Розділ XIV Обставини, що виключають злочинність діяння

§ 1. Поняття та види обставин, що виключають злочинність діяння

1. Нерідко приватні, а також службові особи вимушені скоювати вчинки, що за своїми зовнішніми ознаками збігаються з тим або іншим злочинним діянням (наприклад, позбавлення життя того, хто посягає, при захисті від його нападу збігається з ознаками вбивства; знищення майна для усунення небезпеки, викликаної пожежею, має однакові фактичні ознаки зі злочином, передбаченим ст. 194 КК; застосування зброї працівником міліції при затриманні небезпечного злочинця збі­гається з кваліфікованим перевищенням влади тощо). Однак по суті такі вчинки не є суспільно небезпечними і передбаченими КК, а, на­впаки, визнаються правомірними і, як правило, суспільно корисними. У науці кримінального права такі вчинки — необхідна оборона, край­ня необхідність, затримання особи, що вчинила злочин, виправданий ризик, виконання службового обов’язку, виконання законного наказу тощо — іменуються обставинами, що виключають суспільну небез­печність і протиправність, або, інакше кажучи, злочинність діяння. Юридична природа цих обставин полягає в тому, що вони виключають саму підставу кримінальної відповідальності (ст. 2 КК), тобто зазна­чені вчинки характеризуються такими ознаками, які виключають мож­ливість їх визнання суспільно небезпечним діянням, що містить озна­ки складу злочину, передбаченого КК. Цим вони відрізняються від обставин, що служать підставою для звільнення особи від криміналь­ної відповідальності (докладно про це див. у розділі XV підручника).

2. Кримінальний кодекс 2001 р. уперше виділив зазначені обстави­ни в самостійний розділ VIII Загальної частини під назвою «Обстави­ни, що виключають злочинність діяння». Їх перелік — необхідна обо­рона, затримання особи, що вчинила злочин, крайня необхідність, фізичний або психічний примус, виправданий ризик, виконання на­казу або розпорядження, виконання спеціального завдання з поперед- 266 ження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи зло­чинної організації — значно розширений порівняно з КК 1960 р., який передбачав лише необхідну оборону, крайню необхідність та затри­мання злочинця.
Названі обставини характеризуються низкою загальних ознак. Перша ознака полягає в тому, що всі вони являють собою свідомі і во­льові вчинки людини у формі дії (наприклад, при необхідній обороні) або бездіяльності (наприклад, ненадання допомоги при виконанні на­казу). 3.

3. Виняток становить лише заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у результаті непереборного фізичного примусу, якщо вна­слідок такого примусу особа не могла керувати своїми вчинками (ч. 1 ст. 40 КК). Відомо, що непереборний фізичний примус як обставина, яка виключає волимість діяння, розглядається насамперед у розділі, присвяченому об’єктивній стороні злочину. Вочевидь, що ця обстави­на за своєю юридичною природою та ознаками відрізняється від інших обставин, які виключають злочинність діяння, що передбачені в роз­ділі VIII Загальної частини КК.

Друга ознака — це зовнішня подібність (збіг) фактичних, видимих, об ’єктивних ознак скоєного вчинку і відповідного злочину (наприклад, позбавлення життя при необхідній обороні збігається із зовнішніми ознаками вбивства, а заподіяння смерті небезпечному злочинцю пра­цівником міліції при його затриманні збігається з видимими ознаками перевищення влади тощо). У чинному КК аналізовану ознаку прямо не закріплено, проте вона була передбачена в КК 1960 р., в якому стат­ті 13 та 14 характеризували необхідну оборону і крайню необхідність як дії, що підпадають під ознаки діяння, передбаченого КК. Однак і зараз, якщо скоєний вчинок за своїми зовнішніми ознаками не збіга­тиметься з тим чи іншим злочином, то і безпредметним є обговорення питання про наявність якоїсь із розглядуваних обставин.

Третя ознака характеризує соціальний зміст зазначених вчинків. І хоча в КК його прямо не визначено, однак висновок про соціальну характеристику необхідної оборони, крайньої необхідності та інших обставин, що виключають злочинність діяння, може бути зроблений на основі оцінювання підстав для їх вчинення, їх цілей, допустимих засобів їх досягнення тощо. Вони свідчать про те, що більшість із за­значених вчинків є суспільно корисними. Водночас це не виключає того, що в деяких випадках такі вчинки можуть і не бути суспільно корисними (наприклад, окремі випадки заподіяння шкоди потерпілому з його згоди, у стані крайньої необхідності тощо). У таких випадках вони визнаються соціально допустимими (прийнятними), або, як іно­ді кажуть, суспільно нейтральними, але доцільними. Цей висновок відповідає положенням КК, в якому названі вчинки характеризуються як незлочинні. Соціальний же зміст злочину, як відомо, КК визначає через категорію суспільної небезпеки (ст. 11 КК). Отже, аналізовані вчинки як незлочинні не є і суспільно небезпечними.

Четверта ознака характеризує юридичну форму аналізованих вчинків, що визначається в КК передусім через заперечення юридичної форми злочину, тобто передбаченості діяння КК (ч. 1 ст. 11 КК). Так, характеристика більшості з досліджуваних вчинків у КК починається словами «не є злочином...». Позитивна ж характеристика їх юридичної форми полягає в тому, що всі вони є вчинками правомірними. Про це прямо вказується в ч. 1 ст. 41 КК, де заподіяння шкоди правоохороню- ваним інтересам з метою виконання законного наказу визнається дією (бездіяльністю) правомірною. В основі ж правомірності аналізованих вчинків лежить або реалізація особою свого суб’єктивного права, або виконання юридичного обов’язку, або здійснення владного повнова­ження. Тому зазначені обставини закріплені не тільки в КК, а й в інших законодавчих актах (наприклад, законах України «Про міліцію», «Про службу безпеки України», «Про оперативно-розшукову діяльність», адміністративно-правових та інших законах). До обставин, передбаче­них іншими законодавчими актами, належать виконання професійних чи службових обов’язків, застосування сили, спеціальних засобів, зброї тощо.

