1. Понятие и правовая природа третейского (арбитражного) соглашения
Договорное право - Договорное право (Под общ. ред. М.А. Рожковой)

1. Понятие и правовая природа третейского (арбитражного) соглашения

Прежде всего, необходимо отметить терминологическую разноголосицу, которая имеет место в русскоязычной юридической литературе. Для обозначения исследуемого понятия используются термины "третейское соглашение", "соглашение о третейском суде", "третейский договор", "третейская запись", "третейская оговорка", "компромисс", "договор об арбитраже", "арбитражное соглашение" (и прочие производные от слова "арбитраж" термины), "формальная запись". На этапе исследования правовой природы третейского соглашения, с нашей точки зрения, будет правильным отказаться от анализа соотношения указанных терминов и рассматривать все указанные термины как синонимы. В дальнейшем, на этапе классификации третейских соглашений, некоторые нюансы приведенной терминологии будут проанализированы, и разновидности третейских соглашений, стоящие за этими различными терминами, будут разведены в той степени, в какой это необходимо сделать в рамках единого понятия "третейское соглашение".
В широком смысле третейское соглашение является разновидностью договоров.
Использование договора как инструмента регулирования общественных отношений свойственно различным областям правовой жизни. Так, в публично-правовой сфере все более и более укореняется понятие административного договора. Глубокие традиции имеет использование понятия "договор" в международном праве. Трудовой договор является центральным институтом трудового права. Наиболее широкое использование договоры получили в гражданском праве. Но даже в уголовном и уголовно-процессуальном праве в качестве инструмента используется договор в виде соглашения о примирении, достигаемого лицом, совершившим преступление, и потерпевшим (ст. 76 Уголовного кодекса РФ). В специальных исследованиях указывается на наличие политических, производственных и бытовых неправовых договоров <1>.

<1> См.: Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: цивилистическая концепция. Екатеринбург, 2005. С. 54 - 56.

Развитие принципа диспозитивности в гражданском процессе предполагает все более широкое применение соглашений и в этой области.
Таким образом, усложнение общественной жизни, в основе которой лежит идея свободы, влечет расширение использования договора как инструмента саморегулирования физических и юридических лиц, согласования их разнонаправленных воль. Это делает договор универсальным способом регулирования общественных отношений.
Распространение договоров в различных областях регулирования отношений между людьми закономерно повлекло постулат о межотраслевом характере института договорного регулирования. В российской юридической литературе последних лет ставится вопрос о необходимости разработки комплексной теории договора, имеющей межотраслевой характер <1>.

<1> См.: Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001; Иванов В.В. Общая теория договора. М., 2006. В юридической литературе развивается идея и так называемых частных договоров. Под таковыми подразумевается широкий круг договоров, заключаемых частными субъектами, но порождающих при этом не только гражданские права и обязанности (см.: Пугинский Б.И. Частный договор в научной картине мира // Источники российского права: вопросы теории и истории / Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2005. С. 104 - 121).

В то же время нельзя не отметить, что наибольшее развитие теория договора получила в цивилистике, поскольку гражданское право суть стержень системы частного права, основанного на инициативе его субъектов. Таким образом, доминирующее влияние гражданско-правового понимания договора на межотраслевые институты вообще и договорное право в частности неизбежно.
Все сказанное в полной мере относится и к понятию "третейское соглашение", которое испытывает на себе цивилистическое влияние.
Одной из наиболее значимых проблем науки, изучающей феномен третейского разбирательства споров, является вопрос о правовой природе третейского соглашения. В литературе, посвященной третейскому разбирательству (коммерческому арбитрированию), подчеркивается, что договор об арбитраже - это договор, определяющий сущность правовой природы арбитража, что обусловливает суть и природу коммерческого арбитража: арбитражное соглашение есть основа арбитража <1>.

<1> Чолак И.Р. Правовая природа международного коммерческого арбитража // Третейский суд. 2006. N 6 (48). С. 88.

Несмотря на то, что ученые не могут прийти к единому мнению относительно природы третейского суда вообще и третейского соглашения в частности, в законодательстве формулируется дефиниция этого понятия. Практически во всех основных международных правовых актах содержится определение понятия третейского соглашения. Из международных актов определение третейского соглашения проникает в национальное законодательство конкретных государств. На сегодняшний день подавляющее большинство известных нам национальных законов о коммерческом арбитраже содержит нормы, в которых сформулировано определение третейского (арбитражного) соглашения.
В Типовом законе о международном торговом арбитраже, принятом Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), от 21 июня 1985 г. (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже) содержится следующее определение арбитражного соглашения: это "соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорный характер или нет" (ст. 7) <1>. Данное определение дословно воспроизведено в Законе РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (далее - Закон о международном коммерческом арбитраже) (ст. 7).

