§ 2. БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И БАНКОВСКИЕ ОПЕРАЦИИ КАК ПРЕДМЕТ БАНКОВСКОГО ПРАВА

1. Теоретически определение банковской деятельности мож­но дать исходя из очень простого субъектного критерия, т е. счи­тать все, что делают банки, банковской деятельностью, и все правоотношения, возникающие с участием банков, рассматривать как предмет регулирования банковского права. Но даже поверх­ностного взгляда достаточно для того, чтобы убедиться в несосто­ятельности такого критерия. Банки осуществляют расчеты и вы­дают кредиты, покупают оборудование и нанимают на работу специалистов, формируют свои пенсионные фонды, заказывают строительство зданий, пользуются транспортными услугами и т.д. Нетрудно увидеть принципиальную невозможность сведения всех этих разнообразных видов деятельности к какому бы то ни было общему знаменателю.

А это означает, что для определения банковской деятельнос­ти одного субъектного критерия недостаточно. В качестве второ­го по очереди, но первого по важности необходимо использовать объектный, или предметный, критерий, который придает банков­ской деятельности значимую специфику, определяет ее сущность и содержание.

Определять банковскую деятельность следует исходя прежде всего из понимания и определения границ той сферы социально-экономической жизни или тех общественных отношений, регули­рование которых предполагается осуществить средствами бан­ковского права. При этом целесообразно руководствоваться не­которыми экономическими критериями, характеризующими бан­ковскую деятельность. Одновременно заранее следует согласиться, что круг субъектов, в связи с деятельностью которых осуществ­ляется регулирование средствами банковского права, будет выхо­дить за пределы только банков.

Анализ законодательства, российской и особенно зарубеж­ной литературы дает основания считать, что о банковской деятель­ности можно и следует говорить в тех случаях, когда банки или иные кредитные организации совершают те или иные действия с финансовыми инструментами, в качестве которых выступают деньги, ценные бумаги и валютные ценности. Рассмотрим назван­ные объекты предметно, с тем чтобы выявить их особенности и степень влияния на понятие и содержание банковского права.

2. Правовое понимание сущности денег может и должно опи­раться прежде всего на их экономическое понимание, поскольку первоначально деньги — это экономическое понятие Но в пра­вовом анализе действуют некоторые ограничения, определяю­щие правовое содержание денег.

В отечественной и зарубежной литературе понятие денег да­ется через анализ и классификацию их функций. В пределах марксистской теории выделяется традиционно пять функций: мера стоимости, средство обращения, средство накопления, сред­ство платежа, мировые деньги. Зарубежные специалисты выделя­ют функции денег как средства оплаты товаров и услуг (средст­ва обращения), средства измерения стоимости (мера стоимости) и средства сохранения стоимости (средство сбережения). Иногда к этим общепринятым функциям добавляют функцию стандарт­ного средства отложенных платежей и единицы расчета1 .

О банковской деятельности можно и следует говорить тогда, когда деньги выполняют функции средства обращения (платежа), сбережения и товара (кредит), но не функции меры стоимости. При этом деньги могут существовать в любой из общеизвестных и при­нятых форм — в форме наличных и безналичных денег.

Пригодность наличных денег к обороту определяется техни­ческими и правовыми нормативами, а также правилами денежно­го оборота. Общие требования в этом смысле содержатся в ст. 140 ГК РФ и главе VI («Организация наличного денежного обраще­ния») Закона о Центральном банке Российской Федерации (Бан­ке России) (ЗоЦБ). Эти правовые нормы устанавливают на тер­ритории Российской Федерации один эмиссионный центр — Банк России, а также указывают на существование официальной денежной единицы или законного платежного средства, обязатель­ного к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации, и его номинала.

Так, ст. 27 ЗоЦБ устанавливает, что на территории Российской Федерации официальной денежной единицей (валютой) являет­ся рубль. Один рубль состоит из 100 копеек. Введение на терри­тории Российской Федерации других денежных единиц и вы­пуск денежных суррогатов запрещаются. Вслед за мировой прак­тикой российское правовое регулирование наличных денег при­знало, что официальное соотношение между рублем и золотом или другими драгоценными металлами не устанавливается.

