3.3. Частноправовая унификация и lex mercatoria
Договорное право - Договорное право в международном обороте

 

 

Идея lex mercatoria возникла в начале 60-х годов прошлого века <*>. Теоретическим обоснованием ее возникновения послужил ряд теорий: социологическая теория Жоржа Селля, полагавшего, что отдельные группы внутри общества создают собственные юридические правила, поэтому международное сообщество коммерсантов также стремится создать юридические правила для организации деятельности своей общности и заключаемых ими сделок; теория правового плюрализма Санти Романо, согласно которой правовые системы не являются монолитными, а представляют собой сосуществующие системы и подсистемы; теория естественного права, нашедшая отражение в публикациях Бертольда Гольдмана <**>.

--------------------------------

<*> Одной из первых публикаций о lex mercatoria явилась опубликованная в 1964 г. статья Б. Гольдмана в журнале "Archives de philosophie du droit". Paris: Sirey, 1964. P. 177, etс.

<**> Filip De Ly. Lex Mercatoria and Unification of Law in the European Union // Towards a European Civil Code. Second edition. P. 41 - 54.

 

Она возникла под влиянием позитивных и негативных факторов. К числу первых относятся бурное развитие после Второй мировой войны международного коммерческого оборота, появление новых организационно-правовых форм его участников в виде транснациональных компаний, а также новых видов международных коммерческих контрактов, эволюция роли государства от суверена, реализующего властные полномочия, до участника международного экономического взаимодействия с частными фирмами.

К числу негативных факторов можно отнести проявившиеся в тот же период недостатки международно-правового метода регулирования указанных отношений. Опыт реализации международных конвенций выявил недостаточную эффективность данного метода унификации в силу сложности разработки представителями различных правовых систем единообразных правил, длительного времени, необходимого для ратификации международных конвенций, ограниченного числа участников.

Конвенционный метод унификации права международных контрактов в значительной степени зависит от внутринациональных факторов в виде позиции государства, его правовой системы, комплекса законодательных актов и системы правовых взглядов и мнений. На универсальном и на региональном уровнях наибольшие успехи достигнуты в сфере коллизионного права; в отношении же унификации материального права результаты значительно скромнее.

Определение применимого права на основе закрепленных в универсальных и региональных Конвенциях и в национальном законодательстве коллизионных норм также оказалось не способным создать единый правовой режим для международных коммерческих сделок. Как отмечалось в гл. 2, единство коллизионных норм отсутствует, что часто создает хаос, влекущий непредсказуемость в определении применимого права (достаточно сослаться на policy analysis и коллизионные подходы в странах Общего права: better law approach, best solution of the case, governmental interest analysis, most significant relationship test, choice influencing considerations, lex fori approach). При использовании любых коллизионных норм сохраняется проблема применения национального законодательства и права, которое по-прежнему сохраняет присущие им особенности. Развитие внутринационального права в виде принятия гражданских кодексов первого поколения (ФГК 1804 г., ГГУ 1898 г., ШОЗ 1905 г.), второго поколения (ГК Италии, Австрии), третьего поколения (ГК Квебека, Нидерландов, Аргентины, РФ, других стран СНГ) выявляет значительное сходство гражданских кодексов третьего поколения в немалой степени благодаря влиянию международных конвенций, прежде всего Венской конвенции 1980 г., с одной стороны, и значительно возросшему уровню сотрудничества в рамках сравнительных исследований - с другой. Однако данное наблюдение затрагивает лишь страны кодифицированного права и не затрагивает права стран Common Law, а также мусульманского права. Кроме того, внешнее сходство принятых в последние годы гражданских кодексов не устраняет имеющихся в них различий. Значительно отличается в этих странах правоприменительная практика, особенно в отношении внутренних и международных коммерческих контрактов.

Поэтому наблюдаемый процесс сближения и гармонизации внутринационального права ограничен практически одной системой кодифицированного права и не ведет к разрешению проблемы несоответствия относящихся к международным коммерческим контрактам предписаний национального права, однако требует от судьи или международного арбитра поистине энциклопедических знаний о праве разных государств. Выходом из этой ситуации явилось стремление национальных судов к применению либо lex fori, либо общих принципов права.

В отношении же международного коммерческого арбитража в начале 1964 г. Шлезингер и Гундлих высказали идею, что традиционные международные коммерческие контракты, содержащие арбитражную оговорку, при отсутствии выбора сторонами применимого права должны подпадать под общие принципы права, а не под нормы и принципы какой-либо национальной юридической системы <*>.

--------------------------------

<*> RabelZeitschrift. 1964. N 28. P. 9.

 

Стремление к созданию единообразной системы права международных контрактов возродило существовавшую в средневековой Европе идею единого режима, не зависящего от внутринационального права, в виде формирования современного lex mercatoria. За основу было взято law merchant, существовавшее в средние века - в период до формирования национальных правовых систем - и охватывавшее сферу международных коммерческих отношений.

