§ 6. Авторское право в рекламе

Рекламная деятельность - это сфера, где очень часто используются результаты чужого творческого труда. В настоящее время нормы, связанные с производством и размещением рекламы, содержатся в специальном законе - Федеральном законе от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе". Согласно ст. 3 названного ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Несмотря на то что это уже второй вариант закона, принятого для урегулирования разнообразных отношений в рекламной индустрии, он не снимает множество вопросов, которые возникают у правоприменителей в связи с его применением. Чаще всего определенные проблемы возникают у субъектов рекламного рынка по вопросам, связанным с применением норм авторского права при производстве и размещении рекламных материалов.

Здесь может сложиться двоякая ситуация. В первом случае при производстве рекламного материала очень часто используются литературные, музыкальные, художественные и другие произведения, охраняемые авторским правом. Но как строить взаимоотношения с авторами подобных произведений? Закон о рекламе ответа на этот вопрос не дает, отсылая правоприменителей к нормам гражданского законодательства.

Во втором случае у производителей часто возникают вопрос: а может ли реклама сама считаться произведением и охраняться авторским правом? Ни в ФЗ "О рекламе", ни в ГК РФ прямого ответа на этот вопрос нет.

Ответы на поставленные вопросы можно найти, только проанализировав нормы обоих нормативных актов.

Рассмотрим ответ на вопрос о том, как строить взаимоотношения с авторами произведений, которые используются в рекламе.

При производстве рекламного материала часто используется не все авторское произведение, а какая-то часть этого произведения. Например, один кадр из всеми любимого кинофильма, одна строчка из известного произведения и т.п. Рекламопроизводитель часто ошибочно полагает, что, используя такой материал в своей деятельности, он не нарушает чьих-либо прав. Однако это совсем не так. Согласно п. 7 ст. 1259 ГК РФ авторские права распространяются на часть произведения, его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в какой-либо объективной форме. Отсюда можно сделать только один вывод: при использовании авторского произведения в любом объеме необходимо строить отношения с автором этого произведения на договорной основе. Если же при производстве рекламы необходимо использовать аудиовизуальное произведение (например, отрывок мультипликационного фильма, кинофильма и т.п.), то необходимо иметь в виду, что подобные произведения являются сложным объектом и пользуются особым правовым режимом, предусмотренным ст. 1263 ГК РФ.

В соответствии с названной выше статьей ГК РФ под аудиовизуальным произведением понимается такое произведение, которое состоит из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначено для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств.

Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

Таким образом, прежде чем использовать хотя бы один короткий отрывок подобного произведения в рекламе, необходимо получить согласие на использование у следующих авторов:

 

 

• режиссера-постановщика;
• автора сценария;
• композитора, который создал музыку (с текстом или без текста) для аудиовизуального произведения.  Если  кто-то то из перечисленных авторов умер, то придется  разыскивать  их наследников.

 

Сложность для рекламистов заключается еще и в том, что достаточно сложно определить, кому же в конечном итоге принадлежит право на созданное аудиовизуальное произведение, и в результате - полная невозможность использовать в рекламе такое произведение на законных основаниях. В данной ситуации страдают не только рекламопроизводители, но и рекламодатели -организации и предприниматели, заказавшие данный материал. В некоторых же случаях страдают также средства массовой информации, осуществляющие размещение рекламной информации, ведь авторы могут предъявить претензии к каждому из них.

Пример.

Головинский районный суд г. Москвы отказал художникам-мультипликаторам в праве претендовать на коммерческую выгоду от использования нарисованных ими персонажей, пришедших на экран из книг известных авторов. Литераторам, в отличие от художников, легче дается борьба с коммерсантами, использующими нехитрый маркетинговый прием - размещение на упаковках самых разнообразных товаров популярных и любимых россиянами мультгероев. Авторское право детских писателей суды в большинстве своем сомнению не подвергают. И потому производители косметики, сладостей, детских игрушек стараются в первую очередь договариваться с ними, хотя в создании мультфильмов, а именно в этот момент, как правило, герой книги и обретает узнаваемый и запоминающийся облик, принимает участие целый коллектив авторов.

Именно это и пытались доказать в Головинском суде художник Леонид Шварцман, нарисовавший придуманных Эдуардом Успенским Чебурашку с Крокодилом Геной, и Наталья Орлова, "оживившая" Алису Селезневу, ее отца и их многочисленных друзей из книги Кира Булычева. Проиграли оба.

Головинский суд отклонил иск г-на Шварцмана к косметической компании "БРК-Косметикс" (российского представительства болгарской "Томи шоу косметикс") и сети супермаркетов "Седьмой континент". По мнению художника-постановщика известного мультфильма "Крокодил Гена и его друзья", именно его герои красовались на упаковках зубной пасты, продававшейся в магазинах этой сети. Леонид Шварцман счел, что косметическая фирма пользовалась созданными им персонажами незаконно, не получив его разрешения, и потому потребовал 4,7 млн. руб. в качестве компенсации материального и морального ущерба.

Однако суд согласился с доводами ответчиков. Представитель "БРК-Косметикс" Татьяна Перова в беседе с корреспондентом "Времени новостей" утверждала, что оснований для каких-либо материальных претензий у г-на Шварцмана нет, поскольку на упаковках был совсем не его Чебурашка.

