§ 4. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ИСКОВ

1. Судебные магистраты (главным образом преторы) имели в силу своего imperium право отказать в судебной защите отношения, хотя бы оно и подходило под нормы цивильного права, и наоборот, дать судебную защиту в случае, не предусмотренном нормами цивильного права.

Поэтому практически первостепенное значение имел вопрос, дает ли претор в данном случае иск (actio). Ответ на этот вопрос можно было найти в преторском эдикте. Смысл термина actio в эпоху легисакционного процесса сводился к определенной деятельности лица, выражав­шейся в выполнении установленного ритуала. В класси­ческом римском праве actio есть предусмотренное эдик­том судебного магистрата средство добиться путем су­дебного процесса решения, соответствующего интересам данного лица.

Постепенно формулы исков в практике претора ти­пизируются, т.е. вырабатываются типические формулы для отдельных категорий исков.

2. Среди многочисленных различных исков необхо­димо выделить следующие важнейшие виды: actio in rem (вещный иск) и actio in personam (личный иск). Юрист Павел противопоставляет' право собственности на вещь, с одной стороны, и право требовать от другого лица что-либо сделать или чего-либо не делать (воздержаться от определенного действия), с другой стороны; право собст­венности (как и некоторые другие права) может быть на­рушено любым третьим лицом, причем заранее неиз­вестно, кто именно является возможным нарушителем права. Поэтому принято говорить, что для защиты такого права иск дается против любого третьего лица, которое будет нарушать право данного лица; иск в этом случае называется actio in rem — вещный иск. Термин actio in rem показывает, что отвечает по иску тот, у кого нахо­дится вещь, или вообще тот, кто посягает на данную вещь. По современной терминологии это называется аб­солютной защитой.

В противоположность actio in rem иск, именуемый ac­tio in personam, дается для защиты провоотношения лич­ного характера между двумя или несколькими определен­ными лицами. Например, А. обязался что-то сделать для В.; В. имеет право требовать совершения этого действия именно от А. и ни от кого другого. Следовательно, нару­шить право В. в данном случае может только А., ибо ни­кто другой не принимал на себя обязательства совершить для В. данное действие. Таким образом, возможный на­рушитель такого рода права известен заранее и иск воз­можен только против этого лица. Поэтому иск в этом слу­чае носит название actio in personam (личный иск). По современной терминологии это относительная защита.

3. Другое важное различие исков actio stricti iuris — иск строгого права и actio bonae fidei — иск, построенный на принципе добросовестности. Основное значение этого различия заключается в том, что при рассмотрении исков строгого права судья связан буквой договора, из которого вытекает иск, при рассмотрении исков bonae fidei положение судьи свободнее, он имеет право прини­мать во внимание возражения ответчика, основанные на требованиях справедливости, хотя бы в формулу иска и не было включено особой эксцепции (например, при ac­tio bonae fidei судья учитывает ссылку ответчика на dolus со стороны истца, т.е. на то, что истец допустил обман, даже если в формулу иска не включено специальной эксцепции по этому поводу).

4. Одним из средств для осуществления правотвор-чества без изменения буквы закона служила actio utilis, т.е. иск по аналогии. Эту разновидность исков можно пояснить на следующем примере. Если одно лицо непра­вомерно уничтожает или повреждает чужое имущество, то по Аквилиеву закону (республиканского периода, приблизительно III в. до н.э.) причинитель вреда отвеча­ет лишь при условии, если вред причинен согроге corpori, т.е. телесным воздействием на телесную вещь. С помощью иска (из Аквилиева закона) в форме utilis пре­тор распространил защиту потерпевшего вред и на те случаи, когда вред причинен виновным образом, но без непосредственного телесного воздействия на вещь (на­пример, лицо виновным образом уморило чужое живот­ное голодом).

5. Actio ficticia (иск с фикцией). В тех случаях, когда претор признавал необходимым распространить преду­смотренную законом защиту на какое-то новое, не пре­дусмотренное в законе отношение, он иногда предлагал (в формуле) судье допустить существование некоторых фактов, которых в действительности не было, и с помо­щью такой фикции подвести новое отношение под один из существующих исков. В формуле этот прием выражал­ся следующим образом: если окажется то-то и то-то, в таком случае, если бы было то-то, ты, судья, присуди, и т.д. Например, когда назрела потребность допустить передачу требования от одного лица к другому, то для за­щиты нового лица претор стал давать иск, в котором су­дье предлагалось предположить (допустить фикцию), что новое лицо (которому передано право требования) явля­ется наследником первого лица (а на наследника перехо­дили права и обязанности) (см. ниже, разд. VIII). Тем самым лицо, которому передано право требования, полу­чало исковую защиту.

6. Различались иски штрафные и иски об удовлетво­рении, или о восстановлении нарушенного состояния иму­щественных прав (так называемые реиперсекуторные, ас-tiones rei persecutoriae). Иногда из одного и того же факта вытекали одновременно и штрафной и реиперсекутор-ный иски; например, потерпевший от кражи мог предъя­вить и иск о возврате похищенного (реиперсекуторный иск), и иск о взыскании штрафа (штрафной иск).

7. Специальную категорию составляли кондикции (condictione). В чем состояло отличие кондикции от ас-tiones, спорно. Можно определить кондикции как иски, основанные на цивильном праве, в которых не указыва­лось, из какого основания они возникали (абстрактные иски). Например, истец мог потребовать с помощью кондикции платежа известной суммы, причем в формуле иска не указывалось (и это было безразлично), обязан ли ответчик уплатить эту сумму по договору займа или на основании специального письменного договора и т.п., лишь бы долг в этой сумме существовал.