Таким образом, Римская конвенция 1980 г. сохраняет широкую возможность применения императивных норм; новым и необычным для действующего отечественного международного частного права является возможность применения императивных норм третьей страны и страны суда. Соответствующее правило предусмотрено в ст. 1192 части третьей ГК РФ. Во-первых, в ней приводится общая характеристика императивных норм как императивных норм права, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Во-вторых, аналогично Римской конвенции 1980 г. данная статья ГК РФ допускает при применении права какой-либо страны применение судом императивных норм права другой страны. В-третьих, речь идет о применении императивных норм права не любой страны, а лишь права страны, имеющего тесную связь с отношением. В-четвертых, в данной статье части третьей ГК РФ приводятся основные характеристики таких императивных норм, которые призваны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

При отсутствии выбора сторонами применимого права такой договор регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь. Римская конвенция 1980 г. исходит из презумпции, что договор имеет наиболее тесную связь со страной, в которой сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для данного договора, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или в которой находится административный центр корпоративной или единоличной организации. Однако если договор заключается в рамках обычной торговой или профессиональной деятельности такой стороны, то такой страной будет являться страна местонахождения ее основного коммерческого предприятия, а если согласно условиям договора его исполнение должно осуществляться в ином месте, чем местонахождение ее основного коммерческого предприятия, - страна местонахождения такого иного места.

Наряду с приведенным критерием Конвенция содержит ряд конкретных исключений:

а) в отношении договоров, предметом которых является право собственности на недвижимость (критерием наиболее тесной связи является в этом случае страна местонахождения такой недвижимости);

б) в отношении договора перевозки товаров критерий определения наиболее тесной связи отличается от общепринятого и более многогранен. В таком договоре, если страна, в которой в момент заключения договора перевозчик имел свое основное коммерческое предприятие, является также страной местонахождения погрузки или разгрузки или страной основного местонахождения коммерческого предприятия грузоотправителя, презюмируется, что договор имеет наиболее тесную связь с данной страной (в качестве договора перевозки рассматривается также простая отправка по чартер-партии или по иным договорам, основной целью которых является перевозка товара). Данные исключения вполне соответствуют признанным коллизионным критериям, в частности, правилам ст. 1211 части третьей ГК РФ, ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г. В указанной статье ГК РФ приводятся критерии определения права страны, с которой договор наиболее тесно связан по следующим договорам: строительного подряда и договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ; договору простого товарищества, а также договору, заключенному на аукционе, по конкурсу или на бирже.

При отсутствии выбора сторон о применимом праве ст. 4 Конвенции предписывает объективный тест, причем в этом отношении данное правило не является типичным для европейского коллизионного права (что явствует из содержания Гаагских конвенций) и обязано своим происхождением американским источникам, в частности Restatement Second of the Law of Conflict of Laws <*>. Общее правило п. 1 ст. 4 Римской конвенции 1980 г. предусматривает, что договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесную связь, а для определения этой наиболее тесной связи на основании п. 2 ст. 4 презюмируется, что договор имеет наиболее тесную связь со страной, в которой сторона, осуществляющая характерное (типичное) исполнение (characteristic performance), имеет свое обычное местопребывание в момент заключения договора. В п. 5 данной статьи имеется исключение, по которому принцип характерного (типичного) исполнения может не учитываться, если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной.

--------------------------------

<*> Это отмечалось, в частности, К. Надельманном (Nadelmann K. Impressionism and Unification of Law: The EEC Draft Convention on the Law applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations // 24 American Journal of Comparative Law. 1976. P. 5).

 

В ст. 10 Римской конвенции 1980 г. приведен незамкнутый перечень вопросов, которые регулируются правом, как избранным сторонами, так и определяемым в соответствии с ее коллизионными критериями; в частности, этим правом регулируются: а) толкование договора; б) исполнение договора; в) последствия неисполнения договора, включая компенсацию за убытки, в рамках полномочий, предоставленных суду процессуальными нормами; г) различные способы погашения обязательств, а также сроки приобретательной и исковой давности; д) последствия ничтожности договора.

