1. Понятие договора подряда

 

Подряд и договор подряда. Договор подряда в настоящее время имеет самое широкое применение. Он используется всюду, где речь идет о работах, имеющих определенный, отдельный от них результат; при этом сторона, которая выполняет работы, сама же их и организует. Результатом работы обычно служит создание новой вещи - от пошитого костюма и до выстроенного здания или сооружения. Но подряд имеет место и тогда, когда заказчик передает принадлежащую ему вещь для переработки или обработки. Наиболее важную сферу применения подряда составляет строительство. При этом подряд опосредует в равной мере как собственно строительные, так и тесно связанные с ними проектные, изыскательские, монтажные, пусконаладочные и другие работы. Подрядный договор обслуживает и личные потребности граждан. К нему прибегают при строительстве дачи или жилого дома, заказывая скульптору или художнику создание новой вещи или ремонтной мастерской переделку старой машины в трактор для работы на садовом участке и др.

Правовое регулирование договора подряда составляет содержание гл. 37 ГК, т.е. его статей 702 - 768.

Рассматриваемая глава начинается с определения соответствующего договорного типа. В силу ст. 702 ГК по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Специальная норма, призванная обозначить предмет таких договоров (п. 1 ст. 703 ГК), относит к нему изготовление или переработку (обработку) вещи и выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

Законодательное регулирование любого договора сводится к установлению специального правового режима для определенной модели. Условием для такого режима как раз и служит то, что заключенный сторонами конкретный договор обладает присущими соответствующей модели признаками.

С подрядом в указанном смысле возникают некоторые трудности. Особая сложность рассматриваемой конструкции повлекла за собой то, что представление о подряде является не всегда однозначным. Это выражается в сложившихся расхождениях относительно смысла предмета договора, набора прав и обязанностей сторон, соотношения рассматриваемого договора со смежными и др. По отмеченной причине в современных условиях сохраняет актуальность указание Г.Ф. Шершеневича на то, что "договор подряда возбуждает большие сомнения при уяснении его природы, потому что в понимании его обнаруживается разногласие как в теории, так и в законодательствах" <*>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912. С. 608.

 

Работа - многозначное понятие. Об этом можно судить уже по тому, что производный от существительного глагол "работать" в современном для нас словаре Д.Н. Ушакова насчитывает до 30 значений <*>. Из них, пожалуй, ближе всего к использованному в легальном определении подряда термину подходит "делать что-нибудь". Однако этот вывод нуждается в уточнении. Смысл договора подряда как такового практически во всех приведенных легальных определениях состоит в обязанности подрядчика не просто "делать", а именно "сделать" и тем самым выполнить работу, получить результат.

--------------------------------

<*> См.: Толковый словарь русского языка. Т. II / Под ред. Д.Н. Ушакова. М., 1939. С. 1098.

 

Различие в понятиях "делать" и "сделать" имеет решающее значение для индивидуализации договора подряда <*>.

--------------------------------

<*> В одном из изданных уже на основе действующего ГК учебников (Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. Т. 2. СПб., 1996. С. 304) содержится указание на то, что "подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, т.е. выполнить определенную работу". Из приведенных там же примеров видно, что применительно к подряду "сделать" связывается с достижением результата.

 

По поводу предмета договора подряда с учетом определений, содержавшихся в ГК 1922 г. и ГК 1964 г., были высказаны разные точки зрения. И хотя в принципе речь шла в конечном счете только о работе и ее результате, применительно к основной разновидности подряда - подряду на капитальное строительство (в действующем Кодексе - договору строительного подряда) относительно его объектов было высказано шесть разных точек зрения <*>.

--------------------------------

<*> Соответствующие литературные источники применительно к каждой из указанных точек зрения см.: Брагинский М.И. Совершенствование законодательства о капитальном строительстве. М.: Стройиздат, 1982. С. 113. В учебной литературе наиболее распространенным можно было считать взгляд на предмет подряда как на результат работ. См. об этом, в частности: Лаасик Э. Советское гражданское право. Часть особенная. Таллин, 1980. С. 174; Советское гражданское право. Т. 2. М., 1985. С. 171; Гражданское право. Т. 2. М.: Юриздат, 1944 (автор - З.И. Шкундин). С. 76 и др. При этом самое представление о результате было различным. Так, в последнем из перечисленных источников речь шла "о любом результате физического или умственного труда, представляющем имущественную ценность". При этой точке зрения вполне логичным было указание среди прочих результатов на "перемещение вещей" (там же). Интересно отметить, что в другом учебнике (Советское гражданское право. Т. 2. М.: Юрид. лит., 1976. С. 149) отмечалось, что "предмет договора подряда индивидуализирован - это результат труда... Включение в определение договора подряда указания на то, что работы должны быть выполнены подрядчиком из материалов заказчика или из своих материалов, позволяет признать его предметом лишь такой результат труда подрядчика, для достижения которого необходимо использовать какой-либо материал". При этом в качестве предмета подряда несколько неожиданно было указано "перемещение вещи, уборка помещения, натирка полов".

