2. Финансирование под уступку денежного требования (факторинг)

Существо и экономическое значение факторинга.
В предпринимательских отношениях достаточно часто создается ситуация, когда по условиям заключенного договора одна сторона получает платеж за поставленные товары или оказанные услуги не одновременно с исполнением своего обязательства, а через какое-то время после этого, например, при условии оплаты в рассрочку поставленных товаров. Денежные требования, принадлежащие этой стороне, с самого начала имеют определенную имущественную ценность, но реализовать их она не может до определенного срока, поскольку они “заморожены” в силу договорных условий с контрагентом. Вместе с тем в условиях рыночной экономики такие денежные требования могут иметь и рыночную стоимость и поэтому могут быть предметом другой предпринимательской сделки, в силу которой они будут уступлены кредитором другому предпринимателю, обладающему свободными денежными средствами, если он готов сразу выплатить кредитору определенную денежную сумму в обмен на право взыскать с этого должника соответствующие денежные суммы, когда наступит срок платежа по ним.
Такая операция может быть выгодна как одной, так и другой стороне: кредитор сразу получает платеж, а не дожидается истечения периода отсрочки, а “покупатель долгов” (финансовый агент) использует имеющиеся у него финансовые средства, получая за это соответствующее материальное вознаграждение.
Экономическая сторона факторинга проявляется в том, что он позволяет повысить ликвидность активов, а также оборотность своего капитала и тем самым рентабельность деятельности предпринимателей, которые пользуются им. Это весьма важно, прежде всего, для небольших и средних предприятий.
В странах с развитой рыночной экономикой и финансовой инфраструктурой занимающиеся этой деятельностью коммерческие банки предлагают своим клиентам довольно разнообразный набор финансовых услуг, обусловливая это уступкой последними своих денежных требований. Считается, что факторинг дает наибольший эффект, когда используется полный пакет возможных финансовых услуг, включающих, как правило, финансирование (предоставление наличных денежных средств в сумме до 90 % стоимости уступленных требований), бухгалтерскую обработку и контроль за счетами, относящимися к переданным требованиям, специальные исследования и наблюдение за коммерческой деятельностью должников и их финансовым состоянием, осуществление статистических исследований, предоставление страхования рисков неплатежа, консультационные и иные характерные для финансового обслуживания услуги. Положительную роль может сыграть деятельность финансового агента и в маркетинговых мероприятиях клиента. Однако в России данный вид операций пока еще не получил достаточного развития.
Широкое применение факторинга во внешнеторговой практике разных стран привело к разработке Конвенции “О международном факторинге” (Оттава, 28 мая 1988 года).
Договор факторинга еще до принятия ГК РФ нашел применение в практике некоторых российских банков, однако, российскому законодательству он ранее был неизвестен. До введения в действие второй части ГК РФ факторинговые операции регулировались письмом Госбанка СССР от 12 декабря 1989 года № 252 “О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги”. В настоящее время факторинг (финансирование под уступку денежного требования) регулируется гл. 43 ГК РФ, положения которой учитывают правила Конвенции УНИДРУА “О международном факторинге”.
История развития факторинга. Принято считать, что операции, обозначаемые в современных условиях как “факторинг”, имеют своим истоком сложившуюся, в основном в первой половине XIX века, практику оказания комплекса коммерческо-финансовых услуг, предоставлявшихся производителям (поставщикам) товаров торговыми компаниями, занимавшимися сбытом их продукции.
Действительно, первоначально факторинг, известный еще с XVI—XVII вв., возник как операция специализированных торговых посредников, но позднее в него включились и банки. В период становления и бурного развития рыночных отношений существенную роль в предпринимательской сфере,, и в частности в торговле как во внутренней, так и внешней, играли комиссионные (торговые) агенты, которые и назывались факторами. Практически в их функции входила не только реализация товаров, производимых принципалом, но и предоставление ему денежных авансов и кредитование его производства. Комиссионер продавал товары и выставлял счета от своего имени, не указывая имени принципала. Если он продавал в кредит, то было вполне естественным и привычным, что он принимал на себя риск, предоставляя за дополнительное вознаграждение гарантию получения платежа (делькредере).На более позднем историческом этапе некоторые комиссионные агенты отказались от коммерческих функций и сосредоточились на финансовых сторонах обслуживания своих клиентов. Постепенно факторы перешли к прямой покупке у поставщика его платежных требований (выставленных покупателям счетов-фактур). Только в 60-е годы XX века факторские операции пришли на смену коммерческому кредиту в вексельной форме и стали широко применяться для обслуживания процесса реализации продукции. Это было вызвано усилением инфляционных процессов и неустойчивостью в экономике ряда стран в тот период, что требовало более быстрой реализации продукции, то есть ускорения перевода капитала из товарной формы в денежную. Считается, что в этот период и родился современный факторинг. Таким образом, отношения, которые возникли как чисто торговая деятельность, переродились в финансовую операцию и стали составной частью деятельности коммерческих банков. Если оценивать факторинг с точки зрения открываемых им возможностей, то в настоящее время факторинг в широком смысле принято считать важным инструментом современного менеджмента, особенно в отношении финансирования и руководства предприятием, а также управления рисками.
