Договор мены - один из самых древних институтов гражданского права. И.Б. Новицкий отмечал: "Обращение вещей (переход их из хозяйства в хозяйство) имело место еще до появления денег и представляло собой непосредственный обмен вещи на вещь (так называемую мену). Это соответствовало общим экономическим условиям общества, только что переходившего от натурального хозяйства к меновому" <*>. Роль договора мены (permutatio) как предшественника договора купли - продажи (emptio et venditio) подчеркивалась еще римскими юристами. Так, в учебнике И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского по римскому праву приводятся следующие слова римского юриста Юлия Павла (III в.), характеризующие историю происхождения договора купли - продажи: "Происхождение купли - продажи коренится в мене. Было такое время, когда не было денег, когда не называли одно - товаром, другое - ценой, а каждый, в зависимости от надобности момента и от характера вещей, обменивал ненужное на то, что требуется: ведь нередко бывает так, что предмета, который для одного является лишним, другому не хватает. Но так как не всегда и не легко совпадало так, чтобы у тебя было то, что нужно мне, а я имел в свою очередь то, что хочешь получить ты, то был выбран предмет, получивший публичную постоянную оценку; посредством передачи его в равном количестве устраняли трудности непосредственного обмена. Этому предмету (мерилу ценностей) была придана публичная форма, и он приобрел распространение и значение не столько по своей сущности, сколько по количеству, причем перестали называть товаром (merx) то, что дает и та и другая сторона, а один из предметов стали называть ценой (pretium)" <**>.

--------------------------------

<*> Новицкий И.Б. Римское право. 4-е изд., стереот. М., 1993. С. 176.

<**> Цит. по: Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М., 1996. С. 423.

 

Однако и после появления денег первоначально сделки купли - продажи, совершавшиеся способом манципации, являлись по существу обменом определенной вещи на соответствующее количество металла. Такие сделки представляли собой реальную передачу вещи путем ее обмена на цену перед пятью свидетелями и при содействии весовщика, привлекавшегося для взвешивания соответствующего слитка металла. Причем первоначально передававшийся одной из сторон металл взвешивался реально. И только в более поздний период с появлением чеканной монеты и по мере развития оборота взвешивание стало представляться символическим актом, а манципация превратилась в фиктивную сделку <*>.

--------------------------------

<*> См.: Римское частное право: Учебник. С. 187.

 

Как указывал И.А. Покровский, римляне долго в качестве средства обмена и платежного средства употребляли скот (pecus), в более поздний период они начинают употреблять металл, а именно медь (aes), откуда слово aestimatio (оценка). "Но медь фигурирует в обороте в слитках (aes rude, raudusculum), - пишет И.А. Покровский, - вследствие чего при всякой сделке необходимо было удостоверяться, во-первых, в чистоте предлагаемого слитка, а во-вторых, в его весе. Первое удостоверялось звуком, издаваемым слитком при ударе о какой-нибудь другой предмет; второе взвешиванием (отсюда dependere, expendere <*> и т.д.). Из этих, первоначально вполне реальных потребностей оборота сложилось много действий, впоследствии уже чисто символических, вроде того, например, что при сделке должен был присутствовать (ненужный уже) весодержатель с весами, что дающий деньги ударял монетой по весам и т.д. (так наз. negotia per aes et libram, сделки при посредстве меди и весов). И лишь значительно позже появляется монета" <**>.

--------------------------------

<*> Dependere - платить, expendere - выплачивать, от глагола pendere - взвешивать.

<**> Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 51.

 

Только в классическом римском праве сложился договор купли - продажи (emptio et venditio) в качестве консенсуального контракта. Вместе с тем, как отмечали И.Б. Новицкий и И.С. Перетерский, отголоски того периода в развитии римского права, когда денег еще не было и оборот довольствовался непосредственной меной товара на товар, были слышны очень долго. "Даже юрист III в. н.э. Павел, - подчеркивали указанные авторы, - приводя споры сабиньянцев и прокульянцев <*> по вопросу о том... можно ли в настоящее время назвать продажей договор, в котором одна сторона обязуется отдать другой стороне какую-нибудь вещь не за деньги, а за другую вещь... не говорит категорически и безусловно, что подобного рода договор не может быть признан куплей - продажей, а называет вопрос спорным..." <**>.

--------------------------------

<*> Юристы сабиньянской школы (Сабин, Кассий) признавали такую сделку куплей - продажей: они полагали, что если лицо продает земельный участок и получает в качестве покупной цены раба, то складывающиеся между ними отношения следует понимать так, что продан участок, за который в качестве покупной цены передан раб.

<**> Римское частное право: Учебник. С. 423 - 424.

 

В итоге восторжествовала точка зрения, согласно которой обмен вещи не на деньги, а на другую вещь, не соответствует смыслу купли - продажи: "одно дело продавать, другое - покупать; мы различаем продавца и покупателя; должны поэтому различать merx, товар, и pretium, цена" <*>.

--------------------------------

<*> Римское частное право: Учебник. С. 424.

