Глава V. СУБЪЕКТЫ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА 1. Кредитор - Страница 2

Posted in Договорное право - Договорное: Заем, Кредит, Факторинг, кн.5, т.1

Указанное понятие кредитной организации носит абстрактный характер, в реальной жизни такая организация действует в одном из двух видов: банк или небанковская кредитная организация.

Под банком в Законе о банках и банковской деятельности (ст. 1) понимается такая кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Небанковской кредитной организацией признается такая кредитная организация, которая имеет право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности; допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России.

Как мы видим из законодательных определений понятий кредитной организации, банка и небанковской кредитной организации, указанные определения также не являются идеальными. В частности, вызывает недоумение положение о том, что кредитная организация должна осуществлять банковские операции "для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности". По всей вероятности, законодатель имел в виду, что банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности, должны осуществляться кредитной организацией в качестве ее предпринимательской деятельности. Но данное понятие ("предпринимательская деятельность") не ограничивает свое содержание тем, что тот, кто ее осуществляет, имеет основной своей целью извлечение прибыли.

Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ, содержащему законодательное определение предпринимательской деятельности, "предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке". В связи с этим признаком кредитной организации должно служить то обстоятельство, что совершение банковских сделок является для нее основным видом предпринимательской деятельности. Очевидно также, что определение понятия кредитной организации должно содержать указание на ее целевую правоспособность и на то, что она должна быть зарегистрирована в качестве именно кредитной организации.

Сложно с разумных позиций объяснить также содержащееся в ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности положение о том, что "кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество". Как известно, хозяйственное общество является собственником своего имущества, в том числе переданного ему учредителями в качестве вкладов в уставный капитал (п. 1 ст. 66 ГК). Поэтому хозяйственное общество может быть образовано на основе только частной формы собственности (хотя использование данной экономической категории для определения законодательных признаков кредитной организации вообще представляется нецелесообразным).

Непонятно также, почему законодатель не допускает создания кредитных организаций в организационно-правовой форме хозяйственных товариществ, при которой в наибольшей степени обеспечивается защита прав кредиторов, имея в виду, что учредители хозяйственного товарищества - полные товарищи несут субсидиарную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75 ГК).

Ключевым элементом в определении понятий кредитной организации, банка, небанковской кредитной организации является предусмотренный Законом о банках и банковской деятельности перечень банковских операций, которые могут осуществляться кредитной организацией на основе лицензии Банка России. Согласно ч. 1 ст. 5 названного Закона к банковским операциям относятся: 1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок); 2) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет; 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; 4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; 5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; 6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; 7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; 8) выдача банковских гарантий; 9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

В соответствии с той же ст. 5 (ч. ч. 2, 3 и 5) Закона о банках и банковской деятельности помимо перечисленных банковских операций кредитная организация вправе осуществлять следующие сделки: 1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; 2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; 3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; 4) операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с федеральным законодательством; 5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; 6) лизинговые операции; 7) оказание консультационных и информационных услуг. Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с федеральным законодательством, но ей в любом случае запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

Нельзя не обратить внимание на терминологическое различие в нормах, преследующих на первый взгляд единую цель - дать перечень видов деятельности или действий (банковских операций, банковских сделок), которые могут осуществляться кредитными организациями.

Данное обстоятельство (различие в терминах "банковские операции" и "банковские сделки") объясняется в юридической литературе по-разному. Например, по мнению О.М. Олейник, понятия "банковская сделка" и "банковская операция" должны быть признаны тождественными <*>.

--------------------------------

<*> См.: Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С. 23.

 

Л.Г. Ефимова по этому поводу пишет: "Простое сопоставление первой и второй части ст. 5 Закона о банках позволяет сделать вывод, что и к числу банковских операций, и к числу других сделок кредитной организации отнесены поименованные гражданско-правовые договоры". Вместе с тем "Закон о банках выделяет особую группу гражданско-правовых сделок, называя их "банковскими операциями" именно потому, что общество в целом заинтересовано в их нормальном заключении и исполнении. Для этой категории сделок Закон устанавливает особый правовой режим. Например, требование об обязательном лицензировании распространяется только на банковские операции. Все остальные сделки кредитные организации вправе осуществлять без лицензии Банка России" <*>.