Понятие, функции и правовое регулирование факторинга. С экономической точки зрения факторинг (англ. factoring or factor, агент посредник) - это разновидность торгово-комиссионных операций, сочетающаяся с кредитованием оборотного капитала15 клиента и связанная с инкассированием его дебиторской задолженности (неоплаченными счетами-фактурами клиента в процессе реализации им товаров и услут) и передача банку права требования платежа с покупателя продукции (услуги). При этом покупатель требований перенимает на себя при так называемом “чистом факторинге” также риск по делькредере.
Сегодня факторинг преимущественно определяется как правовое отношение между банком или иным кредитным учреждением (“финансовым агентом”) и предприятием, продающим товары или услуги {“клиентом”), в соответствии с которым финансовый агент по договору факторинга получает право взыскания дебиторской задолженности клиента (с правом обратного требования к клиенту или без такового), а также может осуществлять бухгалтерский учет торговых операций клиента, если это предусмотрено договором. Таким образом, факторинг имеет следующие функции:
- финансирование текущей деятельности клиента;
- ведение соответствующих бухгалтерских операций;
- защита клиента от кредитных рисков (в случае факторинга “без оборота”).
С правовой точки зрения, факторинг создает непосредственное правоотношение между двумя лицами: финансовым агентом (банком или иным кредитным учреждением) и поставщиком товаров или услуг или другим хозяйствующим субъектом (клиентом). По договору факторинга одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) ктретье -мулицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование (п. 1 ст. 824 ГК РФ). Таким образом, в факторинговой сделке принимают участие три субъекта: финансовый агент, клиент (кредитор) и должник.
Предмет факторинга. Предметом уступки при осуществлении факторинговых операций может быть как существующее, так и будущее требование.
Предметом уступки должны быть конкретные требования, а не любые обязательства должника. В договоре факторинга должны быть указаны сумма, сроки выплаты, другие признаки каждого переуступаемого права требования, позволяющие его идентифицировать.
Предметом факторинговой сделки может быть не только одно, но и несколько требований. Договоры о факторинге могут включать в себя оговорку в пользу финансоваго агента, в соответствии с которой клиент обязуется передавать фактору всю дебиторскую задолженность, отраженную в его бухгалтерском учете, что делает невозможным для клиента вступить в аналогичные отношения с другим финансовым агентом. Такое условие договора и по существу лишает клиента возможности передать своему финансовому агенту только сомнительные долги или те, в отношении которых он опасается, что они не будут уплачены. Но на практике это действует не так строго, поскольку контрагенты договариваются о том, что договор будет действовать только в отношении, например, поставок лишь определенной продукции.
Клиент должен предоставить банку доказательства того, что он произвел поставку товаров или осуществил оказание услуг, что на практике означает его обязанность передать счета (фактуры). Клиент должен также сообщить финансовому агенту имеющуюся у него информацию о своих должниках (дебиторах), которая необходима финансовому агенту для получения платежа. Он также обязан сообщить банку сведения, которые могут быть противопоставлены его требованиям, а также сведения об имеющихся спорах с должниками, с которых финансовый агент будет вправе требовать исполнения обязательств.
Вознаграждение финансового агента. Договор о факторинге предусматривает способ и размер вознаграждения финансового агента за предоставляемые им услуги. Речь идет о вознаграждении, размер которого определяется на основе суммы дебиторской задолженности клиента. Обычно на размер вознаграждения влияют следующие обстоятельства:
- средняя продолжительность предоставляемой поставщиком рассрочки платежа своим покупателям (чем больше этот период, тем выше риск неплатежа, который лежит на финансовом агенте);
- характер деятельности клиента: производство или оказание услуг (этим определяется, благоприятны ли возможности реализации на рынке и т.п.);
- характер деятельности должников клиента (их уязвимость в определенных неблагоприятных макроэкономических ситуациях);
- общее количество должников клиента (хотя чем больше их число, тем меньше общий риск неплатежа, большое число покупателей увеличивает объем бухгалтерской обработки операций);
- общая характеристика должников клиента, с точки зрения их деловой надежности, характер, частота и объем претензий и разногласий по поставкам.
Размер такого вознаграждения в разных странах колеблется между 0,75 и 3,5 %. К этой ставке добавляется также кредитный процент по авансовым платежам, осуществляемым финансовым агентом.
В договоре закрепляется положение о том, что клиент гарантирует существование передаваемого долга. Долг считается фактически существующим в той мере, в которой клиентом осуществлено исполнение обязательств в соответствии с договором между ним и его контрагентом (должником).
