Одним з найбільш поширених цивільно-правових засобів сплатного отримання житла у власність є купівля-продаж, яка є договірним зобов'язанням та у найбільш загальному вигляді представлена у ст. ст. 224-240 ЦК УРСР. Більш детально окремі аспекти купівлі-продажу житла регламентовані в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Інструкції про порядок видачі довідок-характеристик на об'єкти нерухомого майна, що знаходиться у власності юридичних та фізичних осіб та зареєстрованих у бюро технічної інвентаризації та інших нормативних актах.

1. Поняття та загальна характеристика договору купівлі-продажу житла

Легальне визначення договору купівлі-продажу, що представлено у ст. 224 ЦК УРСР, дозволяє розуміти під купівлею-продажем житла договір, за яким продавець зобов'язується передати житло у власність покупцеві, а покупець зобов'язується прийняти житло та сплатити за нього певну грошову суму.

Договір купівлі-продажу житла є консенсуальним, оскільки права та обов'язки у сторін виникають з моменту, коли вони у належній формі досягнуть згоди за всіма істотними умовами договору. Характерною рисою договору купівлі-продажу житла є синаллагматичність або функціональна двосторонність зобов'язання1. Це підкреслює, що права та обов'язки за договором купівлі-продажу житла покладені на обидві сторони і є еквівалентними (вартість надання одніє; сторони співпадає з вартістю надання іншої сторони). Тому цей договір є двостороннім або двосторонньо-зобов'язуючим та сплатним. Обов'язок однієї сторони здійснити зустрічну дію відповідає і витікає з права іншої сторони вимагати належного виконання такого обов'язку та навпаки. Оплатність договору виявляється, передусім, у тому, що замість майна яке передане продавцем покупцеві у власність, останній сплачує обумовлену угодою сторін грошову суму. Оплатність договору купівлі-продажу житла витікає з його природи, яка була визначена ще за часів римського права та була сприйнята законодавством України, Росії, Німеччини та багатьох інших держав. Причому обов'язковим для купівлі-продажу є передача за отриману річ саме грошового еквіваленту, а не будь-якої іншої оплати.

Договір купівлі-продажу житла є правочином, що направлений на перехід права власності на майно. Власник приймає рішення про припинення влади над річчю, що йому належить. Ця влада відповідно до ст. 128 ЦК припиняється у момент передачі права власності на майно покупцеві а саме з моменту передачі йому речі.

Зараз в Україні кількість і вартість житла, що знаходиться у власності громадян, не є обмеженою. У період існування СРСР таке обмеження було закріплено у ЦК УРСР, тому громадянин міг мати у власності тільки один житловий будинок. Зміни, що відбулися зараз у законодавстві якнайкраще ілюструють той прогрес приватно-правових відносин, що відбувається зараз у державі і є виправданим у сучасних умовах розвитку приватної власності. Нормативним відображенням цього став п. З ст. 13 Закону України «Про власність», де вказано, що склад, кількість та вартість майна, яке може бути у власності громадян, не обмежується, крім випадків, передбачених законом. Відносно житла законодавством України такі обмеження не встановлені.

Укладення договорів на відчуження житла переважно пов'язано з наступними діями сторін, серед яких найбільш типовими є:

- досягнення згоди сторін за всіма істотними умовами договору;

- отримання довідки-характеристики Бюро технічної інвентаризації;

- отримання довідки про відсутність заборони на відчуження житла його власником;

- отримання нотаріально засвідченої згоди іншого з подружжя на відчуження житла;

- отримання нотаріально засвідченої заяви учасника часткової власності про відмову від права переважної купівлі;

- отримання згоди з органу опіки та піклування в тому, що при відчуженні не порушуються права неповнолітніх дітей на житло;

- надання договору письмової форми, нотаріальне посвідчення;

- державна реєстрація переходу права власності на Житло в Бюро технічної інвентаризації або виконкомі місцевої ради.

Необхідно відзначити, що вищезгадані дії є найбільш типовими, але все ж зразкові. Наприклад, власник житла може не мати неповнолітніх дітей або вони можуть проживати в іншому житловому приміщенні. Тоді у органів опіки та піклування немає підстав вирішувати питання про можливість порушення інтересів неповнолітніх дітей при продажу житла. Деякі з перерахованих дій, у свою чергу, можуть носити Комплексний характер, включаючи в собі ще цілий ряд дій. Наприклад, при отриманні довідки-характеристики БТІ може з'ясуватися, що власник здійснив перепланування свого житла. Тоді необхідно додатково надати дозвіл управління архітектури на таке перепланування, на підставі чого у довідці характеристиці буде вказано план та розміри житла з урахуванням цих змін.

