Если аналогия закона и общие нормы обязательственного (договорного) права не приводят к желаемым результатам, остается последняя возможность - воспользоваться аналогией права, т.е. вынести решение исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Приведенная схема подтверждает практическую значимость выделения договоров, отвечающих признакам поименованного договорного типа. Имеется в виду, что для последних общие положения договорного (обязательственного) права являются вторичными: они применяются лишь после положений, относящихся к соответствующему типу договоров. Сделанный вывод относится теперь не только к типам договоров, разбитых самим действующим Кодексом на виды, но и ко всем другим типам договоров.

Примером может служить договор возмездного оказания услуг. Этот договор (гл. 39 ГК) содержит лишь примерный перечень услуг. В частности, в него входят восемь их видов: услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, туристическому обслуживанию. И все же договор на предоставление любого вида услуг, как входящих, так и не входящих в этот перечень, подчиняется действию статей определенной главы ГК (гл. 39), если только соответствующая разновидность договора возмездного оказания услуг не выделена в самостоятельную главу ГК (поручение, комиссия и др.).

При применении норм ГК к непоименованным договорам могут возникнуть разного рода коллизии. Одна из них имеет место в случаях, когда ГК допускает действие соответствующей его статьи лишь при условии, если закон (другой правовой акт) не предусматривает иное. Такой субсидиарный характер должно носить действие положений, закрепленных в главах, посвященных отдельным типам договоров. Имеются в виду, например, п. 2 ст. 454 ГК, согласно которому к купле - продаже ценных бумаг и валютных ценностей относятся положения одноименного параграфа о купле - продаже, если законом не установлены специальные правила их купли - продажи, ст. 816 ГК, согласно которой к отношениям между лицом, выпустившим облигацию, и ее держателем правила соответствующего параграфа ("Заем") применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено законом, или в установленном им порядке. Аналогичный по сути характер при несколько иной редакции носят нормы, подобные включенной в п. 3 ст. 990 ГК: законом и иными правовыми актами могут быть предусмотрены особенности отдельных видов договора комиссии. Таким же образом принятие специального акта связывается с положением, закрепленным в ст. 970 ГК: правила главы о страховании применяются к отношениям по страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, морскому страхованию, медицинскому страхованию, страхованию банковских вкладов и страхованию пенсий лишь постольку, поскольку иное не предусмотрено законом об этих видах страхования.

Особый вариант имеет место, когда нормы закона (другого правового акта) признаются действующими только при условии, если иное не предусмотрено в ГК. Тем самым предполагается, что закон (другой правовой акт) призван лишь восполнять пробелы самого Кодекса, а значит, коллизия статей главы о данном договоре и закона (другого правового акта) должна решаться в подобных случаях в пользу ГК. Чаще всего такого рода нормы содержатся в параграфах, посвященных отдельным видам договоров соответствующего поименованного типа. Например, в параграф четвертый главы о купле - продаже (поставка товаров для государственных нужд) включен п. 2 ст. 525 ГК, в силу которого закон о поставках товаров для государственных нужд применяется к соответствующим отношениям только в части, не урегулированной этим параграфом. Аналогичным образом будет действовать разработанная в несколько отличной редакции норма, устанавливающая, что применительно к отношениям по договору розничной купли - продажи с участием покупателя - гражданина законы о защите прав потребителей и иные принятые в соответствии с ними правовые акты применяются только в случаях, не урегулированных ГК (п. 3 ст. 492). Или норма, предусматривающая, что порядок и условия использования чеков в платежном обороте регулируются Кодексом, и только в части, им не урегулированной, - другими законами и устанавливаемыми в соответствии с ними банковскими правилами (п. 5 ст. 877 ГК).