Правовое регулирование факторинга в Гражданском кодексе Российской Федерации. Нормы, относящиеся к этому новому виду договора, сформулированы в ГК РФ, исходя из необходимости создания правовой основы для этих важных, с точки зрения развития современного предпринимательства, отношений.
Правила о взаимоотношениях между финансовым агентом и должником, а также о правомочиях последнего в отношении нового кредитора — финансового агента (ст. ст. 830-832 ГК РФ), перекликаются с соответствующими статьями общей части обязательственного права, относящимися к уступке требования. Вместе с тем они дополнены конкретными положениями, обусловленными особенностями рассматриваемого вида сделок.
Глава 43 ГК РФ включает специальные нормы по отношению к нормам общей части обязательственного права об уступке требования (ст. ст. 382—390 ГК РФ). Положения общей части ГК РФ применяются к отношениям по договору о финансировании под уступку требования, если в данной главе не содержится иного регулирования. В частности, нормы, касающиеся формы уступки требования (ст. 389), предопределяют форму данного договора. Ряд положений главы 43 конкретизируют общие нормы применительно к уступке требования в целях получения финансирования.
Эти положения, весьма важные для юридического содержания договора о финансировании под уступку требования, имеют диспозитивный характер. Стороны, учитывая особенности своих отношений, вправе иначе решить данные вопросы в своем договоре. Соответствующие нормы ГК РФ сформулированы преимущественно на основе анализа и с учетом сложившейся практики осуществления подобных операций в условиях развитых рыночных отношений. Представляется, что они помогут сформировать также и отечественную практику “факторинговых” операций, опираясь на содержащиеся в Кодексе нормы, отразившие в рациональном виде опыт, накопленный в странах, которые уже продолжительное время идут по пути развития экономических отношений, построенных на принципах рыночной экономики.
Определение договора финансирования под уступку денежного требования сформулировано так, чтобы он охватывал достаточно широкий круг отношений, связанных с данным видом финансовых сделок в предпринимательской сфере. В соответствии с этим определением (ст. 824 ГК РФ) денежное требование может выполнять не только основную свою роль — имущественного эквивалента, получаемого в обмен на реальные денежные средства, но также являться обеспечением исполнения другого обязательства, существующего между клиентом и его финансовым агентом. В последнем случае право требования денежных средств с должника перейдет к финансовому агенту только тогда, когда клиентом не будет исполнено обязательство, по отношению, к которому уступка права денежного требования носила обеспечительный характер.
Статья 825 ГК РФ относит деятельность финансового агента, предоставляющего финансирование под уступку требования, к видам предпринимательской деятельности, которая может осуществляться только при наличии разрешения осуществлять деятельность такого вида. Вместе с тем банки и иные кредитные организации вправе осуществлять эту деятельность уже в силу своего статуса, не получая на нее дополнительного разрешения, поскольку в соответствии со ст. 5 “Закона о банках и банковской деятельности в РСФСР” совершение банками факторинговых операций отнесено к сделкам, на осуществление которых не требуется лицензии ЦБ РФ.
В мировой практике существует несколько типов факторинговых договоров: о полном факторинговом обслуживании с правом регресса (обратного требования платежа с поставщика) или без права регресса; о предварительной оплате требований с правом и без права регресса.
Под действие главы 43 ГК РФ подпадают лишь такие финансовые услуги, оказываемые в обмен на уступку требования, которые обязательно включают в себя, право финансового агента на непосредственное взыскание дебиторской задолженности с контрагентов клиента, а не только, например, бухгалтерское обслуживание и контроль за оплатой счетов, выставленных клиентом по произведенным им поставкам или оказанным услугам.
В том случае, когда предоставление финансовым агентом финансирования не сопровождается уступкой ему требования от лица, которому предоставлено это финансирование, такие отношения должны быть квалифицированы по-иному (например, как договор займа).
Характер и вид финансовых услуг, предоставляемых финансовым агентом клиенту за уступку права требования, стороны вправе определить по своему усмотрению. Естественно, что на решение этого вопроса большое влияние будет оказывать сложившаяся коммерческая практика. Разница между денежным выражением уступленных требований и предоставляемых услуг по финансированию может значительно отличаться в различных отраслях предпринимательской деятельности и изменяться, в частности, в зависимости от экономической конъюнктуры.
Гражданский кодекс Российской Федерации (ст. 826) различает два вида денежных требований, которые могут быть предметом уступки:
- во-первых, денежное требование, срок платежа по которому уже наступил, то есть уже существующая у клиента дебиторская задолженность, отраженная в его бухгалтерских документах,
- во-вторых, право на получение будущих долгов, то есть платежные обязательства контрагентов клиента, вытекающие, например, из заключенных им договоров на поставку товаров, срок платежа за которые еще не наступил.