Кроме того, в отношении способа исполнения и действий, которые должны быть предприняты в случае ненадлежащего исполнения, подлежит учету право страны, в которой осуществлялось такое исполнение. Нельзя не отметить неопределенность данного правила, поскольку из него неясно, кто, каким образом и до какой степени должен осуществлять учет права страны исполнения договора. Представляется, что данное правило сужает пределы автономии сторон и тем самым ограничивает предоставленное Конвенцией сторонам право выбора применимого права.

Отдельно установлен Конвенцией принцип определения права, применимого к передаче права требования (ст. 12) и к суброгации (ст. 13).

Римской конвенцией 1980 г. установлен и объем применения права, регулирующего договор: согласно ст. 14, право, регулирующее договор в соответствии с Конвенцией, применяется, в том что касается договорного права, в полном объеме, включая правила, которые создают презумпцию права или распределяют бремя доказывания.

Отдельные правила предусмотрены Римской конвенцией 1980 г. для определения материально-правовой и формальной действительности договора.

Согласно ст. 8, наличие и действительность договора или любого его условия определяется законом, который регулировал бы данный договор согласно Конвенции, если бы такой договор или его условие были действительными. Однако сторона может сослаться на закон страны, в которой она имеет свое обычное пребывание, для выяснения того, что она не выражала согласия, если из обстоятельств явствует, что было бы неразумно определять последствия ее поведения в соответствии с указанным правом.

В отношении формальной действительности договора Римская конвенция 1980 г. в ст. 9 предусматривает ряд правил, связанных с тремя ситуациями: местонахождением участников договора, заключением договора через представителя, а также с действиями представителя и действиями в отношении существующего или будущего договора.

Во-первых, договор, заключенный между лицами, которые находятся в одной и той же стране, является формально действительным, если он в отношении формы удовлетворяет требованиям права, которое регулирует такой договор в соответствии с данной Конвенцией, или права страны места его заключения.

Во-вторых, договор, заключенный между лицами, находящимися в разных странах, является формально действительным, если в отношении формы он удовлетворяет требованиям права, которое регулирует такой договор в соответствии с данной Конвенцией, или права одной из указанных стран.

В-третьих, при заключении договора представителем страна, в которой действует этот представитель, является надлежащим государством для указанных целей.

В-четвертых, правовое действие в отношении существующего или будущего договора является формально действительным, если оно удовлетворяет требованиям либо права, которое регулирует или регулировало бы договор в соответствии с Конвенцией, либо права страны, где было совершено действие.

Специальные правила определения формальной действительности предусмотрены для договоров личного пользования, а также тех договоров, предметом которых является право собственности на недвижимость или право пользования ею (в последнем случае такие договоры регулируются в отношении формы императивными предписаниями права страны места нахождения такой недвижимости, если согласно нормам этого права такие предписания применяются независимо от страны, в которой заключен договор, и независимо от права страны, регулирующего такой договор).

Договор или иной документ, направленный на создание правовых последствий, может доказываться путем представления любых доказательств, признаваемых законом суда или любым иным законом, упомянутым в ст. 9 о формальной действительности договора, в соответствии с которым договор или иной документ являются формально действительными, при условии, что такой способ доказательства может быть проверен судом.

Поскольку, как отмечалось, Римская конвенция 1980 г. допускает расщепление коллизионной привязки и регулирование части договора правом другого государства, если такая часть договора имеет наиболее тесную связь с этим другим государством, возникает вопрос о критерии определения такой тесной связи. Видимо, в этом случае подлежат применению указанные выше критерии определения такой наиболее тесной связи части договора с другим государством.

Конвенция не допускает обратной отсылки: согласно ст. 15, применение права любой страны, определенного данной Конвенцией, означает применение действующих в этой стране норм права, за исключением норм международного частного права.

