Глава I. ДОГОВОР ЗАЙМА В РИМСКОМ ПРАВЕ И ЗАРУБЕЖНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

Posted in Договорное право - Договорное: Заем, Кредит, Факторинг, кн.5, т.1

 

 

1. История развития договора займа в римском праве

 

Среди исследователей римского права преобладает мнение, что в древнейшем римском праве для целей регулирования займа использовалась сначала формальная сделка nexum, а затем - стипуляция. В частности, в свое время И.А. Покровский подчеркивал, что "в старом цивильном праве заем (денежный) осуществлялся в форме nexum" <*>.

--------------------------------

<*> Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 413.

 

Как отмечал И.Б. Новицкий, сделка nexum сложилась в древнейшую эпоху римской жизни, еще до Законов XII таблиц, которые упоминают об этой форме договоров наряду с манципацией, и представляла собой "сделку, совершавшуюся в форме особого обряда, с помощью куска меди и весов". В древности, когда еще не было чеканной монеты, обряд меди и весов имел "прямой и непосредственный характер: libripens, весодержатель, в присутствии пяти свидетелей взвешивал слиток меди и определял, следовательно, какую ценность передавал кредитор должнику; потом, в особой торжественной форме (muncupatio) <*> кредитор объявлял должника (получившего слиток) обязанным к платежу" <**>. В более позднее время, когда чеканная монета вошла в употребление, сделка nexum представляла собой "простой обряд, заканчивавшийся по-прежнему торжественной формулой, посредством которой устанавливалось обязательство уплатить определенную денежную сумму. В этой формуле указывалась передаваемая сумма, возвратить которую обязывается должник, и всякие дополнительные оговорки, какие стороны желали включить в свой договор" <***>.

--------------------------------

<*> Так в оригинале, речь идет о mancipatio. - Ред.

<**> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М., 1996. С. 390 (автор соответствующего раздела - И.Б. Новицкий).

<***> Там же.

 

Заем, регулируемый формальной сделкой nexum, отличался особо суровыми последствиями для должника, не выполнившего обязательство по возврату кредитору суммы займа. В случае, когда должник был не в состоянии расплатиться с кредиторами и при этом никто не брал на себя поручительство за должника, кредитор получал право держать такого должника в оковах в течение 60 дней и за это время трижды выводить его на рынок. Если никто не выкупал должника, кредитор был вправе продать его в рабство или даже убить. Указанные чрезмерно жесткие меры, применяемые к должникам, не исполнившим обязательство по займу в форме nexum, существовали в римском праве до IV в. до н.э., когда был издан закон Петелия (326 до н.э.), отменивший право кредитора продавать должника в рабство или убивать его и запретивший заковывать должников <*>.

--------------------------------

<*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 390 (автор соответствующего раздела - И.Б. Новицкий). С. 391 - 392.

 

После закона Петелия заем в форме nexum, привлекательность которого для кредиторов состояла именно в жестких мерах, по возможности применяемых к должнику, нарушившему обязательство, стал утрачивать свое значение и выходить из употребления. Все чаще заем стал облекаться в форму стипуляции - устного (вербального) договора (stipulatio). Абстрактный характер обязательства, возникающего из стипуляции, при соблюдении порядка заключения сделки, включающего в себя соответствующий вопрос кредитора, совпадающий ответ должника, способность непосредственного восприятия контрагентами друг друга, позволял облекать в эту форму любое обязательственное отношение, в том числе и заемное обязательство. Таким образом, в древнейший период развития римского права для оформления заемных отношений использовались такие формальные сделки, как nexum и stipulatio.

Вместе с тем, как отмечал И.А. Покровский, форма nexum "отталкивала своею строгостью и не годилась для обычных житейских отношений - займа небольшой суммы денег, какого-нибудь количества продуктов и т.д. Такие неформальные, так сказать, соседские займы, несомненно, все-таки всегда заключались, хотя, конечно, в древности исковой силы не имели. С возникновением stipulatio их стали часто облекать в эту форму; но все же оставалось в жизни немало случаев, когда и этой формальности не соблюдали" <*>.

--------------------------------

<*> Покровский И.А. Указ. соч. С. 413.

 

О заключении сделок займа, которые не облекались в форму nexum и stipulatio, говорит также И.Б. Новицкий, который пишет: "За пределами договоров сначала nexum, а затем - стипуляции, сделки займа первоначально не имели исковой силы. Но, без сомнения, в практике жизни такие ненормальные сделки займа не могли не встречаться. С этим фактом с течением времени пришлось посчитаться... Требования растущей хозяйственной жизни привели к тому, что ненормальные договоры займа стали также защищаться судебными исками. Так появилась и своя форма займа - mutuum, реальный договор, для юридической силы которого не требовалось облекать согласие сторон в какие-либо торжественные формы, а достаточно было лишь передать на основании этого соглашения так называемую валюту займа, т.е. деньги или иные заменимые вещи" <*>.

--------------------------------

<*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 393 - 394.