Денежное требование, являющееся предметом договора, должно быть определено в этом договоре таким образом, чтобы его можно было отличить от аналогичных требований, которые не являются предметом уступки. Так, например, требования могут быть идентифицированы в договоре между финансовым агентом и его клиентом ссылкой на определенный договор или вид продукции. Идентификация требований может быть осуществлена и без такого прямого указания. Так, например, сумма, определяющая стоимость финансирования, предоставляемого под уступку требования, может дать основание для определения требования, к которому относится уступка.
Для случаев, когда из договора определить конкретные уступленные требования невозможно, из буквального толкования статьи 826 ГК РФ может быть сделан вывод о том, что стороны не определили предмет договора и последний не может считаться заключенным. Однако существует иная точка зрения, а именно, что “более правильно при применении данной статьи исходить из того, что отсутствие в договоре факторинга прямой ссылки или невозможность использования на основании договора какого-то иного способа идентификации требований, ставших предметом уступки, означает, что уступка распространяется на все требования клиента, возникающие из его предпринимательской деятельности. Такой подход не будет создавать препятствий для развития данных финансовых операций и в то же время будет стимулировать стороны четко определять предмет договора”18. Однако, подобный подход к толкованию ст. 826 ГК РФ представляется не совсем правильным, поскольку может повлечь заключение кабальной сделки для клиента.
Еще одна отличительная черта уступки требования в соответствии с данным договором по сравнению с общегражданской цессией — это возможность определить в качестве предмета договора факторинга требование, которое еще не существует на момент заключения договора об уступке требования, а только возникнет в будущем. В соответствии с п. 2 ст. 826 ГК РФ, если передается денежное обязательство, срок платежа по которому еще не наступил, то в дальнейшем, в момент, когда возникло право требовать платеж, уже не требуется дополнительное оформление уступки этого требования.
На клиента в соответствии со статьей 827 ГКРФ возлагается ответственность за недействительность, уступаемого финансовому агенту денежного требования. Денежное требование уступаемое клиентом финансовому агенту по договору факторинга, должно быть реально существующим и юридически действительным. Только в случае, когда клиенту при передаче требования финансовому агенту не было известно об обстоятельствах, вследствие которых должник вправе не исполнять денежное требование, к нему не могут быть предъявлены претензии, что он не выполнил возложенную на него обязанность передать действительное денежное требование. При этом, исходя из общих начал ответственности предпринимателя за неисполнение обязательств, при решении вопроса о том, что было или не было известно клиенту, должен применяться объективный критерий, то есть должно учитываться не столько то, что в действительности знал клиент, сколько то, что он обязан был знать в силу занятия определенным видом предпринимательской деятельности.
Гражданский кодекс (п. 3 ст. 827 ГК РФ) предусматривает возможность осуществления как “безоборотного” факторинга, то есть без сохранения права финансового агента обратиться с требованием к клиенту, если должник не заплатит финансовому агенту, так и “оборотного” — с установлением ответственности клиента в таком случае.
Весьма важным является зафиксированное в пункте 1 статьи 828 ГК РФ положение, которое устанавливает правило прямо противоположное тому, что вытекает из норм об общегражданской цессии. В соответствии с данной статьей уступка денежного требования является действительной, если даже это противоречит договору клиента с его должником (ср. п. 2 ст. 382 ГК РФ). Данное правило, которое направлено на создание благоприятных условий для развития финансовых операций типа “факторинг”, дополнено весьма важным положением, обеспечивающим интересы должника, которые, на первый взгляд, ущемляются в силу устанавливаемого ГК для данного случая приоритета уступки требования. Если клиент осуществил уступку требования из договора, в котором установлено, что она запрещена, то он будет нести за это ответственность перед своим контрагентом. Так, например, если при исполнении долга финансовому агенту у должника возникают какие-либо дополнительные расходы, ему причиняются неудобства, которые являются результатом уступки требования и которые отсутствовали бы, если бы долг исполнялся непосредственно первоначальному кредитору (клиенту), то должник вправе требовать от своего контрагента (клиента) возмещения возникших у него убытков.
Трехсторонний характер отношений при осуществлении факторинговых операций нашел свое отражение в статье 833 ГК РФ, которая регулирует взаимоотношения в случае, когда в результате нарушения клиентом своих обязательств перед должником у последнего появляется право требовать возврата уже уплаченных сумм.
Обязанности финансового агента. Практически во всех договорах закрепляется, что финансовый агент сохраняет за собой право выбрать требования, которые он намерен принять. Это означает, что требования должны быть представлены ему на предварительное одобрение. В практике существует несколько различных механизмов такого одобрения (индивидуально по каждому долгу; по определенным периодам — еженедельно, ежемесячно; путем установления предела кредитования по отдельным покупателям). Независимо от использованного механизма устанавливается, что финансовый агент может всегда отказаться от требования при условии, что товары еще не были отгружены или если возможно остановить такую отгрузку.
Основной обязанностью финансового агента является обязанность уплатить клиенту за уступленное право денежного требования определенную сумму. Обычно платеж осуществляется посредством текущего счета, открываемого финансовым агентом в пользу клиента.
