§ 4. Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права

Часть первая ст. 8 ТК РФ "Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, принимаемые работодателем" в прежней редакции устанавливала: "Работодатель принимает локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями".
Оценочное понятие "локальный" в словаре русского языка толкуется как "местный, не выходящий за определенные пределы" <1>. Вместе с тем, на мой взгляд, несмотря на очевидную производность локальных нормативных актов от трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, некоторые специалисты достаточно спорно утверждают, что "НА ПЕРВЫЙ ПЛАН (выделено мной. - Е.Е.) сегодня выдвигается локальное нормативное... регулирование условий труда" <2>. Не отрицая объективной необходимости и значимости локального регулирования, думаю, в этом случае следует выделять иное: локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, должны лишь конкретизировать ранее принятые законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, и не должны выходить за пределы, предварительно установленные последними, и ограничивать трудовые права работников.
--------------------
<1> Аксенов С.И. Словарь русского языка. М., 1984. С. 282.
<2> Подвысоцкий П.Т. Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, их содержание // Трудовое право. 2004. N 2. С. 71.

В литературе не в полной мере разграничивается регулирование трудовых отношений локальными нормативными актами и договорами. Например, П.Т. Подвысоцкий полагает: "...локальное нормативное (в большей степени договорное) регулирование..." <1>. Вместе с тем по межотраслевой аналогии закона договор, с одной стороны, - это сделка, действия физических и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Данная правовая идея воспринята и ТК РФ: "Коллективный договор - правовой акт... заключаемый работником и работодателем..." (ст. 40); "трудовой договор - соглашение между работодателем и работником... " (ст. 56 ТК РФ).
--------------------
<1> Подвысоцкий П.Т. Указ. соч. С. 71.

Нормативный правовой акт обычно не предполагает достижение соглашения сторон и представляет собой волеизъявление правотворческого органа, обязательное для неопределенного круга лиц. Соответственно локальный нормативный акт работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, - волеизъявление работодателя, обязательное для работников, как правило, не требующее их предварительного согласия. При таком подходе трудно согласиться и с оценочным понятием "нормативный договор", вводимым в научный оборот некоторыми специалистами. Например, М.А. Нечитайло полагает: "Нормативный договор - это правовой акт, устанавливающий правовые нормы; выработанный в результате согласования обособленных воль и волеизъявлений двух и более равноправных... субъектов права, одним из которых выступает субъект публичной власти; устанавливающий (прекращающий, изменяющий) взаимные права и обязанности неопределенного круга лиц на длительное время; сочетающий публичные (централизованные) и частные (децентрализованные) начала в регулировании отношений, участники которых несут взаимную ответственность за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств..." <1>.
--------------------
<1> Нечитайло М.А. Нормативный договор как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 5.

На мой взгляд, необходимо дифференцировать различные по своей правовой природе оценочные понятия "нормативный правовой акт", "индивидуальный правовой акт" и "договор", в том числе "трудовой договор". "Нормативный правовой акт" - обязательный источник права для неопределенного круга лиц, как правило, принятый органом государственной власти. "Индивидуальный правовой акт" - источник прав и обязанностей для лиц, указанных в акте, как правило, принятый государственным органом. Например, акт о регистрации, выделении землеотвода и т.д. Трудовой же договор - это "СОГЛАШЕНИЕ МЕЖДУ РАБОТОДАТЕЛЕМ И РАБОТНИКОМ" (выделено мной. - Е.Е.), в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя" (часть первая ст. 56 ТК РФ). Таким образом, трудовой договор - это не нормативный (общеобразовательный) правовой акт и не индивидуальный правовой акт (например, решение государственного органа, порождающее права и обязанности), а соглашение между работодателем и работником, порождающее только для них права и обязанности и основанное прежде всего на нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права.
В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами весьма спорной выглядит следующая классификация локальных нормативных актов по способу их принятия: "Локальные нормативные акты делятся на три вида: а) нормативные соглашения между работниками организации (их представителями) и работодателем (его представителями), принимаемые совместно на основе социального партнерства; б) нормативные акты, принимаемые работодателем с учетом мнения представительного органа работников организации; в) единоличные акты работодателя (должностные инструкции, правила и т.п.)" <1>.
--------------------
<1> Подвысоцкий П.Т. Указ. соч. С. 71.

