4.3.2. Розмежування складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості з суміжними складами злочинів

Крім наведених вище випадків, зґвалтування має спільні ознаки зі складами злочинів, співвідношення з якими не має характеру конкуренції кримінально-правових норм. Це склади злочинів, з якими зґвалтування має не лише спільні, але й розмежувальні ознаки. Такі склади злочинів пропонувалося називати суміжними^[1286]. Розмежування суміжних складів злочинів повинно вирішуватися за іншими правилами, ніж подолання конкуренції кримінально-правових норм. Пари суміжних зі зґвалтуванням (ст. 152 КК України) утворюють такі склади злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості: насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (ст. 153 КК України); примушування до вступу в статевий зв’язок (ст. 154 КК України); статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості (ст. 155 КК України).

Якщо щодо розмежування складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, передбачених нормами, що перебувають у конкуренції, є роз’яснення Пленуму Верховного Суду України, достатньо уваги надано у коментарях та підручниках, то розмежування суміжних складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи у кримінально-правовій літературі залишено практично без уваги.

Спільними ознаками зґвалтування і насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом є родовий та безпосередній об’єкти злочину, конкретний вияв яких полягає в тому, що статеві зносини у складах зґвалтування та задоволення статевої пристрасті неприродним способом відбуваються проти волі потерпілої особи. Також спільними ознаками є всі три способи вчинення цих злочинів: застосування фізичного насильства, погроза його застосування, використання безпорадного стану потерпілої особи. Ці ознаки позначені у диспозиціях відповідних частин статтей тотожними термінами, однаковим є у складах злочинів, що розмежовуються, і їх зміст.

Розмежувальною ж ознакою складів злочинів, передбачених ст. 152 КК України і ст. 153 КК України, виступає лише суспільно небезпечне діяння. Суспільно небезпечне діяння у зґвалтуванні полягає у природних статевих зносинах із застосуванням хоча б одного із передбачених у диспозиції ч. 1 ст. 152 КК України способів. Суспільно небезпечне діяння у злочині, передбаченому ст. 153 КК України, полягає у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням хоча б одного із передбачених у диспозиції ч. 1 ст. 153 КК України способів. О. Крючкова звертає увагу, що суспільно небезпечне діяння у складі злочину, передбаченому ч. 1 ст. 153 КК України, сформульоване так, що диспозиція цієї статті охоплює усі насильницькі дії, крім зґвалтування, спрямовані на задоволення статевої пристрасті. Вона пропонує «на законодавчому рівні провести чітку межу між діями, які будуть підпадати під ознаки складу злочину, передбаченого ст. 153, та діями, які будуть підпадати під ознаки інших складів злочинів, або виокремити такі, які взагалі не визнаються злочинними»^[1287]. О. Крючкова пропонує викласти статтю 153 КК України в новій редакції: «Чоловічий та жіночий гомосексуалізм та інші сексуальні дії, пов'язані зі статевим проникненням із застосуванням насильства, або з погрозою його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи…»^[1288]. Пропозиції Т.Д. Лисько виключити з КК України ст. 153, а ч. 1 ст. 152 викласти в новій редакції: «Зґвалтування або інші дії сексуального характеру, вчинені шляхом статевого проникнення проти або поза волею потерпілої особи із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням її безпорадного стану»^[1289], зводяться до звуження кримінально-правової заборони, накладеної ст. 153 КК України в діючій редакції. Пропозиція про «об’єднання (на перспективу) в межах однієї статті, що регламентуватиме відповідальність за їх обопільне вчинення» злочинів, передбачених ст. 152 і 153 КК, фігурує серед положень, які відображають наукову новизну дисертації Д.П. Москаля^[1290]. Названий автор у висновках своєї дисертації пропонує ст. 152 КК України назвати «Насильницькі дії сексуального характеру», а ст. 153 КК України — виключити^[1291]. М.І. Хавронюк також вважає формулювання «неприродним способом» таким, що має занадто широкий зміст і пропонує внести зміни у формулювання суспільно небезпечного діяння у складі злочину, закріпленому у ст. 153 КК України з тим, щоб «звузити їх зміст»^[1292]. Не погоджуючись з названими авторами, не бачу нічого поганого у тому, що поняття «задоволення статевої пристрасті» має настільки широкий обсяг, що охоплює всі можливі форми сексуальних девіацій та випадків нетипової сексуальної поведінки, яку не можливо віднести ні до нормальної, ні до девіації. Відповідні злочинні діяння від незлочинних проявів сексуальної поведінки відрізняються тим, що вони вчиняються всупереч або з ігноруванням волі потерпілої особи. Запропоновані названими авторами нові редакції відповідно ст. 152 і ст. 153 КК України якраз залишають прогалини у кримінально-правовій охороні статевої свободи та статевої недоторканості особи. Побажання ж О. Крючкової провести в законодавстві чітку межу між діями, які будуть підпадати під ознаки складу злочину, передбаченого ст. 153 КК України, та діями, які підпадатимуть під ознаки інших складів злочинів, є абстрактним. Конкретних же пропозицій щодо критеріїв диференціації кримінальної відповідальності за відповідні злочинні діяння, ця авторка не висловлює. Ст. 153 КК України в існуючій редакції більш повно захищає статеву свободу та статеву недоторканість, ніж запропонована О. Крючковою, оскільки встановлює більш широку заборону, ніж та, яка нею пропонується.