Нарешті, п ’ята ознака характеризує кримінально-правові наслідки здійснення аналізованих правомірних вчинків. Ці наслідки полягають насамперед у тому, що такі вчинки не визнаються злочинними, тому вони виключають саму підставу кримінальної відповідальності, а від­повідно і кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду.

Розділ про обставини, що виключають злочинність діяння, не ви­падково розташований в КК після приписів щодо вчення про злочин. Тому зазначені обставини мають значення для вирішення питання про виключення як закінченого, так і незакінченого злочину, а також для виключення злочинності діяння, вчиненого як індивідуально, так і де­кількома особами (у співучасті).

Таким чином, обставини, що виключають злочинність діяння, — це передбачені КК та іншими нормативно-правовими актами зовнішньо подібні зі злочинами суспільно корисні (соціально прийнятні) та право­мірні вчинки, що виключають підставу кримінальної відповідальності за шкоду, заподіяну правоохоронюваним інтересам.

Обставини, що виключають злочинність діяння, можуть бути кла­сифіковані за різними критеріями. Для кримінального права істотним критерієм такої класифікації є юридична форма названих правомірних вчинків. З цього погляду всі обставини, що виключають злочинність діяння, як правомірні вчинки можуть бути розподілені на три групи, а саме:

1) реалізація особою свого суб’єктивного права (наприклад, необхідна оборона, крайня необхідність, затримання злочинця тощо);

2)  виконання юридичного обов’язку (наприклад, виконання професій­них обов’язків, наказу або розпорядження та ін.); 3) здійснення владних повноважень (наприклад, застосування запобіжних заходів, фізичної сили, спеціальних засобів або зброї, примушування до покори).

Аналізовані обставини в КК посідають різне місце: одні з них пе­редбачені в Загальній частині КК, інші — у частині Особливій. Ті з них, що підпадають під ознаки декількох злочинів, закріплені у Загальній частині КК і вивчаються в курсі Загальної частини кримінального права (необхідна оборона, крайня необхідність, затримання злочинця, виконання наказу тощо). Інші обставини, що підпадають під ознаки якогось одного злочину, вивчаються в курсі Особливої частини кримі­нального права (наприклад, воєнна необхідність — ч. 1 ст. 433 КК).

§ 2. Необхідна оборона

1. Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інте­ресів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Звідси випли­ває, що необхідна оборона — це правомірний захист правоохоронюваних інтересів особи, суспільства або держави від суспільно небезпечного посягання, викликаний необхідністю його негайного відвернення чи при­пинення шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, яка відповідає небезпеці посягання та обстановці захисту.

2. Право на необхідну оборону є природним і невідчужуваним, а та­кож абсолютним правом людини. Останнє означає, що всі інші особи не мають права перешкоджати громадянину в законному здійсненні права на необхідну оборону. Право на необхідну оборону є самостійним, а не додатковим (субсидіарним) стосовно діяльності органів держави і посадових осіб, спеціально уповноважених охороняти правопорядок. Іншими словами, кожний громадянин має право на необхідну оборону незалежно від можливості звернутися за допомогою до органів влади або посадових осіб для відвернення чи припинення посягання. Наявність права на необхідну оборону не пов’язана також із наявною для особи можливістю звернутися за допомогою до інших громадян. У ч. 2 ст. 36 КК зазначено, що кожна особа має право на необхідну оборону неза­лежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Закріплене у ст. 36 КК право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації положення Конституції України про те, що кожен має право захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань (ч. 3 ст. 27).

Оскільки здійснення необхідної оборони є суб’єктивним правом, а не юридичним обов’язком громадянина, то відмова останнього від використання свого права не тягне за собою якоїсь юридичної відпо­відальності. Крім того, громадянин не зобов’язаний доводити до відо­ма державних або інших органів чи посадових осіб про вчинений ним акт необхідної оборони, хоча він і має право зробити таке повідомлен­ня в інтересах правильного вирішення кримінальної справи, що по­рушується у зв’язку із суспільно небезпечним посяганням.

3. Право на необхідну оборону виникає лише за наявності відповід­ної підстави. Згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною є вчинення суспільно небезпечного посягання, що викликає у того, хто захища­ється, необхідність у його негайному відверненні чи припиненні шля­хом заподіяння тому, хто посягає, шкоди. Інакше кажучи, підстава необхідної оборони складається із двох елементів, а саме: 1) суспільно небезпечного посягання та 2) необхідності в його негайному відвер­ненні чи припиненні.

4. Перший елемент означає, що посягання повинно бути суспільно небезпечним. Діяння, що не є суспільно небезпечним, ні за яких умов не може породжувати право на необхідну оборону (наприклад, така оборона неможлива проти правомірних вчинків, що здійснюються у стані необхідної оборони, крайньої необхідності, при затриманні злочинця, виконанні військового або службового обов’язку, а також при інших обставинах, що виключають злочинність діяння).

Під посяганням розуміється поведінка з боку людини, на що прямо вказується у ч. 1 ст. 36 КК. Посягнути означає спробу заподіяти шкоду. Така спроба є суспільно небезпечною, якщо її об’єктом виступають правоохоронювані права та інтереси особи, що захищається, або іншої особи, суспільні інтереси чи інтереси держави. Це: життя, здоров’я, особиста і статева свобода, честь і гідність особи, власність, недотор­канність житла, а також інші права і законні інтереси особи, що за­хищається, або іншої особи; громадська безпека і громадський порядок, спокій громадян і недоторканність громадського майна тощо; зовніш­ня безпека та обороноздатність країни, збереження державної і вій­ськової таємниці, недоторканність державних кордонів тощо. Таким чином, коло правоохоронюваних інтересів, що можуть бути об’єктом посягання, є практично необмеженим.

