Розділ 1. Критичний аналіз сучасних законів України про амністію

Posted in Уголовное процесуальное право - Білоконев В. М. Застосування амністії в Україні (судова практика)

Розділ 1. Критичний аналіз сучасних законів України про амністію

В теперішній час питання застосування судами амністії в Україні відображені в ч. 3 ст. 92 Конституції України, в Законі України “Про застосування амністії в Україні”[1], в ст. ст. 44, 74, 85, 86 КК України (далі – КК), в ст. 6 КПК України (далі – КПК). Крім того, питання застосування актів амністії відображені в конкретних законах про амністію. (Враховуючи обмежений об’єм цієї праці, об’єктом аналізу в цілому будуть закони про амністію, прийняті Верховною Радою України після набрання чинності Кримінального кодексу України 2001 р.).

1) Почнемо аналіз з передостаннього Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.[2], оскільки на думку суддів, його застосування на практиці викликало найбільші труднощі.

По перше, в цьому законі находиться багато статей, які суперечать одна одній:

а) в ст. 2 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. вказано, що особи зазначені в ст. 1 цього Закону, звільняються від покарання за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

В п. “б” ст. 5 вищевказаного Закону зазначено, що засудженим за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше дванадцяти років, скоротити на третину невідбуту частину покарання, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Між тим, в п. “в” ст. 7 цього Закону вказано, що амністія не застосовується до осіб яких засуджено згідно з КК 2001 р. за вчинення тяжкого або особливо тяжкого умисного злочину.

Виникають наступні питання.

- Якщо амністія не застосовується до осіб яких засуджено згідно з КК 2001 р. за вчинення тяжкого або особливо тяжкого умисного злочину, то для чого законодавець вказав в ст. ст. 2, 5, (а також в ст. ст. 3 та 4) цього Закону, що особи які вчинили такі злочини звільняються від покарання або строк невідбутої частини покарання їм скорочується?

- Якщо амністія застосовується до цих осіб, перелічених в цих статтях Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., які вчинили тяжкі або особливо тяжкі умисні злочини, то для чого законодавець вказав п. “в” ст. 7 цього Закону, що амністія не застосовується до осіб яких засуджено згідно з КК 2001 р. за вчинення тяжкого або особливо тяжкого умисного злочину?

Відповіді на ці запитання, з точки зору здорового глузду, немає.

(Слід відзначити, що в Законі України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. законодавець ці вади попереднього Закону усунув).

б) В ст. 9 цього Закону зокрема вказано, що застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений або підсудний заперечує проти цього. Особа, щодо якої вирішується питання застосування амністії, дає згоду суду в усній чи письмовій формі з обов’язковим зазначенням цього в протоколі судового засідання.

Аналіз цієї статті Закону дозволяє зробити однозначний висновок про те, що амністія не може бути застосована до обвинуваченого або підсудного, які заперечують проти цього і не дають згоди на це суду. Тобто, ніякий суд не може звільнити від кримінальної відповідальності чи покарання або скоротити невідбуту частину покарання особі, яка не дала згоду на застосування до неї амністії.

Між тим, в ч. 2 ст. 10 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. вказано, що у разі, якщо особа, кримінальна справа чи матеріали про злочин якої перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства, заперечує проти застосування щодо неї амністії, суд приймає рішення після всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи та встановлення вини у вчиненні злочину в порядку, передбаченому Кримінально-процесуальним кодексом України.

Виникають наступні питання.

- На якій правовій підставі органи дізнання або досудового слідства направляють в суд матеріали про злочин (кримінальну справу) для вирішення питання про застосування або незастосування амністії, коли обвинувачений заперечує проти застосування щодо нього амністії?

- Рішення про що?