--------------------------------

<*> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 44 - 46.

 

Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян полагают, что "действующий Закон о банках подразделяет сделки, которые вправе осуществлять кредитные организации, на три группы: 1) банковские операции (ч. 1 ст. 5); 2) сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять помимо банковских операций (ч. 2 ст. 5); 3) иные сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять в соответствии с законодательством РФ (ч. 3 ст. 5)" <*>. Названные авторы полагают, что в качестве критерия разделения сделок, совершаемых кредитными организациями, на три группы "выступает принцип соответствующей правоспособности кредитной организации: а) иные сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять в соответствии с законодательством РФ (ч. 3 ст. 5), разрешено ей проводить в соответствии с принципом общей правоспособности... б) сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять помимо банковских операций (ч. 2 ст. 5), разрешено проводить в соответствии с принципом специальной правоспособности... в) банковские операции (ч. 1 ст. 5), которые кредитные организации проводят в соответствии с принципом исключительной правоспособности, что следует из предусмотренной в действующем ГК РФ допустимости и иных случаев ограничения правоспособности юридического лица независимо от того, распространяется ли на него принцип общей или специальной правоспособности. В данном случае имеется в виду, что ограничивается правоспособность юридических лиц, которым запрещено осуществлять банковские операции... В соответствии с российским законодательством занятие отдельными видами деятельности разрешено только строго определенным юридическим лицам и, следовательно, должно считаться запрещенным для всех остальных участников гражданского оборота" <**>.

--------------------------------

<*> Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Указ. соч. С. 202.

<**> Там же. С. 203 - 204.

 

На наш взгляд, общим для терминов "банковская операция" и "банковская сделка" (в контексте ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности) является то обстоятельство, что оба эти термина предназначены для обозначения определенных действий кредитной организации. Указанные действия кредитной организации приобретают характер сделки в том случае, если законодатель имеет в виду те гражданско-правовые последствия, которые появляются на стороне совершающей их кредитной организации, т.е. речь идет о таком аспекте категории "действия", как их направленность на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (банковские сделки). Именно эта сторона категории действий кредитной организации имеется в виду законодателем в ч. ч. 2 и 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, когда он устанавливает перечень сделок, которые могут совершаться кредитной организацией как таковой без лицензии Банка России. Дифференциация данных сделок путем перечисления части сделок непосредственно в законе (ч. 2 ст. 5) и указания на возможность совершения другой части сделок в соответствии с законодательством без определения их перечня (ч. 3 ст. 5), видимо, объясняется тем простым обстоятельством, что первая часть сделок совершается кредитными организациями в процессе осуществления банковской деятельности, которая подпадает под действие специального законодательства о банковском регулировании и надзоре, а вторую часть сделок составляют те сделки, без которых не может быть обеспечена деятельность всякого юридического лица (например, договор аренды кредитной организацией офисных помещений; договор энергоснабжения, по которому кредитная организация получает электрическую и тепловую энергию в качестве абонента, и т.п.). Думается, именно эта часть сделок (не относящихся к банковской деятельности) имеется в виду законодателем, установившим запрет для кредитных организаций заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

Когда же законодатель говорит о банковских операциях (ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности), подразумевается совершенно иной аспект действий кредитной организации, нежели их направленность на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (сделки). В данном случае речь идет о действиях кредитной организации как об определенных видах предпринимательской деятельности, которые могут осуществляться кредитной организацией лишь при наличии лицензии, выданной Банком России. Таким образом, понятие "банковские операции" подразумевает прежде всего публично-правовой аспект соответствующих действий кредитной организации, а именно: наличие разрешения Банка России на их совершение и их подчиненность законодательству о банковском регулировании и надзоре, - те же действия кредитной организации в плоскости частноправовых отношений совершаются, конечно же, в форме гражданско-правовых сделок, этот аспект не может иметь правового значения, когда мы рассуждаем о лицензировании банковских операций.