Суспільно небезпечним є таке посягання, яке загрожує заподіянням негайної істотної шкоди правоохоронюваним інтересам. При цьому таким визнається не тільки злочинне посягання (хоча саме це є типо­вим), а й будь-яке інше суспільно небезпечне посягання, що не є зло­чином (наприклад, посягання особи, що не досягла віку, з якого мож­лива кримінальна відповідальність, неосудного чи особи, що діє неви­нувато, тощо).

Іноді вважають, що суспільно небезпечне посягання може виража­тися тільки у нападі. Проте ст. 36 КК такого обмеження не містить. Тому посягання може полягати й у діях, що не мають характеру на­паду (наприклад, замах на крадіжку). Посягання може бути вчинене особою як із застосуванням фізичної сили (наприклад, спроба задуши­ти жертву), так і з використанням зброї, інших знарядь, предметів, механізмів, тварин та ін. Отже, суспільно небезпечне посягання, перед­бачене у ч. 1 ст. 36 КК, — це будь-які дії людини, безпосередньо спря­мовані на заподіяння негайної істотної шкоди правоохоронюваним інтересам особи, що захищається, чи іншої особи, суспільним інте­ресам або інтересам держави.

Істотною характеристикою суспільно небезпечного посягання є його наявність, тобто тривалість у часі, протягом якого тільки й можлива оборона проти такого посягання. Суспільно небезпечне по­сягання має початковий і кінцевий моменти. Роз’яснюючи це положен­ня, Пленум Верховного Суду України в постанові від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону» зазначив, що стан необхідної оборони виникає не тільки в момент вчинення суспіль­но небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози за­подіяння шкоди (абз. 2 п. 2). У свою чергу, кінцевий момент посягання визначається різними чинниками: досягненням мети тим, хто посягає, припиненням дій того, хто посягає, за власною волею або всупереч волі (наприклад, втеча, відмова продовжувати посягання, неможливість доведення його до кінця та ін.). При цьому перехід використаних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до того, хто захи­щається, не завжди свідчить про закінчення посягання.

5.  Другий елемент, що характеризує підставу необхідної оборо­ни, — це наявність у того, хто захищається, необхідності у негайно­му відверненні чи припиненні наявного суспільно небезпечного посяган­ня шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає. Така необхідність виникає тоді, коли зволікання з боку того, хто захищається, у заподі­янні шкоди тому, хто посягає, загрожує негайною та явною шкодою правоохоронюваним інтересам. Таким чином, надаючи громадянам право на необхідну оборону, закон має на увазі лише такі випадки за­хисту, за яких громадянин змушений невідкладно заподіяти шкоду тому, хто посягає, з тим, щоб відвернути чи припинити посягання та ефективно здійснити захист. Якщо ж така невідкладна необхідність ще не виникла чи, навпаки, вже минула, то й стан необхідної оборони або ще не виник, або, виникнувши, вже закінчився. І перший, і другий ви­падки свідчать про відсутність стану необхідної оборони.

Отже, заподіяння шкоди тому, хто посягає, за відсутності двох за­значених елементів або хоча б наявності лише одного з них свідчить про неправомірність дій громадянина, оскільки він не перебуває у ста­ні необхідної оборони. Відповідальність за заподіяння такої шкоди має наставати на загальних підставах. І навпаки, наявність законної під­стави означає виникнення у громадянина права на необхідну оборону (захист), здійснення якого характеризується низкою ознак.

6.  Ознаки необхідної оборони, визначені у ст. 36 КК, характеризу­ють: 1) мету оборони; 2) спрямованість (об’єкт) заподіяння шкоди;

3)   характер дій того, хто захищається; 4) своєчасність оборони;

1)  співрозмірність оборони.

7.  Мета оборони. Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК кінцевою метою необхідної оборони є захист правоохоронюваних інтересів або прав особи, що захищається, іншої особи, суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання.

Для визнання оборони правомірною досить, щоб особа, яка обо­роняється, переслідувала зазначену мету, і зовсім не обов’язково, щоб її було фактично досягнуто (наприклад, особа, що захищається, запо­діяла тому, хто посягає, шкоду, однак не змогла припинити посягання, що почалося). Якщо той, хто захищався, керувався іншою метою (на­приклад, метою розправи над тим, хто посягає), то його дії набувають протиправного характеру, у зв’язку з чим відповідальність за заподі­яну шкоду повинна наставати на загальних підставах.

8. Спрямованість (об’єкт) заподіяння шкоди. Шкода при необ­хідній обороні повинна заподіюватися тільки тому, хто посягає, його правам та інтересам. Якщо нападників декілька, то особа, що захища­ється, може заподіяти шкоду як одному, так і кожному з них. Заподі­яння шкоди правам та інтересам інших осіб не підпадає під ознаки необхідної оборони, а розглядається, наприклад, за правилами крайньої необхідності або тягне за собою відповідальність на загальних під­ставах.

9. Характер дій того, хто захищається. Поведінка при необхід­ній обороні того, хто захищається, може бути тільки активною, тобто виражатися лише в діях, на що прямо вказується в ч. 1 ст. 36 КК. Та­кими діями можуть бути як фізичні зусилля особи, що захищається (наприклад, завдання ударів кулаком), так і використання різноманітних знарядь, предметів, механізмів, пристроїв тощо, причому не тільки тих, що підібрані, виявлені або захоплені на місці захисту, а й тих, що були при особі, яка захищається, або навіть спеціально підготовлені нею для захисту (наприклад, використання ножа або вогнепальної зброї, заздалегідь узятих для захисту, тощо).

Зазначені дії повинні підпадати під ознаки якогось діяння, перед­баченого КК, тобто збігатися із зовнішніми, фактичним ознаками якогось злочину. Йдеться про дії, що підпадають під ознаки вбивства, заподіяння тілесних ушкоджень різної тяжкості, завдання удару і по­боїв тощо.