Ознаки суб’єктів цих складів злочинів не збігаються. Суб’єкт зґвалтування спеціальний. Хоч у диспозиції ч. 1 ст. 152 КК України спеціальні ознаки суб’єкта цього злочину не вказані, ці ознаки, як і ознаки потерпілого, визначаються змістом суспільно небезпечного діяння. Спеціальним суб’єктом зґвалтування може бути лише особа протилежної статі з потерпілою особою. Суб’єкт насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом — загальний. Ним може бути як особа протилежної статі з потерпілою особою, так і однієї. Тому, як було обґрунтовано у підрозділі, присвяченому значенню ознак суб’єкта, нетотожні (відмінні) ознаки різних спеціальних суб’єктів у цьому випадку є нейтральними з точки зору розмежування складів злочинів.

Зґвалтування і насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, з одного боку, і обидва основні склади примушування до вступу в статевий зв’язок, з іншого, потрібно розмежовувати як суміжні склади злочинів. Така необхідність зумовлена наявністю спільних ознак у цих складах злочинів. Названі склади злочинів утворюють чотири пари суміжних складів злочинів. Спільні й розмежувальні ознаки цих пар суміжних складів злочинів однакові, тому й аналізувати їх можна одночасно.

Спільними ознаками є родовий та безпосередній об’єкт злочину. Збігається також певна якість суспільно небезпечного діяння, яка полягає в тому, що статевий зв’язок з потерпілою особою здійснюється за відсутності її дійсної добровільної згоди. Примушування до статевого зв’язку у складі злочину, передбаченого ч. 1 чи 2 ст. 154 КК України, — це домагання як одного статевого контакту природним чи неприродним способом, так і тривалого в часі статевого зв’язку^[1293]. Суспільно ж небезпечне діяння у складі зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом — це, як правило, одноразовий акт злочинної поведінки, або, як випливає з п. 7 діючої постанови, вчинення з єдиним умислом без значної перерви у часі двох чи більше статевих контактів з однією й тією ж потерпілою особою. Але ця відмінність не створює різниці у змісті цих ознак. Суспільно небезпечне діяння у складі злочину, передбаченого ст. 154 КК України, яке в законі позначено терміном «примушування» має певну особливість порівняно із суспільно небезпечним діянням у складі злочину, передбаченого ст. 152 КК України, а також суспільно небезпечним діянням у складі злочину, зафіксованого у ст. 153 КК України. Як вдало підмітила Н.М. Ярмиш, порівнюючи примушування до вступу в статевий зв’язок зі зґвалтуванням, ця відмінність полягає в тому, що рішення про вступ у статевий зв’язок з винною особою потерпіла особа приймає все таки сама, маючи достатньо широкий вибір варіантів своєї поведінки^[1294]. Звісно, що цей вибір потерпіла особа здійснює під впливом застосованих до неї способів, названих у диспозиціях ч. 1 та ч. 2 ст. 154 КК України. Але в результаті застосування цих способів потерпіла особа не опиняється в ситуації «фатального вибору», коли третього не дано, як під час застосування способів, характерних для зґвалтування. Показуючи відмінність між діянням у складі зґвалтування та у складі примушування до вступу в статевий зв’язок, діяння у складі останнього Н.М. Ярмиш позначає російським словом «понуждение»^[1295], що є еквівалентом українського — «схиляння». Юридичний зміст терміну «схиляння» суттєво відрізняється від юридичного змісту терміну «примушування», що було обґрунтовано Н.М. Ярмиш, і наведені нею аргументи були підтримані і відтворені мною у попередніх структурних частинах цієї праці. Таким чином виходить, що у ст. 154 КК України суспільно небезпечне діяння позначене неадекватним терміном «примушування» і має бути замінене терміном «схиляння».