Эмиссия денег, организация их обращения и изъятия из об­ращения на территории Российской Федерации осуществляются исключительно Банком России. Он принимает решения о выпу­ске в обращение новых банкнот и монет, об изъятии старых, ут­верждает номиналы и образцы новых денежных знаков. Описа­ние новых денежных знаков публикуется в средствах массовой ин­формации. Решение по этим вопросам в порядке предваритель­ного информирования направляется в Правительство Российской Федерации. На Банк России возложена также обязанность без ог­раничений обменивать ветхие и поврежденные банкноты в соот­ветствии с установленными правилами.

С эмиссией тесно связан оборот наличных денег, для органи­зации которого на Банк России возлагаются следующие функции: прогнозирование и организация производства, перевозки и хра­нения банкнот и монет, создание их резервных фондов; установ­ление правил хранения, перевозки и инкассации наличных денег для кредитных организаций; установление признаков платежеспо­собности денежных знаков и порядка замены поврежденных банкнот и монет, а также их уничтожения; определение порядка ведения кассовых операций для кредитных организаций (ст. 32 ЗоЦБ).

Банкноты (банковские билеты) и монеты Банка России явля­ются единственным законным средством платежа на территории Российской Федерации. Их подделка и незаконное изготовление преследуются по закону. Провозглашение их единственным закон­ным средством платежа, на наш взгляд, распространяется на обо­рот наличных денег. Но это не означает, что безналичные день­ги, о которых речь пойдет ниже, не являются законным средст­вом платежа. Таким образом законодатель только подчеркивает не­допустимость использования в качестве платежа наличных денег других государств.

Сами же банкноты и монеты являются безусловными обяза­тельствами Банка России и обеспечиваются всеми его активами.

Банкноты и монета Банка России обязательны к приему по на­рицательной стоимости при всех видах платежей, для зачисления на счета, во вклады и для перевода на всей территории Россий­ской Федерации.

Банкноты и монета Банка России не могут быть объявлены недействительными (утратившими силу законного средства пла­тежа), если не установлен достаточно продолжительный срок их обмена на банкноты и монету нового образца. Не допускаются ка­кие-либо ограничения по суммам или субъектам обмена. При об­мене банкнот и монеты Банка России на денежные знаки ново­го образца срок изъятия банкнот и монеты из обращения не мо­жет быть менее одного года, но не превышает пяти лет.

3. Кроме наличных денег, а выше речь шла только о них, в по­нятие денег как финансовых инструментов традиционно во всех банковских системах права включаются безналичные деньги. О них упоминает и ст. 140 ПС РФ, указывая, что платежи на территории Российской Федерации осуществляются путем наличных и безна­личных расчетов.

Для включения в понятие «деньги» безналичных средств су­ществует и экономическое обоснование. Экономическим обосно­ванием того, что все деньги есть деньги в любом смысле слова, служат известные разработки по подсчету денег, находящихся в обороте, и предполагающие учет:

—  банкнот и монет, банковских депозитов и операционных ос­татков на счетах, отражаемых в виде показателя самой ликвидной
денежной массы — МО);

—   дополнительно   к  МО   банковских  депозитов   с   выплатой процентов в  банках и иных кредитных и финансовых организа­циях,   в   качестве   которых   во   многих  странах   мира   выступают строительные организации (показатель М2);

—   дополнительно к МО и М2 пакетов акций и депозитов раз­ных   финансовых   структур,    включая   сертификаты    (показатель M4)¹.

Как видим, даже в самом узком смысле слова деньги, находя­щиеся на счетах в банках, подлежат включению в денежную мас­су страны.