Как отмечалось в гл. 1, предпосылками его формирования явились следующие: стремление к созданию не зависящего от сеньоров-феодалов собственного правопорядка, наличие профессиональных коммерсантов, осуществляющих международные коммерческие операции, сходство способов регулирования таких операций в разных местностях, общее понимание содержания основных прав и обязанностей и последствий их неисполнения. Обеспечивалась такая система наличием специализированных коммерческих судов, существовавших в крупных портовых и ярмарочных центрах. Таким образом, в средневековой раздробленной Европе, где в отсутствие государства и права господствовало право сеньоров-феодалов, отличавшееся по мере минования владения одного из них и вступления во владение другого, коммерсанты стремились вывести свои операции из сферы их усмотрения. В этом состоит одна из причин преимущественного развития морской торговли, где встреча с морскими пиратами была вероятной, тогда как грабежи, поборы и несправедливость сеньоров-феодалов при сухопутной торговле были неминуемы. Данный подход соответствовал существовавшей в период феодальной раздробленности Европы системе регулирования профессиональных отношений в виде правил деятельности отдельных цехов ремесленников. Второй предпосылкой возникновения в Европе средневекового law merchant явилось единство христианской идеологии (еще не знавшей борьбы католичества и реформаторства), отраженное в каноническом праве. При наличии веры, провозглашавшей одинаковые внетерриториальные моральные ценности, становление и применение сходных правил коммерческого оборота проходило с наименьшими трудностями.

Данная система ограничивалась в основном странами Европы, странами христианского мира, использовалась достаточно узким кругом профессионалов, а ее применение обеспечивалось специальными третейскими судами, формировавшимися из тех же профессионалов, которые разрешали споры согласно своим убеждениям и чувству справедливости, отражавшим принятые этим сообществом ценности <*>. В период формирования национальных правовых систем эти правила послужили основой для регулирования коммерческого взаимодействия и получили закрепление главным образом в торговых (коммерческих) кодексах.

--------------------------------

<*> В 1622 г. Ж. Малинес, практически впервые опубликовавший труд "Lex Mercatoria", характеризовал древнее law merchant как обычное право купцов, более древнее, чем любое записанное право, основанное на Разуме и Справедливости (цит. по: Дженкс Э. Английское право. М.: Юриздат, 1947. С. 26 - 27).

 

В отечественной доктрине данный феномен подробно не исследован, особенно это касается современного периода глобализации экономики и стремления к созданию автономного правопорядка для оформления международных коммерческих отношений; исключение составляют работы И.С. Зыкина <*>, А. Тынеля <**>, С.В. Бахина <***>, однако правовая природа lex mercatoria в современных условиях не определена достаточно четко, что создает проблемы не столько теоретического, сколько практического порядка: какие - международные, экономические или коммерческие - отношения затрагивает lex mercatoria, каким образом, кем и как применяется. Особенно важно выявление правовой природы данного явления с учетом последних результатов частноправовой унификации в виде Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, Принципов Европейского договорного права, Руководств правительственных (УНИДРУА) и неправительственных (МТП) организаций по отдельным видам международных коммерческих контрактов, а также принимая во внимание переосмысление российским законодателем значения торговых обычаев.

--------------------------------

<*> См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле; Он же. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 212 - 231; Он же. Теория "lex mercatoria" // Международное частное право. Современные проблемы. М.: Law, 1994. С. 396 - 405.

<**> См.: Тынель А. Новое lex mercatoria // Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Минск: Амалфея, 1999. С. 54 - 59; Шумилов В.М. Международное экономическое право. Некоторые вопросы теории и практики // Московский журнал международного права. 2000. N 3 (39). С. 140 - 141.

<***> См.: Бахин С.В. Lex mercatoria и унификация международного частного права // Журнал международного частного права. 1999. N 4 (26). С. 3 - 45.

 

Представляет ли lex mercatoria систему и если да, то какую: юридических норм, торговых обычаев или торговых обыкновений, правил и стандартов поведения, общих принципов; где находится его место - в рамках частного или публичного права? Эти вопросы требуют ответа. Особенно это важно с учетом свойственных настоящему периоду развития международной коммерческой деятельности факторов в виде глобализации экономики, а вслед за ней - глобализации регулирующего ее права, а также в виде свободного выхода российских предприятий на внешний рынок, расширения вариантов арбитражных оговорок. Избирая постоянно действующий в Стокгольме, Берлине, Вене, Париже международный коммерческий арбитраж или арбитраж ad hoc, российское предприятие может столкнуться с желанием другой стороны или иностранных арбитров выносить решение не на основе норм применимого права (или в отношении международной купли-продажи - Венской конвенции 1980 г.), а на основе lex mercatoria. Поэтому выяснение существа и правовой природы данного явления имеет важное практическое значение. Данная проблема тем более актуальна, что в сфере материально-правового регулирования международных коммерческих контрактов только в отношении договора международной купли-продажи товаров достигнуты реальные результаты. Применительно к иным видам международных коммерческих контрактов либо в унификационных актах участвует незначительное число государств, либо указанные акты не вступили в силу, либо унификация вообще не достигнута.