Таким чином, розмежувальною ознакою примушування до вступу в статевий зв'язок від зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом є спосіб вчинення злочину. На відміну від зґвалтування і насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, для примушування до вступу в статевий зв'язок фізичне насильство, погроза його застосування, чи використання безпорадного стану потерпілої особи не застосовуються. «Примушування» до вступу в статевий зв'язок, відповідальність за яке встановлена у ч. 1 ст. 154 КК України, вчиняється шляхом використання матеріальної або службової залежності чоловіка чи жінки.

Способом іншого виду примушування до вступу в статевий зв’язок, передбаченого ч. 2 ст. 154 КК України, є погроза, яка, на відміну від погрози фізичним насильством при зґвалтуванні (ч. 1 ст. 152 КК України) і насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом (ч. 1 ст. 153 КК України), є «погрозою знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої (потерпілого) чи її (його) близьких родичів або розголошення відомостей, що ганьблять її (його) чи близьких родичів».

Ознаки спеціального суб'єкта злочину, передбаченого ч. 1 ст. 154 КК України, з причин, обґрунтованих вище, розмежувальними ознаками не виступають. Те саме стосується ознак потерпілого, які хоч і не названі у диспозиції ч. 1 ст. 154 КК України, але кореспондують ознакам спеціального суб’єкта злочину.

Суб'єкт іншого основного складу цього злочину, передбаченого ч. 2 ст. 154 КК України, — загальний. Як відомо, ознаки загального суб’єкта не виступають розмежувальними ознаками суміжних складів злочинів^[1296]. Не впливають вони й на визначення суміжності складів злочинів як спільні ознаки^[1297].

У кримінально-правовій літературі існують твердження, про те, що склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 154 КК України, є кваліфікованим видом цього злочину^[1298]. На сьогодні така сама позиція, з обґрунтованістю якої погодитись важко, відтворена і Пленумом Верховного Суду України у його постанові від 30 травня 2008 р. (п. 15). Правда, автори не всіх коментарів до цієї статті стверджують, що у ч. 2 ст. 154 КК України встановлено відповідальність за кваліфікований склад злочину. Ю.В. Александров взагалі не відзначає свого ставлення до цього питання^[1299].

У ч. 2 ст. 154 КК України законодавець, мабуть, керуючись мотивами економії закону, говорить лише про «ті самі дії», не повторюючи їх формулювання, яке міститься у ч. 1 цієї статті. Про того самого суб’єкта і про той самий спосіб у ч. 2 ст. 154 КК України не йдеться. Саме тому, є підстави вважати, що склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 154 КК України, є одним із двох основних складів злочинів, передбачених ст. 154 КК України. У кримінально-правовій доктрині немає однакового розуміння законодавчих термінів «те саме діяння», «ті самі діяння». Такий самий, як наведено вище, концептуальний підхід до розуміння змісту законодавчого терміну «те саме діяння» обґрунтовують й інші вчені^[1300].