1) Рішення про незастосування акту амністії, коли матеріали про злочин перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства і особа заперечує проти застосування щодо неї амністії не виноситься, оскільки це Кримінально-процесуальним кодексом України не передбачено. В даному випадку суд питання про незастосування амністії просто не розглядає, тому і не виносить ніякого процесуального рішення. Крім того, заперечення особи проти застосування щодо неї амністії, коли матеріали про злочин (кримінальна справа) перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства, не позбавляє останню на наступних стадіях кримінального процесу дати згоду про застосування щодо неї амністії.

2) Рішення про застосування акту амністії суд також не може винести, оскільки особа заперечує проти застосування щодо неї амністії.

Таким чином, коли кримінальна справа чи матеріали про злочин особи перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства і остання заперечує проти застосування щодо неї амністії, суд не може прийняти ніякого рішення про застосування або не застосування щодо неї амністії. (Заради об’єктивності слід відзначити, що в Законі України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. законодавець ці вади попереднього Закону усунув).

в) Згідно з п. “б” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. амністія не застосовується до осіб які мають дві і більше судимостей за вчинення тяжких та особливо тяжких умисних злочинів, а згідно з п. “в” ст. 7 цього Закону амністія не застосовується до осіб яких засуджено за вчинення тяжкого та особливо тяжкого умисного злочину.

На наш погляд, з одного боку, п. “б” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. є зайвим, оскільки, якщо особа засуджена за вчинення тяжкого та особливо тяжкого умисного злочину і обвинувальний вирок набрав законної сили, то включення даного пункту в цей Закон немає ніякого сенсу, оскільки якщо амністія не може бути застосована до осіб які мають судимість за вчинення тяжкого або особливо тяжкого умисного злочину, то тим паче амністія не може бути застосована до осіб які мають дві і більше судимості за вчинення тяжких та особливо тяжких умисних злочинів.

З іншого боку, порушується принцип рівності та справедливості між особами, які засуджені за вчинення тяжкого та особливо тяжкого умисного злочину і між особами, які притягнуті до кримінальної відповідальності за вчинення цих злочинів, оскільки в першому випадку амністія не може бути застосована до осіб, а в другому може.

Наприклад, дві особи 19.01.2007 р. вчинили злочин передбачений ст. 186 ч. 2 КК (грабіж за попередньою змовою групою осіб). Перший був затриманий, а другий втік. Перша та друга особа були засуджені судами відповідно 7.05.2007 р. та 20.06.2007 р. з застосуванням ст. 69 КК до 4 років обмеження волі. Аналіз Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. свідчить про те, що дії цього Закону не можуть бути поширювані на першу особу (п. “б” ст. 7 Закону ), а другій особі – невідбута частина покарання буде скорочена на 1/3 (п. “а” ст. 5 Закону), оскільки на момент набрання чинності 9.06.2007 р. останній був не засудженим, а тільки притягався до кримінальної відповідальності. З цього прикладу можна зробити парадоксальний висновок для злочинців, якщо хочеш щоб Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. поширювався на твої дії – переховуйся скільки можеш від правоохоронних органів.

По друге, порівняльний аналіз ст. 10 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. з ст. 10 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р.[3], Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р.[4] та ст. 11 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.[5] дозволяє зробити висновок про те, що в цих статтях розглядаються питання застосування або незастосування амністії щодо осіб які відбувають покарання. Так, в ч. 1 ст. 10 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та ч. 1 ст. 11 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. зазначено, що рішення про застосування або незастосування амністії приймається судом щодо кожної особи індивідуально на підставі ретельної перевірки матеріалів справи та відомостей про поведінку засудженого за час відбування покарання.

Законодавець між словами індивідуально та ретельною перевіркою матеріалів справи встановив нову частину 2 ст. 10 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. про застосування або незастосування амністії щодо осіб кримінальні справи чи матеріали про злочин яких перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства.