Важное правило предусмотрено ст. 16 Римской конвенции 1980 г., в которой указывается, что в применении права, определенного на основании ее предписаний, может быть отказано лишь в том случае, когда такое применение явно несовместимо с публичным порядком суда.

Поскольку Конвенция носит не универсальный, а региональный характер, в ней установлен приоритет права ЕС: согласно правилу ст. 20, она не затрагивает действия положений, определяющих по отдельным вопросам выбор применимого права в отношении обязательств из договоров, которые содержатся или могут содержаться в документах учреждений Европейского союза или в национальных законах, гармонизированных путем применения указанных документов.

Вместе с тем Конвенция не затрагивает применения международных конвенций, в которых участвует или может участвовать Договаривающееся Государство (ст. 21), следовательно, такие конвенции сохраняют свою силу в отношении вопросов, урегулированных в них, даже при наличии аналогичного правила Римской конвенции 1980 г., что весьма важно для участников международного коммерческого оборота из стран, не являющихся участниками Европейского союза, поскольку данное правило позволяет сохранить результаты универсальной унификации, достигнутой в рамках ООН.

Унификация коллизионных норм в странах Латинской Америки происходила, как и на европейском континенте, с конца XIX в. С одной стороны, страны Латинской Америки явились чемпионами в деле унификации права (что отмечалось в гл. 1); с другой стороны, при наличии многочисленных конвенций, не вступивших в полном объеме в силу, вряд ли можно говорить о всеобъемлющем характере унификации коллизионных норм на данном континенте.

Первая предпринятая на Американском континенте попытка унификации касалась вопросов не частного, а публичного международного права, когда в Панаме в 1826 г. перуанская делегация представила некоторые основы для подготовки Кодекса международного права, отражавшие особенности данного региона, и в течение последующих десятилетий состоялся ряд дипломатических конференций, где рассматривались проблемы международного публичного права, представлявшие важность для народов данного континента. И только во второй половине предыдущего столетия внимание было сосредоточено на вопросах частного международного права.

Другой особенностью унификационных процессов на данном континенте является признание в конце XIX в. Конгрессом в Лиме <*>, что наиболее важными для Латинской Америки являются разработка национальных коллизионных норм и координация политики в отношении разрешения споров на межамериканском уровне, нежели унификация гражданского или торгового права. В связи с таким подходом идея разработки унифицированных кодексов материального права не нашла поддержки, и до настоящего времени на континенте осуществляется унификация именно коллизионных норм (наиболее яркими примерами ХХ в. являются Кодекс Бустаманте 1928 г. и Конвенция Мехико 1994 г.).

--------------------------------

<*> Первый договор о коллизионных нормах относительно личного статута и правоспособности, брака, наследования, международной юрисдикции и исполнения иностранных судебных решений, состоящий из 8 глав и 60 статей, был подписан в Лиме 9 декабря 1877 г. представителями семи государств (Аргентины, Боливии, Венесуэлы, Коста-Рики, Перу, Чили и Эквадора). Однако договор в силу не вступил, будучи ратифицированным только Перу. Причиной этого явилось широкое применение принципа домицилия при определении личного статута.

 

Третьей особенностью унификационных процессов на латиноамериканском континенте является осуществление в течение почти ста лет, вплоть до создания в 1948 г. Организации американских государств, унификационной деятельности исключительно на субрегиональном уровне (что подчеркивалось в гл. 1).

Наиболее успешным результатом усилий по кодификации принципов коллизионного права, юрисдикции и признания судебных решений на региональном уровне остается панамериканский Кодекс международного частного права, известный под наименованием Кодекс Бустаманте, принятый в Гаване 20 февраля 1928 г. VI конференцией американских государств. С учетом темы данной главы следует остановиться на правилах Кодекса относительно выбора права, применимого к международным коммерческим договорам <*>. Кодекс разделен на четыре книги ("Международное гражданское право"; "Международное торговое право"; "Международное уголовное право"; "Международный процесс") и содержит 437 статей.