Протилежна позиція призводить до висновку про наявність прогалини у кримінально-правовій регламентації відповідальності за посягання на статеву свободу особи. Адже, якщо визнати цей склад злочину кваліфікованим, то це означає визнати, що його суб’єкт є спеціальним. «Суб’єктом злочинів, передбачених частиною першою та частиною другою статті 154 КК, є особа від якої потерпіла є матеріально або службово залежна», — сказано у п. 15 постанови від 30 травня 2008 р. Відповідно до такого підходу примушування потерпілої особи до вступу в статевий зв’язок шляхом погрози, яка не є погрозою застосуванням фізичного насильства, вчинене особою, від якої чоловік чи жінка не перебуває у матеріальній чи службовій залежності, знаходиться за межами будь-якого із складів злочинів, передбачених статтями розділу IV Особливої частини КК України. А суспільна небезпека такого посягання на статеву свободу особи є не меншою, ніж посягання, вчиненого з використанням матеріальної чи службової залежності потерпілої особи. А також є значно вищою, ніж суспільна небезпека вимагання — злочину, який таким самим способом посягає на власність — об’єкт однозначно менш цінний, ніж статева свобода особи.

Потрібно звернути увагу на те, що виділення у новому КК самостійного складу злочину проти статевої свободи, способом вчинення якого є погроза знищенням, пошкодженням або вилученням майна потерпілої особи чи її близьких родичів, погроза розголошенням відомостей, що ганьблять її чи її близьких родичів, поряд з конкретизацією погрози при зґвалтуванні як погрози застосуванням фізичного насильства, є ще однією підставою, яка усуває ґрунт для дискусій з приводу змісту погрози у складі зґвалтування, про які йшлося вище.

Через наявність спільних ознак складу злочину, таких як: родовий та безпосередній об’єкт, яким виступає статева недоторканість; потерпіла особа, зокрема її малоліття, та суспільно небезпечне діяння — існує потреба в розмежуванні особливо кваліфікованого складу зґвалтування, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України в частині зґвалтування малолітньої та основного складу статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України.

Потерпілим у складі особливо кваліфікованого зґвалтування є малолітня особа. Поняття малолітньої особи міститься у ч. 2 ст. 6 Сімейного кодексу України та у постанові від 30 травня 2008 р. Відповідно до п. 10 названої постанови малолітньою вважається особа, якій на момент вчинення щодо неї злочину не виповнилося 14 років.

Потерпілим в основному і кваліфікованому складах злочину, передбаченого ст. 155 КК України, виступає особа, яка не досягла статевої зрілості. Як відомо, статева зрілість — це такий стан (етап формування) організму людини, за якого вона здатна виконувати репродуктивну функцію у всіх її проявах^[1301]. Факт досягнення чи недосягнення статевої зрілості встановлюється судово-медичною експертизою з приводу статевих станів^[1302]. «За змістом Правил проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів в бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17 січня 1995 р., особи як жіночої, так і чоловічої статі, які не досягли 14 років вважаються такими, що не досягли статевої зрілості»^[1303]. Це й дає підстави вважати малоліття потерпілого спільною ознакою складів злочинів, про розмежування яких йдеться.

Суспільно небезпечне діяння у диспозиціях ч. 1 ст. 152 КК України та ч. 1 ст. 155 КК України позначене однаковими термінологічними зворотами — «статеві зносини». Як спільна ознака названих складів злочинів, у зґвалтуванні — це насильницькі статеві зносини, що зумовлюються використанням безпорадного стану потерпілої особи. Суспільно ж небезпечне діяння у складі злочину, передбаченого ч. 1 чи 2 ст. 155 КК України, полягає у добровільних статевих зносинах із потерпілою особою. Особливістю суспільно небезпечного діяння у складі зґвалтування є те, що воно, як відомо, полягає у природних статевих зносинах. Стосовно суспільно небезпечного діяння у складі статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, у кримінально-правовій літературі висловлюються різні думки. З роз’яснення, даного Ю.В. Александровым в одному з науково-практичних коментарів до КК, випливає, що під суспільно небезпечним діянням у складі цього злочину автор розуміє як природні, так і неприродні статеві зносини^[1304]. Більшість же авторів суспільно небезпечне діяння у складі статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, тлумачать як статеві зносини лише природного характеру^[1305]. Очевидно, що більш правильною є друга з наведених точок зору, оскільки граматично тотожне словосполучення повинно мати однаковий юридичний зміст.

