2.6. Подолання міжгалузевої колізії, зумовленої відношенням тотожності певного складу злочину з певним складом адміністративного правопорушення

Як уже говорилося вище, найчастіше випадки колізії мають місце між певними складами злочинів з одного боку та відповідними їм складами адміністративних правопорушень.

Випадки, коли одне й те саме діяння передбачене в КК як злочин і у КУпАП, або іншому законі, що встановлює адміністративну відповідальність, як адміністративне правопорушення не єдина, але, мабуть, найбільш гостра проблема з тих, що постають у відмежуванні складів злочинів від складів адміністративних правопорушень в ході кримінально-правової кваліфікації. Співвідношення рівнозначності (тотожності) складу злочину і складу адміністративного правопорушення, що є передумовою колізії кримінально-правових норм, має місце тоді, коли диспозиції відповідних статей КК і КУпАП збігаються текстуально, або, хоч і не збігаються текстуально, але є тотожними за змістом. Щодо останнього маються на увазі ті випадки, коли в диспозиціях відповідних статей КК України та КУпАП використані різні терміни, які, однак, позначають одне й те саме поняття. Наприклад, склади правопорушень, передбачені ст. 213 КК України «Порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом» та ст. 164¹⁰ КУпАП «Порушення законодавства, що регулює здійснення операцій з металобрухтом», якою КУпАП було доповнено на підставі Закону України № 2114-ІІІ від 16 листопада 2000 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо операцій з металобрухтом». Приклади збігу усіх ознак складу злочину і складу адміністративного правопорушення, передбачених у інших законах, крім КУпАП, що передбачають адміністративну відповідальність, у 21 парі чи групі правопорушень, навів М.І. Хавронюк^[586].

Прикладом же абсолютного текстуального збігу був склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України «Посів або вирощування снотворного маку чи конопель» в її первісній редакції і склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 106² КУпАП «Незаконні посів і вирощування снотворного маку чи конопель». Полягало це в тому, що в період з прийняття чинного КК України і до внесення змін до ст. 310 КК України Законом України від 15 квітня 2008 р. «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» № 270-VI (270-17) диспозиції ч. 1 ст. 310 КК і ст. 106² КУпАП були сформульовані абсолютно однаково.

Такі випадки повного збігу складу злочину та складу адміністративного правопорушення за усіма ознаками характерні не лише для законодавства України. Російські дослідники звертають увагу, що у законодавстві РФ є випадки, коли за один і той самий вид поведінки, зокрема виготовлення з метою використання державних нагород, передбачається і кримінальна, і адміністративна відповідальність^[587].

Співвідношення тотожності між складом злочину та складом адміністративного правопорушення, має місце й тоді, коли об'єктивна сторона вчиненого діяння одночасно передбачена адміністративно-правовою нормою і кримінально-правовою нормою про замах на злочин з матеріальним складом; а також коли повністю збігаються ознаки співучасті у певному злочині і складу адміністративного правопорушення.

Має місце ситуація міжгалузевої колізії кримінально-правової та адміністративно-правової норм, коли сукупність одних і тих самих ознак утворює склад адміністративного правопорушення, й водночас той самий набір ознак формує склад злочину. В такій ситуації — ситуації колізії — потрібно змінювати закон. Наприклад, Законом України від 18 травня 2004 р. та Законом України від 3 квітня 2003 р. були виключені із КК відповідно: ст. 331 «Незаконне перетинання державного кордону» та ст. 230 «Порушення антимонопольного законодавства». Подолання міжгалузевої колізії можливе не лише шляхом декриміналізації відповідних діянь, як у наведених вище прикладах, а й їх криміналізації. Так, Законом України від 23 лютого 2006 р. із КУпАП були виключені ст. ст. 186² і 186⁴, що означає остаточну, на цей раз дійсну, криміналізацію діянь, передбачених тепер у ч. 8 ст. 158 КК (в редакції Закону України від 23 лютого 2006 р.). Виключення ст. ст. 186² і 186⁴ КУпАП означає, що відповідні діяння уже не вважаються адміністративними правопорушеннями, а тому, за умови, що вони передбачені у КК, немає формальних перешкод кваліфікувати їх як злочинні. Це й стало остаточною — дійсною кримінально-правовою забороною відповідних діянь. Не вдаючись у оцінку доцільності криміналізації цих діянь, можна констатувати, що проблема колізії в цьому випадку вирішена.