Как правило, финансовый агент берет на себя также обязанности по обработке счетов клиента, контроль за соблюдением сроков платежа, согласованных объемов продажи т.п. В таких случаях фактор действует уже в качестве финансового советника.
Хотя договор о факторинге устанавливает правовую связь между финансовым агентом и клиентом, вместе с тем имеются и другие лица, которые хотя формально и не являются участниками этих договорных обязательств, но прямо или косвенно затрагиваются последствиями заключения договора о факторинге. Это контрагенты клиента и иные третьи лица.
Отношения между финансовым агентом, клиентом и должником. Об уступке требования должно быть сообщено должнику, что дает возможность финансовому агенту потребовать от него уплаты долга непосредственно ему. Обычно покупатель следует полученному указанию и платит финансовому агенту. Однако может случиться, что должник откажется уплатить долг, основываясь на встречных требованиях (претензиях), которые покупатель мог бы предъявить своему первоначальному кредитору.
При этом следует различать требования должника, непосредственно связанные с уступленным правом требования (например, относящиеся к исполнению договора поставки), и те, которые не относятся к нему (предъявление какого-либо иного требования к зачету). Если первые могут быть всегда противопоставлены требованию финансового агента, то вторые могут иметь силу против фактора, только если они возникли до уступки права требования. Если встречные требования должника к финансовому агенту окажутся обоснованными, то финансовый агент может в связи с этим предъявить регрессный иск своему клиенту.
Отношения между финансовым агентом, клиентом и третьими лицами, иными, чем должник. Рассматривая комплекс отношений между финансовым агентом, клиентом и третьими лицами помимо должников, в первую очередь необходимо принять во внимание, что договор о факторинге создает новую правовую ситуацию, которая затрагивает права третьих лиц и может быть использована против них. Третьи лица, которые косвенно затрагиваются заключением договора о факторинге, — это кредиторы должника, клиента и, более всего, последующие финансовые агенты получившие право требования того же долга (когда долг уже передан клиентом финансовому агенту).
Действительность уступаемого права требования в отношении третьих лиц, как правило, обусловливается необходимостью уведомления об этом должника. Согласно ст. 830 ГК РФ должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж.
Однако в законе нет конкретного указания, кто из участников — клиент или финансовый агент — должен уведомить должника о состоявшейся уступке права требования. Представляется, что уведомить должника о состоявшейся уступке права денежного требования должен клиент, поскольку уступив право требования финансовому агенту он более не является кредитором должника, так как все права кредитора переданы им финансовому агенту. Требования к процедуре и содержанию такого уведомления в праве и договорной практике разных стран различны: начиная от простого письменного уведомления и заканчивая публичным объявлением в соответствующей форме или уведомлением, осуществляемым через официальное должностное лицо. На практике часто уведомление осуществляется путем соответствующей надписи на выставленных для оплаты счетах.
Международный факторинг. Решить некоторые проблемы правового регулирования факторинга, возникающие из-за отсутствия специального регулирования, позволила наблюдающаяся в последнее время его значительная интернационализация. Многие факторинговые фирмы и коммерческие банки стали специализироваться в экспортном или импортном факторинге. Отсутствие специальных норм о факторинге в национальном праве многих стран, а также довольно существенные различия в имеющемся общем гражданском законодательстве и практике его применения в отношении этих операций оказались важным стимулом в разработке международного инструмента для регулирования международных факторинговых операций.
Правовое регулирование международных факторинговых операций. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) была разработана Конвенция УНИДРУА по международным факторным операциям, которая была принята на международной конференции в Оттаве в мае 1988 г. В этой Конвенции удалось не только дать унифицированное регулирование по отдельным вопросам, учитывающее опыт и практику различных национальных систем права и соответствующее требованиям современного международного экономического оборота, но и предложить решение некоторых вопросов, не решенных до сих пор на уровне отдельных национальных правовых систем.
Договор о международном факторинге, охватываемый Конвенцией, должен включать в себя, по крайней мере, две из следующих операций:
а) финансирование поставщика, в частности заем или долгосрочный платеж;
б) бухгалтерскую обработку счетов поставщика, относящихся к денежным требованиям, ставшим предметом уступки требования;
в) получение платежей с должников;
г) защиту интересов поставщика в связи с неплатежеспособностью его дебиторов.
Одной из главных задач Конвенции является создание особого правового режима, который был бы адекватен трехстороннему характеру отношений, возникающих при факторинге.
При уступке требования в соответствии с договором о факторинге конкретное денежное требование, являющееся предметом уступки, не обязательно должно указываться в договоре. Признается достаточным, чтобы это денежное требование могло быть определенным образом идентифицировано в момент заключения договора или в момент, когда оно фактически возникнет, как относящееся к данному договору о факторинге.