Юридическое обоснование природы и сущности безналич­ных денег предложено Л. Г. Ефимовой, позицию которой необходимо поддержать1 . Подчеркнув невозможность применения к без­наличным деньгам и их переводу понятий «уступки требования и делегации», что логически следовало бы из признания безналич­ных денег только записью на счете, фиксирующей обязательство между банком и клиентом, она вполне обоснованно приходит к выводу, что безналичные деньги, как и бездокументарные ценные бумаги, являются юридическими конструкциями, символизирую­щими документарные ценные бумаги и наличные деньги.

В принципе же, следует отметить, что рассматривать деньги толь­ко с позиций гражданского права бессмысленно, поскольку они составляют основу экономики любой страны и денежный оборот в целом регулируется скорее с публично-правовых позиций, чем с целью защиты частных интересов, хотя последние, несомнен­но, должны приниматься во внимание.

Правила денежного оборота должны исходить из некоторых об­щих положений, среди которых, на наш взгляд, ведущим являет­ся признание равноценного характера наличных и безналичных денег. Поэтому безналичные деньги должны легко и свободно, но с соблюдением определенных правил, существующих во всех странах, трансформироваться в наличные и обратно. И если в Рос­сии сейчас этого не происходит, то это еще не является основа­нием для изменения правового режима денег. Может быть, либе­рализация наличного оборота позволит решить эту проблему и не повлечет при этом за собой серьезных кризисов, тем более что и в настоящее время оборот наличных денег значителен, только он все больше приобретает нелегальный характер.

Ценные бумаги как объекты банковской деятельности должны иметь денежное выражение, быть корпоративными или расчетны­ми, а не товарными и иметь определенный минимальный оборот.

Валютные ценности должны соответствовать требованиям, предъявляемым валютным законодательством (валюта не может быть изъята из оборота, драгоценные металлы и камни должны соответствовать техническому содержанию и быть допущенными к хозяйственному обороту и др.)2 .

4. Денежное обращение в экономике, по образному выраже­нию,   образует   кровеносную   систему   экономического   организма.

Единство функционирования денежных потоков, наличие зако­номерностей движения массы денег, о чем достаточно много пи­шут экономисты, предполагает некоторое организационное един­ство системы участников, обеспечивающих такой оборот.

Это организационное единство проявляется в том, что выде­ляются и оформляются структурно некоторая совокупность про­фессиональных субъектов (банков и иных кредитных организаций) в виде банковской системы, которая в целом предназначена для обеспечения денежного оборота. Целевое предназначение прояв­ляется и на индивидуальном уровне. Качество банка в значитель­ной степени определяется его включенностью в банковскую си­стему, наличием и видами корреспондентских соглашений, т.е. спо­собностью с минимальными временными и денежными затрата­ми произвести перечисление денег.

Поэтому к банковской деятельности следует относить и кон­струирование банковской системы, налаживание взаимодейст­вия ее элементов путем определения статусов и функций опреде­ленных звеньев.

Следовательно, банковская деятельность есть система дейст­вий специальных субъектов (о них дальше), совершаемых ими как участниками единой банковской системы, по поводу денег, цен­ных бумаг и валютных ценностей как средств платежа, сбереже­ния и как товара.

Это, в принципе, экономическое определение должно быть на­сыщено правовым содержанием. Правовое содержание банковской деятельности закреплено в ст. 1 и 5 Закона о банках и банковской деятельности (ЗоБД). Эта деятельность может быть рассмотрена в нескольких аспектах.

5. Банковская деятельность представляет собой систему посто­янно осуществляемых сделок и операций, направленных на извле­чение прибыли. В такой трактовке банковской деятельности ве­дущее значение приобретает понятие банковской сделки и опе­рации. Действующее российское банковское право не дает опре­деления банковских операций или сделок, хотя пользуется названными терминами. О банковских операциях и других сдел­ках идет речь в ст. 5 ЗоБД. По прямому указанию законодателя к банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2)   размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3)   открытие и ведение банковских счетов физических и юри­дических лиц;

4)   осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц,  в том числе  банков-корреспондентов,  по их бан­ковским счетам;

5)   инкассация денежных средств, векселей, платежных и рас­четных документов и кассовое обслуживание физических и юри­дических лиц;

6)    купля-продажа иностранной валюты  в  наличной и  безна­личной формах;

7)    привлечение во вклады и размещение драгоценных метал­лов;

8)    выдача банковских гарантий.