"Изображения на упаковке зубной пасты были нарисованы по заказу нашей компании болгарскими художниками. Сделано это было на основе литературных описаний Эдуарда Успенского, который не только написал книжку о Чебурашке, но был и автором сценария мультфильма", - отметила г-жа Перова.

Представители истца приглашали в зал заседаний других известных художников-мультипликаторов, которые пытались доказать авторство г-на Шварцмана. Однако суд признал, что изображенные на упаковке зубной пасты Чебурашка и Крокодил Гена не имеет ничего общего с персонажами, которых рисовал Леонид Шварцман.

"Никаких доказательств того, что именно Л. Шварцман владеет правами на образы героев мультфильма, представлено не было", - говорит представитель "БРК-Косметикс".

"Мы не услышали практически ничего, кроме хвалебных эпитетов в адрес художника". В итоге иск был отклонен <45>.

 

<45> Мельников К. Вердикт для Чебурашки и Громозеки // Время новостей. 2007. N 45.

Иногда споры возникают по поводу использования произведения, автор которого умер.

Некоторые производители рекламы безосновательно полагают, что в этом случае произведение является общественным достоянием и может свободно использоваться без выплаты вознаграждения. Однако ГК РФ содержит норму, которая говорит о переходе имущественного авторского права по наследству.

В этом случае нужно заключать договор на использование произведения или его части уже с наследниками. Авторское право переходит к ним в бездолевом порядке.

Таким образом, для использования произведения в рекламе необходимо найти наследников умершего автора и заключить с каждым из них договор об использовании произведения.

Нарушение подобного правила может грозить рекламопроизводителю большими неприятностями в виде незапланированной выплаты авторского вознаграждения или участия в качестве ответчика в суде по иску о незаконном использовании результата интеллектуальной деятельности. Примером может служить достаточно обширная практика.

Пример.

Многие помнят рекламу пива "Старый мельник", где использована музыка И. Дунаевского. Бюджет ролика был серьезный, и цена ошибки соответственно высока. Тем не менее ошибка была допущена. С одним из наследников композитора был подписан договор об использовании мелодии, был выплачен гонорар, и вопрос считался решенным. Однако создатели ролика не учли, что у И. Дунаевского четыре наследника. Один из сыновей композитора выказал свое недовольство в связи с отсутствием заключенного с ним отдельного соглашения, возник конфликт, который грозил судом. Дело в том, что наследники имели совместные права на произведения И. Дунаевского, и наследник, с которым было подписано соглашение, обладал лишь 25% прав. Дело до суда не дошло, но закончилось достаточно серьезной компенсацией, которая не была заложена в бюджет <46>.

 

<46> Бусарев Г. Авторские права в рекламе //www.advertology.ru.

Иногда проблемы рекламопроизводителя таятся в содержании заключенного им и автором произведения договора. Ведя с последним переговоры о передаче или использовании имущественного права автора, рекламопроизводитель часто забывает, что, помимо них, у автора имеются еще и личные неимущественные права, которые также охраняются законом. Чаще всего среди личных прав автора нарушается право на имя.

В соответствии с п. 1 ст. 1265 ГК РФ право на имя - это право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, т.е. анонимно.

Названная статья ГК РФ также содержит императивную норму о том, что:

 

 

• данное право непередаваемо и неотчуждаемо. Его нельзя продать, подарить или каким-то другим способом им распорядиться;
• при передаче или переходе к другому лицу исключительного права на произведение (на использование произведения) личные права всегда сохраняются за автором;
• автор   произведения    не    может   отказаться   от   личных   неимущественных   прав, принадлежащих ему. Любые ограничения автора в данных правах являются ничтожными.

 

В соответствии с законодательством рекламопроизводитель, получивший от автора разрешение на использование произведения, обязан указывать в рекламных материалах имена всех авторов, чьи произведения включены в рекламу. Ни один производитель рекламы не заинтересован в этом. Решить указанную проблему можно путем включения в текст договора условия о том, что авторское произведение в рекламе будет использоваться анонимно.

Часто при производстве рекламы того или иного товара используют образы известных личностей - певцов, музыкантов, политических деятелей и т.п. Считается, что это способствует продвижению товара, росту популярности рекламируемой фирмы, а реклама пользуется доверием у потребителя. Однако необходимо помнить, что использование образа в рекламной кампании возможно только с согласия самой личности. В противном случае использование образа будет незаконным. В России часто это правило закона нарушается. Чаще всего в отечественной рекламе предпочитают использовать образы западных звезд, но могут встречаться и нарушения авторских прав отечественных знаменитостей.

Пример.

Еще недавно Москву украшали щиты, рекламирующие новый сорт водки "Иван Грозный". "Грозного" изображал Юрий Яковлев, точнее, его персонаж из фильма "Иван Васильевич меняет профессию". Похоже, актер прочно вошел в роль монарха, потому как, увидев щиты, возмутился и подал в суд на компанию. Вообще-то в России вопросы авторского права в рекламе фактически не урегулированы. Однако в тех немногих случаях, когда знаменитости судятся с нарушителями, Фемида принимает сторону звезд. Не стал исключением и Юрий Яковлев, который процесс выиграл. Щиты с Иваном Грозным-Яковлевым сняли, а бутылки с изображением героя изъяли из продажи <47>.

<47> Казанская О.В. Звездный вой // Профиль. 2000. N 23(195).