<1> Цит. по: Бейкер и Макензи: Международный коммерческий арбитраж. Государства Центральной и Восточной Европы и СНГ: Учебно-практическое пособие / Отв. ред. А. Тынель, В. Хвалей. М.: БЕК, 2001. С. 503.

В соответствии с действующим российским законодательством под третейским соглашением понимается соглашение сторон о передаче спора на разрешение третейского суда (ст. 2 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации") (далее - Закон о третейских судах).
Таким образом, если обратиться к легальному толкованию понятия "третейское соглашение", то мы убедимся, что оно довольно скупо (абз. 5 ст. 2, ч. ч. 1 - 2 ст. 5 Закона о третейских судах; ч. 6 ст. 4 АПК РФ; ч. 3 ст. 3 ГПК РФ).
Вместе с тем, несмотря на скудость правового регулирования соответствующей дефиниции, в доктрине выявляется, что третейское соглашение обладает как материально-правовыми, так и процессуально-правовыми признаками. По этой причине в юридической литературе отмечается, что третейское соглашение относится к особого рода юридическим фактам, имеющим одновременно материально-правовой и процессуальный характер и обладающим дуалистическим значением <1>. Двойственность правовой природы третейского соглашения стимулирует дискуссии о правовой природе третейского соглашения. Впрочем, в рамках этих дискуссий, независимо от занимаемых позиций, ученые юристы отмечают качественное своеобразие третейских соглашений <2>.

<1> См.: Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992. С. 24; Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" // Третейский суд. 2003. N 4 (28). С. 21.
<2> См., например: Рожкова М.А. Компетентный суд по соглашению сторон // Третейский суд. 2004. N 1 (31). С. 77.

Толкование ч. 1 ст. 5 Закона о третейских судах позволяет сделать вывод о том, что третейское соглашение выступает в качестве юридического факта, являющегося основанием возбуждения третейского процесса. Возникший спор может быть передан на рассмотрение третейского суда лишь при условии, что стороны заключили третейское соглашение.
Закон о международном коммерческом арбитраже дает более развернутое определение понятия арбитражного (третейского) соглашения. В соответствии с ч. 1 ст. 7 этого Закона под арбитражным (третейским) соглашением понимается соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением независимо от того, носило оно договорный характер или нет.
Легальные конструкции, которые находят закрепление как в международно-правовых актах, так и в актах внутреннего законодательства, в целом основываются на доктринальных определениях третейского (арбитражного) соглашения. Вместе с тем следует отметить, что доктринальные определения более развернуты и фиксируют большее число признаков понятия третейского (арбитражного) соглашения.
Так, например, В.В. Комаров под арбитражным соглашением понимает соглашение о разрешении арбитражем определенного гражданско-правового спора, возникшего между сторонами и исключающего компетенцию государственного суда <1>.

<1> См.: Комаров В.В. Международный коммерческий арбитраж. Харьков, 1995. С. 38.

Интересный подход к пониманию третейского (арбитражного) соглашения содержится в работе С.А. Курочкина. Он, в частности, отмечает, что арбитражное соглашение является системообразующим элементом для третейского разбирательства и его необходимо рассматривать как:
"1) правоотношение, и в этом качестве арбитражное соглашение является:
- основанием для передачи спора в третейский суд для рассмотрения и вынесения решения (определяет права и обязанности сторон, обязательность и порядок совершения юридически значимых действий);
- основанием компетенции третейского суда (в части самоограничения сторон, передачи юрисдикционному органу права совершать действия и принимать решения в отношении себя).
Волей сторон, выраженной в соглашении, очерчиваются пределы, в которых правомочен принимать решения третейский суд;
2) юридический факт, и в этом качестве арбитражное соглашение является:
- основанием компетенции третейского суда (как основная часть юридического состава, охватываемого гипотезой правовой нормы, которой государство наделяет третейские суды полномочиями на рассмотрение и разрешение спора сторон);
- элементом юридического состава, определяющим изменение подведомственности дела по спору сторон (в том числе как один из критериев подведомственности), а следовательно, и исключение спора из юрисдикции государственных судов (дерогационный эффект)" <1>.

