§17.6. Пробелы в праве и способы их устранения

Наиболее остро и актуально вопрос о пробелах встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Установление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и способствует более глубокому пониманию всех стадий правоприменительного процесса. Устранение пробелов в праве, на наш взгляд, ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы, они не всегда бывают научно-обоснованными.
Понятие пробела в советской юридической литературе практически не исследовалось. Но в ситуации появления новых институтов практика и жизнь наиболее ярко демонстрируют несовершенство и пробельность права и, соответственно, вызывают необходимость и потребность в поиске методов и способов разрешения спорных вопросов как в судебных случаях, так и в просто жизненной практике. Так, после нэповской кодификации появление совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой соответствующее появление норм материального и процессуального права, допускавших применение аналогии как механизма разрешения и устранения пробелов.
На первом этапе развития советской юриспруденции главенствующую роль играли формулировки права, исключавшие постановку вопроса о пробелах саму по себе. Критика действующего законодательства в период 30-50-х годов не только не поощрялась, но и, естественно, наказывалась. В то же время западная юридическая наука предоставила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно и целесообразно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.
Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса. Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.
Понимание понятия пробела в законе или праве достаточно сложно. Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Трудностей в определении пробела еще больше в случае включения в содержание права правосознания. В таком случае восполнение пробелов может осуществляться и на основании правовых взглядов судьи, а не только на основании общих положений закона. Но и определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.
Юридической наукой дано следующее определение понятия пробела в праве: это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений.
Пробел в праве - несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренные пробелы: законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым, с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без внимания.
Пробелы в праве - это своего рода дефекты в волеизъявлении законодателя, когда объектами праворегулирования не осознаются институты, подлежащие закреплению в праве.
Пробелы - это дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы, а возможно и целые их совокупности.
Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу. Законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновение интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они ведут, как утверждают некоторые ученые, к появлению так называемых правовых ва- куумов. К субъективным относятся несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники и т.п. Например, при подготовке Закона Российской Федерации о демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели попросту забыли о такой форме протестов, как пикетирование. Или, например, в законодательстве отсутствовало понятие “наемник”, а наемничество как реальное явление развилось в военных конфликтах в Югославии, Чечне.
Понятие пробела в праве, а также критерии их установления, тесно соотносятся с категориями правовой и политической надстройки. Надо разделять понятие пробела в правовом регулировании и пробела в юридической надстройке, то есть пробелы в определении сферы правового регулирования. Разница между ними состоит в том, что для первых законодатель осознает необходимость правового регулирования данного типа общественных отношений, а для вторых - нет. Отличия между пробелами в законах и праве для российского права считаются не принципиальные, они нередко совпадают друг с другом. Хотя некоторые отличия пробелов в законе от пробелов в праве существуют и заключаются примерно в следующем: для пробелов в законе характерно отсутствие праворегулирования в законе, а присутствие его в подзаконном акте, то есть наличие недолжного уровня юридической силы и его несоответствие значимости правоотношения.
Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда законодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, в силу отсутствия конкретных норм права. Если в регулировании каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов.
Пробел отличается от ошибки, при которой данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве есть всегда молчание права. Правовые последствия не наступают в случаях квалифицированного молчания. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю.
Основными критериями установления пробелов выступают:
1. Потребность правового регулирования.
2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.
3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.
4. Воля государства на создание соответствующих норм.
О полном отсутствии норм как о пробеле в праве можно судить и на основе анализа действующих норм, если рассматривать их в системе. Допустим, право регулировало некоторую область общественных отношений, состоящую из О = а + б + в. При этом право должно состоять из П = А + Б + В.
В ходе общественного развития появилось область жизнедеятельности: О = а + б + + в + г, где а, б, в, г - части, которые взаимосвязаны, взаимопроникают и взаимообусловлены друг другом. В данном случае недостаток в праве элемента Г очевиден. Рассматривая право как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений и права.
Достижение конечных целей права затруднено и эффективность действующих норм снижается, когда полностью отсутствует необходимый нормативный акт, в данном случае налицо пробел в праве.
Социальная ценность права выражается, прежде всего, в таких его объективных свойствах, как нормативность и формальная определенность, поэтому, если законодатель проявил волю на урегулирование определенного типа общественных отношений, но в наличии имеются не все необходимые нормы, ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. О воле законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нормативного акта. Если выраженное намерение законодателя не во всем получило формальную определенность, то в таком случае можно говорить о неполноте акта.
Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов (речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли, о неполном ее выражении посредством юридических норм), нельзя констатировать неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженное в его текстуальной форме, устраняемое путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующие устаревшие законы, толкование которых лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного толкования буквальный смысл норм приводится в соответствие с действующим законодательством.
Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства, когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенного случая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.
Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.
К примеру, в Постановлении Правительства РФ от 02.08.2001 (ред. от 02.02.2006) “Об утверждении основных требований к концепции и разработке проектов Федеральных законов” сказано: “Общая характеристика и оценка состояния правового регулирования соответствующих общественных отношений с приложением анализа действующих в этой сфере законов и иных нормативных правовых актов. При этом указываются пробелы и противоречия в действующем законодательстве, наличие устаревших норм права”.
Сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и основания классификации, которые используются для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности). Между тем в зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается вопрос и о его преодолении правоприменительными органами, в том числе - органами юстиции.
В отечественной правовой литературе в соответствии, прежде всего, с узким подходом к трактовке пробела в праве существует традиция выделять так называемые “мнимые” и “реальные” пробелы права. Под мнимым (кажущимся) пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом. Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет. Как утверждает А.С. Пиголкин, не существует реального пробела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основанием могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений.
Реальным (действительным) же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования.
Подобные критерии деления пробелов на мнимые и реальные принимают во внимание лишь ту сферу правового регулирования, которая уже охвачена законами. Интересно, однако, заметить, что даже при таком явном стремлении сузить рассматриваемую проблему до рамок действующего законодательства сторонники теории “мнимых” пробелов не могут подобрать никакого другого термина (помимо всё того же “пробела”) для описываемого ими правового явления. Тем самым они помимо “реальных” косвенно признают и существование пробелов иного рода.
Отмеченные особенности узкого подхода к проблеме пробела в праве позволяют поддержать точку зрения тех авторов, которые вполне справедливо полагают, что нет никаких оснований полное отсутствие нормативного акта, объявляемое пробелом “мнимым”, ненастоящим, считать менее настоящим, чем неполноту существующего акта. Термины “настоящий” и “ненастоящий” в этом случае могут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению пробелов.
Заметим, что деление пробелов на “настоящие” и “ненастоящие”, мнимые и реальные принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве германскому цивилисту Э. Цительману, который настоящими пробелами считал только те случаи, когда закон “молчит” и не предоставляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть.
Еще одна выделяемая в литературе разновидность пробелов - пробелы “коллизионные”. Причиной их возникновения является наличие “абсолютного противоречия” в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве.
Можно выделить три их разновидности, связанных:
1) с неполнотой правовых норм;
2) с противоречием существующих правовых норм друг другу;
3) с полным отсутствием нормы.
Один из основных представителей расширительного понимания пробела В.В. Лазарев называет следующие критерии, которые могут быть использованы для деления пробелов на виды:
1) содержание и структура правового материала;
2) причины и время возникновения;
3) отношение законодателя к пробелам и его вина в их появлении;
4) способы установления;
5) средства устранения.
Наряду с этим Лазарев считает, что наиболее приемлемым и простым с точки зрения последующего устранения пробелов является их деление на виды по следующим признакам:
1) по структуре права с точки зрения форм его выражения: можно говорить о пробелах в законе, в постановлении, решении и т.д.;
2) по отраслям права;
3) по времени возникновения.
По времени возникновения ряд авторов делит пробелы на первоначальные и последующие. Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта. В отечественной правовой системе они возникают вследствие того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта.
Первоначальные пробелы в свою очередь могут делиться на “простительные” и “непростительные”. В случае когда компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования, можно говорить о “простительных” пробелах. Если же орган, издающий нормативные акты, мог знать о наличии определенных явлений или возможности их возникновения в ближайшем будущем, выявить потребность их юридического оформления, знал о необходимости закрепления определенных отношений в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются “непростительными”.
Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее, общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, “новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем”, во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.
И.В. Михайловский же собственно понятия “первоначальных” и “последующих” пробелов не использовал, но он отмечал, что их возникновение всегда возможно, потому что “1) жизнь необъятна и ни один законодатель не в состоянии предусмотреть все без исключения ее комбинации и 2) жизнь постоянно идет вперед и может создавать такие новые комбинации, которых еще не было во время издания действующих законов”.
Для определения некоторых видов существующих в отечественном законодательстве пробелов зачастую используется понятие “технического” пробела, под которым понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники. При этом саму законодательную технику характеризуют как “совокупность правил наиболее правильного и рационально изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их выражения”. При отсутствии таких правил, а тем более - при нарушении их, в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п., что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность и другие несовершенства права.
Еще одну разновидность пробелов, связанную с наличием таких изъянов в законах, которые делают невозможным их применение и ведут к их полному бездействию, выделяет Л.С. Явич. Подобные пробелы он характеризует как “злостные изъяны”, или “квалифицированные дефекты”.