Кроме того, в законе упоминается о банковских операциях кре­дитной организации, к числу которых отнесены следующие сдел­ки:

1)          выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2)    приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4)    осуществление операций с драгоценными металлами и дра­гоценными   камнями   в   соответствии   с   законодательством   Рос­сийской Федерации;

5)    предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хра­нения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7)     оказание    консультационных   и   информационных   услуг. Все   банковские   операции   и   другие   сделки   осуществляются   в
рублях,  а при наличии соответствующей лицензии Банка России и   в   иностранной   валюте.   Правила   осуществления   банковских
операций,   в   том   числе   правила   их   материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с фе­деральными законами.

Анализ указанной статьи Закона позволяет сделать вывод о том, что законодатель  не разграничивает понятия «сделка»  и «операциям и употребляет их как тождественные. На этом основании не­которые экономисты предлагали убрать из Закона ссылку на по­нятие «сделка» и оставить только понятие «операция», которое в максимальной степени отражает банковскую практику. Такой подход представляется недостаточно продуманным, а предложе­ния неюристов необоснованными.

Дело в том, что банковская деятельность с правовой точки зре­ния является некоторой совокупностью правовых действий, со­вершаемых определенными субъектами в требуемой законода­тельством или договором форме. У этих действий есть определен­ная правовая цель, без констатации которой действия теряют свое содержание. Но банковские действия или шире банковское поведение не поддаются определению через уже широко извест­ные правовые понятия. В связи с этим законодателю и пришлось использовать симбиоз экономического и правового содержания, использовав термин «операции и сделки».

Понятие сделки употребляется, как известно, применительно к частному праву (гражданскому) и, следовательно, предполага­ется регулирование порядка и правил совершения сделок только в данной плоскости. Этого, с одной стороны, недостаточно, а с другой — применительно к банковской деятельности это и не нуж­но. Если оценивать сделку только как правомерное действие, на­правленное на возникновение, изменение и прекращение право­отношений, то применительно к банковской деятельности необ­ходимо представить себе бесконечную сумму таких действий, в ко­торых в соответствии с теорией правоотношений всегда обязанному лицу противостоит право уполномоченного. Во многих случаях бан­ковской деятельности такая конструкция окажется слишком тя­желовесной и порой неработающей.

В банковских операциях следует выделять действия, которые совершаются в порядке реализации прав и обязанностей сторон в конкретном правоотношении, и действия, совершаемые в силу существующих стандартов, правил, обычаев. Эти действия, кото­рые условно можно назвать нормативными или публичными обя­занностями, связаны с конкретными правоотношениями, но их правовой режим обладает существенной спецификой. Эти дейст­вия совершаются в интересах как клиентов банков, так и самих банков и в конечном счете всей банковской системы. Поэтому их совершение контролируется, как правило, не уполномоченным субъ­ектом правоотношения, а органом государства. Например, выполняя поручение клиента по договору банковского счета, банк дол­жен в интересах клиента списать и зачислить деньги на соответ­ствующие счета в определенные сроки, что охватывается конст­рукцией правоотношения. Но, выполняя эти операции, банк осу­ществляет определенные проводки (проводит зачисление денег по­сле списания, а не наоборот), совершает ряд других действий, охватываемых и регулируемых не относительным правоотношени­ем, а публично-правовыми обязанностями, зафиксированными в правилах осуществления банковской деятельности.

При этом характер действий не может быть изменен догово­ром; более того, он предопределяет содержание договора, кото­рым по существу стороны только выбирают какой-то из сущест­вующих и допустимых порядков. Но в то же время для соверше­ния таких действий необходима побудительная причина, в каче­стве которой как раз и выступают банковские сделки, т.е. правовые действия. Трудно было бы представить себе банковские операции без их правовой цели, например, совершение расчетной операции без цели уплаты денег по соответствующему договору или иному правовому основанию с последующим прекращением обязатель­ства его исполнением, и пр.