<1> Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 147.

В литературе подчеркивается, что заключенное третейское соглашение характеризуется последствиями двоякого рода - позитивным и негативным. Позитивный аспект заключается в том, что оно обязывает стороны при возникновении спора совершить определенные действия: обратиться за разрешением спора в третейский суд. Негативные последствия предполагают, что стороны обязаны воздержаться от определенных действий: не обращаться за разрешением спора в государственный суд <1>.

<1> См.: Котельников А.Г. Негативные последствия заключения арбитражного соглашения // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 8. С. 39; Курочкин С.А. Указ. соч. С. 152 - 153.

Составляющим исследуемого понятия является термин "соглашение". Российский законодатель отказался от употребления понятия "третейский договор". Вместе с тем использование синонимически близкого термина "третейское соглашение" как бы дистанцирует это понятие от гражданско-правовых договоров. Однако здесь важно подчеркнуть, что традиционно в российском правоведении термин "соглашение" является синонимом термина "договор". В свою очередь, как уже отмечалось, понятие "договор" испытывает весьма серьезное влияние цивилистической доктрины, в рамках которой эта категория интенсивно разрабатывалась и в конечном счете укоренилась в гражданском праве в качестве фундаментального понятия. Существующее в современном российском правоведении положение вещей ведет к тому, что третейское соглашение, будучи многоаспектным явлением, не может не испытывать на себе цивилистического влияния понятия "договор". Впрочем, это предопределено и тем обстоятельством, что третейское соглашение является результатом автономных воль, выражаемых частными субъектами. Такой результат не зависит от волеизъявления какого-либо третьего лица, включая государство. При этом указанные субъекты, заключая третейское соглашение, стремятся к достижению собственных частных интересов.
Многоаспектный характер третейского соглашения приводит к тому, что исследователи весьма осторожны в суждениях относительно его квалификации. Временами высказывания отдельных юристов противоречат друг другу. Это несложно подтвердить ссылкой на некоторые суждения.
Так, Е.Ю. Новиков пишет о том, что третейская запись суть гражданско-правовой договор, к которому применимы общие правила заключения, изменения и прекращения договора, содержащиеся в ГК РФ, с учетом специального законодательства о третейском разбирательстве <1>.

<1> См.: Новиков Е.Ю. Третейское разбирательство споров, подведомственных судам общей юрисдикции: проблемы нормативного регулирования // Актуальные проблемы гражданского процесса / Под ред. В.А. Мусина. СПб., 2002. С. 196.

Е.В. Кудрявцева отмечает, что "по своей юридической природе третейское соглашение нужно отнести к классу правовых сделок, хотя и процессуального характера" <1>. Однако здесь же она делает вывод: "...значит, при их оспаривании применимы соответствующие правила ГК РФ: не соблюдена письменная форма соглашения, оно подписано неуполномоченным лицом, заключено под влиянием обмана, заблуждения, насилия, угрозы, недееспособной стороной и т.п." <2>.

<1> Кудрявцева Е.В. Оспаривание решений третейских судов // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004. С. 173.
<2> Там же.

Двойственный правовой эффект, порождаемый в результате заключения третейского (арбитражного) соглашения, влечет его оценку с двух точек зрения: во-первых, как договора (сделки) и, во-вторых, как такого юридического факта, который влечет изменение подведомственности рассмотрения гражданско-правового спора.
Для того чтобы отграничить третейские соглашения от сделок-договоров, следует обратиться к гражданскому законодательству.
Понятие сделки сформулировано в ст. 153 ГК РФ. Согласно этой статье сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и гражданских обязанностей. Исходя из этого определения и следует давать ответ на вопрос: допустимо ли квалифицировать третейское соглашение в качестве такого соглашения, которое своей целью имеет установление гражданских прав и обязанностей? Результатом заключения третейского соглашения стороны является договоренность о том, что спор, который возник или может возникнуть между ними, будет рассмотрен в особом порядке специфическим юрисдикционным органом - третейским судом. Направленность третейского соглашения определяется стремлением сторон установить круг определенных прав и обязанностей, которые сводятся к праву сторон требовать рассмотрения гражданского спора в третейском суде. Это право не является по своему характеру имущественным или личным неимущественным, т.е. субъективным гражданским правом, хотя оно и направлено на обеспечение реализации субъективного гражданского права. Таким образом, правоотношения, возникающие в результате заключения третейского соглашения, хотя и не влекут возникновения, изменения или прекращения гражданских правоотношений, но генетически относятся к области частного права. Отличие их от процессуальных отношений, возникающих в рамках гражданского или арбитражного процесса, заключается в том, что таковые отношения являются результатом воли частных лиц. Государство не участвует в оформлении этих правоотношений и не предопределяет поведение указанных субъектов. Таким образом, есть все основания для того, чтобы заключить, что третейское соглашение является разновидностью частного договора. При этом это та разновидность частного договора <1>, которая очень близка к гражданско-правовому договору (но не идентична ему) и в конечном счете служит средством обеспечения эффективности гражданско-правовых договоров.