У кримінально-правовій літературі уже висловлювалася думка, що «складом злочину, передбаченим ст. 120 КК України (1960 р.) (статті, що відповідає ст. 155 КК 2001 р.), повинні охоплюватись будь-які дії «сексуального характеру» без ознак насильства, а саме: статеві зносини у формі природного статевого акту, задоволення статевої пристрасті неприродним способом, гомосексуалізм та лесбіянство…»^[1306]. Але через нечітко висловлену думку авторів не зрозуміло, чи сказане стосується чинного на той час законодавства і є зверненим до правозастосувача тлумаченням закону, чи це була лише пропозиція з удосконалення законодавства. У будь-якому разі відповідне формулювання редакції ст. 120 КК України 1960 р. авторами було запропоноване^[1307]. Однак, у цьому формулюванні міститься тавтологія. Адже «гомосексуалізм та лесбіянство» є неприродними формами задоволення статевої пристрасті.

Тому є всі підстави пропонувати законодавцю доповнити ч. 1 ст. 155 КК України вказівкою на те, що суспільно небезпечне діяння полягає також у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом. Цей крок, крім того, що зрівняв би кримінальну відповідальність за діяння, що не відрізняються за ступенем суспільної небезпеки, призвів би, як зазначає О.О. Дудоров, до чіткого розмежування складів злочинів, передбачених ст. 155 і ст. 156 КК України^[1308].

Відповідно ж до чинного законодавства у разі задоволення статевої пристрасті неприродним способом за умови усвідомленої добровільної згоди потерпілої особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинене, як доречно рекомендує В.В. Фурса, має кваліфікуватись за ст. 156 КК України «Розбещення неповнолітніх»^[1309].

Таким чином, зміст суспільно небезпечного діяння у статевих зносинах з особою, яка не досягла статевої зрілості, визначається відсутністю способів, характерних для зґвалтування, зокрема тим, що воно вчиняється без використання безпорадного стану потерпілої особи. Тому розмежувальною ознакою цієї пари суміжних складів злочинів виступає спосіб вчинення злочину, який пов'язаний зі станом потерпілої особи. У зґвалтуванні це — використання безпорадного стану потерпілої особи. Спосіб вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, полягає у використанні добровільної згоди потерпілої особи на статеві зносини.

Спосіб вчинення злочину у цій парі суміжних складів злочинів є не дуже чіткою розмежувальною ознакою, оскільки на цю ознаку складу злочину, зокрема на добровільність статевих зносин, немає прямої вказівки у ч. 1 ст. 155 КК України, що вважаю недоліком законодавчого формулювання, який у теорії кримінального права долається методом системного тлумачення. Як відомо, спосіб вчинення злочину стосовно загального поняття злочину є факультативною ознакою складу злочину. Відсутність у диспозиції конкретної кримінально-правової норми вказівки на таку ознаку означає, що її наявність чи відсутність у фактично вчиненому діянні не має значення для кваліфікації. Але у випадку, що розглядається, відсутність способу, характерного для зґвалтування, — використання безпорадного стану потерпілої особи — має вирішальне значення у розмежуванні цієї пари суміжних складів злочинів. Тому закон у цій частині потрібно доповнити вказівкою на такий спосіб вчинення злочину, як використання добровільної згоди потерпілої особи, чим чітко визначиться спосіб вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України.

Якщо потерпіла особа перебувала у безпорадному стані, тобто через своє малоліття не розуміла характеру і наслідків тих дій, що з нею вчиняла винна особа, то вчинене є зґвалтуванням малолітньої з використанням її безпорадного стану і має кваліфікуватись за ч. 4 ст. 152 КК України.