--------------------------------

<*> См.: Дурденевский В.Н. Избранные источники по международному частному праву. ВИЮН. М.: Юриздат, 1941. История принятия Кодекса Бустаманте приводится в гл. 1. Текст Кодекса опубликован в кн.: Международное частное право. Иностранное законодательство. М.: Статут, 2000. С. 746 - 798.

 

Вступительный раздел содержит общие принципы, согласно которым в дальнейшем формулируются коллизионные привязки. В ст. 3 этой главы дается пояснение в отношении принципов определения применимого права. Кодекс исходит из возможности использования одной из трех формул прикрепления: во-первых, формула, согласно которой закон следует за индивидом даже при его перемещении через границу, - личный закон или внутренний публичный порядок; во-вторых, формула, согласно которой закон является одинаково обязательным как для собственных индивидов, так и для иностранцев, - территориальный или локальный закон или международный публичный порядок; в-третьих, формула, согласно которой закон применяется исключительно на основе волеизъявления сторон, именуемый "избираемый добровольно закон или частный порядок". В последующих главах Кодекса применительно к каждому виду правоотношений с иностранным элементом фиксируется соответствующая формула прикрепления.

Первая книга Кодекса, озаглавленная "Международное гражданское право", состоит из четырех глав: о физических и юридических лицах, включая брачно-семейные отношения, и об имуществе, обязательства и договоры. Вторая книга, озаглавленная "Международное торговое право", в свою очередь, включает четыре раздела: коммерсанты, о торговых договорах, о морской торговле и воздушном сообщении, о давности. Третья книга посвящена международному уголовному праву, четвертая - международному процессу, включая исполнение решений, вынесенных в иностранном государстве.

При определении закона, на основании которого регламентируются права и обязанности сторон договора, Кодекс исходит из принципа автономии воли сторон. Согласно общему правилу ст. 184, договоры должны быть толкуемы по общему правилу согласно закону, который их регулирует. Однако, когда этот закон оспаривается и должен вытекать из молчаливо выраженной воли сторон, законодательство, определенное на этот случай ст. ст. 185 и 186, будет применяться в качестве презюмируемого, даже если это решение приведет к применению к данному договору закона, отличного от результата истолкования воли сторон. В договоре присоединения подлежит применению закон страны, в которой была подготовлена оферта (ст. 185); в отношении других договоров в первую очередь применяется закон, который является общим для двух договаривающихся сторон, а при его отсутствии - закон места заключения договора (ст. 186). Кроме того, в Кодексе содержится ряд отдельных правил в отношении типовых контрактов, договоров купли-продажи, аренды, ренты, займа, гарантии, залога и ипотеки, а также в отношении квазидоговоров. Отдельные коллизионные привязки установлены для договора фрахтования (ст. 284).

Кодекс был ратифицирован лишь 15 государствами (Боливией, Бразилией, Чили, Коста-Рикой, Кубой, Доминиканской Республикой, Эквадором, Сальвадором, Гватемалой, Гаити, Гондурасом, Никарагуа, Панамой, Перу и Венесуэлой), причем девять из них сделали оговорки (Боливия, Бразилия, Чили, Коста-Рика, Доминиканская Республика, Эквадор, Сальвадор, Гаити и Венесуэла); особенно серьезной являлась оговорка пяти из этих девяти государств о том, что Кодекс не применяется во всех случаях противоречия внутреннему праву (Боливия, Коста-Рика, Чили, Эквадор, Сальвадор). Шесть же государств (Аргентина, Колумбия, Мексика, Парагвай, США и Уругвай) отказались от его подписания, причем США ссылались на то, что в компетенцию федерального правительства не входит подписание соглашений по вопросам частного права, которые входят исключительно в компетенцию штатов.