Важным положением Конвенции является правило о приоритете договора о факторинге, то есть отношений между фактором и его клиентом, над договором (например, купли-продажи), из которого возникает денежное требование. Устанавливается, что передача требования фактору не затрагивается никаким соглашением между поставщиком и его должником, которое запрещает такую уступку. Конвенция предусматривает, что действие этой нормы может быть ограничено заявлением присоединяющегося к Конвенции государства, в результате чего данное положение не будет применяться в отношении должников, имеющих свое коммерческое предприятие на территории этого государства.
Конвенция предусматривает, что должник (дебитор) обязан произвести платеж финансовому агенту (цессионарию), которому уступлено право требования, только если у него отсутствует информация, что какое-либо третье лицо имеет преимущественное право на получение данного платежа. Об уступке дебиторской задолженности должно быть сообщено должнику (дебитору). Письменное уведомление об уступке требования, которое обязательно должно быть направлено должнику клиентом (или по его поручению финансовым агентом), должно достаточно определенно указывать требования, переданные финансовому агенту, а также данные о самом финансовом агенте. В целях Конвенции п. 4 ст. 1 установлено следующее:
- необязательно, чтобы письменное уведомление было подписано, но оно должно иметь указание, кем или от кого оно составлено;
- письменное уведомление включает также телеграммы, телексы, а также другие средства связи, оставляющие материальный след;
- письменное уведомление имеет силу, если оно получено получателем.
Договор о факторинге может включать уступку не только денежного требования, но и иных прав (как полностью, так и частично), которыми обладает клиент, включая преимущества, возникающие из оговорки о сохранении за клиентом (поставщиком) права собственности на товары до полной их оплаты или из иных способов обеспечения исполнения обязательств.
С другой стороны, должник, которому финансовый агент предъявляет денежное требование, вправе, в свою очередь, предъявить ему свои требования, вытекающие из его договора с клиентом. Вместе с тем Конвенция предусматривает, что если должник уже уплатил финансовому агенту соответствующие суммы, то он не может потребовать возврата этих сумм от фактора, если он может их получить непосредственно с клиента. Должник может требовать от финансового агента возврата уплаченной ему суммы, если последний еще не исполнил своих обязательств перед клиентом или если финансовый агент осуществил платеж клиенту, зная о том, что у должника есть претензии к клиенту.
Конвенция предусматривает право финансового агента переуступить полученное им от клиента право требования другому финансовому агенту, если такая переуступка не запрещена договором. К переуступке применяются те же положения, что и к первоначальной уступке права требования.
Говоря о международном регулировании факторинговых операций, необходимо заметить, что Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) также приступила к работе по подготовке унифицированного документа, охватывающего проблемы уступки требований при финансировании дебиторской задолженности, в том числе посредством факторинга, в аспекте международной торговли, что еще раз подчеркивает актуальность правового регулирования этого вида сделок в ГК РФ.
Особенности проведения международных факторинговых операций. В мировой практике под понятием “факторинг” чаще всего понимается приобретение прав требования, управление и получение платежа по краткосрочным требованиям, вытекающим из поставок товаров и услуг посредством финансового агента и на основе долгосрочных рамочных соглашений. При этом финансовый агент принимает на себя при так называемом “чистом факторинге” риск по делькредере.
Факторинг затрагивает такие требования, которые не должны являться исключительно требованиями на основе экспортных операций. За счет связанных с факторингом дополнительных условий, как, например, управление требованиями и передача риска по делькредере, факторинг представляет для определенных предприятий альтернативу финансирования внешнеторговых операций.
Экспортер в этом случае подписывает с банком (факторинговой фирмой) соответствующий договор о факторинге, который обычно охватывает срок в один-два года. Этот договор включает в себя все требования по операциям внутри страны и/или все требования по экспортным операциям, или требованиям по экспортным операциям в определенных странах, либо в случаях исключения, требования по сделкам с определенной группой клиентов. Если договор факторинга предусматривает работу только с определенной группой клиентов, то для каждой такой группы устанавливается минимальный размер факторинговых требований.
При заключении договора факторинга фактор выставляет своему клиенту ряд требований. Этот список может быть расширен в ту или иную сторону в зависимости от реальных условий сделки, но основными являются:
- срок действия продаваемых требований по экспорту не должен превышать 180 дней;
- требования должны быть свободны от прав на них третьих лиц и предоставляться в полном объеме;
- требования не могут содержать оговорки об отчуждении требования должника. Цессия может быть оговорена как исключение через переговоры с должником;
- клиенты экспортера не должны оплачивать товар векселем;
- кредитоспособность и серьезность намерений экспортера не должны подвергаться сомнениям, как и то, что покупаемые требования существуют в принципе.