2. Істотні умови договору

Істотною умовою договору купівлі-продажу житла, яка є необхідною для всіх договорів цього виду, є предмет договору. Безперечним є те, що предметом купівлі-продажу житла є індивідуально визначена річ, тобто кількість та якість такої речі повинні бути чітко визначені. Взагалі ж під предметом договору купівлі-продажу житла розуміється конкретний об'єкт житлової нерухомості, закінчений будівництвом та прийнятий в експлуатацію, з приводу якого сторони домовляються про виникнення цивільно-правових відносин.

Українське законодавство не конкретизує критерії опису житла, що відчужується за договором. Але це має істотне значення. Передусім для безпомилкового визначення (ідентифікації) житла у складі місцевості. На жаль, це питання досить обмежено висвітлено у діючому законодавстві. В Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України є лише перелік документів, які необхідні для відчуження житла та тих документів, що визнаються як правовстановлюючі. При цьому на самому описові критеріїв житла, що підлягають відображенню в договорі, увага не акцентується. Більш детально житло визначається у довід-ці-характеристиці БТІ, що є одним з необхідних документів, на підставі якого нотаріус посвідчує правочин з відчуження нерухомості2. Довідка-характеристика видається згідно з Інструкцією про надання довідок-характеристик на об'єкти нерухомого майна, що знаходяться у власності юридичних та фізичних осіб та зареєстровані у БТІ3. У довідці-характеристиці БТІ наводиться план житла та вказуються відомості приземельну ділянку, на якій розташований об'єкт; найменуванню будівель, споруд та їх літеровка; матеріали стін кожної будівлі та споруди; розмір жилої та нежилої площі; вартість будівель і споруд за даними інвентаризації, в тому числі й самовільних з урахуванням діючої індексації; процент зношеності. У самому ж договорі купівлі-продажу житла вказується лише посилання на ті літери (умовні позначення), що відображені на плані житла у довідці-характеристиці БТІ.

Більш оптимально це питання вирішено у російському законодавстві, де до опису предмету в договорі купівлі-продажу житла пред'являються більш конкретні вимоги. Так, ст. 554 ЦК РФ (1995 року) передбачає, що в договорі необхідні бути дані, що дозволяють конкретно встановити нерухомість, яка підлягає передачі за договором, у тому числі дані, що визначають розташування нерухомості на відповідній земельній ділянці або в складі іншого нерухомого майна.

Найбільш докладною та казуїстичною є процедура опису предмету договору купівлі-продажу житла в англосаксонській системі права. Так, у Великобританії та США безпосередньо в договорах на відчуження будівель до найдрібніших подробиць описується географічне розташування нерухомості та визначаються ознаки земельної ділянки, на якій вона розташована, з прив'язкою по відстані до сусідніх об'єктів (доріг загального користування, горбів, водних масивів тощо). Розташування цих об'єктів так само вказується на плані будівлі, що дозволяє однозначно ідентифікувати цю нерухомість. Така казуїстичність опису житла у договорі, незважаючи на усю громіздкість, дозволяє уникати помилок в предметі при відчуженні житла. Необхідно зазначити, що українське право на законодавчому рівні також має потребу в регламентації предмета договору при відчуженні нерухомого майна. Цю прогалину в українському законодавстві потрібно усунути, оскільки правовідносини підлягають урегулюванню не за допомогою практики, що склалася, а за допомогою єдиних для всіх норм права.

Наступною істотною умовою договору купівлі-продажу житла сумова про ціну. Ціна житла - це певна грошова сума, що відповідає договірній вартості житла та повинна бути сплачена покупцем продавцю. Ст. 228 ЦК УРСР говорить про те, що продаж майна відбувається за цінами, що встановлені за згодою сторін, якщо інше не передбачено законодавчими актами.

Розглянемо, чи встановлено таке обмеження щодо ціни житла. У постанові Кабінету Міністрів України «Про врегулювання сплати державного мита при відчуженні об'єктів нерухомого майна» №1030 від 31.08.96 р. вказано, що «при відчуженні об'єктів нерухомості її вартість...не повинна бути менш балансової вартості, визначеної в довідці-характеристиці БТІ». Ця постанова була відмінена Постановою Кабінету Міністрів України №544 від 09.06.97 р. Однак досі діє «Інструкція про порядок обчислення та сплати держмита», що затверджена наказом Державної Податкової Інспекції №15 від 22.04.93 р., яка зареєстрована у Міністерстві юстиції України від 19.05.95 р. за № 50. У ній йдеться про те, що при обчисленні держмита за посвідчення договорів на відчуження житла вартість таких договорів приймається не нижче інвентаризаційної або балансової вартості з урахуванням індексації вартості цих об'єктів та зносу на момент відчуження, що вказується в довідках-характеристиках Бюро технічної інвентаризації. У Свідоцтві про право власності на житло, що отримує власник після приватизації, вказується відновна вартість житла. Ця вартість, відповідно до листа Державного комітету з будівництва, архітектури та житлової політики №11/21-238 від 30.12.97 р. являє собою вартість будинку на момент його введення в експлуатацію. Саме ця вартість фактично вказується в довідках-характеристиках БТІ з урахуванням поправочних коефіцієнтів на знос та індексації. Саме з цієї суми нараховується ставка держмита, що сплачується при укладенні договору на відчуження житла.

