§11.2. Традиционные формы права

Полезность выделения и необходимость изучения традиционных и нетрадиционных форм права позволяет: 1) анализировать конкретные правовые системы, выявлять их своеобразие; 2) сравнивать различные национальные правовые системы между собой путем сопоставления содержания и сущности применяемых форм права; 3) группировать правовые системы в “блоки” по признаку общности традиционных и нетрадиционных форм права. В последнем случае эти элементы выступают своего рода классификационными критериями для выделения т.н. правовых семей как достаточно однородных общностей национальных правовых систем.
С точки зрения Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнова, “правовая традиция в общем виде - это стабильность и определенная длительная неизменность наиболее существенных (конститутивных) компонентов национальной правовой системы, придающих ей как качественное индивидуальное своеобразие, так и позволяющих по признаку их относительного совпадения группировать правовые системы в правовые семьи”.
Наиболее распространенными традиционными формами права являются: правовой обычай, юридический прецедент, нормативно-правовой договор и нормативно-правовой акт.
Правовые обычаи представляют собой естественно-исторический процесс развития и становления санкционированных форм права. Вместе с тем нельзя забывать, что государственный интерес присутствует и в правовых обычаях, так как они поддерживаются и защищаются всей силой публичной власти.
Таким образом, под правовым обычаем следует понимать объективно сложившееся в результате неоднократного повторения правило общественного поведения, основанное на соображениях его целесообразности и полезности, которое признается государством в качестве легализованной формы права. Другими словами, это вошедшее в привычку и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права. В основе правового обычая лежат признаки многократности применения, целесообразности, полезности и авторитетности выработанного практикой человеческого общения стандарта, образца поведения в определенных жизненных условиях. В отличие от других источников права, правовой обычай характеризуется своеобразием своей формы. Он менее формализован и значительно больше предоставляет сторонам свободу собственного усмотрения, согласования индивидуальных воль.
Особенно велико значение правовых обычаев в странах Азии, Африки и Океании. Так, в Африке нормами неписаного обычного права пользуются свыше 80% населения, а в отдельных районах тропического пояса - около 95%.
В России после Октябрьской революции 1917 года государство запретило использование обычаев и правовых норм феодального и буржуазного характера. Создание нового социалистического законодательства происходило под лозунгом партийной непримиримости по отношению к прошлой общественно-экономической формации. Поэтому нормы социалистического права в значительной степени вытеснили и заменили большинство старых национальных традиций, обычаев, лишив их правовой защиты. В результате этого, правовые обычаи советского периода, впрочем, как и современной России, выглядят своеобразными вкраплениями, “островками” в общей системе позитивного права. Таким выглядит использование портовых обычаев в Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 134), когда время погрузки или разгрузки судов определяется соглашениями сторон, а также ст.ст. 5, 6 ГК РФ, разрешающие использование обычаев делового оборота или национальных обычаев при установлении фамилии и имени гражданина (ст. 19 ГК РФ). Частичное использование обычаев допускают также нормы семейного, земельного и лесного права. Вместе с тем в настоящее время в России наблюдается своеобразный “ренессанс”, возрождение национального самосознания народов и соответствующих национальных традиций и обычаев. Данные процессы проходят параллельно с достаточно серьезным ослаблением центральной государственной власти. Вследствие этого возрастает рол старинных обычаев семейной и хозяйственной жизни у народов Севера, Кавказа, Дальнего Востока.
Юридический прецедент (судебный и административный) представляет собой придание обязательной силы ранее принятому решению административного или судебного органа по аналогичному делу. Впервые юридический прецедент возник в Англии, но затем распространился и в других странах мира, бывших колониях Великобритании (США, Канаде, Австралийском Союзе и т.д.).
Суть судебного прецедента в Англии заключается в том, что нижестоящие суды следуют решениям судов более высокого уровня, а апелляционные суды связаны своими прежними решениями (исключение составляет только Палата лордов). Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные. В Великобритании сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, а возрастает.
Судебный прецедент в России не применяется, а административный - отсутствует. Примером судебных прецедентов в Российской Федерации иногда считают постановления Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Но фактически это не судебные прецеденты, а разъяснения действующего законодательства.
Нормативно-правовой договор - это соглашение нескольких субъектов права, содержащее юридические нормы, обязательные для них. Нормативные договоры всегда являются актами свободного волеизъявления, согласуются с интересами всех субъектов, учитывают их возможности.
Примерами нормативно-правовых договоров служат различные государственноправовые договоры, такие как договор об образовании СССР от 30 декабря 1922 г., Федеративный договор от 31 марта 1992 г. между федеральным центром и субъектами Российской Федерации.
Нормативно-правовой акт - это изданный в установленном порядке компетентным органом акт правотворчества, устанавливающий, отменяющий или изменяющий правовые нормы, регулирующие общественные отношения.
Отличительными чертами нормативно-правового акта являются:
- содержание общих правил поведения;
- письменная форма выражения;
- особый порядок издания.
Важнейшей разновидностью нормативно-правового акта считается закон.
Под законом понимается нормативно-правовой акт, обладающий наибольшей юридической силой, принятый представительным законодательным органом государственной власти в установленном порядке и направленный на регулирование социально значимых, устойчивых общественных отношений в пределах всей территории страны.
Наряду с законами существует громадный массив подзаконных нормативных актов (указы, постановления, декреты, приказы, директивы и т.д.), численно значительно преобладающий над законами. По своей природе они производны от законов и призваны обеспечить их реализацию.