6.2 Питання застосування амністії, коли після постановлення вироку в справі буде встановлено
Уголовное процесуальное право - Білоконев В. М. Застосування амністії в Україні (судова практика)

6.2 Питання застосування амністії, коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений вчинив інший злочин, на який поширюється (чи не поширюється) дія закону про амністію (ст. 70 ч. 4 КК)

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

В.І. Тютюгін відзначає, що “не дивлячись на те, що злочини в такій ситуації виявлені у різний час (один до, а інший після проголошення вироку), проте всі вони без винятку вчинені до засудження хоча за один з них. Не змінює оцінку розглядуваного як сукупності злочинів і та обставина, що в зв’язку з різним часом виявлення цих злочинів і покарання за них призначається не одним, а кількома вироками. Саме як сукупність злочинів, лише ускладнену процесуальними обставинами, які позбавляють суд можливості одночасного розгляду всій сукупності обвинувачень, оцінюють ситуацію, передбачену ч. 4 ст. 70 КК, і більшість науковців”[252].

Аналіз різних ситуацій коли амністія може застосовуватися (чи не застосовуватися) до осіб за злочин за який той був засуджений, а також за злочин який був виявлений після постановлення вироку свідчить про те, що фактично можливі чотири варіанти застосування або не застосування амністії як під час судового розгляду так і під час коли вирок суду набрав законної сили і засуджений відбуває покарання.

1) Коли закон про амністію застосовується за обидва вчинених злочинів.

2) Коли закон про амністію не застосовується до особи ні за один із вчинених нею злочинів.

3) Коли закон про амністію застосовується до особи за злочин за який вона була засуджена і не застосовується за злочин який був виявлений після постановлення вироку.

4) Коли закон про амністію не застосовується до особи за злочин за який вона була засуджена і застосовується за злочин який був виявлений після постановлення вироку.

На нашу думку, найбільш простими є перші два варіанти.

В першому варіанті може бути три різні ситуації:

1а) якщо особа під час судового розгляду звільняється від кримінальної відповідальності по першому злочину, то обвинувальний вирок не може бути постановлений по іншому злочину який виявлений після попереднього вироку, а тому відсутня ситуація, коли може бути застосована ч. 4 ст. 70 КК;

1б) якщо ж особа згідно з актом амністії була звільнена від невідбутої частини покарання за перший злочин, коли вирок суду набрав законної сили, і підлягає звільненню від кримінальної відповідальності чи покарання на цій підставі і за другий злочин, то застосування ч. 4 ст. 70 КК також не можливо;

1в) якщо ж особі було призначено покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК і вирок суду стосовно неї набрав законної сили, а дія закону про амністію поширюється на кожен злочин який входить у сукупність, то ця особа підлягає безумовному звільненню від невідбутої частини покарання незалежно від загального строку призначеного покарання та від розміру відбутої ним частини основного покарання.

Наприклад. Шістнадцятирічна особа 1.12.2006 р. вчинила хуліганство (ст. 296 ч. 1 КК – злочин невеликої тяжкості), а 15.12.2006 р. крадіжку (ст. 185 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості). 10.02.2007 р. вона була засуджена за ст. 296 ч. 1 КК до 6 місяців арешту. 20.02.2007 р. було встановлено, що ця особа винна і в крадіжці. 10.04.2007 р. вона була засуджена судом за ст. 185 ч. 1 КК до 2 років позбавлення волі і на підставі ст. ст. 70 ч. 4 та 72 КК призначено остаточно їй покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. Після набрання 9.06.2007 р. чинності Законом України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., ця особа підлягає звільненню від невідбутої частини покарання незалежно від її розміру.

При другому варіанті, коли закон про амністію не застосовується до особи ні за один із вчинених нею злочинів, може бути тільки одна ситуація – покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК призначається особі в звичайному порядку без врахування акта амністії і ця особа не може бути звільнена під час судового розгляду ні від кримінальної відповідальності, ні від покарання, а коли вирок суду набрав законної сили, ця особа не може бути звільнена від невідбутої частини покарання.