 

Так, по мнению одних авторов, договор, о котором идет речь, имеет только один, унитарный предмет - законченный строительством и готовый к сдаче объект. Другие признавали, что в договоре есть хотя и один предмет, но состоит он из двух элементов, различая выполнение работ и их результат. Третьи, придерживаясь конструкции унитарного предмета (объекта), в таком качестве называли не результат, а самый процесс работы или несколько шире - деятельность подрядчика, выраженную в возведении и сдаче объекта. Четвертая, наиболее многочисленная группа авторов признавала наличие в договоре подряда на капитальное строительство одновременно двух предметов - собственно работ и их результата. Пятые называли предметом договора не отдельные действия подрядных организаций, а сдачу готовых объектов строительства. И наконец, шестые считали возможным существование альтернативных предметов: либо законченный строительством объект, либо комплекс общестроительных или специальных работ <*>.

--------------------------------

<*> В книге "Правовое регулирование капитального строительства в СССР" (М.: Госюриздат, 1972. С. 256) признавалось, что в соответствующем договоре имеется "один объект, состоящий из двух элементов - выполнение работы и ее результат". Точки зрения, в силу которой существует один предмет - собственно строительство, придерживался В.Ф. Чигир (Чигир В.Ф. Договор подряда по капитальному строительству. Минск: БГУ, 1969. С. 82), а той, по которой единственный предмет договора - сам объект строительства, - А.А. Каравайкин (Каравайкин А.А. Договор подряда в капитальном строительстве. М.: МГУ, 1960. С. 24 - 25).

 

Цель любого договора выражает его предмет. Соответственно, в частности, применение установленных договором (законом) последствий его нарушения (возмещение убытков, уплата неустойки, утрата права на встречное удовлетворение и т.п.) как раз и служит следствием того, что ожидаемая направленность договора не достигнута. Из этого вытекает, что при любой модели договора все составляющее его предмет должно гарантироваться должником.

С учетом отмеченного обстоятельства, на наш взгляд, есть основание полагать работы играющими применительно к подряду роль, аналогичную передаче результата. Что же касается самих работ как таковых, то они имеют значение, с позиции заказчика, лишь постольку, поскольку служат средством достижения результата. В подтверждение относительного значения работы и ее результата в подряде можно привести такой пример: если подрядчик передаст результат работ заказчику, притом договором не было предусмотрено личное совершение работ подрядчиком, заказчик не вправе уклониться от принятия такого исполнения только по той причине, что результат уже существовал к моменту заключения подрядного договора (это не исключает того, что на договор будут распространены нормы о купле-продаже).

В свою очередь, результат подряда должен обладать лишь одной особенностью: речь идет о материальном объекте. Это связано с тем, что цель подряда состоит в наделении заказчика правом собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) на предмет договора.

Всякий раз, когда законодатель выделяет какой-либо тип (вид) договоров и устанавливает для него специальный правовой режим, он тем самым создает модель, которая служит эталоном не только при принятии новых, но и при применении действующих норм. Последнее объясняется тем, что соответствие заключаемых или заключенных договоров такому эталону предрешает необходимость распространять на них предусмотренный для него правовой режим.

Договор определенного типа (вида) становится эталоном благодаря тому, кто обладает набором признаков, которые выделил законодатель. В этом смысле договор в качестве эталона можно представить себе как комплекс признаков, составляющих элементы соответствующей договорной конструкции.

То или иное свойство конкретного типа (вида) договоров становится его признаком, если в соответствии с Кодексом или иным законом оно, безусловно, присуще данному договору. С точки зрения юридической техники это означает необходимость включать соответствующий признак в норму, которая должна непременно носить императивный характер. И напротив, не может считаться конститутивным признаком договора то, что предусмотрено нормой диспозитивной или факультативной. Появление тех или других норм имеет прямо противоположное назначение. Если цели императивной нормы, устанавливающей обязательные признаки договорной модели, состоят в том, чтобы конкретизировать ее путем указания непременных признаков и тем самым определенным образом ограничить рамки конкретной модели, то диспозитивные и факультативные нормы приводят к противоположному результату: признавая в принципе соответствующими определенной модели любые варианты решения какого-либо вопроса, эти нормы расширяют сферу ее использования.

