Глава 2. КОНСТИТУЦИИ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН - Страница 2 PDF Печать
Конституционное право - А.А.Мишин Конституционное право зарубежных стран
В связи с этим уместно вспомнить слова видного конституционалиста Владимира Набокова (отца известного писателя), произнесенные в конце 1912 г., но сохраняющие актуальность и сегодня: "Тщетно чтут законность, попирая ее на деле. В русской жизни это попрание - всем язвам язва. Она заражает весь государственный организм, ежеминутно давая о себе знать, развращая и властвующих, и подвластных... Наиболее общим результатом такого положения является то неуважение к закону, при готовности устами славословить его, которым проникнута вся администрация снизу и доверху. Именно самые последние годы характеризуются каким-то возведением этого неуважения в принцип, им как-то щеголяют, открыто подчеркивая, что законы и законность всегда и бесспорно должны отступать перед требованиями "государственной целесообразности"... Противовесом этому злу могла бы служить деятельность суда, восстанавливающего действие закона во всех случаях его нарушения, - суда независимого, нелицеприятного, свободного от политики, не считающегося ни с чем, кроме велений закона, и ставящего своей первой и главной задачей доставление торжества этому закону. Есть ли у нас такой суд?" <12>.

<12> Русский конституционализм в период думской монархии. М., 2003. С. 103, 107, 108.

Конституционалисты утверждают, что нужно исходить не только из буквы, но и из духа основного закона. Часто используя при обсуждении текстов законодательных актов слова "дух" и "буква", мы не задумываемся над тем, что по отношению к конституции слово "дух" можно и должно использовать без кавычек и с большой буквы.

Когда известный ученый, судья Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиев пишет о "таинстве содержания конституционных принципов" <13>, его слова следует в первую очередь отнести к конституционному принципу разделения властей. Метафора Гаджиева перекликается с высказыванием крупного американского конституционалиста Р. Бергера: "Доказывание из простого факта трехзвенной системы власти похоже на привлечение магии чисел". Создание самостоятельного суда как основы разделения властей известно с Ветхого Завета.

<13> Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономии. М.: Юристъ, 2002. С. 11.

В Древнем Израиле в XII - X вв. до нашей эры до введения института монархии главную роль играли судьи, выдвигавшиеся благодаря способностям, а весь период получил название "эпохи судей". Отделение суда от племенных вождей, советов старейшин и народных собраний стало прообразом разделения властей. Монархия же там была установлена через несколько столетий с ограничениями, предусмотренными судьей Самуилом.

Позже на Западе доктрина разделения властей была развита уже усилиями Макиавелли, Локка, Монтескье и американских конституционалистов.

Библейские юридические и духовные корни доктрины разделения властей представляют в связи с этим не только чисто исторический интерес. Дух или духовность конституции определяются не только ее принципами и идеями, но и формированием близкого к религиозному априорного и аксиоматического почтения к этому письменному документу со стороны власти и общества. Дух конституции формирует конституционную духовность населения и, в свою очередь, формируется и постоянно подпитывается ею же.

Конституционный патриотизм - основа любого духовного патриотизма. Конституция 1993 г. дает в этом смысле России уникальный шанс на духовное развитие в XXI столетии. В нашей стране, где 70% населения - атеисты, только Конституция и ее ценности могут стать базой, основой и центром духовного и интеллектуального (а значит, и экономического) развития государства и общества. Даже в США, где религиозное население разных конфессий составляет свыше 80%, объединяющей всех и самой высокой ценностью является почтение к Конституции. "Церковь Конституции - доминирующая религия в Америке" <14>. Атеисты и верующие любых конфессий в развитых странах признают за Конституцией статус высшей духовной ценности страны.

<14> Financial Times. 11 January 2004.

Применение доктрины разделения властей заметно варьируется от страны к стране, поэтому чтобы понять принцип разделения властей, нужно в том числе осознать его дух ввиду отсутствия буквы в виде общепринятого нормативного толкования. Неслучайно книга Шарля Монтескье, которую многие не вполне точно считают первоисточником доктрины, называется "О духе законов".

В связи с этим весьма важно формирование Конституции РФ как юридического документа, чтобы она перестала восприниматься постсоветской общественностью как чисто политическая декларация или манифест (а именно так и воспринимались тексты всех советских конституций). Этот психологический барьер между обществом и Конституцией можно преодолеть только упорными и каждодневными усилиями в первую очередь юристов-конституционалистов, Конституционного Суда РФ и всех судов России.