Законодавчі приписи, що стосуються колізійного правила, суперечливі. Так відповідно до ч. 2 ст. 9 КУпАП, «адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до чинного законодавства кримінальної відповідальності». А в ч. 2. ст. 11 КК України сказано: «Не є злочином дія чи бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки…». Одним з критеріїв малозначності у кримінально-правовій літературі називають ту обставину, що відповідне діяння передбачено в КУпАП. Також не зрозумілим залишається й те, що ж таке характер діяння, про який ідеться у ч. 2 ст. 9 КУпАП, і як він визначається.

Неоднозначність законодавчих приписів зумовлює неоднозначність тлумачення закону. Перш за все, органом, який відповідно до ст. 147 Конституції України дає офіційне тлумачення Конституції та законів України. Свої правові позиції з приводу правил кваліфікації у разі колізії між різними нормативно-правовими актами Конституційний Суд України транслював не раз. У рішенні № 4-зп від 3 жовтня 1997 р. сказано: «Конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше»^[588]. Таким чином, Конституційний Суд України констатував неправомірність існування проявів колізії у законодавстві. Проте, таке засудження колізії висловлене лише щодо її існування між різними нормативно-правовими актами. Стосується воно лише «однопредметних нормативно-правових актів». Орган конституційного контролю не уточнив, що означає словосполучення «однопредметні нормативно-правові акти». Можна лише припустити, що це означає: акти з однаковим предметом правового регулювання, тобто ті, що належать до однієї галузі законодавства. Чи поширюється визнане Конституційним Судом України правило про «темпоральний пріоритет» lex posteriori і автоматичне скасування його прийняттям колізуючого legi apriori з іншої галузі законодавства з аналізованої правової позиції органу конституційного контролю не зрозуміло.

У рішенні ж № 5-рп Конституційний Суд України вказав: «Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному (абзац п'ятий пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 3 жовтня 1997 року № 4-зп). Виходячи з наведеного Конституційний Суд України вважає, що невідповідність окремих положень спеціального закону положенням кодексу не може бути усунена шляхом застосування правила, за яким з прийняттям нового нормативно-правового акта автоматично призупиняє дію акт (його окремі положення), який був чинним у часі раніше»^[589]. Таким чином правова позиція Конституційного Суду України, закріплена в аналізованому рішенні, полягає у запереченні, як правомірності існування темпоральної конкуренції, так і пріоритету акту, прийнятого пізніше, над актом однакової юридичної сили, прийнятим раніше. Проте, орган конституційного контролю веде мову про суперечність між прийнятим раніше кодифікованим нормативно-правовим актом і спеціальним законом. Знову ж таки роз’яснення, дане Конституційним Судом України не вносить ясності щодо ситуацій, коли існує колізія між правовими приписами різних кодексів.

Як ця ситуація невизначеності відображається на стані судової практики, а значить, на долі конкретних людей можна проілюструвати таким прикладом. Так, «постановою Локачинського районного суду Волинської області від 15 травня 2002 р. провадження у кримінальній справі за обвинуваченням П. за ч. 1 ст. 213 КК закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК і зобов'язано Локачинський РВ УМВС України в зазначеній області порушити адміністративне провадження у зв'язку з наявністю в діях П. правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 164¹⁰ КпАП»^[590].

Проте, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України визнала, що кримінальну справу за обвинуваченням П. за ч. 1 ст. 213 КК було закрито на підставі п. 2 ст. 6 КПК України не обґрунтовано, оскільки суд, на думку колегії, неправильно застосував чинне законодавство. Мотивував своє рішення суд касаційної інстанції, посилаючись на положення ч. 2 ст. 9 КУпАП, а також на те, що ч. 1 ст. 213 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вчинене П. діяння. Таким чином, суд касаційної інстанції проігнорував принцип кримінально-правової кваліфікації: «усі сумніви тлумачаться на користь особи, дії якої кваліфікуються», оскільки за те саме діяння на той час було встановлено й адміністративну відповідальність у ст. 164¹⁰ КУпАП.

Неправильна кваліфікація у конкретному випадку — це не найгірше, що є у наведеній справі. Витяг з цієї ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України оприлюднений у Віснику Верховного Суду України і як повчання підпорядкованим судам у квінтесенції цієї публікації сказано: «Постанову суду про закриття кримінальної справи скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд в іншому складі суду, оскільки адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені Кодексом України про адміністративні правопорушення настає, якщо вони за своїм характером відповідно до закону не тягнуть кримінальної відповідальності».