Конститутивными признаками подряда являются те, которые прямо или косвенно отражены в его легальном определении, содержащемся в ст. 702 ГК.

В составе таких признаков, необходимых и достаточных для выделения подряда, могут быть названы три.

Во-первых, это выполнение работы в соответствии с заданием заказчика. Прямое указание на данный счет содержится в легальном определении подряда, приведенном во всех трех кодексах России. Его не было, правда, ни в Своде законов гражданских, ни в проекте Гражданского уложения. Однако в литературе того времени отмеченный признак подряда не вызывал сомнений <*>.

--------------------------------

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 609.

Именно это обстоятельство позволяло К.Н. Анненкову без каких-либо колебаний отнести к числу подрядных договоров заказ, "который отличается от обычного подряда только тем, что предметом заказа может быть изготовление только индивидуально определенных вещей, тогда как предметом подряда является исполнение целого предприятия, состоящего иногда из очень разнообразных предметов" (Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. IV: Отдельные виды обязательств. СПб., 1904. С. 224).

 

Во-вторых, это обязанности подрядчика выполнить работу и передать результат заказчику, а также корреспондирующие ей обязанности заказчика - принять результат и оплатить его.

В-третьих, это то, что предмет договора носит всегда индивидуальный характер. Таким образом, правоприменительный процесс сводится к тому, что вначале устанавливается соответствие конкретного договора отмеченным признакам подряда, которые действительно являются "конститутивными". И только после этого могут быть распространены на данный договор нормы, включенные в установленный для подряда специальный правовой режим.

Особое место при характеристике договора подряда в до- и послереволюционном законодательстве занимало урегулирование вопроса о распределении между сторонами рисков различного рода, и прежде всего случайной гибели предмета договора.

Следует отметить, что в современной литературе весьма широко используется понятие риска, при этом в самом различном смысле. В результате В.А. Ойгензихт, автор глубокого исследования, посвященного проблеме риска, привел представления о риске около трехсот авторов, в число которых включены юристы-цивилисты и криминалисты, а также филологи, экономисты, математики, агрономы и др. Едва ли не каждое из них представлялось отличным от другого. Что же касается гражданского права, то некоторые цивилисты придавали риску общее для всей отрасли значение, а другие использовали его лишь применительно к одной проблеме - ответственности, при этом как договорной, так и деликтной. К числу последних относился и сам В.А. Ойгензихт. Соответственно он пришел к выводу о необходимости рассматривать риск как "субъективную категорию, которая существует параллельно с виной, но может существовать и совместно с ней как психическое отношение субъектов к результату собственных действий и действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных действий субъектов (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, последствий" <*>.

--------------------------------

<*> Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе, 1972. С. 77.

 

С приведенным определением, однако, можно и не согласиться. На наш взгляд, риск - это все же объективная категория, смысл которой, как справедливо полагал В.П. Грибанов, состоит в возможности наступления невыгодных последствий <*>. Именно такое понимание риска позволяет использовать его при подряде, но в такой же мере и в качестве одного из основополагающих признаков предпринимательской деятельности (в соответствии с п. 1 ст. 2 ГК эту деятельность отличает ее осуществление лицом "на свой риск"), страхования, проведения игр и пари, заключения фьючерсных сделок, да едва ли не в любом из тех нескольких десятков случаев, когда указанный термин применяется в Кодексе. Во всех подобных случаях риск, как правило, является вообще не зависящим от поведения лиц. Достаточно выбрать из всех подобных случаев только один. Имеется в виду, что риск как неотъемлемый признак предпринимательства предполагает на равных последствия виновных и невиновных действий предпринимателя или действий третьих лиц либо событий, т.е. обстоятельств, вообще от воли лица не зависящих. Таким образом, поведение лица, с учетом возможности наступления соответствующих обстоятельств, все же представляет собой отношение к риску, но не самый риск.

--------------------------------

<*> См.: Грибанов В.П. Договор купли-продажи по советскому гражданскому праву. М.: МГУ, 1956. С. 33.

 

Применительно к договору подряда понятие риска определенным образом сужается. Прежде всего имеется в виду, что за пределами риска подрядчика находится вина заказчика, или иначе - последствия, которые произошли исключительно вследствие умысла или неосторожности последнего.