Наконец, с третьим приходится иметь дело в случаях, когда Кодекс предполагает применение наряду с нормами, содержащимися в главе, посвященной соответствующему договору, также норм специального закона (иного правового акта), но не содержит указаний относительно того, какие из этих норм обладают приоритетом. Например, согласно п. 2 ст. 784 ГК условия перевозки грузов, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон, если Гражданским кодексом, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное. Тем самым не дается прямого ответа на вопрос о том, чем следует руководствоваться при расхождении статей Гражданского кодекса с нормами транспортных уставов и кодексов. Близкая по значению редакция используется в главе о подряде. Она ограничивается отсылками к названному ею акту - закону о подрядах для государственных нужд (ст. 768 ГК). В таких случаях вступает в действие отмеченное выше общее положение об абсолютном приоритете норм ГК. Это позволяет признать: отсутствие в отсылочной норме соответствующей главы указания на приоритет определенного закона (в данном случае - Закона о подряде для государственных нужд) означает, что его нормы могут применяться лишь субсидиарно.

Несомненной спецификой обладает ситуация, возникающая при заключении договора, поименованного не в ГК, а в каком-либо другом законе или ином правовом акте. В подобных случаях законодатель может включать в акт, посвященный такому виду договоров, любое решение, если только соответствующий вопрос не урегулирован в части первой ГК и при этом в ней нет оговорки о возможности иного решения в законе (другом правовом акте).

В некоторых статьях раздела III ГК "Общая часть обязательственного права" адресатом отсылки служит "закон или договор" (см., например, п. 4 ст. 328). Это означает возможность включения соответствующей нормы в акт, посвященный договору, но с тем, чтобы этот акт был принят на уровне закона. Норма, содержащая такую отсылку, может быть как диспозитивной (открывающей сторонам возможность иного решения), так и императивной (исключающей такую возможность). Во многих статьях того же раздела ГК содержится отсылка к "закону, иному правовому акту или договору". Особенность такой отсылки состоит лишь в том, что при ней место соответствующего правового акта в иерархии источников значения не имеет, помимо случаев, когда возникает коллизия между действующими актами.

Круг простейших, унитарных договоров неширок и фактически исчерпан перечисленными выше договорами (поставкой, контрактацией и др.). Однако это вовсе не означает, что система договорных форм окостеневает. Напротив, она беспрерывно совершенствуется, следуя за развитием экономических отношений. Совершенствование договорных конструкций идет главным образом по линии их усложнения, сочетания в одной разновидности элементов различных договоров. Все это потребовало внести определенные исключения из приведенных правил. Впервые такое исключение предусмотрено в п. 3 ст. 421 ГК. Соответствующая новелла предоставляет сторонам право заключить договор, в котором содержатся элементы различных моделей, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). В указанном случае, как предусмотрено в п. 3 ст. 421 ГК, к отношениям сторон применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. Тогда специальные нормы, которые регулируют договоры, вошедшие в указанную смесь, обладают приоритетом при коллизии с нормами общей части обязательственного права. Однако такой вариант решения, и это предусмотрено все в том же п. 3 ст. 421 ГК, может быть парализован соглашением сторон или существом смешанного договора.

Проблема смешанных договоров вызвала большую литературу и до, и после революции. В частности, заслуживает особого внимания утверждение О.Н. Садикова, предупреждающего против тенденции свести смешанные договоры "к уже известному типу договора, в то время как данный договор содержит разнородные элементы и должен быть квалифицирован в качестве смешанного" <*>.

--------------------------------

<*> Садиков О.Н. Специфика регулирования некоторых гражданских правоотношений // Советское государство и право. 1978. N 3.

 

В практическом решении соответствующего вопроса О.Н. Садиков занял такую позицию: если указанные договоры "нельзя отнести к числу уже предусмотренных правом договорных типов, налицо новый договор, который, пока он не получил специальной регламентации, подчинен общим положениям обязательственного права, а при их недостаточности - правилам о наиболее близком договоре (в порядке аналогии закона)" <*>.

--------------------------------

<*> Садиков О.Н. Специфика регулирования некоторых гражданских правоотношений // Советское государство и право. 1978. N 3.

 

Приведенное положение вызывает, как нам кажется, все же некоторые сомнения. Первое из них сводится к тому, что если договор слагается из определенного набора разных договоров, то заведомо исключается возможность применения закона "близкого договора" и имеется в виду заранее заданное условие, в соответствии с которым таких близких договоров должно быть несколько (имеются в виду все договоры, представленные в смешанном договоре).