Во-первых, как представляется, следует разграничивать "нормативные правовые акты" и "соглашения". Отсюда весьма спорным является оценочное понятие "нормативное соглашение". Во-вторых, сама ст. 8 ТК РФ в прежней редакции предполагала три вида локальных нормативных актов: принимаемые работодателем самостоятельно, принимаемые работодателем с учетом мнения представительного органа работников и принимаемые работодателем по согласованию с представительным органом работников. Причем второй вид локальных нормативных актов мог приниматься работодателем лишь "в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором"; третий - в случаях, установленных только коллективным договором или соглашениями. Следовательно, работодатель имел право принимать обязательные для работников локальные нормативные акты и без согласования с ними. Только в случаях, установленных нормативными правовыми актами о труде и коллективным договором, работодатель "учитывает мнение представительного органа работников". Вправе, но не обязан был учитывать.
Наконец, лишь в случае добровольного самоограничения, имеющегося в коллективном договоре или соглашении, работодатель обязан был принимать локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, по согласованию с представительным органом общества. Характерно, что М.А. Нечитайло разграничивает "нормативные договоры" и "коллективные договоры, соглашения" <1>.
--------------------
<1> Нечитайло М.А. Указ. соч. С. 15.

Другие специалисты фактически ставят знак равенства между локальными нормативными актами и диспозитивными нормами. "Правовым основанием (базой) для локального нормотворчества остаются общие или специальные правовые нормативные акты, которые по своему характеру являются диспозитивными" <1>, - полагает П.Т. Подвысоцкий. С этим трудно согласиться. Думаю, А.Г. Плешанов более аргументированно замечает: "Диспозитивность... юридически обеспеченная возможность свободной реализации правообладателем принадлежащего ему субъективного права" <2>.
--------------------
<1> Подвысоцкий П.Т. Указ. соч. С. 73.
<2> Плешанов А.Г. Диспозитивное начало в сфере гражданской юрисдикции: проблемы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 7.