В третьому варіанті, коли закон про амністію застосовується до особи за злочин за який вона була засуджена і не застосовується за злочин який був виявлений після постановлення вироку, можливі три різні ситуації:

а) якщо особа під час судового розгляду звільняється від кримінальної відповідальності по першому злочину, то обвинувальний вирок не може бути постановлений за цей злочин, а тому відсутня ситуація, коли може бути застосована ч. 4 ст. 70 КК. В цьому випадку особі призначається покарання за злочин на який не поширюється дія закону про амністію;

б) якщо особа, вирок стосовно якої набрав законної сили, була звільнена від невідбутої частини покарання за перший злочин згідно з актом амністії, а потім було встановлено, що вона вчинила злочин на який не поширюється дія закону про амністію, то в цьому випадку покарання останній призначається по другому злочину, але без застосування ч. 4 ст. 70 КК. Приведемо приклад з сучасної судової практики Російської Федерації, який на нашу думку, підтверджує нашу точку зору.

Приклад: Постановою місцевого суду від 14.04.1998 р. Н. було відмовлено в застосуванні акта амністії від 24.12.1997 р., оскільки він вчинив злочин в період іспитового строку. Із матеріалів справи вбачається, що Н. був засудженим міським судом 15.12.1997 р. по ч. 1 ст. 228 КК РФ (ст. 309 ч. 1 КК – В.Б.). Із обвинувального висновку також вбачається, що новий злочин Н. вчинив 18.08.1997 р., тобто до постановлення вироку від 15.12.1997 р. Судова колегія по кримінальним справам Верховного Суду РФ постанову суду скасувала та відзначила, що Н. підлягав звільненню від покарання, призначеного по вироку суду від 15.12.1997 р. на підставі акту амністії[253].

Звертаємо увагу суддів на те, що Н. вчинив новий злочин, передбачений п. п. “а”, “в” ч. 3 ст. 228 КК РФ який відноситься до тяжких злочинів, оскільки санкція цієї статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років. Виникають великі сумніви, що до Н., який вчинив тяжкий злочин, може бути застосований акт амністії РФ від 24.12.1997 р. без всяких умов, а тому, якщо він буде признаний винним у скоєні цього злочину, то йому буде призначено покарання без застосування ч. 5 ст. 69 КК РФ (ч. 4 ст. 70 КК – В.Б.).

в) якщо особі було призначено покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів і дії закону про амністію поширюється тільки на злочин за який вона була засуджена попереднім вироком, то застосування ( чи не застосування) амністії залежить тільки від виду причини по якій вона не може бути застосована до засудженого. Якщо ця причина носить безумовний характер, то амністія не може бути зовсім застосована до особи, а якщо ця причина носить умовний характер, то закон про амністію повинен бути застосований до особи за злочин, за який вона була засуджена попереднім вироком.

Приклад перший. Шістнадцятирічна особа 1.12.2006 р. вчинила хуліганство (ст. 296 ч. 1 КК – злочин невеликої тяжкості), а 15.12.2006 р. розбій (ст. 187 ч. 1 КК – тяжкий злочин). 10.02.2007 р. вона була засуджена за ст. 296 ч. 1 КК до 6 місяців арешту. 20.02.2007 р. було встановлено, що ця особа винна також і в розбої. 10.04.2007 р. вона була засуджена судом за ст. 187 ч. 1 КК до 3 років позбавлення волі і на підставі ст. ст. 70 ч. 4 та 72 КК призначено остаточно їй покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Після набрання 9.06.2007 р. чинності Законом України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. засуджений не може бути звільнений від призначеного йому покарання по ст. 296 ч. 1 КК, оскільки причина не застосування амністії до цієї особи, яка вчинила розбій, носить безумовний характер, так як амністія не може бути застосована до неї на підставі п. “і” ст. 7 цього Закону.

Приклад другий. Шістнадцятирічна особа 1.12.2006 р. вчинила хуліганство (ст. 296 ч. 1 КК – злочин невеликої тяжкості), а 15.12.2006 р. грабіж повторно (ст. 186 ч. 2 КК – тяжкий злочин). 10.02.2007 р. вона була засуджена за ст. 296 ч. 1 КК до 6 місяців арешту. 20.02.2007 р. було встановлено, що ця особа винна також і в грабежі. 10.04.2007 р. вона була засуджена судом за ст. 186 ч. 2 КК до 3 років позбавлення волі і на підставі ст. ст. 70 ч. 4 та 72 КК призначено остаточно їй покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Після набрання 9.06.2007 р. чинності Законом України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. засуджений підлягає звільненню від покарання призначеного йому за ст. 296 ч. 1 КК, оскільки причина не застосування амністії до особи яка вчинила тяжкий умисний злочин носить умовний характер, так як остання не може бути звільнена від покарання на підставі ст. 2 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., оскільки не відбула більше половини призначеного строку основного покарання за умисний тяжкий злочин.