Розуміння змісту поняття «безпорадний стан потерпілої особи» не однакове у кримінально-правовій літературі. Так, відповідно до тлумачення В.О. Навроцьким п. 27 постанови від 27 березня 1992 р., особа, котра є малолітньою, тобто не досягла 14 років, завжди не могла розуміти значення дій, що вчиняються з нею, або не могла чинити опір насильнику, а отже стосовно зґвалтування перебуває в безпорадному стані. На підставі такого висновку цей вчений стверджує, що відповідальність за статеві зносини з особою, котра не досягла статевої зрілості, настає лише тоді, коли вони мають місце з особою, яка старша 14-річного віку^[1310]. На непорушності цієї юридичної фікції цей учений продовжує наполягати^[1311]. До речі, за даними, котрі наводить С. Косенко, майже у всіх вивчених ним кримінальних кодексах іноземних держав спеціально вказується, що статеві зносини з особою, яка не досягла визначеного віку, вважаються у всіх випадках зґвалтуванням^[1312].

Ця позиція В.О. Навроцького, викладена ним у попередніх роботах, була піддана критиці С.Д. Шапченком. Цей автор, заперечуючи В.О. Навроцькому і посилаючись на те саме положення названої постанови, вказав, що основний зміст поняття безпорадного стану полягає в тому, що потерпіла особа не могла розуміти характеру і значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір насильнику, а одним із проявів такого стану є малолітній вік потерпілої. Очевидно, що є різниця між згодою на вступ у статеві зносини, яку дає дівчина, що досягла 13 років і 11 місяців, і такою ж згодою з боку 7-річної дівчинки. У першому випадку, — пише С.Д. Шапченко, — питання про безпорадний стан треба вирішувати, виходячи з індивідуальних особливостей її розвитку і керуючись, перш за все, основним змістом цього поняття, а в другому — про безпорадний стан потерпілої дійсно свідчить сам її вік^[1313]. Думаю, що в основному з цим автором можна погодитись. Але його позиція дещо не послідовна. Заперечити хотілося б у тому, що не лише у першому, а й у другому з наведених С.Д. Шапченком прикладів, як і у всіх інших випадках, до з’ясування факту безпорадного стану потерпілої особи потрібно підходити виходячи із змісту поняття безпорадного стану. Сам по собі вік, виходячи з принципу формально-догматичного тлумачення закону, та й з огляду на сучасну акселерацію, не може автоматично свідчити про наявність безпорадного стану потерпілої особи.

Хотілося б звернути увагу, що підхід, згідно з яким за основу визначення того, чи мали місце добровільні статеві зносини, чи вони були здійснені з використанням безпорадного стану потерпілої особи, потрібно брати до уваги саме те, чи могла потерпіла особа розуміти характер і значення дій, що вчиняються з нею, є не новим. Так, М.І. Бажанов писав, що добровільним визнається такий статевий акт, який вчинено без застосування фізичного насильства, погроз чи використання безпорадного стану потерпілої. Добровільність статевого акту повинна визначатися у кожному випадку тим, чи могла потерпіла через свій вік і розвиток розуміти характер і значення, дій, що з нею вчинялися^[1314].

Така ж позиція ЄСПЛ, виражена у рішенні цього суду в справі «М.С. проти Болгарії»^[1315], де сказано: «Попри те, що в більшості європейських країн з континентальною правовою традицією визначення в законодавстві складу такого злочину, як зґвалтування, містить згадку про застосування насильства чи погрози його застосування, судова практика та теорія права стоять на позиції, що для кваліфікації зґвалтування принциповим є не так застосування сили чи погрози його застосування, як встановлення відсутності згоди потерпілої на статевий контакт»^[1316]. Для такого підходу у згаданому рішенні наводиться гуманістична, заснована на розумінні психології людини, мотивація: «У письмовому викладі думок експертів, поданих на розгляд Суду, вказувалось, що випадки, коли залякана жертва поводиться пасивно або психічно дистанціює себе від акту зґвалтування, свідчать про те, що потерпіла (потерпілий) перебувають під дією травматичного синдрому «психічного інфантилізму («закляклого переляку») — найбільш розповсюдженої психічної реакції, що виникає у жертви в процесі її зґвалтування. За підсумками проведеного дослідження, котре стосувалось жінок віком від 14 до 25 років, було встановлено, що двадцять чотири особи з двадцяти п’яти поводили себе під час акту зґвалтування саме у такий спосіб.