Гражданские кодексы, предшествовавшие ГК, включая в определение подряда выполнение работы за риском подрядчика, имели в виду, что "если предмет подряда до сдачи его заказчику погиб вследствие случая или непреодолимой силы или окончание работы вследствие указанных обстоятельств ("не по вине сторон") стало невозможным, то подрядчик не вправе требовать от заказчика вознаграждения за работу" <*>.

--------------------------------

<*> Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л.: ЛГУ, 1965. С. 318 (автор - О.С. Иоффе).

 

ГК отличается в указанном смысле от своих предшественников тем, что разделил указанные две ситуации. При этом решение для обеих дано в принципе одинаковое: риск случайной гибели предмета договора (результата работы) и риск невозможности исполнения работы лежат в равной мере на подрядчике. Различие все же есть, и состоит оно в том, что возложение риска невозможности исполнения составляет неотъемлемый элемент подряда, поскольку вытекает из содержащегося в ст. 702 ГК ("Договор подряда") указания на то, что оплата производится "за результат работы". Между тем ст. 705 ГК, специально посвященная распределению риска между сторонами, хотя и предусмотрела, что риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы возлагается на подрядчика, допустила иное решение в ГК, другом законе или в договоре. Тем самым императивный характер норм о риске сохранен только для первой ситуации. А это означает возможность признания подрядом и такого договора, в котором содержится "условие о форс-мажоре", которое предусмотрело последствия гибели или повреждения результата работы в варианте, отличном от приведенного в ст. 705 ГК.

Статья 705 ГК содержит решение вопроса риска случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного использованного для исполнения договора материала, притом с той же оговоркой - при условии, если нет иных указаний в ГК, другом законе или договоре. Соответствующая норма возлагает риск на сторону, предоставившую имущество, о котором идет речь. Решение вопроса о случайной гибели в данном случае опирается на хорошо известную из римского права формулу, переносящую риск случайной гибели вещи на ее собственника. В самом ГК соответствующий принцип выражен в ст. 211, при этом с тем же весьма существенным дополнением: если иное не предусмотрено законом или договором.

Поскольку ст. 705 ГК включает различные решения для распределения рисков случайной гибели или повреждения результата работ (его несет подрядчик), а также случайной гибели оборудования и материалов (его несет собственник), применительно к оборудованию и материалам, предоставленным заказчиком, может возникнуть необходимость определить момент, в который материал превращается в результат работ (например, кирпич и цемент, предназначенные для укладки стен здания). Имеется в виду, что если иное не предусмотрено в законе или договоре, с этого момента правило - риск случайной гибели имущества лежит на его собственнике - перестает действовать.

Все та же ст. 705 ГК содержит в п. 2 еще одну, посвященную распределению риска, норму, действующую по отношению к ситуациям, связанным с последствиями случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки, во-первых, и предназначенного для исполнения договора оборудования и материалов, во-вторых. Соответствующая норма, притом носящая на этот раз уже императивный характер, возлагает при просрочке передачи и приемки результата работы соответствующий риск на сторону, которая допустила просрочку. В данном случае речь идет о конкретизации общего правила, закрепленного в ст. 405 и 406 ГК, посвященных соответственно просрочке должника и просрочке кредитора. В первой из этих двух норм, в частности, предусмотрено, что должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за последствия случайно наступившей невозможности исполнения, а во второй определены ситуации, при которых лицо считается впавшим в просрочку. При этом применительно к кредитору в ст. 406 ГК, среди прочего, просрочкой назван отказ принять предложенное должником надлежащее исполнение или несовершение предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором действий, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство.

Имея в виду двусторонний характер договора подряда, в силу которого каждый из контрагентов является в одном из обязательств, формирующих такой договор, кредитором, а в другом - должником, нормы, которые предусматривают последствия просрочки, могут иметь значение для обоих в этом договоре контрагентов.

В разное время в законодательстве и в литературе назывались и другие признаки подряда.

Прежде всего это относится к производству работ иждивением подрядчика <*>. Указанный признак, включенный в легальное определение подряда Сводом законов и последовательно проводившийся сенатской практикой, не разделялся всеми в литературе того времени. Так, К.Н. Анненков обращал внимание на то, что возможны среди подрядных договоров и такие, которые предусматривают "аванс и суммы вперед" <**>. Соответствующие сомнения другого рода нашли отражение и в проекте книги Гражданского уложения, который, в частности, лишь допускал включение в договор указания на то, что материалы должны поставляться подрядчиком (ст. 492) <***>.