Але у всіх вказаних нормативних актах йдеться саме про обчислення держмита, яке стягується при посвідченні договору купівлі-продажу житла, та ніде не обмежується, власне, договірна ціна житла. Відповідно до ст. 228 ЦК УРСР можна зробити висновок, що договірна ціна житла при його відчуженні зараз законодавчими актами не є обмеженою.

Тому в самому договорі на відчуження житла ціна його може бути як нижчою, ніж оцінка БТІ, так і більшою за неї. Вона визначається за взаємною згодою сторін та відповідно встановлює цивільно-правовий обов'язок покупця щодо сплати продавцю певної грошової суми.

Щодо самої методики оцінки житла, яка здійснюється БТІ, необхідно зазначити, що зараз вона не є досконалою щодо визначення саме договірної ціни житла. Власно кажучи, БТІ не стільки оцінює ринкову вартість житла, скільки вказує вартість будівництва. Саме ринкова вартість житла є найбільш близькою до договірної його ціни. Крім вартості будівництва, ринкова ціна житла залежить від цілого ряду показників. Зокрема це ціна житла, за яку його реально можна придбати. Вона залежить від географічного місцезнаходження в мікромасштабі (центр або околиця) та в макромасштабі (обласний центр або селище); загального економічного становища населеного пункту; етажності будинку (середні поверхи або перший чи останній); наявності телефону і ремонту; загального планування будинку (звичайна або поліпшена); роздільності чи сумісності кімнат та служб; віддаленості об'єктів інфраструктури, транспортних магістралей; наявності балконів та підсобних приміщень; озелененості району та відстані від місць масового відпочинку; віддаленості від промислових підприємств тощо. Усе це не враховується при оцінці житла в довідці-характеристиці БТІ. Але саме ринкова оцінка вартості житла переважно співпадає з договірною ціною. Адже остання є юридичним відображенням у договорі фактично здійсненої покупцем продавцеві оплати. На жаль, оцінка вартості житла БТІ, яку потребують зараз нормативні акти, не завжди співпадає з ціною договору на відчуження житла. У підсумку реальна Ціна житла може бути як більшою, так і меншою тієї, яка - вказана в довідці-характеристиці БТІ. Вважаємо, більш досконалим було б проводити оцінку вартості житла БТІ з урахуванням прийнятих у світі методик, що наблизять таку оцінку До реальної вартості житла. Другий можливий варіант - довіряти оцінку нерухомості фахівцям-оцінювачам, інститут яких практично вже сформований в Україні.

Відсутність ціни у договорі купівлі-продажу житла вказує на те, що договір не укладено, оскільки сторони не досягли згоди за однією з істотних умов цього договору - згоди про ціну житла.

До суттєвих умов можуть бути віднесені також інші умови, якщо на цьому наполягає хоча б одна із сторін. Такими є, наприклад, строк звільнення житлового приміщення або умова щодо порядку сплати грошей покупцем (з розстроченням чи відстроченням платежу) тощо.

3. Форма договору купівлі-продажу житла

Форма будь-якого договору взагалі та купівлі-продажу зокрема є необхідною умовою, якої повинні дотримуватися сторони. Ст. 227 ЦК УРСР встановлює, що договір купівлі-продажу житлового будинку повинен бути нотаріально посвідчений, якщо хоча б однією із сторін є фізична особа. Недотримання цієї вимоги веде до недійсності договору за ст. 47 ЦК УРСР. Договір купівлі-продажу житлового будинку має бути зареєстрований у виконкомі місцевої Ради.

Отже, нотаріальне посвідчення правочинів з житлом є необхідним. Переваги та необхідність нотаріального посвідчення виявляються у тому, що нотаріус:

- по-перше, є уповноваженою державою особою та надає договору юридичної вірогідності;

- по-друге, має відповідну юридичну кваліфікацію та спроможний на високому професійному рівні допомогти сторонам укласти такий договір;

- по-третє, має досвід правозастосувальної діяльності, що позитивно впливає на надійність договору, що ним засвідчується.