Виникає питання, а який розмір основного покарання треба враховувати – загальний строк покарання за сукупністю злочинів – 3 роки 6 місяців позбавлення волі, чи строк покарання призначений за злочин, передбачений ст. 186 ч. 2 КК?

А.А. Музика, С.М. Школа в цьому випадку відзначають, що “слід мати на увазі, що в разі засудження за сукупністю злочинів особа на підставі закону про амністію звільняється відзагального строку покарання чи його частини, а ні від покарання, призначеного окремо за кожний злочин або за один із них. Це свідчить про те, що амністія застосовується до особи, а не до злочину, за який її засуджено. Останній є лише однією з ознак певної категорії осіб, яка підлягає чи не підлягає амністуванню.... Це стосується й випадків, коли після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, скоєному до ухвали попереднього вироку[254].

Важко погодитися з тим, що злочин є лише однією з ознак певної категорії осіб, яка підлягає (чи не підлягає) амністуванню, оскільки вчинення особою злочину певної категорії, а також відношення цієї особи до певної групи осіб, є рівнозначними передумовами звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі закону про амністію. Як правильно відзначав Ю.В. Баулін, “лише у своїй сукупності ці два елементи обумовлюють наявність чи відсутність передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію”[255].

Більш того, аналіз законів про амністію як до набрання чинності новим Кримінальним кодексом України 1.09.2001 р., так і після набрання ним чинності, свідчить про те, що змінилися передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі цих нормативних актів. Якщо, в актах про амністію, прийнятих до 1.09.2001 р. умовою звільнення особи від покарання для певної групи осіб – був загальний строк призначеного покарання (наприклад, п. “в” ст. 3, п. “б” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 5 липня 2001 р.[256], ст. 5 Закону України “Про амністію” від 11 травня 2000 р.[257]..., то в законах про амністію після 1.09.2001 р. така умова звільнення від покарання зникла, оскільки в новому Кримінальному кодексі України була проведена класифікація злочинів (ст. 12 КК), яка стала головним критерієм диференціації застосування (або не застосування) амністії в нинішній час.

Це означає, що значимість такої передумови звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання, як вчинення злочину певної категорії значно зросло, оскільки тепер незалежно від строку конкретно призначеного покарання особі – головним є те, який був вчинений злочин – чи то злочин невеликої, середньої тяжкості, чи тяжкий або особливо тяжкий злочин. При цьому ступень тяжкості вчиненого злочину впливає не тільки на диференціацію застосування (або не застосування) амністії до особи за злочини за які вона притягується до кримінальної відповідальності чи засуджено, а також на безумовний характер причин які не дозволяють застосування амністії зовсім до особи, і котрі пов’язані як з вчиненням цих злочинів, так і з вчиненням злочинів особою у минулому. Наприклад, амністія не застосовується до осіб які мають дві або більше судимостей за вчинення тяжких або особливо тяжких умисних злочинів (п. “б” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р.), а також до осіб яких притягнуто до кримінальної відповідальності чи засуджено за вчинення розбою (п. “і” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.).

В зв’язку з цим, приведемо приклад із судової практики.

Приклад: Вироком районного суду від 5.05.2004 р. Ц. був засуджений за ч. 1 ст. 122 КК на 2 роки позбавлення волі і на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. він був звільнений від цього покарання. Із матеріалів кримінальної справи вбачається, що Ц. 18.04.2000 р. на протязі двох годин вчинив стосовно потерпілого Г. злочини, передбаченні ч. 2 ст. 101 та ч. 1 ст. 102 КК 1960 р. Місцевий суд засудив Ц. за ч. 1 ст. 122 КК 20001 р., а в частині його обвинувачення за ч. 2 ст. 101 КК 1960 р. своєю постановою від 05.04.2004 р. виділив матеріали в окреме провадження, а справу в цій частині направив на додаткове розслідування. Верховний Суд України вирок скасував і справу направив на додаткове розслідування, оскільки суд порушив вимоги ст. 26 КПК, згідно з якою виділення справи допускається тільки у випадках, коли це не може негативно відбиватися на всебічності, повноті й об’єктивності дослідження і вирішення справи. Таким чином суд, не розглянувши справу в частині обвинувачення Ц. за ч. 2 ст. 101 КК 1960 р., яка передбачає більш суворе покарання, передчасно застосував до Ц. амністію. Враховуючи, що згідно з законом амністія застосовується не до статті КК України, а щодо особи, що це обвинувачення Ц. тісно пов’язане із виділеним в окреме провадження, вирок суду не можливо визнати законним[258].