Таким чином, якщо особа, котра не досягла статевої зрілості, добровільно вступила у статеві зносини, усвідомлюючи характер і значення дій, що з нею вчинялися винним, його дії за наявності усіх необхідних ознак складу злочину повинні кваліфікуватись за відповідною частиною ст. 155 КК України. Якщо ж винний вступив у статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості і 14-річного віку, за видимої добровільності з її боку і яка при цьому не усвідомлювала характеру і значення дій, що з нею вчинялися винним, то вчинене за наявності усіх необхідних ознак складу злочину є зґвалтуванням малолітньої чи малолітнього з використанням безпорадного стану і повинно кваліфікуватись за ч. 4 ст. 152 КК України.

Доцільні ж аргументи В.О. Навроцького про те, що до малолітніх осіб всі мусять ставитися як до недоторканних в сексуальному плані, і що законодавець повинен максимально забезпечити цю недоторканність, сприймаються як слушна пропозиція з розвитку законодавства.

В судовій практиці допускаються помилки в частині розмежування зґвалтування малолітньої чи малолітнього та статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості. Так, Красилівський районний суд Хмельницької області вироком від 7 червня 2005 р. визнав Ч. винним за ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 155 КК України. Судом було встановлено, що Ч. протягом тривалого часу із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування вступав у статеві зносини зі своєю малолітньою дочкою, якій на момент вчинення щодо неї насильницьких дій виповнилося 11 років^[1317]. «У цьому випадку, додаткова кваліфікація за ч. 2 ст. 155 КК є зайвою, оскільки відповідальність за зґвалтування малолітньої особи повністю охоплюється диспозицією ч. 4 ст. 152 КК, а ст. 155 КК передбачено відповідальність за статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, при цьому такі статеві зносини з боку потерпілої мають добровільний характер», — вказують автори узагальнення судової практики з аналізованої категорії справ^[1318]. Від себе ж хочу додати, що ідеальна сукупність суміжних складів злочинів, однією з розмежувальних ознак яких є спосіб вчинення злочину, взагалі не можлива^[1319]. А Сокальський районний суд Львівської області вироком від 22 червня 2005 р. визнав винним К. за ч. 1 ст. 155 КК України. Проте, судом не вирішувалося питання, чи здатна була 12-річна потерпіла за своїм віком розуміти характер вчинюваних за її згодою дій та їх наслідки^[1320].

На підставі проведеного аналізу можна зробити пропозицію de lege ferenda. Вказівку на потерпілу особу в диспозиції ч. 1 ст. 155 КК України потрібно уточнити, доповнивши її такими словами: «і усвідомлювала характер і значення дій, що вчинялися з нею». Тоді така ознака складу цього злочину, як потерпілий, буде виступати не спільною, а розмежувальною ознакою у цій парі суміжних складів злочинів.

З метою чіткого розмежування складів злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152 КК України та ч. 1 ст. 155 КК України, диспозиція ч. 1 ст. 155 КК України повинна бути змінена в частині вказівки на потерпілу особу, суспільно небезпечне діяння та спосіб вчинення злочину і, на мою думку, має виглядати так:

Природні статеві зносини або задоволення статевої пристрасті неприродним способом із особою, яка не досягла статевої зрілості, і яка усвідомлювала характер і значення дій, що вчинялися з нею, вчинені з використанням добровільної згоди такої особи, —

карається…

Отже, розмежування складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, в основному, не повинно викликати труднощів завдяки чіткості законодавчих формулювань, законодавчих конструкцій. Труднощі ж, які виникають у діяльності, пов’язаній із застосуванням права, пов’язані, головним чином, із встановленням фактичних обставин справи. Вибіркове дослідження практики місцевих судів м. Львова показало, що суди не допускають помилок у розмежуванні суміжних складів злочинів, що розглядаються. За відсутності розглянутих судами справ за статтями 154, 155 КК України такий висновок ґрунтується на тому, що у матеріалах кримінальних справ, де діяння винних кваліфіковані за відповідними частинами ст. 152 або ст. 153 КК України чи відповідних їм статей 117 та 118 КК України 1960 р., немає даних, які б свідчили про наявність ознак складів злочинів, передбачених будь-якими з частин ст. 154 чи ст. 155 КК України чи відповідних їм статей 119 та 120 КК України 1960 р.^[1321].