Нотаріус роз'яснює сторонам надані ним права, покладені на них обов'язки, а також правові наслідки угоди; засвідчує підписи сторін; виявляє волю одного з подружжя щодо можливості розпорядження нерухомістю іншим з подружжя: перевіряє дієздатність сторін та свободу їх волевиявлення тощо.

У зв'язку з юридичною складністю правочинів з житлом діяльність нотаріуса є незамінною та важливою. До того ж  відповідно до Закону України «Про нотаріат» діяльність нотаріуса контролюється Міністерством юстиції, що сприяє суворій відповідності нотаріальних дій вимогам нормативних актів. Відмова нотаріуса у здійсненні нотаріальної дії, пов'язаної з укладенням договору на відчуження житла, може бути оскаржена в судовому порядку. У разі необґрунтованості відмови суд зобов'язує нотаріуса виконати нотаріальну дію.

Посвідчення договорів про відчуження житла здійснюється за місцем знаходження такого майна, що визначається статтею 53 Закону України «Про нотаріат». Це пояснюється необхідністю здійснення дій супутніх відчуженню, серед яких: проведення технічної інвентаризації житла, перевірка заборон на його відчуження, перевірка права власності на житло, сповіщення учасників часткової власності про право переважної купівлі, дотримання інтересів неповнолітніх дітей та інших дій, які доцільно здійснювати саме за місцем знаходження житла.

Поряд з нотаріальним посвідченням договорів на відчуження житла на практиці зустрічається укладення цих договорів на товарній біржі. Підставою до цього стала ст. 15 Закону України «Про товарну біржу»2, ст. 9 Житлового кодексу України; п. 49 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Але практика укладання біржових правочинів в Україні показала, що на біржах не завжди в достатній мірі забезпечуються вимоги щодо належного документального супроводження правочинів з житлом. Так, зареєстрований 25.01.95 р. Харківською універсальною біржею договір купівлі-продажу будинку за копією свідоцтва про право власності на нього не був зареєстрований у виконкомі місцевої Ради народних депутатів. Внаслідок цього стався повторний продаж будинку через нотаріальну контору за оригіналом правовстановлюючих документів.

Біржові правочини, які стають згодом предметом судового розгляду, на наш погляд, можливі тому, що до працівників біржі не висуваються жорсткі вимоги щодо освіти та досвіду роботи. У нотаріусів це підтверджується відповідним дипломом і ліцензією. Крім того, на біржах не ставляться суворі вимоги до ведення архівів документів, відсутній будь-який відомчий контроль (наприклад, Міністерства юстиції, що контролює діяльність нотаріату). До того ж, якщо навіть на біржі й ведеться архів документів, виникає проблема, де він буде зберігатись у разі ліквідації біржі та як у цьому випадку отримати дублікат договору на відчуження житла, якщо втрачається оригінал.

Отже, вважаємо, що без дотримання вказаних вимог, що ставляться до нотаріату, не можна належно здійснювати правочини з житлом. Введення для бірж вимог, аналогічних тим, які ставляться до нотаріусів, не є виходом. Адже це означає лише продублювати нотаріат. Але навряд чи варто створювати те, що вже одного разу створене.

Щодо протиріччя укладання правочинів відносно житла з сутністю біржових торгів. По-перше, біржа - це організація, яка укладає договори між членами біржі. Власники та набувачі житла, як правило, не є ними. По-друге, біржа історично і за своєю природою призначена для продажу речей, що визначаються родовими ознаками. Крім того, реєстрація будь-яких правочинів на біржі повинна проводитись між членами біржі. По-третє, існує певна процедура біржових торгів, зокрема покупцем може бути особа, яка запропонує найвищу ціну. Як свідчить практика, і ця умова здебільшого не дотримується. Нарешті, у світовій практиці укладання договорів на житло на біржах не є поширеним, і це також варто взяти до відома.

Перевага ж укладання угод з житлом на біржі для сторін була донедавна у тому, що в нотаріальній конторі необхідно було сплачувати державне мито у розмірі п'яти відсотків від вартості житла відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито» від 21 січня 1993 р. При

укладенні договору на біржі державне мито не стягувалося, а договірна плата за послуги біржі становила приблизно одну десяту відсотка від ціни договору. З урахуванням цього сторонам доводилося вибирати між більш кваліфікованою юридичною допомогою нотаріуса і меншою сумою витрат при посвідченні правочину на біржі.

Недотримання сторонами належної форми договору купівлі-продажу житла веде до визнання правочину нікчемним на підставі ст. 48 ЦК УРСР.