Представители “узкого” понимания пробела В.И. Акимов и М.М. Агарков делят пробелы на законодательные (т.е. такие, которые целесообразно урегулировать новым законом) и технические (предполагающие, что определенный казус в целом регулируется нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно его следует разрешить). Соответственно, в представлениях Акимова, пробелы, восполняемые в законодательном порядке, не тождественны пробелам, восполнение которых может быть осуществлено судом по аналогии.
Способы устранения пробелов в праве, используемые в России
Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования права.
Важным является не только устранение пробелов в действующем праве. Не менее важно следить за тем, чтобы не произошло новых пробелов. Так, например, Конституционный Суд РФ в постановлении по делу о проверке конституционности отдельных положений статьи 4 Закона РФ “О приватизации жилищного фонда в РФ” в связи с вопросами Волгоградской областной думы, Дмитровского областного Суда Московской области и жалобой гражданина В.А. Мостипанова предвидел большой пробел при устранении определенной статьи из Закона РФ: “В такой ситуации устранение из законодательства нормы статьи 4 Закона Российской Федерации “О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации” привело бы к возникновению пробелов в законодательном регулировании, которые могли бы повлечь еще большие ограничения и нарушения прав граждан в процессе приватизации”.
При устранении пробелов необходимо руководствоваться следующими понятиями.
Любой пробел - отсутствие или неполнота нормы в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.
Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.
Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия.
Под правовым воздействием понимается: в широком смысле - все формы влияния государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле - влияние на общественные отношения через нормы права. И в том, и другом случае используются средства правового характера: основанные на нормах права (индивидуальные и иные правоприменительные акты). Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию - это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании. Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, не регламентированы правом.
Таким образом, в определенный промежуток времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах. В это время реально возникает объективная потребность в правовом регулировании. Она распространяется на данные фактические отношения, которые входят в предмет правового регулирования и охватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.
В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.
Аналогия права - это применение права исходя из общего смысла и общих начал права, из того, что называют “ratio legis”. Тут ориентирами могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Общие нормы конституций, применяемые напрямую, также подчас вполне удачная форма аналогии права.
В российском законодательстве аналогия закона упоминается в трех кодифицированных юридических актах, причем весьма расплывчато.
В ст. 6 ГК РФ записано, что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
А также при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (ст. 6 ГК).
Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.
Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможности возникновения пробелов. В этом случае, для преодоления пробела используется два приема: аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона - это применение в “пробельной” ситуации сходной конкретной нормы права. Например, в случае с пикетированием осуществлялось применение правовых норм, регламентирующих порядок проведения демонстраций и шествий.
Аналогия закона это применение к данному отношению правовой нормы, которая регулирует похожие, однотипные отношения. Аналогия права применяется тогда, когда невозможно использование аналогии закона, и означает применение к данному случаю общих принципов права и принципов отрасли права, к которой относится этот случай.
Применение права по аналогии не ликвидирует пробел, он только преодолевается в конкретном случае. Пробел в праве может заполнить и ликвидировать только законодательный орган.
В ряде областей правового регулирования применение аналогии полностью исключено. Так, аналогия закона и права не применяется при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной и имущественной ответственности, что служит гарантией неприкосновенности личности, обеспечивает стабильность правового регулирования, служит пресечению произвола и субъективизма.
Следует отметить, что в некоторых правовых системах понятие пробельности права отсутствует. В частности, в англосаксонской. Здесь судья ликвидирует пробел в праве в процессе решения конкретного дела путем создания судебного прецедента.
Применение аналогии права, таким образом, обоснованно при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.
Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ записано: “При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости”. Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами.
Еще одним способом устранения пробелов в праве являются обычаи делового оборота. Гражданские отношения, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений правительства, актов Министерств, договоров, регулируются обычаями делового оборота (т.е. обычно предъявляемыми требованиями), которые рассчитаны исключительно на предпринимательские отношения (ГК, ч. 1, ст. 5).
В Гражданском кодексе под обычаями делового оборота понимаются сложившиеся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, и неважно, зафиксированы они в каком-либо документе или нет.
Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.
На основе привычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения. Так же для определения обычая делового оборота необходимо наличие существующих признаков (ГК ч. 1, ст. 5):
а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;
б) широко применяемого;
в) не предусмотренного законодательством правила поведения;
г) в какой-либо области предпринимательства;
Названные признаки могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).
Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко это является желательными, ибо вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров.
В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 “Исполнение обязательств” (ст.ст. 309, 311, 314-316), гл. 30 “Купля-продажа” (ст.ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 “Банковский счет” (ст.ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 “Комиссия” (ст.ст. 992, 998).
Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов, в частности ст.ст. 134, 135 КТМ, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.
Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. При этом обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.