Существуют в ряде случаев определенные ограничения в отношении участников торгов. Возможность выступления в торгах на заключение договора или на право заключить договор в качестве участника определяется с учетом особенностей самого заключаемого договора. Соответствующее ограничение может составлять одно из условий организации торгов, а если речь идет о закрытых торгах (конкурсах), то и их характер <*>.

--------------------------------

<*> Так, Закон "О несостоятельности (банкротстве)" (ст. 195 "Внешнее управление стратегическими предприятиями и организациями"), устанавливая специальный правовой режим для соответствующих объектов, предусматривает: "При продаже предприятия или имущества должника, которые относятся к ограниченно оборотоспособному имуществу, на закрытых торгах (соответствующее имущество может быть реализовано лишь посредством данного вида торгов. - М.Б.) в них участвуют только лица, которые в соответствии с федеральным законом могут иметь в собственности или на ином вещном праве указанное имущество".

Правила проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний) признают недопустимым участие в подобном конкурсе физических лиц, некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а также юридических лиц, которые являются должниками угольных компаний или акционерных обществ, акции которых находятся в собственности угольной компании, либо владеют акциями (долями) должников угольной компании или акционерных обществ, акции которых находятся в собственности угольной компании либо в отношении которых возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве), либо имеют просроченную задолженность по налоговым и иным обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды, а также по заработной плате. Порядок организации и проведения лесных конкурсов допускает возможность выступления в качестве участников лишь таких физических и юридических лиц, которые не находятся на стадии ликвидации или реорганизации, не имеют текущей налоговой задолженности. Ими не могут быть, в частности, такие организации, которые являются аффилированными лицами по отношению к организатору, либо их сотрудники входят в состав конкурсной комиссии.

 

Особо выделена имеющая равное значение и для организатора, и для участников гарантия, призванная обеспечить основной признак торгов - их состязательность. Соответственно, п. 5 ст. 447 ГК предусматривает, что и конкурс, и аукцион в равной мере признаются несостоявшимися, если в них участвовал только один участник.

Конкурс и аукцион как формы торгов. Гражданский кодекс (п. 4 ст. 447) содержит нормы, посвященные формам торгов, в которых предусмотрено проведение торгов непременно путем либо конкурса, либо аукциона. Кодекс проводит четкое разграничение между этими двумя формами. Для этого оказалось достаточным использовать единственный критерий. Он выражается в ответе на вопрос: кто должен считаться победителем торгов при той или другой их форме? Соответственно, если речь идет об аукционе, выигравшим должно быть признано "лицо, предложившее наиболее высокую цену", а при конкурсе - "лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия".

Признание аукционов и конкурсов двумя формами торгов имеет среди прочего юридико-техническое значение. Как отмечалось, речь идет о том, что нормы ГК, посвященные торгам, относятся в равной мере и к конкурсу, и к аукциону, если только в самой норме нет указания на то, что она применима лишь к одной из этих двух форм. Все три возможных варианта (торги - т.е. конкурс и аукцион, только конкурс или только аукцион) используются в разных случаях, охватываемых ст. ст. 447 - 449 ГК.

В соответствии с п. 4 ст. 447 ГК при организации торгов право выбора между конкурсом и аукционом принадлежит собственнику продаваемой вещи или обладателю реализуемого имущественного права. Приведенная норма вступает в силу, если иное не установлено законом. Следует отметить, что и на этот случай возможны различные варианты. Так, ст. 13 Закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" предусматривает, что "размещение заказов на подрядные строительные работы для государственных нужд за счет федерального бюджета и средств бюджетов субъектов Российской Федерации при реализации соответствующих инвестиционных проектов производится государственными заказчиками путем проведения конкурсов в соответствии с законодательством Российской Федерации". Согласно ст. 34 Лесного кодекса участки лесного фонда предоставляются в аренду по результатам конкурса, проведенного федеральным органом исполнительной власти в области лесного хозяйства либо наделенного соответствующей компетенцией. Закон "О лотереях" <*> содержит указание на то, что проведение государственных или муниципальных лотерей должно непременно осуществляться путем конкурсов на подготовку их условий и технико-экономического обоснования договоров. Наконец, следует учитывать и то, что свобода выбора между аукционом и конкурсом существует лишь применительно к торгам, имея в виду, что вне торгов могут существовать только конкурсы.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2003. N 46 (ч. I). Ст. 4434.