Поэтому понятие банковской операции должно включать в се­бя как правовое оформление и основание совершаемых действий (договоры или односторонние сделки), так и фактически совер­шаемые действия по реализации правоотношений, независимо от того охватываются они договорами и сделками или предусмотре­ны нормативными актами. Банковские операции обладают сле­дующими качествами:

—    носят длящийся  характер,  т.е.   осуществляются  постоянно без временного, как правило, ограничения;

—    участники  правоотношений  (субъекты  операций)  находят­ся в неравном юридическом положении;

—    в значительной степени обладают свойством доверительно­сти, начиная с выбора банка и заканчивая трастовыми сделками;

—    осуществляются по стандартным правилам (существуют да­же мировые международные стандарты банковских операций);

—    в силу последнего нуждаются в единстве правового регули­рования как на уровне национального законодательства, так и на
уровне локальных актов банков.

Законодательное определение перечня банковских операций нельзя   признать   достаточным   для   уяснения   сущности   банковской деятельности. Дело в том, что проанализированная ст. 5 ЗоБД включила в этот перечень слишком много операций. Что из них следует считать банковской деятельностью? Или точнее, при каком их сочетании и параметрах осуществления следует говорить о наличии банковской деятельности?

Анализ ст. 5 и ст. 1 ЗоБД позволяет сделать вывод о наличии понятия банковской деятельности в узком и широком смыслах сло­ва. В узком смысле слова о банковской деятельности можно и сле­дует говорить тогда, когда для совершения определенной совокуп­ности операций необходимо создать банк как специальное юри­дическое лицо (см. ст. 1, ч. 2 ЗоБД). К числу таких операций от­носятся привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего име­ни и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочно­сти; открытие и ведение банковских счетов. Содержание этих операций требует более подробного анализа.

Привлечение денежных средств во вклады — это банковская операция, позволяющая банку использовать не только и не столь­ко свои, сколько так называемые привлеченные денежные сред­ства. Нетрудно заметить, что в привлечении денег во вклады ве­дущую роль играет правовая форма операции, которая должна име­новаться именно таким образом. Достаточно назвать то же самое привлечение не вкладом, а оформить облигацией или векселем, и это будет уже не банковская операция.

Вряд ли такое преувеличенное значение правовой формы сле­дует считать правильным. Представляется, что привлечение чужих денег банками отличается от иных форм и способов привлечения денег не правовой формой, а определенностью числа участников денежного оборота на каждый конкретный момент. Если органи­зация осуществляет выпуск акций или облигаций, то она всегда имеет точную информацию о предельном числе своих контраген­тов. В отличие от этого, число клиентов банка — всегда неопре­деленная или переменная величина, которая может меняться в те­чение операционного дня. Поэтому в порядке de lege ferendae сле­довало указать, что речь идет не только и не столько о вкладах, сколько о привлечении денежных средств от неопределенного числа участников либо неопределенного количества вкладов с целью последующего кредитования.

Размещение денежных средств, осуществляемое банками, об­ладает значительным числом признаков, в отличие от тех же действий, совершаемых другими организациями, о чем речь пойдет в теме, посвященной банковскому кредитованию. Здесь же, под­черкнем, речь идет о размещении прежде всего привлеченных средств, т.е. денег, принадлежащих другим субъектам. И далее Закон оп­ределяет принципы таких операций, к которым относятся возврат­ность, платность и срочность.

Право на ведение счетов тесно связано с привлечением денег во вклады и их последующим размещением. Ведение счета пред­полагает прежде всего его открытие на основе заключенного до­говора, а затем совершение определенных операций, анализ ко­торых дан в теме, посвященной банковскому счету.

Понятие банковской деятельности в узком смысле слова эти операции образуют в тех случаях, когда они совершаются в сово­купности. Это означает, что государство вправе предъявлять тре­бование о регистрации банка только тогда, когда какая-либо ор­ганизация намерена совершать все три операции одновременно. Исключение хотя бы одной из них, например, ведения счетов, поз­воляет организации привлекать денежные операции и выдавать кре­диты без образования банка. Так могут действовать кредитные ко­оперативы, ссудосберегательные кассы и пр.