10.  Своєчасність оборони. Дії особи, що захищається, визнаються правомірними лише у разі, якщо вони були вчинені протягом усього часу здійснення посягання. Інакше кажучи, захист визнається виправданим тільки протягом часу існування стану необхідної оборони, який визна­чається тривалістю суспільно небезпечного посягання, що потребує свого негайного відвернення або припинення. Тому заподіяння шкоди до виникнення такого стану визнається так званою «передчасною» обо­роною, відповідальність за яку настає на загальних підставах.

Разом з тим особа, що захищається, перебуваючи під впливом по­сягання, нерідко продовжує захищатися й у тому разі, коли посягання вже фактично закінчено чи припинено. У цьому випадку має місце так звана «спізніла» оборона. Оцінка шкоди, заподіяної тому, хто посягає, у стані «спізнілої» оборони, залежить від того, усвідомлювала чи не усвідомлювала особа, яка захищається, що відпала необхідність у застосуванні засобів захисту. У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. при вирішенні цього питання рекомен­дується з огляду на обставини справи виходити з того, що для особи, яка захищається, має бути очевидним, що у застосуванні засобів за­хисту відпала необхідність. Якщо таке переконання було відсутнє, то слід вважати, що вона перебувала у стані необхідної оборони. Таким чином, якщо особа, яка захищалася, добросовісно помилялася щодо кінцевого моменту посягання, вона визнається такою, що діяла у стані необхідної оборони, і тому заподіяння в такій ситуації шкоди тому, хто посягає, повинно визнаватися своєчасним.

Однак, якщо шкоду заподіяно вже після того, як посягання було відвернено чи закінчено, і для особи, яка захищалася, було очевидно, що у застосуванні засобів захисту явно відпала необхідність, така осо­ба підлягає відповідальності на загальних підставах.

11.  Співрозмірність оборони. Ця ознака характеризує межі необ­хідної оборони, які хоча прямо і не названі в законі, однак висновок про них можна зробити, аналізуючи частини 1 та 3 ст. 36 КК. Так, від­повідно до ч. 1 заподіяна тому, хто посягає, шкода повинна бути необ­хідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, а із ч. 3 випливає, що заподіяна тому, хто по­сягає, тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) має відпо­відати двом обставинам, взятим у єдності: 1) небезпечності посягання та 2) обстановці захисту. Отже, заподіяння тому, хто посягає, смерті або тяжкого тілесного ушкодження визнається співрозмірним, якщо ця тяжка шкода відповідала небезпечності посягання і обстановці захисту.

Небезпечність посягання визначається: а) цінністю блага, яке охороняється законом і на яке спрямоване посягання (життя, здоров’ я, власність, тілесна недоторканність, громадський порядок і тощо), б) реальною загрозою заподіяння шкоди цьому благу з боку того, хто посягає. Безумовно, більш значну суспільну небезпечність становлять посягання на життя, здоров’я, свободу, честь і гідність людини, недо­торканість її власності та житла. Порівняно менш небезпечними є по­сягання на громадський порядок, недоторканність державних кордонів тощо.

Вирішальним при визначенні співрозмірності оборони є саме сту­пінь небезпечності посягання, що й визначає межі допустимої шкоди при необхідній обороні. Тут існує пряма залежність: чим небезпечніше посягання, тим ширші межі допустимої шкоди. Очевидно, що заподі­яння тяжкої шкоди тому, хто посягає, співрозмірне лише з посягання­ми, які становлять велику суспільну небезпечність (наприклад, при захисті життя, здоров’я, власності та ін.).

Однак заподіяна тому, хто посягає, шкода має бути співрозмірною не тільки з небезпечністю посягання, а й з обстановкою захисту.

Обстановка захисту визначається реальними можливостями і за­собами того, хто захищається, для відвернення чи припинення пося­гання. Характер такої обстановки залежить від реального співвідно­шення сил, можливостей і засобів особи, яка захищається, і особи, яка посягає. Верховний Суд України рекомендує в таких випадках урахо­вувати обставини справи, що вплинули на реальне співвідношення сил нападника і того, хто захищається, а саме: місце і час, несподіваність нападу, непідготовленість для його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищається, їх фізичні дані (вік, стать, інвалідність, стан здоров’ я), інші обставини. Саме ці обставини можуть свідчити про обстановку захисту, яка в одних випадках може складатися явно на користь того, хто захищається (таку обстановку можна назвати відносно сприятли­вою для особи, що захищається), а частіше, навпаки, — на користь того, хто посягає (це так звана несприятлива для особи, що захища­ється, обстановка захисту). Таким чином, відносно сприятливою слід визнавати таку обстановку захисту, при якій особа, що захищається, має і усвідомлює свою явну перевагу над особою, що посягає. У цьому випадку особа, яка захищається, усвідомлює, що для забезпечення ефективного захисту в неї відсутня явна необхідність у заподіянні тому, хто посягає, тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), а досить завдати, наприклад, удару, побоїв, спричинити легкі або се­редньої тяжкості тілесні ушкодження. На це звертає увагу і Верховний Суд України, пропонуючи з’ ясовувати у справі, чи мав той, хто захи­щався, реальну можливість ефективно відвернути суспільно небез­печне посягання іншими засобами, заподіюючи тому, хто посягає, меншу шкоду, і чому не скористався нею.

Несприятливою для особи, що захищається, слід вважати таку обстановку захисту, при якій її реальні можливості по відверненню чи припиненню суспільно небезпечного посягання були відносно рів­ними, а тим більше поступалися можливостям того, хто посягає. У та­кій обстановці особа, яка захищається, щоб успішно відвернути чи припинити посягання, змушена заподіювати нападнику тяжку шкоду. Така шкода є виправданою, оскільки тільки вона виступає як необхід­на і достатня для успішного відвернення посягання.