С позиции теории права диспозитивные нормы более обоснованно рассматривать как предусмотренную законом возможность регулирования общественных отношений по соглашению сторон, а не посредством применения локального нормативного акта, принятого работодателем, как правило, односторонне, без согласования с работниками. Например, согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ "изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими ЗАКОНАМИ ИЛИ ДОГОВОРОМ" (выделено мной. - Е.Е.). Разделительный союз "или" предполагает право альтернативного выбора для правоприменителя: применять правовую норму, сформулированную в законе, или диспозитивную норму, выработанную сторонами.
Локальные же нормативные акты не могут отменять трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты о труде, не являющиеся альтернативой. Наоборот, локальные нормативные акты, как уже отмечалось, могут лишь конкретизировать ранее принятые нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права.
Часть первая ст. 8 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "Работодатель принимает локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями". В новой редакции часть первая ст. 8 ТК РФ по существу лишь уточняет категорию работодателей, принимающих локальные нормативные акты: "Работодатели, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, принимают локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права... в пределах своей компетенции В СООТВЕТСТВИИ С ТРУДОВЫМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ И ИНЫМИ НОРМАТИВНЫМИ ПРАВОВЫМИ АКТАМИ, СОДЕРЖАЩИМИ НОРМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА, КОЛЛЕКТИВНЫМИ ДОГОВОРАМИ, СОГЛАШЕНИЯМИ" (выделено мной. - Е.Е.). Важно отметить, что часть первая ст. 8 ТК РФ как в прежней, так и в новой редакции установила довольно спорную иерархию источников трудового права: 1 - трудовое законодательство, 2 - иные нормативные правовые акты, 3 - коллективные договоры, соглашения. С учетом изложенного относительно ст. 5 ТК РФ предлагаю часть первую ст. 8 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Работодатели, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, принимают локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права (далее - локальные нормативные акты), в пределах своей компетенции в соответствии с международным трудовым правом, Конституцией РФ, федеральными конституционными законами; настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными федеральными подзаконными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; законами и иными нормативными правовыми актами органов государственной власти субъектов Российской Федерации, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями".
Часть вторая ст. 8 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, работодатель при принятии локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, УЧИТЫВАЕТ МНЕНИЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬНОГО ОРГАНА РАБОТНИКОВ" (выделено мной. - Е.Е.).
Часть вторая ст. 8 ТК РФ в новой редакции не претерпела существенных изменений: "В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, коллективным договором, соглашениями, работодатель при принятии локальных нормативных актов УЧИТЫВАЕТ МНЕНИЕ (выделено мной. - Е.Е.) представительного органа работников (при наличии такого представительного органа)".
Формула трудового законодательства "учитывает мнение" как в предыдущей, так и в действующей редакции и вовсе не обязывает работодателя принимать во внимание "мнение" представительного органа работников в процессе установления норм трудового права в локальных нормативных актах.
Еще более призрачными являлись трудовые права работников, предусмотренные ранее частью третьей ст. 8 ТК РФ: "КОЛЛЕКТИВНЫМ ДОГОВОРОМ, СОГЛАШЕНИЕМ МОЖЕТ БЫТЬ (выделено мной. - Е.Е.) предусмотрено принятие локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права , по согласованию с представительным органом работников ". Часть третья ст. 8 ТК РФ в новой редакции еще более лаконична: "Коллективным договором, соглашениями может быть предусмотрено принятие локальных нормативных актов по согласованию с представительным органом работников".
Поскольку коллективные договоры и соглашения работников суть добровольные соглашения сторон коллективных договоров и соглашений, постольку в реальной действительности достаточно редко работодатели "добровольно" ограничивают свои права. Следовательно, на практике, как правило, работодатели принимают локальные нормативные акты самостоятельно, как без учета мнения представительного органа работников, так и без согласования с представительным органом работников. Данная проблема, думаю, наглядно подтверждает выработанное на практике правило: важнейшие права работников должны быть гарантированы настоящим Кодексом и другими федеральными законами, а не передаваться на уровень локальных нормативных актов. Предлагаю дополнить ст. 8 ТК РФ частью, в которой необходимо установить минимальный перечень локальных нормативных актов, которые работодатель должен будет согласовывать с представительным органом работников, не ограничивая их трудовые права.
Часть четвертая ст. 8 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "Локальные нормативные акты, ухудшающие положение работников по сравнению с трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями либо принятые без соблюдения предусмотренного настоящим Кодексом порядка учета мнения представительного органа работников, ЯВЛЯЮТСЯ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМИ (выделено мной. - Е.Е.). В таких случаях применяются законы или иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права". Оценочное понятие "являются недействительными" требовало определения способов защиты трудовых прав в суде. В соответствии с п. 1 ст. 166 ГК РФ только ничтожная сделка "является недействительной" независимо от решения суда.
В специальной литературе по общей теории права такая позиция законодателя подвергалась справедливой критике. Так, В.В. Ершов пришел к следующему обоснованному выводу: "...недействительными судом могут быть признаны только сделки... исходя из системного подхода к исследованию взаимоотношений различных органов государственной власти, корректнее установить, что суд признает правовую норму (акт) не соответствующей правовой норме (акту), имеющей более высокую юридическую силу" <1>.
--------------------
<1> Ершов В.В. Суд в системе органов государственной власти // Российское правосудие. 2006. N 1. С. 48.

Достаточно распространенными в юридической литературе также являются весьма спорные оценочные понятия "конкретный нормоконтроль" и "абстрактный нормоконтроль". Следует согласиться с В.В. Ершовым, полагающим, что "конкретным нормоконтролем" как способом защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц следует считать неприменение судом в конкретном споре (ad hoc) правовой нормы, не соответствующей правовой норме, имеющей более высокую юридическую силу, с позиции теории - преодоление судом иерархических коллизий. "Абстрактный нормоконтроль" как один из способов защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц есть признание в установленном законом судебном порядке правовой нормы, не соответствующей правовой норме, имеющей более высокую юридическую силу <1>.
--------------------
<1> См.: Там же. С. 46.