 

Публичные оферта и конкурс. Закон "О приватизации государственного и муниципального имущества" допускает использование указанных в нем способов приватизации, основу которых составляют различные варианты порядка заключения договоров. Из них только часть представляет собой определенные формы торгов - конкурсы или аукционы. Наиболее близка к торгам из этих вариантов "продажа государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения". Специальные на этот счет нормы применительно к приватизации закреплены в ст. 23 Закона. Речь идет о публичной оферте, которой посвящены п. 2 ст. 437 и п. п. 1 и 2 ст. 494 ГК. Смысл ее состоит в направлении предложения, содержащего все существенные условия договора, одновременно с выражением воли заключить его на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Использование публичной оферты не ограничивается отношениями, возникающими по поводу приватизации. Примером может служить публичная оферта о заключении договора на оказание услуг междугородной и международной связи, с которой выступило ОАО "Ростелеком". В публичной оферте были предусмотрены порядок заключения соответствующих договоров (речь идет, в частности, о том что акцептом по отношению к публичной оферте признается совершение пользователем услуг определенных фактических действий, имеющих тем самым конклюдентное значение), а также права и обязанности сторон, которые возникнут из заключенного таким образом договора <*>.

--------------------------------

<*> Российская газета. 2005. 21 дек.

 

Одна из особенностей публичной оферты, позволяющая отграничить ее в окончательном виде от простой, состоит в обращении к неопределенному лицу. При публичной оферте определенность во взаимоотношениях сторон зависит от характера предложения, а значит, снять неопределенность должен тот, кто обращается с предложением. Если он намеревается выступить с офертой, ему надо прямо выразить это в предложении, не заставляя вторую сторону догадываться, что следует понимать под соответствующим извещением.

Отличие приведенного способа заключения договора - путем публичной оферты от торгов, включая конкурс, состоит в том, что из двух конститутивных признаков торгов - публичности и состязательности при продаже имущества посредством публичной оферты сохраняется только один - публичность. В этом случае признак состязательности отсутствует. Такой вывод следует, в частности, из п. 5 ст. 23 Закона "О приватизации государственного и муниципального имущества". Имеется в виду включение в него указания на то, что заявка на приобретение государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения подается заявителем по месту, указанному в информационном сообщении о продаже имущества. Особое значение имеет содержащееся там же указание: "После регистрации первой заявки прием заявок прекращается". Тем самым вопрос о состязательности заведомо снимается.

Прием такого рода заявок по цене первоначального предложения <*> начинается с даты, объявленной в информационном сообщении. При этом для определения смысла и значения соответствующего способа реализации имущества и его отличия от конкурса (как и аукциона) необходимо учитывать еще два положения той же ст. 23 Закона. Имеется в виду, что зарегистрированная заявка является принятием предложения (акцептом) о заключении договора купли-продажи государственного или муниципального имущества по цене предложения, с тем что договор купли-продажи указанного имущества считается заключенным в день регистрации заявки.

--------------------------------

<*> Закон "О приватизации государственного и муниципального имущества" (ст. 24) наряду с продажей имущества посредством публичного предложения допускает на случай, когда продажа этого имущества таким способом не состоялась, использование в качестве запасного варианта "продажи государственного и муниципального имущества без объявления цены". Отличительный признак этого последнего способа заключения договора как раз и составляет свобода определения цены продажи. Тем самым в подобного рода случаях вообще отсутствует начальная цена, а следовательно, соответствующее извещение о продаже имущества - это только приглашение заключить договор. В свою очередь именно заявка представляет собой оферту.

 

В качестве примера можно указать на проведение соответствующим отделением Российского фонда федерального имущества продажи посредством публичного предложения акций открытых акционерных обществ - Марийского целлюлозно-бумажного комбината, Саратовнефтефизики, Россибтрансстроя. В объявлении о проведении продажи соответствующего имущества путем публичного предложения содержались среди прочего такие данные, как начальная цена акций (цена первоначального предложения), возможное совершение через определенные периоды снижения цены первоначального предложения, минимально допустимая цена предложения <*>.

--------------------------------

<*> См., в частности: Российская газета. 2004. 11 нояб.

 

Открытые и закрытые конкурсы-торги. Пункт 1 ст. 448 ГК, как уже отмечалось, посвящен разграничению открытых и закрытых торгов. Содержащееся на этот счет правило относится в равной степени и к конкурсам, и к аукционам. Оно состоит в том, что открытый конкурс (аукцион) допускает участие в нем любого лица, а закрытый - соответственно только лиц, специально приглашенных для этой цели. С учетом проведенных различий в ряде случаев для открытых и закрытых торгов установлен несовпадающий режим. При этом в самих рассматриваемых ст. ст. 447 - 449 ГК подобная дифференциация проводится лишь однажды - применительно к основаниям и порядку отказа организатора от проведения объявленных им торгов (имеется в виду п. 2 ст. 448 ГК - см. ниже). Вместе с тем различие между открытыми и закрытыми конкурсами (аукционами) может затрагивать имеющие значение для организатора и участников торгов интересы и тем самым оказывать влияние на решение признать претендента только участником или соответственно участника - победителем.

Публичность - безусловный признак торгов, в том числе и конкурса, предполагает направление организатором извещения, содержание которого регулируется п. 2 ст. 448 ГК. Предусмотренный в этой норме перечень включает обязательный минимум данных на случай, когда иное не предусмотрено законом. Имеются в виду время, место и форма торгов (аукциона или конкурса), их предмет и порядок проведения (при этом особо оговорен порядок оформления участия в торгах), порядок определения выигравшего торги лица <*>, а также сведения о начальной цене торгов. Индивидуальный характер конкретных торгов может найти отражение в дополнительном наборе данных, которые содержатся в извещении о проведении торгов. Среди прочего такой набор данных должен отвечать особенностям самого порядка их проведения.

--------------------------------

<*> Применительно к такой форме торгов, как аукцион, Законом "О приватизации государственного и муниципального имущества" установлено то, что можно назвать "вертикалью цен". Имеется в виду создаваемая по указанному признаку четко обозначенная "лестница". Так, для заключения договоров в порядке аукциона в этом Законе в отношении цен действуют четко обозначенные правила. Прежде всего в соответствии со ст. 18 указываются начальная цена и величина повышения первоначальной цены ("шаг аукциона"). В случаях продажи государственного и муниципального имущества второй после аукциона способ заключения договоров - путем публичного предложения допускается только при условии, когда аукцион по продаже соответствующего имущества признан несостоявшимся. При этом сначала объявляется начальная цена (цена первоначального предложения), с тем что она может снижаться до минимальных размеров (до так называемой цены отсечения). Наконец, последняя ступень этой "лестницы" - "продажа государственного или муниципального имущества без объявления цены". Такой способ продажи допускается лишь при условии, если продажа указанного имущества иным образом не состоялась. И тогда происходит полный отказ от нормативной цены. В остальных случаях, если отсутствует на этот счет специальная норма, на аукционе и конкурсе свобода договоров проявляется, в частности, в возможности при несостоявшихся торгах произвести замену первоначального любым другим способом заключения договоров купли-продажи.

 

В п. 2 ст. 448 ГК наряду с общими требованиями, которые относятся к содержанию извещения о проведении торгов, выделено еще одно, имеющее императивный характер. Оно установлено применительно к конкурсам-торгам на право заключения договора. Для того чтобы снять неопределенность, которая может возникнуть в отношении основного для данного вида конкурсов-торгов условия, извещение о предстоящих торгах должно включать указание срока, предоставляемого для осуществления права на заключение договора.

ГК (п. 3 ст. 448) устанавливает дифференцированный режим применительно к возможности отказа организатора от проведения объявленных торгов, а также порядку осуществления им своего права и последствиям отказа. В основе подобной дифференциации лежат особенности формы торгов и их вида.

Общее правило на этот счет, относящееся к открытым торгам, носит диспозитивный характер. Имеется в виду, что на случай, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении открытых торгов, за организатором признается право отказаться от проведения в равной мере как конкурса, так и аукциона, с тем, однако, что при аукционе он вправе направить извещение об отказе в любое время, если только это будет им сделано не позднее чем за три дня до наступления даты проведения аукциона. В отличие от этого с учетом большей сложности отношений, которые складываются при конкурсах-торгах, организатору конкурса предоставляется право отказаться от его проведения лишь не позднее оставшихся до даты конкурса тридцати дней.

Редакция приведенных норм позволяет сделать вывод, что, отказываясь от проведения объявленных открытых торгов в пределах установленных законом сроков, организатор все же действует в рамках принадлежащего ему права. И напротив, отказ, произведенный с нарушением установленных сроков, означает выход за пределы указанного права. В подобных случаях организатор несет ответственность в виде возложенной на него обязанности возместить участникам понесенные ими убытки, однако с определенным ограничением объема ответственности: только в пределах реального ущерба. При этом соответствующая норма носит в отличие от той, которая определяет основания отказа от открытых торгов, императивный характер.

Особый, более строгий, режим установлен с учетом их специфики для закрытых торгов, принимая во внимание, что участниками таких торгов выступают специально приглашенные самим организатором лица. Имеется в виду, что организатор при отказе от закрытых торгов (конкурсов или аукционов) обязан возместить всем участникам понесенные ими убытки в виде реального ущерба вне зависимости от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ. Это означает, что за организатором не признается вообще права на отказ от закрытых торгов, а следовательно, соответствующие его действия всегда оцениваются как правонарушение. Необходимо учесть и то, что применительно к закрытым торгам все устанавливающие соответствующий режим нормы, не только о последствиях, но и об основаниях отказа организатора от проведения торгов, являются императивными.

Пункт 3 ст. 448 ГК оставляет неурегулированным вопрос о том, следует ли распространять приведенное в нем решение по поводу возможности и порядка отказа от проведения конкурса на случай изменения содержащихся в извещении условий.

Задаток. С проведением торгов связаны три обязательства: во-первых, участвовать в торгах (это обязательство связывает организатора с тем из претендентов, который признан участником), во-вторых, заключить договор (имеется в виду обязательство, возникающее между организатором и участником, признанным победителем) и, в-третьих, надлежащим образом исполнить обязательства, составляющие содержание договора, заключенного организатором с победителем торгов. Применительно ко всем трем могут быть использованы предусмотренные в гл. 23 ГК способы обеспечения исполнения обязательств.

В саму гл. 57 ГК включены правила, относящиеся к одному из предусмотренных в ГК способов обеспечения обязательств. Речь идет о п. 4 ст. 448 ГК "Задаток". В нем прежде всего установлено, что размер, сроки и порядок внесения задатка теми, кто пожелает стать участником, указываются в извещении о торгах. Поскольку условие о задатке не предусмотрено п. 2 ст. 448, которым установлены обязательные требования к содержанию извещения о проведении торгов, отмеченное может служить основанием для того, чтобы считать внесение задатка обязанностью участника только на тот случай, когда это предусмотрено в извещении. Одна из императивных норм все того же п. 4 ст. 448 ГК устанавливает необходимость возврата задатка участником на случай, если торги не состоялись.

Признание уплаченной участником суммы задатком достаточно для распространения на нее норм, включенных в ст. 380 и ст. 381 ГК.

После утверждения протокола о допуске к участию в торгах по отношению ко всем претендентам, не попавшим в число участников, обязательство участвовать в торгах должно быть признано прекратившимся, а значит, внесенный таким претендентом задаток должен быть возвращен. Аналогичное последствие наступает и в отношении участников, не ставших победителями, а также всех участников на случай, когда торги не состоялись (см. ч. 1 п. 4 ст. 448 ГК). Подобное решение предопределено тем, что носящее субсидиарный характер обязательство, имеющее предметом задаток, не может существовать без основного обязательства - того, которое задатком обеспечивается. По этой причине оставление организатором у себя задатка, внесенного претендентом, не ставшим участником, либо участником, не ставшим победителем, означало бы для организатора неосновательное обогащение.