В широком смысле слова о банковской деятельности может ид­ти речь в тех случаях, когда имеет место совершение любого ви­да перечисленных законодателем банковских операций как самим банком, так и иными кредитными организациями. В этом смыс­ле в банковскую деятельность наряду с тремя указанными вида­ми банковских операций следует включать и такие операции как купля-продажа иностранной валюты, осуществление расчетов, инкассация денежных средств, доверительное управление денеж­ными средствами, лизинговые операции и т.д. Иными словами под банковской деятельностью в широком смысле слова следует по­нимать совокупность обычно и реально осуществляемых банков­ских операций коммерческими банками и иными кредитными ор­ганизациями как специальными субъектами по поводу денег и иных финансовых инструментов как средств обращения, накопления и товара. Эта деятельность имеет качественные и количественные характеристики, разворачивается во времени и пространстве, мо­жет быть прибыльной или убыточной.

5. Рассмотрим теперь банковскую деятельность как целое, не сводящееся к простой совокупности банковских операций, посколь­ку нельзя не заметить принципиального различия между понятиями деятельности и операции. Оно состоит в том, что банковская деятельность как и любой вид человеческой деятельности появ­ляется как социально-правовой феномен только в тех случаях, ког­да совокупность операций приобретает некоторые квалифициру­ющие признаки и элементы. Но прежде, чем перейти к анализу соотношения этих понятий, нужно отметить, что в правоведении при широком употреблении названных терминов, практически нет сколько-нибудь развернутого их определения. Даже в тех случа­ях, когда речь идет о регулировании конкретных видов деятель­ности, например предпринимательской, инвестиционной, бирже­вой, законодатель дает только общее ее описание, не раскрывая содержания деятельности1 . Поэтому необходимо пользоваться философскими и экономическими понятиями деятельности и операции как базовыми, с тем чтобы в дальнейшем сформулиро­вать правовое понятие банковской деятельности.

Как уже отмечалось, под операциями принято понимать «ряд действий, направленных к осуществлению единого стратегичес­кого плана или подчиненных ему заданий» или «выполнение от­дельной задачи в ряду многих подобных, обработка отдельного оче­редного дела, отдельный акт в работе учреждения или предпри­ятия2 . Под деятельностью понимается целесообразное изменение и преобразование в интересах людей окружающего мира3 . Тради­ционно философы анализировали деятельность как совокупность элементов, к которым относятся: субъект, наделенный активно­стью и направляющий ее на объекты или другие субъекты; объ­ект, на который направлена активность субъекта; и сама актив­ность, выражающаяся в том или ином способе овладения объек­том или в установлении коммуникативного воздействия между субъ­ектами .

В соответствии с приведенными и рядом других высказываний можно представить банковскую деятельность как совокупность по­стоянно или систематически осуществляемых по поводу денег и иных финансовых инструментов операций разных видов, объединенных общей целью. Совокупность операций преобразуется в де­ятельность при наличии определенных признаков. Применитель­но к банкам такими признаками считаются следующие:

—   системность осуществления, понимаемая как наличие свой­ства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое;

это иногда пытаются описать через количественные параметры, что вряд можно считать правильным, поскольку невозможно сколько-нибудь серьезно обосновать утверждение о том, что две операции или сделки — это еще не система, а три — образуют тре­буемое состояние; поэтому системность операций нужно толко­вать как их единство, неразрывность;

—    постоянство,  длительность  осуществления  операций,  пред­полагающие, что те или иные операции осуществляется в течение
длительного или даже  конкретно неопределенного времени;  пра­вовое значение этого свойства банковских операций закреплено в
ст. 20 ЗоБД, которая рассматривает задержку начала осуществления банковских операций, предусмотренных лицензией,  более чем  на
год со дня ее выдачи в качестве основания для отзыва лицензии

—    целенаправленность всех операций вместе  взятых;  в каче­стве  общей цели банковской деятельности выступает извлечение
прибыли из оборота финансовых инструментов и денег, что пред­полагает единство частных и публичных интересов.