Заметим попутно, что требование лицензирования отдельных видов деятельности не имеет никакого отношения к категории гражданской правоспособности юридических лиц. Целевая правоспособность определенных категорий юридических лиц определяется законом (как это сделано, например, в ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности в отношении кредитных организаций), а не фактом выдачи или отказа в выдаче соответствующей лицензии. Кроме того, наличие у кредитных организаций (наделенных законом лишь целевой правоспособностью) лицензии на осуществление банковских операций никак не может свидетельствовать об ограничении правоспособности иных коммерческих организаций (обладающих, как известно, общей правоспособностью) либо об "исключительной" правоспособности кредитных организаций. Поэтому использование категории правоспособности (общей, специальной, "исключительной") в качестве критерия классификации сделок, совершаемых кредитными организациями, нельзя признать удачным.

В рамках общего понятия кредитной организации отдельные ее виды - банк и небанковская кредитная организация - отличаются объемом и сочетанием осуществляемых ими банковских операций. Только банки имеют право осуществлять в совокупности банковские операции по привлечению во вклады денежных средств физических и юридических лиц и их размещению от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, срочности и платности, а также по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц. Для небанковских кредитных организаций характерно осуществление лишь отдельных банковских операций, допустимое сочетание которых определяется Банком России.

Как отмечается в юридической литературе, современная российская банковская практика знает всего несколько видов небанковских кредитных организаций, действующих на основе лицензий Банка России, к их числу относятся: клиринговая организация, являющаяся центром взаимных расчетов и осуществляющая в основном клиринговые операции и обеспечивающие их иные сделки; расчетный центр организованного рынка ценных бумаг, представляющий собой кредитную организацию, имеющую договор с Банком России, в соответствии с которым она обеспечивает проведение расчетов по сделкам участников организованного рынка ценных бумаг путем открытия соответствующих счетов и осуществления денежных переводов; организация инкассации, осуществляющая инкассацию денежных переводов, векселей, платежных и расчетных документов <*>. Хотя, конечно же, действующий круг небанковских кредитных организаций не является величиной постоянной и предопределяется тем, какие организации обратились в Банк России за выдачей соответствующих лицензий.

--------------------------------

<*> См., например: Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Указ. соч. С. 199.

 

Некоторые неточности в законодательных дефинициях в настоящее время не создают каких-либо сложностей в определении субъектов банковской деятельности в качестве кредитных организаций (как банков, так и небанковских кредитных организаций), поскольку решающее значение в решении этой задачи имеют формальные признаки кредитных организаций. Дело в том, что Законом о банках и банковской деятельности установлен жесткий порядок государственной регистрации кредитных организаций и лицензирования их деятельности.

Необходимой предпосылкой для государственной регистрации кредитной организации является соблюдение специальных требований, предъявляемых к учредительным документам кредитной организации и к ее уставному капиталу. В соответствии со ст. 10 Закона о банках и банковской деятельности устав кредитной организации помимо ее фирменного наименования и указания на организационно-правовую форму должен содержать сведения: об адресе (месте нахождения) ее органов управления и обособленных подразделениях; о перечне осуществляемых банковских операций и сделок; о размере уставного капитала; о системе органов управления, в том числе исполнительных органов, и органов внутреннего контроля, о порядке их образования и об их полномочиях.