Таким чином, для співрозмірності оборони необхідно, щоб мала місце відносна відповідність (не рівність і не пропорційність!) між заподіяною тому, хто посягає, тяжкою шкодою (смертю або тяжкими тілесними ушкодженнями) і суспільно небезпечним посяганням, а та­кож несприятливою для того, хто захищається, обстановкою захисту. При цьому слід обов’язково враховувати суб’єктивний стан того, хто захищається, в момент захисту. Очевидно, що він не завжди може точно співрозмірити свої дії із ступенем небезпечності посягання, що загрожує, внаслідок хвилювання, збудження, страху, переляку тощо. У цьому разі при оцінці правомірності заподіяної тому, хто посягає, шкоди треба виходити із суб’єктивного сприйняття особою, яка за­хищається, небезпечності посягання і обстановки захисту. У ч. 4 ст. 36 КК прямо зазначено, що особа не підлягає кримінальній відповідаль­ності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподі­яної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту.

12.  Перевищення меж необхідної оборони (ексцес оборони) свід­чить про те, що особа, яка захищається, перебуваючи у стані необхід­ної оборони, порушила вимогу про співрозмірність оборони.

Відповідно до ч. 3 ст. 36 КК перевищенням меж необхідної обо­рони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захис­ту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відпо­відальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК.

Вочевидь, що ексцес оборони можливий там, де заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) явно не відповідала або небезпечності посягання, або обстановці захисту. Явність такої невідповідності перш за все означає, що заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода об’єктивно перебуває в очевидній, різкій невідповідності або з небезпечністю вчиненого посягання, або із об­становкою захисту, що склалася для того, хто захищається. У той же час і особа, що захищається, повинна суб’єктивно усвідомлювати явну невідповідність тяжкої шкоди, яку вона заподіює тому, хто по­сягає. Вирішальним тут виступає суб’єктивне ставлення особи, що захищається, до заподіяної шкоди. Звідси також випливає, що пере­вищення меж необхідної оборони може мати місце тільки за наявнос­ті умислу. Тому не є ексцесом оборони заподіяння тяжкої шкоди з необережності.

Таким чином, перевищення меж необхідної оборони — це умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), явно неспіврозмірної з небезпечністю посягання або явно невідповідної обстановці захисту. Виходячи із цього, можна виділити два види ексцесу оборони. Перший вид ексцесу (перевищен­ня меж допустимої шкоди) має місце там, де при захисті від посяган­ня відносно невеликої суспільної небезпечності (наприклад, при при­пиненні порушень громадського порядку, непокорі або опорі пред­ставнику влади та інших подібних посяганнях) особа, яка захищалася, умисно заподіює тому, хто посягає, смерть або тяжкі тілесні ушкоджен­ня. У цьому разі заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода явно не- співрозмірна з небезпечністю посягання. Другий вид ексцесу (переви­щення меж достатньої шкоди) визначається тим, що особа, яка за­хищається, усвідомлюючи свою очевидну перевагу над особою, яка посягає, умисно, без необхідності позбавляє її життя або спричиняє тяжкі тілесні ушкодження, тобто заподіює тяжку шкоду, явно більшу, ніж вона була необхідною і достатньою за сприятливої обстановки захисту, що склалася для того, хто захищається, з метою негайного відвернення чи припинення посягання.

Ексцес оборони підлягає кваліфікації або за ст. 118 КК (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони), або за ст. 124 КК (заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони).

13.  Спеціальні види необхідної оборони. Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або на­паду групи осіб, а також для відвернення протиправного насильниць­кого вторгнення в житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Отже, закон передбачає три винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, яка захищається, повинна додержу­ватися визначеної межі, завдаючи шкоду тому, хто посягає.

Підставою такої оборони є наявність будь-якого із таких посягань:

1)   напад озброєної особи, або 2) напад групи осіб, або 3) протиправне насильницьке вторгнення в житло чи інше приміщення. Шкода, що за­подіюється особі, яка посягає, у таких випадках не обмежена жодними рамками. Згідно з ч. 5 ст. 36 КК не є ексцесом оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність заподіяння тому, хто посягає, будь-якої шкоди у зазначених ситуаціях, аж до позбавлення його життя.

14. Уявна оборона. Іноді особа, що захищається, знаходиться в та­кій ситуації, коли які-небудь вчинки інших людей через обстановку, що склалася, вона помилково сприймає за суспільно небезпечне по­сягання, у зв’язку з чим заподіює тому, хто «посягає», шкоду (напри­клад, мешканцю, який заблукав і помилково намагався зайти в чужу квартиру, або приятелю, який, жартуючи, намагався в масці зв’язати свого товариша, тощо). Подібні ситуації прийнято іменувати уявною обороною, що пов’язана з фактичною помилкою того, хто захища­ється. Відповідно до ч. 1 ст. 37 КК уявною обороною визнаються дії, пов’язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оці­нюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

Вирішення питання про відповідальність за шкоду, заподіяну при уявній обороні, залежить від того, могла чи не могла особа усвідом­лювати помилковість свого припущення про наявність суспільно не­безпечного посягання, інакше кажучи, від виду допущеної помилки: була вона вибачальною чи невибачальною. Вибачальною за ч. 2 ст. 37 КК визнається помилка, при якій обстановка, що склалася, давала осо­бі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого при­пущення. Саме внаслідок такої добросовісної, вибачальної помилки особа впевнена, що вона діє правильно, відповідно до вимог закону. При такій помилці рішення про відповідальність за заподіяну шкоду залежить від того, чи була б визнана правомірною заподіяна шкода в умовах відповідного реального посягання, тобто в разі відсутності помилки. Для цього особа, яка приймає рішення у справі (слідчий, суд), повинна абстрагуватися від того, що в даному випадку була помилка, і припустити, що мало місце реальне суспільно небезпечне посягання. На цій підставі й необхідно встановити, були чи не були перевищені межі необхідної оборони. У разі негативної відповіді на це питання відповідальність особи за заподіяну шкоду виключається (ч. 2 ст. 37 КК). Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати по­милковості свого припущення, але при цьому перевищила межі за­хисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони (ч. 3 ст. 37 КК).