<1> В литературе понятие "частный договор" обосновывается Б.И. Пугинским (см.: Пугинский Б.И. Частный договор в научной картине права // Источники российского права: вопросы теории и истории / Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2005. С. 104 - 121).

Итак, у нас есть все основания для отграничения третейских соглашений от гражданско- правовых договоров. Однако такое отграничение не исключает применения к их регулированию гражданского права <1>. Это обусловлено многовековой значимостью гражданского права как ядра системы частного права, как того правового регулятора, который предназначен для урегулирования имущественных отношений, составляющих основной предмет и смысл регулирования всей системы частного права. Регулирование третейского соглашения осуществляется и путем применения принципов гражданского права и его общих положений, если иное прямо не запрещено законодательством. Гражданское право выступает, таким образом, в качестве субсидиарного регулятора третейских соглашений как юридических фактов частного права <2>.

<1> В литературе отмечается, что правила толкования, установленные для гражданско- правовых договоров (ст. 431 ГК РФ), имеют значение также с точки зрения процессуального права, поскольку, по существу, определяют порядок судебного исследования доказательств для выяснения смысла договора (см.: Эрделевский А. Толкование договора // Российская юстиция. 1999 N 4). Однако, как справедливо отмечает В.Н. Ануров, это не снимает неопределенность относительно юридической природы правил толкования и их отраслевой принадлежности (см.: Ануров В.Н. Толкование третейского соглашения // Третейский суд. 2005. N 6 (42). С. 64).
<2> Е.А. Суханов пишет о том, что "общие нормы и принципы гражданского права, а также его отдельные институты в определенных случаях могут применяться не только в сфере гражданско-правового регулирования, но и в сфере других отраслей частного права. Основным условием для этого является пробел (отсутствие специального регулирования) в соответствующем отраслевом законодательстве и учет особенностей (существа) регулируемых им отношений. Иначе говоря, нормы гражданского права применяются здесь в субсидиарном (дополнительном) порядке, восполняя недостаток специальной отраслевой регламентации" (Гражданское право. В 4 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2004. С. 31 (автор главы - Е.А. Суханов)).

Помимо прочего признание третейского соглашения в качестве частноправового договора допускает и возможность применения различных норм гражданского законодательства, регулирующих порядок заключения, исполнения и прекращения договоров.
Таким образом, как представляется, сведение третейского договора исключительно к разновидности гражданско-правовых сделок не отражает и не может отражать в полной мере правовую суть этого явления, поскольку договор о передаче спора на рассмотрение третейского суда влечет иные правовые последствия, нежели порождение гражданских прав и обязанностей.
Третейское соглашение, будучи договором частноправового характера, в то же время с момента его заключения и вступления в законную силу влечет существенные процессуальные последствия. Заключая третейское соглашение, стороны приобретают определенные права и одновременно принимают на себя определенные обязанности. Совокупность этих прав и обязанностей сводится к подчинению юрисдикции негосударственного органа, каковым является третейский суд, при разрешении возникшего или могущего возникнуть между ними спора. Помимо прочего это означает и то, что не все международно-правовые акты имеют обязательный характер для третейских судов, даже если этими актами связаны и государственные суды <1>.

<1> По одному из рассмотренных дел кассационный суд, отклоняя довод подателя жалобы о том, что нижестоящий суд не применил нормы Международной конвенции об унификации некоторых правил, касающихся ареста морских судов, согласно которой суды страны, в которой наложен арест на морское судно, компетентны рассматривать дело по существу, указал на его несостоятельность, поскольку в данном случае наличие между сторонами соглашения о рассмотрении спора третейским судом исключает применение этой нормы (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 января 2003 г. по делу N А21-3224/02-С2 // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 2. С. 107 - 109).