На наш погляд, місцевий суд не мав права застосовувати амністію до Ц., але не тому, що згідно “з законом амністія застосовується не до статті КК України, а щодо особи”, а тому що причина не застосування амністії щодо Ц. носить безумовний характер, оскільки згідно з п. “й” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. амністія не застосовується до осіб, яких притягнуто до кримінальної відповідальності за умисне тяжке тілесне ушкодження при обтяжуючих обставинах (ст. 101 ч. 2 КК 1960 р.).

Із аналізу статей 1-2 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. вбачається, що дія ст. 1 цього Закону поширюється на осіб які вчинили умисні злочини невеликої чи середньої тяжкості, а дія ст. 2 того ж Закону поширюється на цих осіб, яких засуджено за тяжкі умисні злочини, при умові, що вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання. Різниця між цими статтями полягає у тому, що в першому випадку амністія застосовується до особи незалежно від того, відбула ( чи не відбула) вона покарання за умисні злочини невеликої чи середньої тяжкості, то в другому випадку, щоб амністія була застосована до особи, остання повинна відбути певний строк основного покарання за вчинення тяжких умисних злочинів.

Виникає наступне питання, якщо враховувати тільки загальний строк призначеного покарання за сукупністю злочинів який складається із злочинів різної форми вини, то можливе застосування амністії до злочинів, вказаних в статях 2-5 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., якщо в цих статтях обов’язковою умовою застосування амністії вказана форма вини вчиненого злочину?

Наприклад, особа яка має неповнолітніх дітей вчинила в липні 2005 р. злочини передбачені ст. ст. 286 ч. 2 та 186 ч. 2 КК і в тому ж місяці була взята під варту. За перший злочин особа була засуджена в квітні 2006 р. до 3 років позбавлення волі. В травні 2006 р. було встановлено, що ця особа вчинила ще і грабіж, за який в липні 2007 р. вона була засуджена з застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно було призначене покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Якщо виходити з того, що амністія не застосовується до особи яку засуджено за сукупністю злочинів, один з яких забороняє застосування амністії, то ця особа не може бути звільнена від покарання за вчинення злочину передбаченого ст. 286 ч. 2 КК на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., оскільки амністія не поширюється на дії особи яка вчинила тяжкий умисний злочин (ст. 186 ч. 2 КК). Не можна на підставі ст. 2 цього Закону звільнити цю особу від покарання, так як вона стосується засуджених тільки за умисні тяжкі злочини, а в загальний строк покарання входять покарання як за умисний так і необережний злочин. Не можна на підставі п. “в” ст. 5 цього Закону скоротити на третину невідбуту частину покарання, так як вона стосується засуджених тільки за необережні злочини, а в загальний строк покарання входять покарання як за умисний так і необережний злочин.

Таким чином слід визнати, що в даному прикладі Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. не може бути застосовано до особи, яка має неповнолітніх дітей, якщо ця особа підлягає звільненню від загального строку покарання чи його частини, а не від покарання, призначеного окремо за кожний злочин або за один із них.

На наш погляд, при звільнені особи від покарання в цьому випадку треба виходити з розміру невідбутої частини призначеного покарання за той тяжкий злочин на який не поширюється дія закону про амністію. При цьому ми виходимо з наступного, що ця сукупність злочинів ускладнена лише процесуальними обставинами (виявлення цих злочинів у різний час і покарання за них призначається не одним, а кількома вироками), і що рішення в цілому, як для сукупності злочинів які розглядаються одночасно так і для сукупності злочинів які суди розглядають у різний час, повинно бути однаковим, інакше це було б порушенням принципів рівності та справедливості.

Оскільки, аналізуючи підрозділ 6.1 ми прийшли до висновків про можливість застосування амністії до особи за один злочин, та одночасне призначення цій особі покарання за другий злочин під час судового розгляду кримінальної справи, то, на нашу думку, не має правових перешкод враховувати, замість невідбутої частини загального строку призначення покарання за сукупністю злочинів, тільки розмір невідбутої частини призначеного покарання за той тяжкий злочин, на який не поширюється дія закону про амністію.

Підтвердженням нашої точки зору є деякі акти амністії, де законодавець прямо передбачає звільнення особи від покарання за конкретний злочин, який може бути меншим від загального строку покарання за сукупністю злочинів. Так, згідно з ст. 3 Постанови Верховної Ради України від 11.03.1992 р. “Про звільнення від покарання осіб, засуджених за ухилення від чергового призову на дійсну військову службу за релігійними переконаннями”, якщо особу засуджено за ухилення від чергового призову на дійсну військову службу за релігійними переконаннями в сукупності з іншими злочинами, вона підлягає звільненню від покарання, призначеного за ст. 72 КК (1960 р. – В.Б.), судом, який постановив вирок[259].

В четвертому варіанті, коли закон про амністію не застосовується до особи за злочин за який вона була засуджена попереднім вироком, однак амністія може бути застосована за злочин який був виявлений після постановлення вироку можлива ситуація, коли покарання особі призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК. Для аналізу цієї ситуації скористаємося прикладом який приводили А.А. Музика, С.М. Школа.

Так, у лютому 1998 р. К. вчинив злочин, передбачений ст. 222 ч. 1 КК 1960 р. за який у червні того ж року був засуджений до 2 років позбавлення волі. У період відбування ним покарання було встановлено, що в липні 1993 р. К. вчинив злочин, передбачений ст. 144 ч. 3 КК 1960 р. У квітні 2001 р. він був засуджений за цей злочин до 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 3 ст. 42 КК 1960 р. остаточне покарання К. було також призначено у виді 7 років позбавлення волі із зарахуванням 2 років позбавлення волі які він відбув за вироком 1998 р. Ухвалюючи вирок в 2001 році, суд послався на неможливість застосування щодо К. Закону України “Про амністію” від 24 липня 1998 р. через те, що на момент набрання чинності цим Законом К. вчинив два злочини, один з яких (ст. 222 ч. 1 КК 1960 р.) унеможливив поширення на засудженого дію закону про амністію[260].

Ми повністю згодні з цим рішенням суду про не застосування щодо К. Закону України “Про амністію” від 24 липня 1998 р., оскільки причина не застосування амністії до К. носитьбезумовний характер, так як згідно з п. “і” ст. 9 Закону України “Про амністію” від 24 липня 1998 р., амністія не поширюється на осіб яких засуджено за вчинення злочину передбаченого ст. 222 ч. 1 КК 1960 р.

Між тим, якби в таких випадках причина не застосування амністії носила умовний характер за злочин за який особа була засуджена попереднім вироком суду, то закон про амністію повинен був бути застосований до особи за злочин який підпадає під дію закону про амністію і який був виявлений після постановлення вироку.

Приклад. Військовослужбовець – учасник бойових дій 1.12.2006 р. вперше порушив правила поводження з боєприпасами, що спричинило тяжкі наслідки (ст. 414 ч. 3 КК – особливо тяжкий злочин), а 15.12.2006 р. крадіжку (ст. 185 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості). 10.02.2007 р. він був засуджений по ст. 414 ч. 3 КК до 6 років позбавлення волі. 20.02.2007 р. було встановлено, що ця особа винна також і в крадіжці. 10.04.2007 р. вона була засуджена судом за ст. 185 ч. 1 КК до 2 років позбавлення волі і на підставі ст. ст. 70 ч. 4 йому було призначено остаточно покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. Після набрання 9.06.2007 р. чинності Законом України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. засуджений підлягає звільненню від покарання призначеного йому за ст. 185 ч. 1 КК, оскільки причина не застосування амністії до особи яка вчинила особливо тяжкий злочин носить умовний характер, так як останньому не може бути скорочена на третину невідбута частина покарання на підставі п. “в” ст. 5 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., оскільки той не відбув більше третини призначеного строку основного покарання.