Характерно, что законодатель частично воспринял в части четвертой ст. 8 ТК РФ в новой редакции предложения, высказанные в специальной литературе по общей теории права: "Нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а также локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного ст. 372 настоящего Кодекса порядка учета мнения представительного органа работников, НЕ ПОДЛЕЖАТ ПРИМЕНЕНИЮ (выделено мной. - Е.Е.). В таких случаях применяются трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор, соглашения".
Таким образом, законодатель в части четвертой ст. 8 ТК РФ указал на возможность применения "конкретного нормоконтроля" и упустил возможность использования "абстрактного нормоконтроля". Учитывая изложенные выше теоретические и правовые аргументы, предлагаю изложить часть четвертую ст. 8 ТК РФ в следующей редакции: "Нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным международным трудовым правом, Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, настоящим Кодексом, другими федеральными законами, федеральными подзаконными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, законами и иными нормативными правовыми актами органов государственной власти субъектов Российской Федерации, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а также локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного ст. 372 настоящего Кодекса порядка учета мнения представительного органа работников, не подлежат применению. В таких случаях применяются правовые нормы, регулирующие трудовые правоотношения и имеющие более высокую юридическую силу. Данные локальные нормативные акты также могут быть признаны судом в установленном законом порядке не соответствующими правовым нормам, имеющим более высокую юридическую силу".
Безусловно, заявителю принадлежит выбор способа защиты нарушенных трудовых прав: "неприменение судом локального нормативного акта, противоречащего правовым нормам, имеющим более высокую юридическую силу" либо "признание локального нормативного акта не соответствующим правовым нормам, имеющим более высокую юридическую силу".
Данная проблема имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение. Так, в соответствии с подп. "б" п. 3 ст. 81 ТК РФ в прежней редакции трудовой договор мог быть расторгнут работодателем в случае "недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации". В новой редакции данный бывший подпункт остался без изменения, п. 3 изложен в следующей редакции: "...несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации".
На практике ранее достаточно часто возникал вопрос (думаю, в будущем будет возникать чаще) о том, может ли быть установлена необходимость проведения аттестации (и другие вопросы, связанные с аттестацией) подзаконными нормативными правовыми актами и локальными нормативными актами? Например, П.Т. Подвысоцкий полагает, что периодическая аттестация работников должна проводиться в организации "В СООТВЕТСТВИИ С ПРИНЯТЫМ В ДАННОЙ ОРГАНИЗАЦИИ ПОЛОЖЕНИЕМ" <1> (выделено мной. - Е.Е.). Аналогичную точку зрения разделяет и А.С. Маталин: "Локальные нормативные правовые акты, касающиеся вопросов аттестации работников, разрабатываются для эффективного проведения аттестации в организациях. При отсутствии централизованного нормативного правового акта, закрепляющего категории аттестуемых работников, такие категории могут быть определены локальным актом" <2>. В соответствии с п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" "в силу пп. "б" п. 3 ст. 81 Кодекса увольнение по этому основанию допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном федеральным законом, или подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном федеральным законом или иным нормативным правовым актом, ЛИБО В ПОРЯДКЕ, ЗАКРЕПЛЕННОМ В ЛОКАЛЬНОМ НОРМАТИВНОМ АКТЕ ОРГАНИЗАЦИИ" <3>.
--------------------
<1> Подвысоцкий П.Т. Указ. соч. С. 77.
<2> Маталин А.С. Аттестация служащих в трудовом праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 13.
<3> Российская газета. 2004. 14 апреля.

Вместе с тем, во-первых, "нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством... не подлежат применению" (часть четвертая ст. 8 ТК РФ). Так, при отсутствии в ТК РФ и ФЗ "Об акционерных обществах" положения об аттестации работников введение таковой локальным нормативным актом не может не ухудшить положение работников. Во-вторых, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Установление обязательной периодической аттестации в соответствии с локальными нормативными актами для работников, не подлежащих аттестации в соответствии с федеральным законом, думаю, в конечном счете приведет к ухудшению трудовых прав работников по сравнению с международным трудовым правом, Конституцией РФ и федеральным трудовым законодательством.
С позиции общей теории права представляется весьма спорным и само оценочное понятие "локальные нормативные акты". С одной стороны, "локальный" - "местный, свойственный только определенному месту, не выходящий за определенные пределы" <1>. С другой стороны, в общей теории права принято понимать под "нормативным правовым актом" общеобязательный для неопределенного круга лиц источник права, принятый компетентным органом, содержащий правовые нормы общего характера и постоянного действия.
--------------------
<1> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 2. С. 86.

Следовательно, с позиции общей теории права возникает существенное противоречие: как можно совместить в одном оценочном понятии весьма противоречивые термины: "локальный" - местный, не выходящий за определенные пределы, и "нормативный" - общеобязательный для неопределенного круга лиц? В связи с изложенными теоретическими аргументами предлагаю изъять из ТК РФ оценочное понятие "локальный нормативный акт" и ввести другое оценочное понятие - "нормативный правовой акт работодателя для определенной категории работников".