При осуществлении операций в международном масштабе факторинг выполняет следующие функции:
1. Финансовая функция выражается:
- в увеличении ликвидности активов. Значительным аргументом при проведении факторинговой операции для продавца является увеличение ликвидности за счет того, что банк
или факторинговая компания в короткие сроки предоставляет соответствующую сумму по заключенным договорам;
- возможности адаптации. Обычно банк (факторинговая компания) готов приобрести даже возросшие по сумме экспортные требования. Это удобно экспортерам, занятым на сезонных рынках;
- балансовых преимуществах. Посредством проведения факторинговых операций улучшаются основные балансовые коэффициенты, особенно соотношения собственный капитал/заемный капитал.
2. Функция ответственности по делькредере включает:
- снятие риска невыполнения требований. Как следует из механизма факторинга, если банк (факторинговая компания) перенимает на себя риск по делькредере, что сегодня является правилом, то экспортер становится застрахованным от риска невыплаты должником (покупателем) требуемой суммы. Обычно банк (факторинговая компания) удерживает 10 % — 20 % (в редких случаях до 30 96) от суммы сделки с целью обеспечения надежности. Эта удержанная сумма (от 10 до 30 % от суммы сделки) выплачивается клиенту после оплаты по сделке должником или по истечении определенного времени после срока оплаты по требованию (максимально - 120 дней). Если должник окажется несостоятельным, то есть не оплатит соответствующие требования, банк (факторинговая компания) все равно должен выплатить клиенту удержанную сумму. Таким образом, клиент (экспортер) является полностью защищенным от риска невыполнения обязательств должником (покупателем);
-политические риски. Банки (факторинговые) компании стараются исключить из своей практики сделки, связанные с политическими рисками. В принципе, могут быть проданы только те требования, которые затрагивают западные индустриальные страны. Но факторинговые фирмы постоянно расширяют крут стран-участников, так, сейчас проводятся факторинговые сделки со странами Юго-Восточной Азии и некоторыми странами Восточной Европы;
- курсовые риски. Курсовые риски обычно не покрываются банком (факторинговой компанией).
3. Функция финансовых услуг. При факторинге фирма или банк, занимающиеся подобными сделками, должны производить следующие операции, носящие характер услуг:
- проверка кредитоспособности импортера;
- проведение определенных операций в области всевозможных соответствующих сборов, также в области инкассо;
- статистическая обработка информации.
Таким образом, с учетом выполняемых функций можно выделить следующие формы факторинга, принятые в мировой практике:
1. Стандартный факторинг. Он заключается в том, что банк или факторинговое общество принимает на себя все три функции, то есть функцию финансирования, функцию ответственности по делькредере, функцию финансовых услуг.
2. Чистый факторинг. Банк (факторинговая компания) принимает на себя риск по делькредере. Обычно чистый факторинг соответствует стандартному факторингу, так как банк или факторинговая фирма (за редким исключением) принимает на себя и другие две функции.
3. Косвенный факторинг. Банк не принимает на себя риск по делькредере. Операция факторинга в данном случае принимает характер ссуды.
4. Факторинг по сроку уплаты. Финансовый агент не принимает на себя финансовые функции, то есть в том числе и риск по делькредере. Банк (факторинговая компания) берет на себя только обязательства инкассировать требования по сроку их оплаты и предоставляет соответствующую сумму экспортеру только после уплаты ее должником.
5. Конвенционный (открытый) факторинг. С момента продажи импортер ставится в известность (через экспортера, банк или факторинговую фирму) о требованиях к нему. Импортер имеет право покрывать свой долг только банку (факторинговой компании).
6. Конфиденциальный (закрытый) факторинг. Должнику не сообщается о включении в схему сделки банка (факторингового общества), и импортер производит оплату долга непосредственно экспортеру, что подразумевает отсутствие принятия на себя фактором функции инкассирования, хотя финансовую функцию и риск по делькредере банк или факторинговая фирма, как правило, берут на себя.
Основными являются два вида факторинга: конвенционный (открытый) и конфиденциальный (закрытый).
Факторинг предполагает обычно более высокие издержки, чем другие способы финансирования. Проведение международных факторинговых операций связано со следующими издержками:
1. Премия за факторинг складывается:
- из премии за проверку финансового состояния дебитора;
- премии за управление финансовым состоянием дебитора (консалтинговые услуги);
- премии за взятие на себя функций в области сборов, налогов и инкассации.
Факторинговая премия, размер которой в зависимости от услуг с оставляет 0,5—2,5 % от оборота. Например, если банк или факторинговое общество работает с уже известным кругом фирм, которые оно проверяло раньше, то премия за проверку финансового состояния будет меньше, и наоборот. Обычно премия за факторинг находится в пределах от 0,5 % до 2,0%.
2. Премия за риск по делькредере и/или за страхование курсовых рисков. Эта премия рассчитывается независимо от величины премии за факторинг. Величина премии составляет около 0,4% оборота экспортера с банком или факторинговым обществом. Так как в настоящее время имеет место ситуация, когда риски по делькредере обязательно включаются в договор, то многие банки и факторинговые компании предлагают общую премию за факторинг и за риск по делькредере, величина премии составляет 0,5—2,5%
Если банк или факторинговое общество принимает на себя риск по курсовым колебаниям, то премия в этом случае составляет стоимость срочных сделок банков по валюте.