6. Банковская деятельность является разновидностью предпри­нимательской деятельности, и в этом смысле имеет следующие осо­бенности:

—    извлечение  прибыли из оборота, соответственно с риском не только собственными, но и привлеченными средствами;

—    извлечение прибыли из оборота финансовых инструментов, являющихся   одновременно   условием   существования   государства
и обеспечения его суверенитета;

—    наличие в силу первых двух особенностей подробного и мощного государственного регулирования данного вида предпринима­тельской деятельности,  обеспечивающего  в  первую  очередь  пуб­личные интересы, а затем баланс частных интересов.

В качестве предпринимательской банковская деятельность подлежит налогообложению, осуществляемому по особым прави­лам. Она предполагает учет себестоимости и ведение счетов по оп­ределенным правилам. Кроме того, поскольку в эту предприни­мательскую деятельность вовлечены средства других субъектов, го­сударство устанавливает жесткие экономические нормативы, обеспечивающие как интересы конкретных субъектов, так и всей бан­ковской системы и государства в целом.

7.   В банковской деятельности выделяются несколько правовых режимов, под которыми следует понимать порядок осуществления
банковских операций и сделок и последствия несоблюдения установленных правил. Первым режимным требованием является тре­бование лицензирования, в соответствии с которым на осуществ­ление  любой  банковской операции требуется лицензия,  выдавае­мая в централизованном порядке ЦБ РФ. Лицензирование осуще­ствляется в процессе создания банка и может охватывать любой перечень банковских операций, предусмотренных ст. 5 ЗоБД.

Лицензирование распространяется и на проведение отдельных банковских операций небанковской кредитной организацией. В связи с этим возникает вопрос о том, какие из перечисленных в ст. 5 ЗоБД операций и сделок предполагают получение лицензии. Дело в том, что названный перечень операций сформулирован в Законе, как уже отмечалось, крайне неудачно. По буквальному смыс­лу анализируемой нормы получается, что кредитные организации могут совершать больше операций, чем банки, а на совершение всех перечисленных операций требуется лицензия Банка России. Но такое толкование было бы неправильным как со стороны фи­нансово-экономической, так и с технико-юридической.

Представляется, что о лицензировании может идти речь толь­ко применительно к группе операций, названных в части первой (пп. 1—8), поскольку именно эти операции отражают сущность бан­ковской деятельности. Что же касается второй части, т.е. опера­ций кредитной организации, то они могут подлежать лицензиро­ванию в ином порядке (например, лицензируется лизинговая де­ятельность) либо вообще совершаться без лицензии (например вы­дача поручительств).

8.    Особый,  исключительный режим   банковской деятельности придает сформулированный в Законе запрет на осуществление про­изводственной,  торговой  и  страховой  деятельности.   Это   означа­ет,  что  провозглашение  какого-либо  юридического  лица  кредит­ной организацией очерчивает внешние  параметры его деятельно­сти,   предполагает   ограничение   правоспособности.    Этот   запрет
превращает  банки в  коммерческие  юридические  лица со  специ­альной компетенцией, поскольку они могут совершать только те сделки,   которые   прямо   предусмотрены   законом   либо   сделки, обеспечивающие указанные.

Сам же характер запрета нуждается в некотором толковании. Во-первых, в ст. 5 ЗоБД, где содержится названный запрет, речь идет не о фактическом осуществлении деятельности, а именно о ее юридическом оформлении. Такой подход предполагает выде­ление двух способов ведения той или иной деятельности — непо­средственно и опосредованно. В первом случае речь идет о том, что то или иное юридическое лицо занимается определенной де­ятельностью от своего имени и за свой счет. Во втором случае речь идет о деятельности дочерних и зависимых юридических лиц, о владении частью уставного капитала, позволяющем контролиро­вать саму деятельность, управлять ею. Этот второй способ веде­ния деятельности с юридической точки зрения не обязательно пред­ставляет собой деятельность того субъекта, который владеет па­кетом акций либо является единственным учредителем юридиче­ского лица. Деятельность осуществляется от имени созданного, например банком, общества, а следовательно, с банком она не со­относится и не попадает в режим запрещенной. Более того, Банк России устанавливает нормативы для приобретения банками ак­ций и долей уставных капиталов небанковских организаций.