Невибачальною згідно з ч. 4 ст. 37 КК визнається така помилка, при якій в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посяган­ня, якби вона проявила більшу пильність, обачність, дбайливість. Сутність невибачальної помилки полягає в тому, що об’єктивні і суб’єктивні обставини в даний момент не давали особі достатніх під­став для того, щоб помилятися стосовно наявності суспільно небез­печного посягання. Але, незважаючи на це, особа все ж таки припус­тилася такої помилки і заподіяла тому, хто посягає, шкоду. Вочевидь, що в такому випадку в неї відсутня вина у формі умислу і тому вона може підлягати відповідальності лише за необережне заподіяння шко­ди, а саме: за заподіяння смерті, тяжких або середньої тяжкості тілес­них ушкоджень, оскільки менш тяжка шкода, заподіяна з необереж­ності, не є караною.

§ 3. Затримання особи, що вчинила злочин

1.  У частині 1 ст. 38 КК встановлено: «Не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено переви­щення заходів, необхідних для затримання такої особи». Відповідно до ч. 2 ст. 38 КК перевищенням зазначених заходів визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця.

Таким чином, правомірне затримання злочинця потерпілими або іншими особами — це насильницькі дії, спрямовані на коротко­строкове позбавлення волі особи, яка вчинила злочин, з метою достав- лення її органам влади, якщо такі дії викликалися необхідністю за­тримання і відповідали небезпечності вчиненого посягання та обста­новці затримання злочинця.

2.  Затримання злочинця можливе лише за наявності для цього під­стави, тобто злочину. Звичайною підставою затримання служить оче­видне для потерпілих або інших осіб злочинне посягання на правоохо- ронювані інтереси (наприклад, розбійний напад, крадіжка, посягання на життя або здоров’я людини та ін.). Затримання особи в разі відсутності такої підстави може свідчити про незаконність дій і тягти за собою від­повідальність за ст. 146 КК як за незаконне позбавлення волі.

3. Затримання злочинця має ознаки, що характеризують: 1) мету затримання; 2) особу, яка підлягає затриманню; 3) характер дій при за­триманні; 4) своєчасність затримання; 5) необхідність заподіяння шкоди при затриманні; 6) співрозмірність шкоди, що заподіюється злочинцю при його затриманні.

4.  Мета затримання. Відповідно до ч. 1 ст. 38 КК дії потерпілих та інших осіб визнаються правомірними, якщо вони мали на меті за­тримання злочинця і доставлення його органам влади. У зв’язку з цим виділяють дві мети таких дій: 1) кінцева — доставлення злочинця від­повідним органам влади (до відділення міліції, прокуратури, виконко­му місцевої ради, органів військової влади і т. д.) та 2) найближча — затримання злочинця, тобто позбавлення його особистої свободи. Якщо ж дії стосовно затримання злочинця були розпочаті для досягнення інших цілей (наприклад, для самосуду), то це виключає їх правомір­ність. Слід мати на увазі, що затриманню надає правомірності саме наявність у того, хто затримує, зазначеної мети, а не фактично досяг­нутий результат (наприклад, злочинець вирвався і сховався, втік із замкненого приміщення тощо).

5.  Особа, яка підлягає затриманню. КК регулює затримання лише злочинця, а не інших правопорушників, тобто затримання особи, яка вчиняє або вже вчинила злочинне посягання. Переконання в тому, що затримується саме злочинець, а не інша особа, має будуватися на усві­домленні тим, хто затримує, очевидності злочину. Якщо ж потерпілий добросовісно помиляється щодо злочинності скоєного чи особи зло­чинця, то питання про відповідальність за необгрунтоване заподіяння шкоди повинно вирішуватися за правилами затримання так званого уявного злочинця, що аналогічні правилам про уявну оборону.

6.  Характер дій при затриманні. Затримання злочинця виража­ється в діях потерпілих або інших осіб, пов’язаних із позбавленням злочинця особистої свободи, а також заподіянням йому (у разі необ­хідності) шкоди. Такі дії збігаються з фактичними ознаками об’єктивної сторони деяких злочинів, наприклад незаконного позбавлення волі, вбивства, заподіяння тілесних ушкоджень, знищення або пошкоджен­ня майна та інших насильницьких дій. Далі, затримання може визна­ватися правомірною дією, якщо воно було здійснено на короткий час, тобто було короткостроковим. Час затримання, що є необхідним і до­статнім для передання злочинця органам влади, визначається конкрет­ними обставинами затримання. Але в будь-якому разі затриманий злочинець за першої реальної можливості має бути переданий органам влади. Затримання злочинця на тривалий строк за відсутності в тому необхідності не виключає відповідальності особи за ст. 146 КК (неза­конне позбавлення волі).

7.  Своєчасність затримання. Відповідно до ч. 1 ст. 38 КК затри­мання може бути вчинене лише в момент або безпосередньо після вчинення злочинного посягання. Початковим моментом виникнення права на затримання злочинця є початок злочинного посягання, коли об’єкт посягання піддається безпосередній загрозі негайного заподі­яння шкоди. Право на затримання зберігається і під час посягання, що продовжується, а також безпосередньо, тобто відразу ж після завер­шення злочину (так зване затримання по «гарячих слідах», що, за да­ними деяких досліджень, має місце майже у 90 % випадків). Тому за­тримання, здійснене через якийсь час, тобто не безпосередньо після вчинення злочинного посягання, є неправомірним.