Со стороны общества и органов государственной власти тоже нужны недюжинные усилия по преодолению трех основных негативных тенденций: конституционного нигилизма - в России это наследие советских времен; конституционного инфантилизма, характерного для экономистов и политиков, понимающих значение Конституции, но не видящих необходимости согласовывать с ней свои экономические теории или конкретные экономические решения; конституционного цинизма, который нередко занимает серьезные политические позиции, используя изменения Конституции для решения сиюминутных политических задач. Последняя тенденция особенно опасна и для развития конституционализма во всех переходных странах, и для стабильности действующих конституций.

Конституционный принцип разделения властей - один из важнейших, если не самый главный для стран без устойчивой конституционной традиции, к которым можно отнести постсоциалистические страны. Необходимость в сильной президентской власти, с одной стороны, может отражать политические реалии, но, с другой стороны, вследствие угрозы доминирования конституционного цинизма будет постоянно подталкивать к соблазнам режима личной власти. Как ни странно, но другого противодействия этой всегда опасной тенденции, кроме культивирования конституционного принципа разделения властей и почтения к действующей Конституции, не существует. А между тем большинство людей, в том числе многие юристы, имеют довольно смутное представление о сути данного принципа.

Когда в ходе Уотергейтского дела нужды американской политики в начале 70-х годов XX века потребовали конкретизации практического применения и содержания принципа разделения властей, в Сенате США был создан в рамках Юридического комитета подкомитет по разделению властей, руководство которым было поручено сенатору Эрвину. Один из американских исследователей писал: "Эрвин возглавлял одну из наиболее интригующих и новых сфер деятельности в Конгрессе". Так что даже в США - стране, которая, казалось бы, считается изначально основанной на разделении властей, еще совсем недавно в рамках парламентской деятельности проводились более чем серьезные исследования глубинного смысла и сути конституционного принципа разделения властей. Подобные парламентские разработки проблемы были бы весьма полезны и в России, включая создание в Госдуме подкомитета по разделению властей

<15> Законодательство и экономика. 2003. N 12. С. 28.

Дух Конституции в смысле почтения и уважения к ней определяет не только действенность буквы Основного Закона, но и содержание, и эффективность конституционализма в целом.

Воспитание уважения к Конституции должно быть важной составляющей частью правовой реформы, которая с разной степенью интенсивности планово или стихийно идет в постсоциалистических странах. Председатель Конституционного Суда РФ Валерий Зорькин очень своевременно отметил:

"Правовую реформу не зря называют "детонатором" всего реформаторского процесса, включая реформирование экономики... Недооценка правовых ценностей, в первую очередь конституционных, может завести в тупик и существенно замедлить самые прогрессивные реформаторские процессы. Следует признать, что Россия имеет отсталую правовую систему, и предпринять решительные шаги по проведению правовой реформы"

<16> Зорькин В.Д. Тезисы о правовой реформе в России; Россия и Конституция в XXI веке. Взгляд с Ильинки. М., 2007. С. 225.

В книге известного исследователя Владимира Лафитского "Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней" (М., 2003) содержится попытка доказать, что поэзия права может периодически побеждать и подчинять себе прозу государства. Он в то же время опасается, что технократизм и растущая фрагментарность законодательных актов, так же как казенность и сухость их стиля, могут привести к утрате многовековых конституционных ценностей:

"В последние годы наблюдается тенденция к отказу от закрепления конституционных принципов... В отличие от прежних, новые конституции в основном обращаются не к обществу и личности, а к органам власти и их представителям" <17>. В связи с этим интересна опубликованная переписка В.И. Лафитского с депутатами Европарламента, содержащая его критику излишней технократичности текста проекта Конституции Европейского сообщества <18>.

<17> Лафитский В.И. Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней. М., 2003. С. 216.

<18> Законодательство и экономика. 2004. N 4.

В юридической литературе используется также термин "живая" Конституция. Раскроем стоящее за этим термином понятие на примере США.