Происшедшие после Второй мировой войны значительные глобально-исторические события (возникновение стран новой общественно-политической ориентации, практически полное крушение колониальной системы, укрепление роли ООН, создание политических и экономических союзов) явились импульсом для развития международных экономических отношений. С разрушением системы колониальных отношений бывшие метрополии должны были искать иные юридические способы оформления сложившихся товаропотоков, включая иностранное инвестирование, переходить от предметного к технологическому разделению труда, равно как и новые юридические способы доступа к сырьевым ресурсам в развивающихся странах. В свою очередь эти страны, не имея достаточно сильных и искушенных в международных коммерческих контрактах организаций и желая противостоять искусным в данной сфере западным компаниям, а также сохранить контроль над стратегически важными для них отраслями экономики, наделяли государственные компании правом заключения и реализации таких контрактов. В сфере иностранного инвестирования эти государства часто оставляли за собой заключение и реализацию соглашений об иностранных инвестициях, соглашений о разделе продукции и иных подобных соглашений.

Именно в этот период появилась контрактная форма экономического взаимодействия государств в лице их органов с частными лицами (state development contracts), которая в рамках ООН была признана гражданско-правовыми сделками, именовавшимися диагональными соглашениями. Данный феномен впервые получил отражение в работах В.С. Позднякова <1>, М.М. Богуславского <2>, В.П. Звекова <3>, В.М. Шумилова <4>. Поскольку общепризнано, что государство является особым субъектом права, на основе своего суверенитета формируя правила гражданского оборота и определяя содержание и пределы своей правоспособности, крупные фирмы промышленно развитых западных стран, выступавшие инвесторами, были заинтересованы в выводе таких операций из сферы национального регулирования принимающей стороны и создании особого режима иностранных инвестиций.

--------------------------------

<1> См.: Поздняков В.С. Советское государство и внешняя торговля. Правовые вопросы. М.: Международн. отношения, 1976. С. 108 - 110.

<2> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. С. 158 - 162.

<3> См.: Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. С. 227 - 236; Он же. Государство как субъект гражданских правоотношений с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств // Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. М.: Фонд правовая культура, 1995. С. 153 - 171.

<4> См.: Шумилов В.М. Международное экономическое право. Некоторые вопросы теории и практики. С. 157.

 

Существование до начала 60-х годов международно-правового принципа иммунитета государства (судебного, от предварительного обеспечения иска и от принудительного исполнения решений иностранных судов и арбитражей) сдерживало развитие международных коммерческих отношений с участием органов государства (в виде иностранного инвестирования, концессий и т.д.), вызывая опасения компаний развитых стран относительно исхода их возможных споров с органами развивающихся государств, которые выступали стороной таких контрактов. Вместе с тем необходимость сохранения традиционных сырьевых рынков, поиск новых рынков и сфер приложения капитала обусловливали поиск адекватных средств правового регулирования диагональных соглашений с учетом таких новых условий, как становление в Азии и Африке независимых национальных государств, развитие иностранного инвестирования.

Устранению таких препятствий способствовали три новых для международного частного права явления: признание теории функционального иммунитета, проявившееся в национальном масштабе в принятии рядом развитых государств законов об иммунитете государства (в США такой закон был принят в 1976 г., в Великобритании - в 1978 г.), а в международном масштабе - в разработке и принятии в 1965 г. Вашингтонской конвенции о разрешении инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами <*>, а также в 1972 г. в рамках ЕС - Европейской конвенции об иммунитете государств. Примерно в тот же период появились и транснациональные компании, организационно объединявшие разнонациональные фирмы, что позволяло головной компании из промышленно развитой страны осуществлять управление и держать под контролем формально независимые иностранные юридические лица из развивающихся государств.

--------------------------------

<*> На 7 августа 2001 г. в Вашингтонской конвенции участвуют 134 государства, из них 11 стран постсоветского пространства: Армения, Азербайджан, Беларусь, Грузия, Казахстан, Туркменистан, Украина, Узбекистан, Латвия, Литва, Эстония; 10 стран Центральной Европы: Албания, Босния и Герцеговина, Болгария, Венгрия, Македония, Словакия, Словения, Румыния, Хорватия, Чехия, а также КНР и Монголия. Российская Федерация 16 июня 1992 г. подписала данную Конвенцию, но не ратифицировала ее.

 

Однако оставалось еще одно препятствие в виде применения при разрешении споров из международных коммерческих контрактов национального права, которое являлось иностранным по отношению к одному или двум участникам такого контракта. Как отмечал М.М. Богуславский <*>, особое положение государства как участника международных хозяйственных отношений выражается и в том, что к обязательствам государств в принципе может применяться только его право, кроме случаев, когда государство прямо выразило согласие на применение иностранного права.

--------------------------------

<*> См.: Богуславский М.М. Цит. соч. С. 160 - 161.