8.  Необхідність заподіяння шкоди при затриманні. Затримання злочинця, що не пов’язане із заподіянням шкоди його життю, здоров’ю або майну, завжди є більш бажаним. Проте злочинці часто відмовля­ються виконувати вимоги того, хто їх затримує, намагаються втекти з місця злочину, чинять опір або навіть нападають на тих, хто їх за­тримує. У таких випадках особа нерідко змушена заподіяти злочинцю відповідну шкоду, оскільки у неї відсутня реальна можливість без серйозної небезпечності для себе або інших осіб здійснити ненасиль­ницьке затримання злочинця. Для оцінки вимушеності заподіяння шкоди злочинцю має значення кількість осіб з двох сторін, вік, фізич­ні сили, озброєність злочинця і особи, яка затримує, а також усі інші умови, що у своїй сукупності свідчать про відсутність реальної мож­ливості затримати злочинця без заподіяння йому шкоди. І навпаки, одне лише ухилення від затримання в обстановці, коли особа мала і усвідомлювала явну можливість затримати злочинця без заподіяння йому шкоди, так само як і відсутність протидії з боку злочинця, свід­чить про відсутність необхідності в заподіянні йому шкоди. Проте якщо таку шкоду було все ж таки заподіяно, то це повинно тягти за собою відповідальність особи, яка затримала, на загальних підставах.

9. Співрозмірність шкоди, що заподіюється злочинцю при його затриманні. Вимушене (необхідне) заподіяння шкоди не може бути безмежним, оскільки злочинець навіть самим фактом вчинення зло­чину і намаганням ухилитися від затримання не ставить себе поза за­коном. Іншими словами, насильницькі заходи, що застосовуються до злочинця, в кожному конкретному випадку повинні мати визначені межі. Ці межі залежать від відповідності шкоди, що заподіюється, двом обставинам, узятим в єдності, а саме:

1) небезпечності посягання та

2) обстановці затримання злочинця.

Небезпечність посягання визначається: а) цінністю блага, на яке спрямоване посягання, та б) характером і розміром шкоди, заподіяної цьому благу, або реальною загрозою заподіяння цієї шкоди. Тому чим більш небезпечним є посягання, тим більш широкими визнаються межі заподіяння шкоди для затримання особи, яка його вчинила. Так, при ухиленні від затримання, наприклад, вбивці, ґвалтівника чи учасника розбійного або бандитського нападу тощо співрозмірним є заподіяння йому тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень). І навпа­ки, при вчиненні посягання порівняно невеликої суспільної небезпеч­ності граничним є заподіяння злочинцю нетяжкої шкоди (у будь-якому разі такої, що не перевищує середньої тяжкості тілесних ушкоджень), оскільки більш тяжка шкода явно не відповідала б невеликій небез­печності самого посягання.

Однак заподіяння злочинцю шкоди, яка навіть відповідає небез­печності посягання, не завжди свідчить про його співрозмірність. Так, якщо в особи була реальна можливість затримати злочинця із застосу­ванням більш м’ яких засобів, але вона, усвідомлюючи цю можливість, тим не менш заподіює йому тяжку шкоду, то така шкода не може бути визнана співрозмірною, оскільки вона була явно більшою, ніж це було достатньо для успішного затримання. Тому закон і передбачає, що співрозмірною може бути визнана лише така шкода, яка відповідала не тільки небезпечності посягання, а й обстановці затримання зло­чинця, тобто тим умовам, що характеризують реальні сили, можливос­ті та засоби потерпілого або іншої особи для успішного затримання злочинця. Така обстановка може варіюватися від відносно сприятли­вої до несприятливої для особи, що затримує. Відносно сприятлива обстановка свідчить про те, що потерпіла чи інша особа має явну, наприклад фізичну, перевагу над злочинцем і усвідомлює, що у неї є реальна можливість успішно затримати його без заподіяння йому тяжкої шкоди. І навпаки, несприятлива обстановка затримання озна­чає, що особа, яка затримує, перебуває у невигідному, програшному становищі порівняно з протидіючим злочинцем і усвідомлює, що успішне затримання можливе лише у разі заподіяння злочинцю тяж­кої шкоди. У той же час слід мати на увазі, що внаслідок хвилювання, переляку, несподіванки нападу тощо особа може добросовісно по­милятися в оцінці небезпечності посягання або характеру обстанов­ки затримання, що, природно, може призвести до заподіяння зло­чинцю і більш тяжкої шкоди, за яку особа, що затримує, не може підлягати відповідальності.

10. Перевищення меж заподіяної злочинцю шкоди при його за­триманні є неправомірним і означає, що злочинцю заподіяно неспів- розмірну шкоду. Перевищити зазначені межі — це значить заподіяти злочинцю надмірну шкоду, тобто порушити умову про її співрозмір- ність. Як випливає із ч. 2 ст. 38 КК, перевищення меж заподіяння шкоди злочинцю при його затриманні — це умисне заподіяння йому тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), явно не- співрозмірної або з небезпечністю вчиненого посягання, або з обста­новкою затримання злочинця. Тому, наприклад, вимушене заподіяння тяжкої шкоди хулігану, що ухиляється від затримання, який вчинив, наприклад, напад, не пов’язаний з посяганням на особу, свідчить про явну невідповідність цієї шкоди небезпечності скоєного ним. Так само заподіяння, наприклад, вбивці смерті в обстановці, при якій особа очевидно мала і усвідомлювала реальну можливість затримати його шляхом заподіяння йому явно менш тяжкої шкоди, говорить про явну невідповідність заподіяної шкоди відносно сприятливій обстановці затримання.

При цьому в таких випадках важливо враховувати суб’єктивне став­лення особи, що затримує, до шкоди, яка заподіюється нею. Вона має розуміти, що заподіювана тяжка шкода явно не відповідає небезпечнос­ті вчиненого посягання або є явно більш ніж достатньою для затриман­ня особи, яка його вчинила. Інакше кажучи, перевищення меж заподі­яння шкоди при затриманні можливе лише за наявності умислу.

Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, тягне за собою відповідальність лише в двох випадках, спеціально перед­бачених у статтях 118 (умисне вбивство злочинця при перевищенні заходів, необхідних для його затримання) та 124 (умисне заподіяння йому тяжкого тілесного ушкодження за таких обставин). Заподіяння злочинцю іншої шкоди є некараним.