Еще одним процессуальным эффектом, производимым в результате заключения третейского соглашения, является запрет компетентным государственным судам осуществлять какие-либо процессуальные действия, связанные со спором (за исключением оставления иска без рассмотрения). Так, например, компетентный государственный суд лишен правовой возможности приостановить производство по делу до рассмотрения спора третейским судом <1>.

<1> См., например, Постановление ФАС Московского округа от 17 октября 2000 г. по делу N КГ-А40/4715-00 // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 2. С. 110 - 111.

Следует отметить, что заключение третейского соглашения сопровождается для сторон определенного рода правовыми рисками <1>, связанными с рассмотрением дела третейским судом. К примеру, таковыми своеобразными правовыми рисками являются ограниченная возможность обжалования решения, принимаемого третейским судом, лишение права пересмотра дела в апелляционном, кассационном или надзорном порядке, так же как и ограниченная возможность приведения такого решения к исполнению с использованием государственных принудительных механизмов. Однако это те юридические риски, очевидность которых вытекает из толкования действующего законодательства и охватывается восприятием правовой ситуации заинтересованной стороной, подписывающей третейское соглашение.

<1> Приведем по этому поводу высказывание французского юриста: "Арбитраж... является, конечно, хорошей системой, но, с другой стороны, это очень рискованное предприятие... И какая основная опасность ad hoc арбитража? Я думаю, их четыре: 1) риск в выборе арбитров. Здесь можно ошибиться; 2) риск, связанный с оплатой (мы не знаем, сколько это стоит); 3) риск в установлении продолжительности процедуры (она может продолжаться многие годы). У вас нет возможности установить лимит времени; 4) риск, связанный с установлением размеров взыскания. У вас нет никакой уверенности, что взыскание будет соответствовать вашим ожиданиям, и контролировать размер взыскания нет никакой возможности" (Терсье П. Международный арбитраж: современные механизмы эффективного разрешения коммерческих споров // Третейский суд. 2006. N 6 (48). С. 109).

Тот неоспоримый факт, что третейское (арбитражное) соглашение порождает определенные процессуальные последствия, способствовал укоренению юридической доктрины, согласно которой третейское соглашение следует рассматривать в качестве публичного процессуального договора (процессуальная теория третейского соглашения) <1>. Активными сторонниками этой доктрины являются, в частности, ученые санкт-петербургской гражданско-процессуальной школы. К примеру, В.А. Мусин подчеркивает, что третейское (арбитражное) соглашение (как заключенное отдельно, так и инкорпорированное в контракт) регулирует не материально-правовые вопросы, а чисто процессуальные вопросы <2>. Он указывает на то, что, "будучи соглашением не гражданского материального, а гражданского процессуального характера, третейское соглашение, даже представляющее собой одно из условий основного (материально-правового) договора, обладает известной независимостью от других его условий" <3>. А.П. Вершинин также пишет о том, что арбитражное соглашение по своей природе является процессуальным соглашением и имеет свой "процессуальный предмет" <4>.

<1> Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 2000 С. 480 (автор главы - В.А. Мусин); Вершинин А.П. Арбитражное соглашение // Третейский суд при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате / Под ред. В.А. Мусина. СПб., 2001. С. 9; Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации". С. 21.
<2> Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1996 С. 424 (автор главы - В.А. Мусин).
<3> Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации". С. 21.
<4> Вершинин А.П. Арбитражное соглашение. С. 9.

Процессуальная теория третейского соглашения находит свое преломление и в судебной практике, а также поддерживается идеологами судебно-арбитражной практики. Так, например, по одному из дел, которое было рассмотрено Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа, суд указал, что стороны, заключив третейское соглашение, распорядились своим правом на обращение в третейский суд, а значит, данное соглашение носит процессуальный характер. Далее суд делает вывод о том, что такое третейское соглашение не является гражданско- правовой сделкой <1>. Судья этого суда Н.В. Лавриненко, комментируя складывающуюся практику, отмечает, что практика этого суда "исходит из того, что третейское соглашение не является гражданско-правовой сделкой" <2>. Заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ Т.К. Андреева также придерживается точки зрения, согласно которой третейское соглашение не является сделкой в гражданско-правовом смысле <3>.

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 января 2004 г. по делу N А42- 914/03-9.
<2> Лавриненко Н.В. Третейский и арбитражный суд: практика Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа // Третейский суд. 2004. N 6 (36). С. 18.
<3> См.: Андреева Т.К. Вопросы действительности арбитражных решений в практике арбитражных судов в Российской Федерации // Третейский суд. 2004. N 6 (36). С. 73.