В принципе, проблема возможности или невозможности осу­ществления наряду с банковской других видов деятельности не име­ет правового содержания. Это вопрос чисто экономический, и от­вет на него предполагает решение проблемы о допустимости или недопустимости смешивания промышленного и финансового ка­питала. Поскольку в настоящее время он однозначно не решен, в праве фиксируется промежуточное положение. Оно означает, что сам банк заниматься, например, торговлей не может, но может со­здать на правах дочернего общества магазин по реализации зало­женного имущества и т.п.

Так или иначе можно утверждать, что банковская деятельность является исключительной, поскольку она не допускает возможно­сти объединения ее с иными видами предпринимательской дея­тельности. Исключительность банковской деятельности необхо­дима для достижения двух целей — выделения из общих хозяй­ствующих субъектов специальной группы, обслуживающих денеж­ный оборот; обеспечение государственного контроля за этой группой субъектов.

Порой исключительность банковской деятельности может оказаться бременем для банка. Например, если банку необходи­мо построить новое здание, то возможно проще и дешевле было бы создать свое строительное подразделение, как часто некоторые банки и делают. Но с правовых позиций эта деятельность будет незаконной, поскольку она является видом производственной, не говоря уже о том, что строительная деятельность подлежит осо­бому лицензированию. Поэтому необходимо создавать не внутрен­нее подразделение, а самостоятельное дочернее общество, кото­рое как раз и должно будет получить соответствующую лицензию, либо заключать договор подряда на капитальное строительство с уже существующими строительными организациями.

9. Применительно к уяснению понятия «банковской деятель­ности» следует указать еще на специальный уголовно-правовой за­прет. Он сформулирован в ст. 172 УК РФ, вступившего в дейст­вие с 1 января 1997 года, и предусматривает ответственность за не­законную банковскую деятельность. Незаконной считается бан­ковская деятельность (банковские операции), осуществляемая без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с на­рушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Для этого де­яния сформулированы квалифицирующие признаки, в качестве ко­торых выступают организованная группа, сопряженность с извле­чением дохода в особо крупном размере, совершение лицом, ра­нее судимым за незаконную банковскую деятельность или неза­конное предпринимательство.

Данный уголовно-правовой запрет предусматривает несколь­ко видов деяний, различающихся по объективной стороне соста­ва преступлений без учета квалифицирующих признаков. Первый составит осуществление банковской деятельности в узком смыс­ле слова, т.е. привлечение вкладов, кредитование и ведение сче­тов в совокупности, небанковскими кредитными организациями. Второй вид образует осуществление отдельного вида банковских операций, например, привлечение вкладов или осуществление расчетов, субъектами, не имеющими лицензии на данный вид опе­раций, при условии, что они не образуют понятие банковской де­ятельности в узком смысле слова. Третья совокупность признаков объективной стороны данного преступления будет фиксировать­ся тогда, когда банки или небанковские кредитные организации, получившие соответствующие лицензии, выходят за пределы тех операций,   которые  указаны   в   лицензии.   Об   этом   может  идти речь при совершении валютных операций без соответствующей ли­цензии или операций по привлечению вкладов населения и пр.

В качестве санкции выступает штраф в размере от пятисот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере за­работной платы или иного дохода осужденного за период от пя­ти до восьми месяцев либо лишение свободы на срок до четы­рех лет со штрафом в размере до пятидесяти минимальных раз­меров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца либо без тако­вого. Квалифицированное деяние наказывается лишением сво­боды на срок от трех до семи лет с конфискацией имущества или без таковой.