Если данная операция факторинга подлежит обложению налогом на добавленную стоимость, то премия увеличивается на соответствующую величину и должна быть оплачена клиентом.
Проценты по факторинговой сделке начисляются банком (факторинговой фирмой) до момента оплаты импортером всей требуемой суммы либо, в случае его несостоятельности и неуплаты по требованию, до 120 дней после наступившего срока платежа. Начисленный процент выставляется экспортеру к оплате обычно раз в полгода.
В договоре факторинга должны быть определены задачи финансового агента, в особенности условия уступки права требования, перенос экспортных требований на финансового агента, иные услуги финансового агента, величина премий за факторинг и размер процентов. Договор факторинга при этом может быть связан с некоторыми требованиями клиента (экспортера), но в данном случае возникает возможность уступать права только по тем требованиям, которые выставлены против покупателя в определенной стране.
Предпосылкой для заключения договора факторинга является то, что экспортер может гарантировать действительность существования своих требований.
Уступка клиентом прав требования финансовому агенту происходит на основе получения оригиналов всех расчетов и связанного с этим передаточного письма. Банк проверяет, являются ли все требования действительными, подтверждает клиенту (экспортеру) готовность принять уступаемые права требования и выплатить клиенту 80—90 % от суммы требований клиента к должнику, оставшаяся сумма заносится на закрытый счет до погашения должником дебиторской задолженности финансовому агенту.
При открытом факторинге должник (импортер) информируется об уступке права требования и погашает свои обязательства напрямую банку (факторинговой фирме), а при закрытом — должник и дальше продолжает проводить свои операции с кредитором (экспортером), а последний обязуется переводить соответствующие суммы финансовому агенту. Время действия договора факторинга составляет обычно один год.
Правовые проблемы в этой области могут возникать только при “косвенном факторинге” на основе коллизий с так называемой “продленной оговоркой “о сохранении продавцом права собственности на товар вплоть до его полной оплаты.
В рамках экспортного факторинга были разработаны различные формы осуществления этого процесса.
Двухфакторная система как предпосылка для экспортного факторинга, она основывается на международном разделении труда между фактором импорта и фактором экспорта.
Экспортер заключает с находящимся внутри страны банком (факторинговой компанией) договор о факторинге и обязуется уступить ему все свои существующие краткосрочные товарные требования по внешнеторговым операциям, возможно, ограниченные определенным регионом и группой клиентов. Банк (факторинговая компания) экспортера заключает с другими банками (факторинговыми фирмами) в соответствующих странах (они являются обычно членами концернов или международных финансовых групп) рамочный договор об уступке прав внешнеторговых требований экспортера. Импорт-фактор, то есть банк (факторинговая компания) в стране импортера, проверяет кредитоспособность импортера, утверждает размеры факторинговых требований и сообщает результаты экспорт-фактору Далее экспорт-фактор выплачивает экспортеру сумму в размере до 90 % от суммы уступленных прав требований и передает расчеты далее импорт-фактору, который принимает на себя в этом случае риск по делькредере, дебиторский бухучет, а также процесс получения платежа по полученным в результате уступки требованиям за рубежом. Когда импортер (должник) произвел оплату, то импорт-фактор переводит рассчитанный взнос экспорт-фактору который потом переводит сумму экспортеру. На случай, если импортер не выплатил соответствующую сумму, экспорт-фактор имеет гарантию от импорт-фактора, что он оплатит сумму требований.

Рис. 1. Схема двухфакторной системы факторинга:

1 —поставка товара; 2 —договор факторинга; 3 —рамочный договор о внешнеторговых требованиях; 4 —разработка требований и процесса получения платежа; 5 — выплата рассчитанной суммы; 6 — перевод рассчитанной суммы экспорт- фактору; 7 — выдача ссуды (кредита) и выплата непроссудированной части рассчитанной суммы

К недостаткам двухфакторной системы экспортного факторинга необходимо отнести более высокие издержки за счет включения в систему двух финансовых агентов.
Следующей формой экспортного факторинга является однофакторная система. При этой технике факторинга практически отсутствует отличие от внутринационального факторинга, так как сделка происходит только через одного финансового агента (экспорт-фактора). Он берет на себя по причине издержек все факторинговые функции.
Еще одна возможность применения факторинга — прямой импорт-факторинг. Импорт-факторинг имеет место тогда, когда экспортер заключает договор непосредственно с банком или факторинговой компанией в стране импортера. Экспортер продает все требования против покупателя из определенной страны этой фирме, которая в данной стране перенимает на себя большинство функций.
Какой из трех вариантов для экспортера является наиболее выгодным, зависит от различных преимуществ осуществления факторинга, издержек и выгодных долгосрочных связей с банком или факторинговой фирмой.