В Соединенных Штатах очень силен официальный культ Конституции, которая наделяется чертами боговдохновенного документа, созданного легендарными "отцами-основателями", однако следует заметить, что до Гражданской войны в значительно большей степени почиталась Декларация независимости, которая, по современным понятиям, не является составной частью действующей Конституции. Примечательно, что в США официально празднуется День независимости, т.е. день принятия Континентальным конгрессом Декларации независимости (4 июля 1776 г.), но День Конституции в числе общегосударственных праздников не значится. Официальная пропаганда преподносит стабильность Конституции как некое сакраментальное свойство (отметим для сравнения, что во Франции первая Конституция была принята в 1791 г., а сейчас действует одиннадцатая - Конституция 1958 г.).

В чем причина подобной живучести Конституции Соединенных Штатов Америки? Отвечают на этот вопрос по-разному.

Профессор Принстонского университета Ч. Уоррен объяснял данное явление так: "Постоянство этого уникального орудия управления в значительной степени обязано искусству, здравому смыслу, а также духу компромисса, с которыми учредители строили на старых основаниях и модифицировали и реконструировали старые принципы, чтобы приспособить их к новым условиям" <19>.

<19> Warren Ch. Congress, the Constitution and the Supreme Court. N.Y.; London, 1968. P. 12.

Президент Франклин Д. Рузвельт отмечал: "Наша Конституция настолько проста и практична, что можно каждый раз приспосабливать ее к чрезвычайным нуждам посредством изменения акцентов и методов применения без утраты существенной формы... Вот почему наша конституционная система показала себя наиболее устойчивым политическим механизмом, который когда-либо был создан в современном мире" <20>.

<20> Цит. по: Murphy P.L. The Constitution in Crisis Time. 1918 - 1969. N.Y., 1972. P. 128.

Представляет интерес мнение об американской Конституции бывшего Президента Ричарда Никсона: "Творцы нашей Конституции превыше всего опасались концентрации власти в руках либо отдельных лиц, либо Правительства... Концепция децентрализации власти сохраняется благодаря тому, что мы называем федеральной системой. Но этот принцип на практике гораздо шире. Если изложить дело максимально просто, то надо сказать, что американский идеал состоит в том, что частному или индивидуальному предпринимательству должны быть разрешены любые функции, которые оно в состоянии осуществлять" <21>.

<21> New York Times. 13.VII.1973.

Главная причина неизменности Конституции США коренится в ее изменяемости. Реальная политическая система создавалась и ее структурные подразделения институционализировались помимо текста Основного Закона страны. Если сравнить действующий в настоящее время порядок осуществления государственной власти с конституционным предначертанием, то окажется, что между ними очень мало общего. Так, Конституция ничего не говорит о политических партиях, хотя они служат важнейшим инструментом формирования органов власти и управления на всех уровнях политической   системы;   Конституция   не   упоминает   о   конституционном   контроле, комитетской системе Конгресса, исполнительном аппарате при Президенте, порядке выдвижения кандидатов на выборные должности и множестве других институтов, учреждений и процедур. В лучшем случае Конституцию можно рассматривать лишь как скелет механизма власти. Все остальное: мускулы, нервы, связки, сосуды, внутренние органы и т.д. - создано помимо текста Конституции. Конституция США фиктивна, ибо закон и действительность не совпадают, но именно в фиктивности можно усмотреть причину ее стабильности.

Фактическая Конституция, или, как говорят в США, "живая" Конституция, создавалась различными способами.

Один из главных творцов "живой" Конституции - Конгресс. В тексте Конституции и поправках к ней содержится несколько бланкетных норм, уполномочивающих Конгресс издавать законы для конкретизации и детализации некоторых ее предписаний. Однако практика шагнула далеко за установленные Основным Законом пределы. Конституция лишь упоминает об исполнительных департаментах, но созданы они были на основании законов Конгресса, которые определили их правовое положение, структуру, функции и взаимоотношения. Конституция определяет порядок формирования и некоторые полномочия Верховного суда, но вся остальная судебная система была создана на основании законов Конгресса. На основании актов Конгресса созданы и функционируют разного рода органы, составляющие в совокупности исполнительный аппарат при Президенте, постоянные комитеты Палаты представителей и Сената, многочисленные федеральные агентства и президентские комиссии. Актами Конгресса регулируется порядок реализации и применения гражданских прав и свобод, избирательных прав и т.п. Конгресс по-новому применяет, толкует конституционные положения, распространяет действие Конституции на вновь возникающие предметы правового регулирования. Огромную роль в формировании "живой" Конституции играет президентская власть, т.е. Президент и подчиненные ему ведомства, и органы, составляющие федеральную администрацию. Такие важнейшие институты американского государственного права, как чрезвычайные полномочия исполнительной власти, проверка лояльности государственных служащих, военные полномочия Президента, привилегия исполнительной власти, контроль федеральной администрации над национальной экономикой, были сформулированы и введены в действие прежде всего Президентом. Эта деятельность осуществляется не только посредством указного права, но и в ходе интерпретации Конституции и приспособления ее положений к новым обстоятельствам. "Более того, из Белого дома эта функция конституционной интерпретации и приспособления просачивается вниз через различные уровни администрации", - говорится в курсе Огга и Рея <22>.

