Глава 17. Роль адвоката в защите прав граждан при проведении в отношении их оперативно-розыскных мероприятий
Адвокатура - Л.А. Демидова Адвокатура в России


Еще относительно недавно оперативно-розыскная деятельность осуществлялась с большим количеством нарушений конституционных прав личности. Да это и было объяснимо, ведь регулировалась она только секретными ведомственными приказами и инструкциями. С развитием правового государства и становлением нашей правовой системы, основанной на демократических началах и принципах, с формированием у каждой личности демократического правосознания объективно появилась потребность в гарантиях соблюдения основных прав и свобод человека и гражданина. Поэтому сегодня оперативно-розыскная деятельность строится уже на законодательной основе и общепризнанных конституционных нормах и правилах, регулирующих и гарантирующих соблюдение прав и свобод личности. Однако коренным образом избавиться от нарушений законности в этой сфере деятельности, к сожалению, не удалось, да это и невозможно, ведь идеальное государство без преступлений и нарушений - это, как известно, утопия. Более того, и сейчас закон допускает вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо лицом, оказывающим ему содействие, правда, с двумя очень важными оговорками:

1)  при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а
также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств;

2)  при правомерном выполнении указанным лицом своего служебного или общественного долга.
Но как проследить ту тонкую грань, отделяющую правомерность действий правоохранительных

органов от нарушения конституционных прав личности? В связи с этим и возрастает роль правозащитников и лиц, оказывающих правовую помощь простым гражданам и законно защищающих их интересы. Кроме того, основные положения правового регулирования оперативно-розыскной деятельности необходимо и полезно знать всем гражданам, даже напрямую никак не связанным с ней.

Итак, оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ) - это комплекс действий, проводимых сотрудниками органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. ОРМ проводятся также и в тех случаях, когда существует необходимость розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших. ОРМ могут применяться и для добывания информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Право осуществлять оперативно-розыскную деятельность на территории России предоставляется оперативным подразделениям:

1)       органов внутренних дел Российской Федерации;

2)       органов федеральной службы безопасности;

3)       Федеральных органов налоговой полиции;

4)       Федеральных органов государственной охраны;

5)       органов пограничной службы Российской Федерации;

6)       Таможенных органов Российской Федерации;

7)       Службы внешней разведки Российской Федерации;

8)       Министерства юстиции Российской Федерации.

Оперативные подразделения органа внешней разведки Министерства обороны Российской Федерации и органа внешней разведки Федерального агентства правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации проводят оперативно-розыскные мероприятия только в целях обеспечения собственной безопасности и в случае, если проведение этих мероприятий не затрагивает полномочий других органов.

Вышеуказанный перечень органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, может быть изменен или дополнен только федеральным законом и никак иначе. Их руководители определяют перечень оперативных аппаратов, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, их полномочия, структуру и организацию работы.

Оперативно-розыскные органы решают установленные законом задачи исключительно в пределах своих полномочий, закрепленных в соответствующих законодательных актах Российской Федерации.

За ними также закреплено право проводить совместные с работниками уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации оперативно-розыскные мероприятия в следственных изоляторах.

Все оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться как гласно, так и негласно. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее Закон об ОРД) предусматривает 14 подобных мероприятий:

1) опрос;

2) наведение справок;

3) сбор образцов для сравнительного исследования;

4) проверочная закупка;

5) исследование предметов и документов;

6)       наблюдение;

7)       отождествление личности;

8)       обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

9)       контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

10)       прослушивание телефонных переговоров;

11)       снятие информации с технических каналов связи;

12)       оперативное внедрение;

13)       контролируемая поставка;

14)       оперативный эксперимент.

В числе оснований, при которых допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, данный Закон в ст. 7 назвал прежде всего наличие возбужденного уголовного дела. Это означает довольно широкий круг полномочий сотрудников оперативных подразделений и определенную простоту использования своих возможностей.

В случае если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, основаниями для проведения ОРМ могут быть ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. Если же у оперативных подразделений есть проверенная информация о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, то они также вправе инициировать проведение ОРМ. Помимо этого, подобные мероприятия могут проводиться для установления местонахождения лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания, как и без вести пропавших, а также когда существует необходимость установления личности неопознанных трупов.

Кроме всего перечисленного, оперативно-розыскные аппараты правоохранительных органов используют ОРМ в рамках межведомственного взаимодействия. В первую очередь, конечно, имеется в виду проведение ОРМ по поручению следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, по запросам других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Кроме этого, по постановлению о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами. И по запросам международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Но и этим основания не ограничиваются. Необходимость проведения ОРМ может возникнуть и тогда, когда нужно принять решение о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну, о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды, о допуске к участию в оперативно-розыскной деятельности или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления.

Как известно, одним из принципов работы оперативных аппаратов правоохранительных органов считается привлечение граждан к сотрудничеству. С этой целью в отношении таких граждан также могут быть проведены ОРМ, что, естественно, влечет еще и проведение соответствующих ОРМ в целях обеспечения безопасности самих органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Ну и, наконец, применимы подобные мероприятия для решения вопроса о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.