На нашу думку, це було зроблено невдало, оскільки зміст цих статей торкається підстав та умов застосування або незастосування амністії щодо засуджених які відбувають покарання. Підстави та умови застосування або незастосування амністії щодо осіб, кримінальні справи чи матеріали про злочин яких перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства принципово відрізняються від перших, оскільки, по перше, кримінальна справа чи матеріали злочину не можуть бути направлені органами дізнання або досудового слідства в суд, поки обвинувачений не дасть згоду про застосування щодо нього акту амністії, по друге, згідно з ст. 6 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. амністія в останньому випадку торкається не всіх осіб, а тільки тих які підпадають під дію статті 1 цього Закону, а по третє, згідно з ст. 6 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. ці особи звільнюються від кримінальної відповідальності, в той час як засудженні які відбувають покарання, звільняються від невідбутої частини покарання або їм скорочується невідбута частина покарання.

2) Інші вади законів про амністію.

а) В Законі України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. також є статті, які суперечать одна одній, в частості, між п. “ж” ст. 7 цього Закону та ст. 13 того ж нормативного акту. Так, згідно з п. “ж” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. амністія не застосовується до осіб до яких протягом 1995 – 2005 р.р. було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які вчинили умисний злочин. Між тим, згідно з ст. 13 цього Закону, до осіб, яким строк покарання було скорочено в порядку амністії чи помилування, амністія застосовується виходячи із строку покарання, встановленого відповідно до цих актів.

Таким чином, остання стаття нормативного акту дозволяє застосувати другий раз амністію до осіб незалежно від форми вчинених ними злочинів, а п. “ж” ст. 7 цього ж Закону заперечує застосування другий раз амністії, якщо знову ці особи вчинили умисний злочин. (Слід відзначити, що в Законі України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. законодавець ці вади попереднього Закону усунув).

Крім того, загальновизнано, що “погашення або зняття судимості, як завершальний етап реалізації кримінальної відповідальності, повинно означати повне і остаточне припинення всіх обмежень і позбавлень судимості. Погашена чи знята судимості особи не повинна породжувати правових наслідків, обмежень прав і свобод[6]. Виникає запитання, якщо згідно з п. «е» ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., п. “ж” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., амністія не застосовується до осіб до яких протягом десяти років було застосовано амністію незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин, то на підставі якого інституту кримінального права для цих осіб наступають такі негативні правові наслідки? На нашу думку, відповіді на це запитання також немає.

б) Аналіз початку першого речення ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. та статті 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. і Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. дозволяє зробити висновок, що вони відрізняються один від одного за змістом.

Так, в ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. вказано про те, що необхідно “звільнити від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних із позбавленням волі, осіб, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років”...

В ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. і Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. зазначено про те, що необхідно “звільнити від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних із позбавленням волі, осіб, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе ніж позбавлення волі на строк не більше п'яти років”, а в ст. 1 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. вказано, що необхідно «звільнити від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних із позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України»…

Таким чином, якщо буквально тлумачити ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., то амністію не можна було застосовувати щодо осіб, що вчинили злочини, за які КК передбачені наприклад, такі покарання як обмеження волі, арешт, штраф. Тобто, особи, які вчинили не настільки тяжкі злочини, виявляються позбавленими права на амністію. На ці вади Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. звернув увагу адвокат С. Ткач[7].

3) Порушення принципів гуманізму та справедливості.

В Законі України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Законі України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., на наш погляд, порушено принцип справедливості, передбачений ч. 1 ст. 3 КК.

По перше, аналіз цих Законів свідчить про те, що особи, перелічені в ст. 1 вищевказаних нормативних актів, зокрема, вагітні жінки, особи, які мають неповнолітніх дітей, не можуть бути звільненні від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних із позбавленням волі, за злочини, вчинені по необережності, за які Законом передбачено покарання від 10 до 12 років позбавлення волі, оскільки згідно ст. 1 цих Законів вони можуть бути звільнені від покарання за аналогічні злочини, за які Законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Разом з тим, згідно з ст. 3 цих Законів звільняється від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, особи, крім зазначених у ст. 1 вищевказаного Закону, засуджені за злочини, вчинені з необережності, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше 12 років, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Звідси витікає парадоксальний висновок, що вагітним жінкам або особам, які мають неповнолітніх дітей і вчинили злочини з необережності, за які КК передбачено покарання від 10 до 12 років позбавлення волі та відбули не менше половини призначеного строку основного покарання, треба приховувати, що вони вагітні або мають неповнолітніх дітей, інакше дії цих Законів на них не будуть поширюватися.

Однак, згідно із принципом гуманізму, якими в вступній частині цих нормативних актів, керуються ці Закони, повинно бути все навпаки. Зокрема, вагітні жінки і інші особи, зазначені у ст. 1 цих Законів повинні бути звільнені від покарання або кримінальної відповідальності на привілейованих підставах, чим останні засуджені особи.

По друге, порушення принципів гуманізму та справедливості в Законі України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. має місто також у відношенні засуджених військовослужбовців строкової служби, які відбувають покарання в виді тримання в дисциплінарному батальйоні. Згідно з п. “б” ст. 4 цього Закону дана категорія засуджених осіб звільняється від цього покарання, за тяжкі злочини, вчинені вперше, якщо вони на день набрання цим Законом відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Відповідно до п. “б” ст. 3 цього ж Закону особи, крім зазначених у ст. 1 даного нормативного акту, звільняються від покарання, зокрема, у виді позбавлення волі, якщо вони засуджені вперше за умисні злочини, за які Законом передбачено покарання у виді позбавлення волі строком не більше 8 років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбували не менше половини призначеного строку основного покарання.

Таким чином, військовослужбовцям строкової служби, які вчинили вперше умисні злочини, за які Законом передбачено покарання у виді позбавлення волі строком не більше 8 років, вигідніше щоб суд призначив їм більш суворе покарання – позбавлення волі замість тримання в дисциплінарному батальйоні, оскільки в цьому випадку амністія до них буде застосована після відбуття половини призначеного строку основного покарання в містах позбавлення волі, чим після відбування не менше 2/3 призначеного строку основного покарання в виді тримання в дисциплінарному батальйоні.

Іще один парадоксальний висновок. Чим більш суворий вид покарання буде призначено засудженому, тим скоріше до нього буде застосована амністія. До речі, цей висновок підтверджує зміст ст. 5 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. Згідно даної статті засудженим до обмеження волі чи позбавлення волі на певний строк, якщо вони не підлягають звільненню від покарання на підставі статей 1-4 цих Законів, скорочується на 1/3 невідбута частина покарання. Виникає питання, чому законодавець не застосував амністію при цих умовах та підставах до осіб засуджених за особливо тяжкі умисні чи необережності злочини, яким призначено більш м'яке покарання чим обмеження волі чи позбавлення волі на певний строк?

Порушення принципів справедливості та гуманізму, на наш погляд, є в п. «з» ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., а також в п. “і” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.

Аналіз складів злочинів, вказаних в п. «з» ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. свідчить про те, що амністія не може бути застосована до осіб, які були притягнуті до кримінальної відповідальності, або були засуджені за 28, 1 % злочинів, передбачених КК, у тому числі 4,2 % з яких відносяться до злочинів середньої тяжкості. Разом з тим аналіз цього нормативного акту свідчить також про те, що амністія може бути застосована до осіб, які були або притягнуті до кримінальної відповідальності або були засуджені за 71,9 % злочинів, передбачених КК, у тому числі 21,7 % з яких відносяться до тяжких або особливо тяжких злочинів. Не дивлячись на те, що ступень тяжкості вчинених злочинів визначає класифікацію злочинів (ст. 12 КК), законодавець вирішував не застосовувати амністію до осіб, які вчинили 24 злочинів середньої тяжкості і в той же час дозволив застосувати амністію до осіб, які вчинили 123 тяжких або особливо тяжких злочинів, передбачених діючим КК. І якщо до осіб, які вчинили 4 злочини середньої тяжкості забороняє застосування п. “г” ст. 3 Закону України “Про застосування амністії в Україні” (злочини проти основ національної безпеки України), то важко пояснити, чому:

- за погрозу заподіяння шкоди здоров'ю, або знищення або пошкодження майна народному депутату України, вчинене у зв'язку з їх державною чи громадською діяльністю (злочин середньої тяжкості – ч. 1 ст. 346 КК) амністія не може бути застосована, однак, до осіб, які вчинили умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження громадянинові, який виконує громадський обов'язок, у зв'язку із громадською діяльністю (ч. 3 ст. 350 КК), умисне знищення майна вчинене шляхом підпалу, що належить:

а) працівникові правоохоронного органу, у зв'язку із виконанням цим працівником службових обов'язків (ч. 2 ст. 347 КК);

б) громадянинові, який виконує громадський обов'язок, у зв'язку із громадською діяльністю (ч. 2 ст. 352 КК);

в) судді, у зв'язку із його діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя (ч. 2 ст. 378 КК), амністія може бути застосована, не дивлячись на те, що всі вищезгадані злочини віднесені до категорії особливо тяжких – амністія може бути застосована.

Коментар в цьому випадку зайвий.

Також трудно чим то пояснити те, чому за порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому тяжке тілесне ушкодження (ч. 2 ст. 286 КК) амністія не може бути застосована, однак, до осіб, які вчинили умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження громадянинові (ч. 1 ст. 121 КК), або вбивство, вчинене через необережність (ч. 1 ст. 119 КК), чи вбивство або замах на вбивство представника іноземної держави або іншої особи, яка має міжнародний захист, з метою впливу на характер їхньої діяльності бо на діяльність держав чи організацій, які вони представляють, або з метою провокації війни чи міжнародних ускладнень (ст. 443 КК) – амністія може бути застосована;

Не відповідає принципу справедливості також і можливість застосування амністії до військовослужбовців, які розбійним шляхом заволоділи зброєю (особливо тяжкий злочин – ч. 3 ст. 410 КК), а в той же час, згідно з п. “з” ст. 7 вищевказаного Закону, амністія не може бути застосована ні до осіб, які вчинили розбій (ст. 187 КК), ні до осіб, які викрали зброю (ст. 262 КК).

І зовсім незрозумілим є рішення законодавця про можливість застосування амністії до осіб, які наприклад, заподіяли судді умисне тяжке тілесне ушкодження, у зв'язку із його діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя (особливо тяжкий злочин – ч. 3 ст. 377 КК), а в той же час амністія не може бути застосована до осіб, які наприклад, заподіяли судді побої у зв'язку з його вищевказаною діяльністю (ч. 2 ст. 377 КК).

О низькій якості останнього акту про амністію свідчить також і той факт, що згідно з п. «з» ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. амністія не застосовується до осіб яких притягнуто до кримінальній відповідальності чи засуджено за злочин, передбачений частиною третьою статті 420 КК України 2001 р., але амністію до цієї частини статті Кримінального кодексу України не можливо застосувати, оскільки, по перше, згідно з Законом України № 270-VІ від 15 квітня 2008 року[8] ст. 420 КК передбачає в теперішній час тільки дві частини, а по друге, злочин, передбачений ч. 3 ст. 420 КК не можливо було ніяк вчинити, так як ця кримінально-правова норма передбачала кримінальну відповідальність військовослужбовців за порушення статутних правил несення бойового чергування в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, але таких умов, з 1.09.2001 р. не було на Україні.

Тому ми повністю згодні із Т.І. Присяжнюк в той частині, що законодавець при ухваленні закону про амністію фактично чинить на власний розсуд щодо осіб, які вчинили злочини і визнані винними в судовому порядку, це свідчить також про певне порушення принципу розподілу влади[9].