--------------------------------

<*> См.: Бутковский А.И. Договор подряда и поставки в теории и действующей практике // Журнал Министерства юстиции. 1903. Книга 4. С. 193.

<**> Анненков К.Н. Указ. соч. С. 227.

<***> Здесь и ниже приводится нумерация статей по Проекту, внесенному 14 октября 1913 г. в Государственную думу (СПб., 1914).

 

В ГК 1922 г. факультативная норма об иждивении подрядчика превратилась в диспозитивную: в силу ст. 220 этого Кодекса подрядчик обязан был производить работу собственным иждивением, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Таким же образом был решен вопрос в ст. 353 ГК 1964 г., которая подразумевала под "иждивением" выполнение работы из материалов подрядчика и его средствами. Презумпция выполнения работы иждивением подрядчика, которой придается на этот раз более широкое содержание, чем в ГК 1964 г. (иждивение подрядчика означает "из его материалов, его силами и средствами"), закреплена теперь в ст. 704 ГК.

Таким образом, если не считать Свода законов, ни в одном впоследствии принятом Кодексе, как равно и в проекте Гражданского уложения, выполнению работ иждивением подрядчика значение непременного признака все же не придавалось.

К.Н. Анненков, вслед за Д.И. Мейером и А.Б. Думашевским, отказывался считать признаками рассматриваемого договора исполнение его подрядчиком "своим иждивением", как равно "обширность предприятия", "однократность платежа", "возможность неисполнения в срок" <*>.

--------------------------------

<*> Анненков К.Н. Указ. соч. С. 228 - 229.

 

К.Н. Анненков, в свою очередь, полагал главным признаком подряда, среди других, то, что подрядчик "обязуется выполнить известное предприятие, но не личным своим трудом, а при посредстве других людей" <*>. Между тем, по крайней мере с позиции ГК, отмеченная особенность отнюдь не индивидуализирует подряд хотя бы потому, что, как уже отмечалось, способы исполнения регламентируются диспозитивной нормой, и, следовательно, решение на этот счет передано на усмотрение сторон. Таким образом, любой согласованный ими вариант не может служить препятствием к тому, чтобы договор оставался в рамках предусмотренной законом модели подряда.

--------------------------------

<*> Там же.

 

История развития института. Истоки генезиса понятия "делать" и "сделать" <*>, имеющего решающее значение для современных представлений о подряде и индивидуализации соответствующего договора, зародились в римском праве.

--------------------------------

<*> В одном из изданных уже на основе действующего ГК учебников (Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. Т. 2: Система русского гражданского права. С. 304) содержится указание на то, что "подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, т.е. выполнить определенную работу. Из приведенных там же примеров видно, что применительно к подряду понятие "сделать" связывается с достижением результата.

 

В системе договоров, известной римскому праву, выделялся договор найма (locatio conductio), а в его рамках - три самостоятельных вида найма: "locatio conductio rei (наем вещей), locatio conductio operis (подряд), locatio conductio operarum (наем услуг)". Такая группировка, опиравшаяся на многозначность понятия "наем", может показаться с точки зрения современного законодательства случайной. Однако в действительности, с позиции римской доктрины и догмы, она имела глубокий смысл, предполагая выделение в классификации договоров рода с присущими ему признаками и отдельных его видов, имея в виду, что последние отличаются один от другого в рамках рода определенными, только каждому из них свойственными особенностями.

Родовой признак найма выражался в возмездном предоставлении чего-либо одной стороной другой. Именно последнее ("что-либо") и составляло основание для последующего деления "найма".

Как указывал по этому поводу Ю. Барон, "наем, locatio conductio, консенсуальный контракт, возникает тем путем, что одно лицо (locator) обещает другому (conductor) предоставить за известную сумму денег пользование вещью или рабочей силой человека, а другое лицо обещает первому уплатить за пользование условленную сумму денег" <*>. Таким образом, уже приведенное понимание найма предопределило возможность его последующего разделения. Ссылаясь на соответствующие положения Дигест, Ю. Барон обращал внимание на то, что, "смотря по тому, выступает ли объект найма в страдательной функции или деятельной, наем распадается на два вида: наем вещей, имущественный наем (loc. cond. rei), и личный наем (наем услуг, loc. cond. operarum)" <**>. При этом автор особо отмечал, что наем животных и рабов в равной мере рассматривается как наем вещей.

--------------------------------

<*> Барон Ю. Система римского гражданского права. Обязательственное право. Выпуск третий. Книга IV. СПб., 1910. С. 199 - 200.

<**> Там же. С. 200.