<22> Ogg and Ray's Introduction to American Government. N.Y., 1962. P. 42.

Слова "суд" и "политика" многие считают несовместимыми, но не тогда, когда возникает вопрос о проведении конституционной политики.

Правильная конституционная политика как оптимальное сочетание государственной целесообразности с конституционными нормами осуществляется судами, в том числе в процессе конституционного надзора, и основывается на верховенстве конституционных принципов, прав и свобод над сиюминутными потребностями государственной жизни. Проводником конституционной политики является тот орган, у которого есть полномочия на ее формулирование и право на запрет препятствующих этой политике действий. Сюда не подпадает добровольное конституционное самоограничение органов исполнительной и законодательной власти, а на первом плане находится суд. Именно он формулирует конституционную политику, именно здесь сочетание слов "суд" и "политика" является правомерным (хотя речь не идет о политике в обычном смысле этого слова). Признание за государственной   целесообразностью   некоего   конституционно-правового   содержания позволит вывести ее из тени, откуда она, особенно в России и многих постсоциалистических странах, так всевластно правит, и ввести ее в конституционные рамки <23>.

<23> Баренбойм П.Д. Дух Конституции России и восточное происхождение "западной" доктрины разделения властей // Законодательство и экономика. 2003. N 12.

Лауреат Нобелевской премии американский экономист Джеймс Бьюкенен пишет, что "конституционная анархия - это современная политика, которую лучше всего описать как действия, предпринимаемые без понимания и учета правил, определяющих конституционный порядок". При этом такая политика оправдывается ссылками на "стратегические задачи, созданные на базе конкурирующих интересов, безотносительно к их последующему воздействию на политическую структуру" <24>. Вместе с тем Бьюкенен вводит понятие конституционного гражданства, которое он обозначает как соблюдение гражданами их конституционных прав и обязанностей и которое можно рассматривать как составную часть конституционный политики. При этом он подчеркивает, что важнейшим является "напоминание о нравственных ценностях, лежащих в основе конституционных норм, и их постоянная защита".

<24> James Buchanan. Logical Fundations of Constitutional Liberty. Vol. 1. Ndianapolis, 1999. P. 372.

Значительная часть фактической Конституции представляет собой результат деятельности судебной власти. Недаром в США существует выражение: "Конституция есть то, что считают Конституцией судьи". Верховный суд в многочисленных решениях не только толковал Конституцию, наполняя, таким образом, ее положения новым содержанием, но и создавал, по существу, новые конституционные нормы. Вудро Вильсон сказал, что Верховный суд - это своего рода постоянно действующий конституционный конвент.

В США, как во всякой другой англосаксонской стране, существует неписаная конституция, состоящая из конвенционных норм и обычаев, имеющих такую же правовую силу, как и предписания основного закона. Многие органы и государственно-правовые институты существуют и действуют не на основе предписаний статутного права, а единственно в силу сложившейся практики, не закрепленной в Конституции или актах Конгресса. Так, выборщики по обычаю обязаны голосовать за кандидата своей партии; кабинет, один из важнейших федеральных органов, существует и действует на основе обычая, а не писаного права. Внесение финансовых биллей только в Палату представителей, функционирование кокусов, необходимость для кандидатов в нижнюю палату Конгресса проживать в соответствующих избирательных округах и многое другое - все это предписывается не закрепленными в государственном праве нормами, а конституционным обычаем.

Процесс приспособления юридической и фактической Конституции к новым социальным и политическим условиям еще далеко не закончен. Крупные политические скандалы выявили многие пробелы в конституционной системе, восполнение которых стало насущной задачей.