Как видим, спектр условий и оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий достаточно широк и разнообразен. Сегодня органы безопасности, внутренних дел, таможенные, налоговые и иные правоохранительные органы обладают достаточными полномочиями и компетенцией для таких действий. Закономерен в связи с этим вопрос о гарантиях соблюдения прав и свобод человека и гражданина, в отношении которого проводятся или намечаются ОРМ. Значительную роль в обеспечении соблюдения прав, свобод и интересов граждан и призван играть адвокат. На правовых аспектах его деятельности в этом отношении и сосредоточим основное внимание.

Итак, адвокат- это независимый советник по правовым вопросам, получивший в установленном Законом об адвокатуре порядке соответствующий статус и право осуществлять адвокатскую деятельность.

Базовый принцип проведения ОРМ - конспиративность, поэтому, конечно, о проведении таких мероприятий ни адвокату, ни лицу, в отношении которого они проводятся, как правило, ничего не известно, да и не должно быть известно. Более того, вмешиваться в законные действия должностных лиц и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, за исключением лиц, прямо уполномоченных на то федеральным законом, нет права ни у кого. Должностное лицо, уполномоченное на осуществление оперативно-розыскной деятельности, в ходе их проведения подчиняется только своему непосредственному и прямому начальнику.

Рассмотрим правосубъектность адвоката, к которому обратился гражданин, узнавший, что в отношении его проведены, проводятся или будут проведены ОРМ.

Как правило, сам факт проведения ОРМ до возбуждения уголовного дела означает наличие подозрений у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, достаточных оснований полагать, что лицом совершено, совершается либо будет совершено какое-либо преступное деяние. В рамках дел оперативного учета такие органы вправе проводить предусмотренные мероприятия, однако с соблюдением установленных требований и не нарушая принципы законности. В случае же получения приказа или указания руководителя оперативного органа, противоречащего закону, должностное лицо обязано руководствоваться законом. И тут никакое принуждение, на которое, возможно, будут ссылаться оперативники, значения не имеет! Факт заведения дела оперативного учета не является основанием для ограничения конституционных прав и свобод, а также законных интересов человека и гражданина.

Сам гражданин, узнавший о том, что в отношении его проводят ОРМ и считающий, что его права нарушены, прежде всего не должен забывать о своем праве на судебную защиту. За оперативно-розыскной деятельностью осуществляется прокурорский надзор и судебный контроль. По общему правилу лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд (ст. 5 Закона об ОРД).

Адвокат, к которому обратился такой гражданин, должен установить следующие факты.

1.       Предусмотрена  ли  Законом  об  ОРД та  цель,  для достижения  которой  осуществлялись
оперативно-розыскные мероприятия.

2.       Вынесено ли соответствующее судебное решение, санкционирующее проведение оперативно-
розыскных мероприятий. Такое решение обязательно для проведения ОРМ, которые ограничивают
конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых,
телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право
на неприкосновенность жилища. Следует знать, что проверочная закупка или контролируемая поставка
предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот ограничен, а
также  оперативный  эксперимент  или  оперативное  внедрение  судебной  санкции  не требуют.  Для
проведения этих мероприятий достаточно утвержденного руководством оперативно-розыскного органа
постановления.

3.       Была ли представлена суду информация, содержащая одно из следующих сведений:

а)  о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по
которому производство предварительного следствия обязательно;

б) о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по
которому производство предварительного следствия обязательно;

в)  о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или
экологической безопасности Российской Федерации.

При этом необходимо помнить, что в случаях, не терпящих отлагательства, судебного решения, санкционирующего проведение ОРМ, первоначально может и не быть. Это возможно, когда существует опасность наступления возможных неблагоприятных последствий в скором времени, поэтому необходимо установить характер таких последствий. В данном случае имеются в виду только те, которые могли привести к совершению тяжкого преступления. Экстренный порядок проведения ОРМ допустим также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Обо всем этом одним из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, должно быть вынесено мотивированное постановление. После этого в течение 24 часов обязательно должен быть уведомлен суд (судья). Далее, в течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение, санкционирующее такое оперативно-розыскное мероприятие, либо, в случае отказа, прекратить его.

Следующее, если в отношении лица проведено ОРМ в виде прослушивания телефонных и иных переговоров то также прежде всего, необходимо установить, в совершении какой категории преступления подозревается (равно как и обвиняется при возбужденном уголовном деле) гражданин. Проведение такого ОРМ допускается только тогда, когда речь идет о совершении тяжких или особо тяжких преступлений. Такие ОРМ также допустимы в отношении лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях.

Еще одно важное обстоятельство, нуждающееся в проверке адвокатом, заключается в изучении условий хранения фонограммы, полученной в результате прослушивания телефонных и иных переговоров. Фонограмма должна храниться в опечатанном виде, а возможность ее прослушивания и тиражирования посторонними лицами должна быть полностью исключена.

Кроме этого, забегая вперед, необходимо сказать, что в целях соблюдения прав и свобод человека и гражданина законом предусмотрено хранить полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана, один год. После этого материалы уничтожаются, если служебные интересы или правосудие не требуют иного. Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. За три месяца до дня уничтожения материалов, отражающих результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных на основании судебного решения, об этом уведомляется соответствующий судья (в ред. Федерального закона от 20 марта 2001 г. N 26-ФЗ).

Для подготовки к рассмотрению подобного дела в суде по требованию прокурора руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, обязаны представить им оперативно-служебные документы, включающие в себя дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе, представляются прокурору только с письменного согласия перечисленных лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности.