Розділ 7. Правила застосування амністії
Уголовное процесуальное право - Білоконев В. М. Застосування амністії в Україні (судова практика)

Розділ 7. Правила застосування амністії

В основу правил застосування амністії нами покладенні правила застосування амністії та здійснення помилування запропоновані А.А. Музикою та С.М. Школою[270], які відзначали, що вони не вважають перелік цих правил вичерпаним, у подальшому він може вдосконалюватись за обсягом і змістом, наповнюватися новим обґрунтуванням[271].

На наш погляд, підставою цих правил є передусім Закон України “Про застосування амністії в Україні”, а також конкретні Закони України “Про амністію”, які були прийнятті після 29.06.2001 р., коли набули чинності кардинальні зміни до КПК.

Правило 1. Рішення про застосування або не застосування закону про амністію приймається виключно судом.

Це положення закріплено насамперед у статті 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та ст. 9 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., де вказано, що виконання цих Законів покладається на суди. Питання про застосування амністії суд вирішує за власною ініціативою прокурора, органів дізнання та досудового слідства, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого, підсудного чи засудженого, їх захисників чи законних представників.

Правило 2. Закон про амністію застосовується щодо осіб, які вчинили злочин до дня набрання чинності включно.

Це правило ґрунтується на ст. 4 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, в якій вказано, що дія закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання чинності включно.

Правило 3. Щодо осіб, які вчинили тривалі або продовжувані злочини, закон про амністію застосовується лише у разі, якщо ці злочини закінчені до дня набрання ними чинності включно.

Згідно з вимогами ст. 4 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, дія закону про амністію не поширюється на злочини, що тривають або продовжуються, якщо вони закінчені, припинені або перервані після прийняття закону про амністію.

Судова практика свідчить про те, що судді зазнають деякі труднощі при визначені поняття триваючого або продовжуваного злочинів та при відмежуванні їх як між собою, так і від інших одиночних злочинів, зокрема, від злочинів з альтернативними діями.

В теорії кримінального права триваючий, продовжуваний злочин або злочини з альтернативними діями відносяться до одиночних злочинів. Сутність останнього злочину полягає в тому, що здійснення будь якого із названих в диспозиції статті Особливої частини КК діяння утворює закінчений склад злочину. При цьому однаково, вчинив винний одне із указаних діянь, два діяння або всі перелічені діяння[272].

На Україні питання триваючих та продовжуваних злочинів найбільш всебічно були дослідженні І.О. Зінченко, яка триваючий злочин визнала як вид простого (чи складного) одиночного злочину, який є суспільно небезпечним, протиправним умисним діянням, і характеризується безперервним здійсненням складу закінченого злочину за рахунок тривалого невиконання обов’язків, покладених на особу кримінальним законом (бездіяльність) або за рахунок тривалого порушення встановленої заборони (дія)[273], а продовжуваний злочин – яквид простого (чи складного) одиночного злочину, який є суспільно небезпечне, протиправне діяння, що складається з двох або більш юридично тотожних, не співпадаючих у часі діянь, які посягають на один об’єкт спричиняють єдиний злочинний наслідок (в матеріальних злочинах), об’єднані єдиним умислом і спільною метою[274]. Названі злочини відрізняються один від одного за характером вчинюваних дій. Триваючий злочин – це “безперервний злочин”, де особа вчиняє одну дію (бездіяльність), а продовжуваний злочин, навпаки, “перерваний злочин”. Тут мають місце два (або більше) тотожних діянь, відокремлених одне від одного проміжком часу[275].

Відповідно до ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

В науці час здійснення триваючого злочину визначається по різному. Так, одні вчені вважають, що часом вчинення триваючого злочину буде час вчинення дії або бездіяльності, з якого починається так званий “злочинний стан”[276]. Інші учені вважають, що часом вчинення триваючого злочину буде час припинення злочинних дій або бездіяльності[277].

На нашу думку, правильнішою є остання точка зору. Початком триваючого злочину є вчинення особою певної дії або бездіяльності, проте злочин вважається закінченим коли “злочинний стан” припиняється своєю течією. Наприклад, винна особа почала зберігати вогнепальну зброю з 10.10.2005 р. Дана вогнепальна зброя у неї була вилучена 23.11.2006 р. і саме з цього часу вважатиметься, що особа вчинила новий злочин, а не з 10.10.2005 р. Таким чином, якщо особа, незаконно зберігає вогнепальну зброю, затримана і притягується до кримінальної відповідальності за будь-який інший злочин, то її засудження, у тому числі і до позбавлення волі, не перериває триваючого злочину – незаконного зберігання вогнепальної зброї. Триваючий злочин у таких випадках продовжується і після проголошення вироку по іншій справі, а при подальшому засудженні за цей триваючий злочин покарання повинне призначатися згідно вимог ст. 71 КК.

Початком вчинення продовжуваного злочину є виконання першого із декількох юридично тотожних діянь, а закінченням – момент вчинення останньої із запланованих злочинних дій, тобто досягнення тої спільної, єдиної мети, до якої прагнув суб’єкт цього злочину. З цього моменту… є можливим застосування акту амністії[278].

Розглянемо декілька випадків, коли одні і ті самі злочини відносять до різних видів одиночних злочинів.

1) Приклад: Постановою районного суду від 26.01.2006 р. кримінальна справа щодо обвинуваченого у скоєні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, провадженням закрита на підставі пунктів “б”, “е” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Органами досудового слідства Г. обвинувачувався в тому, що влітку 2000 р., придбавши 48 бойових припасів до нарізної вогнепальної зброї калібром 5,6 мм, до 17.11.2005 р. незаконно їх зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу. Відповідно до вимог ст. 12 даного Закону дія цього закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набуття ним чинності включно. Зазначений закон набув чинності 23 червня 2005 р. Отже, звільняючи від кримінальної відповідальності Г. у зв’язку з актом амністії, суд не взяв до уваги, що його злочинні дії, які полягали в незаконному зберіганні бойових припасів, продовжувалися і після набуття чинності Законом України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., а тому положення цього закону на Г. не поширюється. За таких обставин Верховний Суд України постанову суду скасував[279].

“Наведений приклад свідчить про те, що суди не завжди розрізняють триваючі і продовжувані злочини і підміняють одне поняття іншим. Злочин, який вчинив Г. (незаконне зберігання бойових припасів), є не продовжуваним, а триваючим, тобто безперервним здійсненням складу закінченого злочину (ч. 1 ст. 263 КК) за рахунок тривалого порушення встановленої зброї”[280].

2) Більшість вчених відносить злочини, передбачені ст. ст. 307, 309 КК до злочинів з альтернативними діями[281]. Специфіка даних злочинів полягає в тому, що серед других альтернативних дій, знаходяться такі альтернативні дії – зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, котрі якщо їх розглядати окремо, відносяться до триваючих злочинів.

Виникають наступні питання. Як визначити час вчинення злочину, коли винний вчинив декілька альтернативних діянь, останнє із яких є триваючим? Має остання альтернативна дія самостійне кримінально-правове значення, яке може впливати на час закінчення злочину?

В теорії та в практиці по цим питанням існують різні точки зору. Одні вважають, що ні, оскільки суб’єкт не вчиняє нового злочину, якщо він наприклад, придбав, а потім зберігав та збув наркотичний засіб[282]. Другі рахують, що дані альтернативні дії мають самостійне кримінально-правове значення.

Приклад: Вироком суду від 02.08.2007 р. К., раніше судимий 22.12.2006 р. за ч. 2 ст. 309 КК до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК, засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК остаточно призначено 4 роки позбавлення волі. З матеріалів справи вбачається, що К. 14.04.2006 р. незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб, який 31.01.2007 р. був вилучений. Апеляційний суд, скасовуючи цей вирок, відзначив, що суд неправильно призначив покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК за сукупністю злочинів, оскільки К. вчинив злочин який є тривалим, так як після постановлення вироку від 22.12.2006 р. він продовжував зберігати наркотичний засіб, а тому йому необхідно було назначати покарання на підставі ст. 71 КК[283].

На нашу думку, не можна повністю погодитися з рішенням апеляційного суду. По перше, незаконне придбання наркотичних засобів до триваючих злочинів не відноситься, а по друге, апеляційний суд фактично запропонував міському суду призначити покарання за окреме альтернативне діяння (зберігання наркотичних засобів), яке не має самостійного кримінально-правового значення, а це суперечить роз’ясненням даних у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. “Про практику призначення судами кримінального покарання”[284].

Однак, важко погодитись з першою точкою зору, оскільки, на наш погляд, злочини, передбаченні ст. ст. 307, 309 КК відносяться не до злочинів з альтернативними діями, а до продовжуваних злочинів, оскільки вони складаються з декількох тотожних злочинних діянь, незалежно від їх виду, що спрямовані до єдиної мети і складають у цілому єдиний злочин. Причому, як відзначив В.О. Навроцький, “вимагається не фактична, а юридична тотожність – вони передбачені однією і тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК. Виходячи з цього продовжуваний злочин може, наприклад вбачатися у випадку виготовлення певної кількості наркотичних засобів, їх наступного зберігання, а потім і перевезення (ч. 1 ст. 307 КК)[285]… Якщо продовжуваний злочин не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі винного, то скоєне кваліфікується як замах на злочин, ознакою якого є наслідки (шкода, розміри), що її намагався досягнути винний внаслідок вчинення усіх запланованих ним дій”[286].

Таким чином, дії К., на нашу думку, необхідно було кваліфікувати за ст. 15 ч. 2 КК – ст. 309 ч. 2 КК, як замах на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а оскільки час вчинення незакінченого злочину є 31.01.2007 р., коли він був припинений з причин, що не залежали від волі К., то остаточне покарання йому треба було визначати міським судом на підставі ст. 71 КК.