Второе сомнение порождается тем, что едва ли не каждый заключенный договор - смешанный, поскольку в нем присутствуют элементы различных договоров или, более точно, содержащихся в законе договорных эталонов. При этом, даже если ограничиться только теми несколькими десятками типов и видов договоров, которые выделены в ГК, количество возможных их сочетаний может достичь астрономической величины. Естественно, что при этих условиях законодатель заведомо не сможет присвоить каждой комбинации свое наименование и разработать для нее специальные нормы.

Отмеченное обстоятельство не исключает существования достаточно устойчивых и, что не менее важно, достаточно распространенных элементов соответствующих типов договоров, которые иногда позволяют создать на этой основе особый договор <*>.

--------------------------------

<*> В.А. Ойгензихт в своей книге "Нетипичные договорные отношения в гражданском праве" (Душанбе, 1984. С. 5 и сл.) в этой связи выделяет "конгломерированные договоры".

 

Одним из примеров может служить относительно недавно сформировавшийся в гражданском праве договор перевозки. Тщательный его анализ привел Г.Ф. Шершеневича к выводу, что в этом признанном законодательством всех стран самостоятельным договоре все сводится к набору элементов личного найма, имущественного найма, поклажи и поручения. При этом "в своем соединении все эти элементы представляют настолько самостоятельную комбинацию, что за договором перевозки необходимо признать особое место среди договоров" <*>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 241.

 

Ряд смешанных договоров уже признан и самим ГК в качестве самостоятельного их вида. Для одного из них смешанный характер выражен в самом названии. Имеется в виду договор "найма - продажи". По этому договору (ст. 501 ГК) до перехода права собственности на товар к покупателю последний признается нанимателем переданного товара (и соответственно пользуется предусмотренными для нанимателя правами и обязанностями), а затем занимает позицию покупателя переданного товара. При этом предполагается, если иное не предусмотрено договором, что собственником соответствующая сторона становится с момента полной оплаты товара.

Обстоятельства, при которых может возникнуть потребность в новом для нашего права типе договора, можно проиллюстрировать на таком примере. Один из московских банков предоставил принадлежащую ему на праве собственности квартиру в городе Саратове в аренду работнику своего филиала. Через некоторое время тот стал требовать продажи ему квартиры, ссылаясь на неустойчивость таких арендных отношений. Банк, в свою очередь, не желал продавать ему квартиру, боясь, что после ее приобретения арендатор уволится и банк лишится ценного для него работника. Возник вопрос, каким образом сочетать вполне понятные интересы каждой из сторон. И тогда было решено заключить договор "найма - продажи" квартиры, по которому через пять лет арендатор приобретает право ее выкупа.

Хотя договор найма - продажи и сконструирован самим законодателем, но в ГК отсутствует специальное его регулирование. Однако и в этом случае есть все основания воспользоваться общей нормой п. 3 ст. 421 ГК, признав соответственно, что до момента продажи применяются нормы об аренде, а после оплаты квартиры при отсутствии в договоре иного - только нормы о купле - продаже.

Другой оказалась судьба агентского договора. По этому договору агент обязуется за вознаграждение совершить по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала. В связи с тем что агентский договор может охватывать наряду с юридическими также и другие, фактические действия, в нем налицо элементы договоров подряда либо возмездного оказания услуг. В зависимости от того, выступает ли агент от своего или чужого имени, в агентском договоре содержатся также элементы договоров комиссии или поручения. В данном случае, однако, гл. 52 ГК ("Агентирование") включает более или менее полное регулирование соответствующего договора. При этом нормы о поручении или комиссии могут быть применены лишь субсидиарно, но только как предусмотрено в ст. 1011 ГК, если эти правила не противоречат положениям главы "Агентский договор" или существу этого договора.

ГК выражает в определении каждого договора конкретную договорную конструкцию (договорный тип). Дальнейшие статьи соответствующей главы, а там, где глава разбита на параграфы, входящие в один из них, определенным образом дополняют типовую конструкцию. Наиболее распространенный способ индивидуализации договорного типа (вида) состоит в указании в основополагающей, формирующей его статье возможных особенностей, которыми может быть дополнена данная конструкция. Примером может служить посвященная финансированию под уступку денежного требования ст. 824 ГК. В ней, вслед за указанием важнейших обязанностей стороны (одна из них - финансовый агент - передает или обязуется передать другой стороне - клиенту - денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а другая - клиент - уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование), предусмотрена возможность включения в договор обязательства последнего: вести для клиента бухгалтерский учет, а равно предоставлять клиенту иные финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, которые служат предметом уступки.