Несмотря на это, Кодекс Бустаманте остается первым в мире успешным опытом унификации широкой сферы коллизионного права, продолжает действовать между указанными пятнадцатью государствами и сохраняет свое значение для Латинской Америки как наиболее всеобъемлющий источник международного частного права. Несомненной заслугой составителя Кодекса является включение в него принципа автономии сторон в выборе применимого к международному коммерческому договору права, который, хотя и более полувека спустя, был признан Конвенцией Мехико 1994 г. в качестве основополагающего.

Во второй половине XX в. региональная унификация в Латинской Америке продолжает ограничиваться в основном сферой коллизионного права, однако она приобретает более целенаправленный характер. В течение 20 лет эти страны обсуждали возможность гармонизации положений Кодекса Бустаманте с положениями договоров Монтевидео 1940 г. и с первым американским Сводом коллизионных норм (First US Restatement of Conflicts of Laws). Ведущая роль в этом процессе принадлежала созданной в 1948 г. Организации американских государств, Межамериканский юридический комитет которой занимался этими вопросами и рекомендовал, в частности, созвать специальную конференцию по вопросам международного частного права. В апреле 1971 г. Генеральная Ассамблея ОАГ приняла решение создать Межамериканскую конференцию международного частного права, и начиная с 1975 г. специализированные межамериканские конференции по частному праву (Inter-American Specialized Conferences on Private International Law - CIDIP) созываются каждые пять лет (результаты их деятельности рассмотрены в гл. 1).

Интерес к гармонизации и унификации усилий в отношении международных контрактных обязательств проявился достаточно давно. Первоначальная идея кодификации правил о выборе права договора возникла на CIDIP-II в 1979 г. Затем при включении данного вопроса на CIDIP-IV выявились расхождения относительно признания принципа автономии сторон при выборе применимого права <*>, высказывались мнения о неразработанности этой проблемы в региональном плане, а также о целесообразности присоединения к уже существующим конвенциям (именно на этой конференции была принята резолюция, рекомендовавшая странам - членам ОАГ присоединиться к Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров). Однако большинство представителей стран Американского континента высказалось за региональное урегулирование данной проблемы, полагая, что даже если они присоединятся к Гаагской конвенции, то, учитывая небольшое членство государств в ней, окажется, что только государства Американского континента будут связаны ее положениями, а универсальной унификации достигнуто не будет.

--------------------------------

<*> Обзор различных позиций содержится, в частности, в работе В. Фреснедо де Агирре (Fresnedo de Aguirre V.C. La autonomia de la voluntad en la contractacion international. Montevideo, 1991).

 

Итогом данной сессии было одобрение "Основ, предложенных Конференцией для изучения в будущем темы о праве, применимом к международному контракту", где содержалось высказывание в пользу автономии воли и в основном принимались подходы Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам. Упомянутые Основы были разработаны на базе предварительного проекта, представленного Ж.Л. Сикейросом, с уточнениями, внесенными Собранием экспертов в области международных контрактов, которое состоялось в г. Туксоне, Аризона, США, 11 - 14 ноября 1993 г.

Пятая межамериканская специальная конференция по частному праву - CIDIP-V Организации американских государств - состоялась в Мехико 14 - 18 марта 1994 г. В ходе ее работы 17 латиноамериканских государств, США и Канада приняли Межамериканскую конвенцию о праве, применимом к международным контрактам (далее - Конвенция Мехико) <*>. Конвенция состоит из 30 статей, в которых изложен подход, значительно отличающийся от посвященных той же проблеме Римской конвенции 1980 г. и Гаагских конвенций 1955 и 1986 гг.

--------------------------------

<*> Конвенция ратифицирована двумя странами - Мексикой и Венесуэлой и с 15 декабря 1996 г. действует в отношениях между ними. Конвенция подписана также Боливией, Бразилией и Уругваем (см.: Вилкова Н.Г. Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам (Конвенция Мехико 1994 г.) // Право и экономика. 1997. N 4. С. 62 - 66; Региональная унификация коллизионных норм и международные коммерческие контракты // Юридический мир. 1997. N 10). Текст Конвенции приведен в Приложении.