 

Несмотря на то что исторически договор мены предшествовал договору купли - продажи, он нашел свое стабильное место в законодательстве в качестве самостоятельного договора значительно позже договора купли - продажи. Товарный обмен в существенно меньшей степени испытывал на себе воздействие права, нежели денежное обращение. Следствием данного обстоятельства явилось, например, то, что в классической системе контрактов, сложившейся в римском праве (II в. н.э.), договору мены (permutatio) не нашлось достойного места, а в средние века в ряде стран договор мены признавался безымянным (непоименованным) договором. В дальнейшем, когда договор мены попал в сферу гражданско - правового регулирования и стал одним из поименованных договоров, законодательства посвящали его регламентации крайне незначительное число норм, подчиняя его в основном положениям, регулирующим договор купли - продажи.

Указанное соотношение договора купли - продажи и договора мены, когда последний не поглощается обязательством купли - продажи, сохраняя свою самостоятельность и вместе с тем подчиненное по отношению к купле - продаже положение в силу распространения на этот самостоятельный тип гражданско - правовых договорных обязательств многих (или даже всех) норм о договоре купли - продажи, дошло до наших дней и получило отражение в большинстве зарубежных законодательств. Например, в Германском гражданском уложении договор мены выделен в отдельный подраздел (подразд. IV "Мена" гл. 1 "Купля - продажа. Мена" разд. VII "Отдельные виды обязательств" книги второй "Обязательственное право"), что свидетельствует о его самостоятельном характере наряду с договором купли - продажи. Однако указанному договору посвящена всего одна крошечная норма, весь текст которой исчерпывается следующим положением: "В отношении мены соответственно применяются предписания о купле - продаже" (§ 515) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Германское право. Часть 1: Гражданское уложение / Пер. с нем. М., 1996 (Современное зарубежное и международное частное право). С. 106.

 

И все же мы не считали бы возможным присоединиться к иногда встречающейся в отечественной юридической литературе оценке договора мены как договора, имеющего крайне ограниченную сферу применения <*>. Так, И.В. Елисеев пишет: "В современном гражданском обороте договор мены имеет ограниченное применение. Вероятно, единственная причина его существования - это экономия времени и средств в тех редких случаях, когда намерения сторон продать один товар и купить другой совпадают" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Пашкус Ю.В. Деньги: Прошлое и современность. Л., 1990. С. 8 - 13; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. II. М., 1997. С. 113.

<**> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. II. С. 112.

 

Дело в том, что во всех имевших место в мире последних кодификациях гражданского права (в том числе в развитых правопорядках) применительно к договору мены просматриваются совершенно четкие тенденции, направленные: во-первых, на подтверждение договора мены наряду с договором купли - продажи; во-вторых, на расширение круга специальных правил, предназначенных для регулирования договора мены и исключающих тем самым действие соответствующих норм, регламентирующих договор купли - продажи.

Примером, подтверждающим сказанное, могут служить тексты новых гражданских кодексов, принятых недавно в Квебеке (провинция Канады с континентальной системой гражданского права), Нидерландах и России. Так, в Гражданском кодексе Квебека нормы о договоре мены помещены в § 1 "О мене" отд. III "О различных договорах, сходных с договором продажи" гл. 1 "О продаже" титула второго "О поименованных договорах" кн. V "Об обязательствах". Согласно указанным нормам договор мены признается самостоятельным договором, по которому стороны передают друг другу право собственности на имущество, кроме денег (ст. 1795). По общему правилу положения, регулирующие договор продажи, применяются и к договору мены (ст. 1798). Однако имеется два случая, когда исключается применение норм о договоре купли - продажи и вместо этого вводятся специальные правила, регламентирующие отношения, вытекающие из договора мены. Суть первого специального правила состоит в том, что если одна из сторон договора мены даже после получения имущества, переданного ей в порядке мены, докажет, что другая сторона не являлась собственником имущества, она не может быть принуждена передать имущество, которое обязывалась обменять, но должна будет вернуть имущество, полученное от своего контрагента. Согласно второму специальному правилу сторона по договору мены, у которой истребовано в порядке эвикции имущество, полученное посредством мены, может требовать возмещения убытков или забрать переданное имущество (ст. 1796, 1797) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданский кодекс Квебека / Пер. с англ. и фр. М., 1999 (Современное зарубежное и международное частное право). С. 275.

 

Новый Гражданский кодекс Нидерландов (кн. 7 "Особые виды договоров") включает в себя разд. 1 "Купля - продажа и мена", где есть глава, специально посвященная договору мены (гл. 11 "Мена"). В настоящее время в действующей редакции Кодекса имеется две нормы, регулирующие договор мены. В соответствии с первой нормой мена представляет собой договор, в котором обе стороны принимают на себя взаимные обязательства передать одну вещь взамен другой (ст. 49). Вторая норма гласит: "Положения относительно купли - продажи применяются соответствующим образом с учетом того, что каждая сторона рассматривается в качестве продавца в отношении своих обязательств и в качестве покупателя в отношении ей причитающегося" (ст. 50). Вместе с тем некоторые нормы, в число которых, возможно, войдут и специальные правила, посвященные договору мены, остаются зарезервированными <*>.

--------------------------------

<*> Гражданский кодекс Нидерландов. Кн. 2, 3, 5, 6 и 7 / Отв. ред. Ф.Й.М. Фельдбрюгге. Лейден, 1996. С. 348.