Интересные взгляды по поводу смешанных договоров высказывал В.А. Ойгензихт. В своей книге "Нетипичные договорные отношения в гражданском праве" по поводу смешанных или именуемых им "интегрированными" договоров он полагал, что указанные договоры, отличающиеся тем, что "в них все... интегрируется в один комплексный объект", характеризуются следующей особенностью: "В таких договорах исключается применение норм, относящихся не к данному интегрированному договору" <*>. В этой связи для подобных договоров остается выбор только между основными положениями обязательственного (договорного) права и аналогией права.

--------------------------------

<*> Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Душанбе, 1984. С. 7. Сходную с В.А. Ойгензихтом позицию занимали В.Л. Исаченко и В.В. Исаченко. Они считали, что вообще к непоименованным договорам не должны применяться сходные нормы. В частности, обращалось внимание на то, что не могут распространяться нормы о поставке или соответственно подряда на отношения "о доставке электрической энергии, о пользовании телефоном, водопроводом, безопасным ящиком и пр. и пр.". Единственным способом восполнения пробелов они назвали то, что именуется теперь аналогией права.

"При таком разрешении этих споров суд, несомненно, будет проявлять в известной степени творчество и вводить такие положения, которые положительному законодательству еще совершенно незнакомы, но это будет не превышение пределов власти, а именно та деятельность, которая всегда служила для науки источником при изыскании данных, характеризующих новые явления социальной жизни, а для законодателя руководящей нитью в деле создания новых законоположений, определяющих вновь породившиеся отношения между гражданами". Думается, что авторы переоценили роль аналогии права. По крайней мере для послереволюционного законодательства она была скорее принципом, чем реальным способом восполнения пробелов в законодательстве (Исаченко В.В., Исаченко В.Л. Обязательства по договорам. СПб., 1914. С. 54 - 55).

 

Однако, если учесть, что общая часть обязательственного права далеко не беспробельна (она и не может быть такой), а аналогия права в силу ряда причин практически не используется, отказ от применения относящихся к каждому из "осколков" норм соответствующего поименованного договора поставил бы стороны смешанных договоров и суды, разрешающие соответствующие споры, в крайне затруднительное положение.

В этой связи, полагаем, решения, содержащиеся в п. 2 ст. 421 ГК, оптимальны, имея в виду, что при устойчивости смешанной модели она может сформироваться впоследствии, как справедливо полагал О.Н.Садиков, в самостоятельный договорный тип (вид).

В настоящее время практика, не испытывая колебаний, использует такого рода конструкцию <*>. Так, стороны заключили договор, по которому одна из них должна была передавать другой сырье, а эта последняя - обработанную продукцию. Суд вначале квалифицировал договор как мену и соответственно применил статьи, относящиеся к этому договору. Однако, по мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, договор в действительности является смешанным, содержащим элементы разных договоров, в том числе и поставки. А в силу действовавших тогда норм о поставках допускалась замена недопоставленных товаров одного наименования перепоставкой товаров другого наименования. Эти нормы и были применены <**>.

--------------------------------

<*> В свое время сомнения по поводу выделения смешанных договоров как особой конструкции высказывал Л.С. Таль. Соответственно он с большой осторожностью подходил к идее использования применительно к смешанным договорам норм, которые относятся к составляющим их договорным моделям. Понимая невозможность создания на каждый случай новой законодательной модели, он предлагал решить проблему расширением прав суда. Допуская, что такое расширение может повлечь за собой "судебный произвол", он полагал возможным его ограничение, если будут придерживаться трех указанных им принципов: "законопослушания", "целесообразности" и "наибольшего соответствия культурному идеалу". Однако у автора, как он признавался, не было большой уверенности в действенности этих принципов, и в частности в том, что с их помощью можно защититься от того, что он сам называл "судебной анархией" (см.: Таль Л.С. Указ. соч. С. 434).

<**> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 9. С. 66 - 67.