 

По мнению И.А. Покровского, правовая природа mutuum как реального контракта была предопределена тем обстоятельством, что ранее совершенные за пределами nexum и stipulatio сделки займа как таковые не имели исковой защиты. Но в силу того, что в результате таких сделок одно лицо могло присвоить имущество другого, "римское право уже очень рано начинает давать кредитору цивильный иск о возвращении этого недолжного обогащения... во всяком случае установленные законами Silia и Calpurnia condictiones... охватывали и их. Кредитор, давший взаймы, был, таким образом, теперь защищен, но защита эта вытекала не из признания договора займа, а из простого факта перехода ценности (res) из его рук в другие. Так определилась будущая природа mutuum, как контракта реального" <*>.

--------------------------------

<*> Покровский И.А. Указ. соч. С. 413.

 

Данное обстоятельство (защита прав кредитора кондикционным иском) повлияло и на другие аспекты договора займа. В частности, И.А. Покровский пишет: "Обязательство из mutuum до конца остается обязательством stricti juris и обязательством строго односторонним: каких-либо встречных претензий... должник при нем предъявлять не может. С другой стороны, и кредитор может требовать только того, что было дано, без всяких дополнительных претензий: убытков, происшедших от несвоевременной уплаты, процентов и т.д." <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 414.

 

На аналогичные аспекты договора займа указывает и Чезаре Санфилиппо: "Из того, что condictio имела характер stricti juris, что приводило к строгому соответствию между intentio и condemnatio... вытекала невозможность приговорить заемщика к уплате большего количества, чем было им получено, а значит заставить его уплатить проценты. Поэтому заем как таковой представляет собой безвозмездный контракт" <*>.

--------------------------------

<*> Санфилиппо Чезаре. Курс римского частного права: Учебник / Под ред. Д.В. Дождева. М., 2000. С. 243.

 

В науке римского права дается в принципе единое определение понятия договора займа (mutuum). Так, Чезаре Санфилиппо пишет: "Заем представляет собой односторонний контракт... состоящий в передаче собственности на деньги или иные заменимые вещи... от "займодавца" "заемщику", который обязуется вернуть такое же количество вещей того же рода и качества (tantundem)" <*>. В свою очередь И.А. Покровский отмечает: "Юридическая сущность mutuum состоит в том, что одна сторона (кредитор) дает другой (должнику) известное количество денег или других заменимых вещей... в собственность с тем, чтобы в назначенный срок (или по востребованию) кредитору было возвращено такое же количество таких же самых вещей..." <**>.

--------------------------------

<*> Там же.

<**> Покровский И.А. Указ. соч. С. 413.

 

И.Б. Новицкий полагал, что "договору займа (mutuum) присущи следующие характерные признаки: а) mutuum - реальный договор (т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основании соглашения сторон последовала передача res, вещи), б) состоящий в передаче кредитором в собственность должника, в) известной денежной суммы или известного количества других заменимых вещей, г) с обязательством для должника вернуть кредитору такую же денежную сумму или такое же количество такого же рода вещей, какие были получены. Последний признак (п. "г") отличает договор займа от таких договоров, как commodatum (ссуда - договор о предоставлении безвозмездного пользования вещью) или depositum (поклажа - договор о безвозмездном хранении вещи), поскольку по указанным договорам кредитор имеет право требовать не такую же вещь, какова была переданная им должнику, но именно ту самую, которая была дана, eandem speciem..." <*>.

--------------------------------

<*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 394.

 

Итак, в науке римского права общепризнанно, что договор займа (mutuum) являлся договором реальным, односторонним и безвозмездным. На последнее обстоятельство обращается особое внимание, так как имеется в виду широкое распространение в римском обществе практики взимания процентов по фактически сложившимся отношениям займа. Более того, начиная с Законов XII таблиц в римском праве устанавливался максимальный размер таких процентов. По этому поводу И.А. Покровский замечал: "Как известно, вопрос о предельной норме процентов идет еще от Законов XII таблиц, которые устанавливали maximum в 8 1/3% годовых и карали ростовщиков, foeneratores, штрафом... В 347 г. до Р.Х. неизвестный закон понизил этот maximum вдвое, а через пять лет lex Genucia запретил взимание процентов вовсе. Но этот закон скоро вышел из употребления, и в эпоху Цицерона законной предельной нормой является 12% (usurae centesimae). Эта норма и оставалась в течение всего классического периода, хотя она была значительно выше обычного договорного уровня. Юстиниан законом 528 г. ... понизил эту норму до 6%, однако с известными отступлениями: так, для сопряженного с особым риском заморского займа... Юстиниан установил 12%; торговцы между собой могут брать до 8%; напротив, personae illustres - не более 4%... Наконец, Юстиниан запретил взимание процентов на проценты (так называемый аnatocismus) - даже тогда, если кредитор готов был оставить их должнику в виде нового займа" <*>.

--------------------------------

<*> Покровский И.А. Указ. соч. С. 416.