Помимо устава и соответственно заявления о государственной регистрации и выдаче лицензии для государственной регистрации кредитной организации и получения лицензии в Банк России должен быть представлен еще целый ряд документов: учредительный договор о создании кредитной организации в форме хозяйственного общества; бизнес-план, утвержденный собранием учредителей кредитной организации; протокол собрания учредителей, содержащий решения об утверждении устава кредитной организации, а также кандидатур для назначения на должности руководителя кредитной организации и ее главного бухгалтера; копии документов о государственной регистрации юридических лиц, выступающих в роли учредителей кредитной организации, вместе с аудиторскими заключениями о достоверности их финансовой отчетности, а также подтверждением налоговыми органами выполнения ими обязанностей по уплате обязательных платежей в бюджете всех уровней за последние три года; документы, подтверждающие источники происхождения средств, вносимых учредителями - физическими лицами в уставный капитал кредитной организации; анкеты кандидатов на должности руководителя кредитной организации, главного бухгалтера и его заместителей, а также кандидатов на соответствующие должности в филиалах кредитной организации, содержащие, в частности, сведения о наличии у этих лиц высшего юридического или экономического образования и опыта руководства отделом или иным подразделением кредитной организации, связанных с осуществлением банковских операций, не менее одного года, при отсутствии специального образования - опыта руководства таким подразделением не менее двух лет, а также данные о наличии (отсутствии) судимости (ст. 14 Закона о банках и банковской деятельности).

Решение о государственной регистрации кредитной организации принимается Банком России, который уведомляет об этом уполномоченный регистрирующий орган для внесения соответствующей регистрационной записи в единый государственный реестр юридических лиц. Кроме того, в целях осуществления своих контрольных и надзорных функций Банк России ведет Книгу государственной регистрации кредитных организаций (ст. 12 Закона о банках и банковской деятельности).

В лицензии на осуществление банковских операций, выдаваемой кредитной организации после ее государственной регистрации, указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Выданные Банком России кредитным организациям лицензии учитываются им в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций, который публикуется в официальном издании "Вестник Банка России" не реже одного раза в год (ст. ст. 12 и 13 Закона о банках и банковской деятельности).

Кредитная организация имеет право приступить к осуществлению банковских операций лишь с момента получения лицензии, выданной Банком России. Обязательным условием для получения лицензии является оплата учредителями всего объявленного уставного капитала, что обеспечивается следующими обязательными правилами. После получения от уполномоченного регистрирующего органа информации о внесенной в единый государственный реестр юридических лиц записи о кредитной организации Банк России в срок не позднее трех рабочих дней уведомляет об этом ее учредителей с требованием произвести в месячный срок оплату 100% объявленного уставного капитала кредитной организации и выдает учредителям документ, подтверждающий факт внесения записи о кредитной организации в единый государственный реестр юридических лиц. И только при предъявлении документов, подтверждающих оплату 100% объявленного уставного капитала кредитной организации, Банк России выдает кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций. Напротив, неоплата или неполная оплата учредителями уставного капитала кредитной организации в установленный срок служит основанием для обращения Банка России в суд с требованием о ликвидации кредитной организации (ст. ст. 12 и 15 Закона о банках и банковской деятельности).

Таким образом, необходимыми формальными признаками всякой кредитной организации являются: ее государственная регистрация в качестве таковой (кредитной организации) как в едином государственном реестре юридических лиц, так и в Книге регистрации кредитных организаций, ведущейся Банком России; наличие у кредитной организации лицензии на осуществление соответствующих банковских операций, выданной Банком России, и необходимой учетной записи об этом в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций, который также ведется Банком России. При наличии указанных формальных признаков соответствующая коммерческая организация (хозяйственное общество) может быть идентифицирована в качестве кредитной организации.

Надлежащим субъектом кредитного договора (на стороне кредитора) в настоящее время является именно банк, поскольку деятельность кредитной организации по предоставлению кредитов представляет собой размещение от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, срочности и платности денежных средств, привлеченных во вклады и на банковские счета физических и юридических лиц. Иными словами, указанная деятельность кредитной организации представляет собой совокупность тех банковских операций, которые составляют исключительные полномочия банков (ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности). Хотя, конечно же, не исключена теоретическая возможность того, что осуществление банковских операций в указанном сочетании может быть дозволено Банком России и другим кредитным (небанковским) организациям.