§ 4. Крайня необхідність

1. У частині 1 ст. 39 КК встановлено: «Не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в да­ній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності».

У частині 2 ст. 39 КК ексцес крайньої необхідності визначається як умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода. Таким чином, крайня необхідність — це вимушене заподіяння особою шкоди правоохороню- ваним інтересам з метою усунення загрожуючої небезпеки, якщо вона в даній обстановці не могла бути усунена іншими засобами і якщо заподіяна шкода є рівнозначною або менш значною, ніж шкода від­вернена.

Право особи на заподіяння шкоди в стані крайньої необхідності є її субсидіарним (додатковим) правом. Ним особа може скористатися лише в тому разі, якщо в даній обстановці заподіяння шкоди є виму­шеним, крайнім, останнім засобом усунення небезпеки.

2. Стан крайньої необхідності виникає за наявності відповідної підстави, яка складається із двох елементів: 1) небезпеки, що загрожує охоронюваним законом інтересам особи, суспільства або держави, та 2) неможливості усунення цієї небезпеки іншими засобами, крім запо­діяння шкоди зазначеним інтересам. Виникнення однієї лише небезпеки ще недостатньо для стану крайньої необхідності. Вона тому і визнаєть­ся крайньою, що викликається обстановкою, при якій особа вимушена вдатися до заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам як до остан­нього, крайнього засобу усунення загрожуючої небезпеки.

3. Перший елемент підстави крайньої необхідності — це наявність небезпеки, яка може бути викликана різними джерелами. Таким дже­релом може бути недбале поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими, радіоактивними, легкозаймистими, їдкими речовинами та іншими предметами, яким притаманна внутрішня об’ єктивна спро­можність поражати людину, заподіювати їй смерть або тілесні ушко­дження, руйнувати, пошкоджувати або знищувати майно чи інші цін­ності. Небезпеку можуть становити стихійні сили природи (повені, обвали, зсуви, зливи і т. д.), напади тварин та ін. Необхідність заподі­яння шкоди може викликатися також різноманітними процесами: технологічними, виробничими, патологічними (наприклад, тяжке по­ранення потерпілого, що загрожує смертю), фізіологічними, що відбу­ваються в організмі людини (голод або холод) і загрожують загибеллю людей, тощо. Джерелом небезпеки може бути і діяльність (злочинна або незлочинна) людини (наприклад, вимога, звернена до касира, про ви­дачу грошей під загрозою вбивства). Нарешті, джерелом небезпеки при крайній необхідності може бути і будь-яке інше, крім злочину, правопорушення (наприклад, порушення водієм правил дорожнього руху, що створило аварійну ситуацію), а також невинувата суспільно небезпечна поведінка людини (наприклад, яка діє у стані неосудності, фактичної помилки), внаслідок чого інші особи для усунення небез­пеки, що виникла, змушені заподіювати шкоду правоохоронюваним інтересам.

Небезпека повинна загрожувати саме охоронюваним інтересам. Такими насамперед є піддані небезпеці інтереси особи (наприклад, життя, здоров’я, тілесна недоторканність, особиста свобода, статева свобода, майнові, житлові, політичні та інші охоронювані законом права і інтереси). Правоохоронюваними інтересами, яким загрожує небезпека, можуть також виступати: безпека виробництва, громадський порядок (наприклад, для відвернення небезпеки, що виникла внаслідок повені і загрожує нормальній роботі підприємства, особа руйнує бу­дівлю). Нарешті, небезпека може загрожувати інтересам держави: зовнішній безпеці, обороноздатності, порядку управління, інтересам правосуддя, збереженню державної таємниці, майну тощо (наприклад, для усунення небезпеки, що виникла внаслідок пожежі і загрожує майну, особа змушена пошкодити частину цього майна заради поря­тунку іншого).

Небезпека при крайній необхідності повинна бути наявною, тобто безпосередньо загрожувати правоохоронюваним інтересам. Якщо така небезпека ще не виникла або, навпаки, вже реалізувалася в заподіяній шкоді, то це виключає стан крайньої необхідності. Початковий момент виникнення небезпеки має місце там, де виникла загроза безпосеред­нього заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам (наприклад, існує безпосередня загроза затоплення приміщення, аварії на вироб­ництві, смерті людини тощо). Кінцевий момент існування такої небез­пеки визначається або припиненням (відверненням) цієї загрози, або її реалізацією (наприклад, пожежа знищила майно або була погашена, паводок спав, зсув припинився, аварія відвернена тощо). Іноді особа може помилково вважати, що безпосередня небезпека існує, а в дійс­ності вона відсутня. Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у таких випадках має розцінюватися за правилами уявної крайньої необхідності, що аналогічні правилам уявної оборони.

4. Другим елементом підстави крайньої необхідності є відсутність у особи в даній обстановці реальної можливості усунути загрожуючу небезпеку іншими засобами, ніж заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам.

Неможливість усунути небезпеку іншими засобами свідчить про те, що особа в обстановці, яка склалася, вимушена заподіяти шкоду, оскільки інші можливості усунути безпосередню небезпеку відсутні. Тобто заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам повинно бути єдино можливим засобом захисту від такої небезпеки. Тому якщо в осо­би є декілька засобів усунення небезпеки, в тому числі не пов’язаних із можливістю заподіяння шкоди, то це означає, що вона не перебуває у стані крайньої необхідності, а отже, і заподіяну нею шкоду не можна визнати правомірною. Зрозуміло, це правило поширюється тільки на випадки, коли особа усвідомлювала наявність у неї декількох можли­востей усунути небезпеку, але не скористалася тією з них, що не пов’язана із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам. Якщо ж у цій ситуації була допущена помилка, то заподіяна шкода має оцінюватися за правилами уявної крайньої необхідності.

Очевидно, що в стані крайньої необхідності відбувається сутичка двох правоохоронюваних інтересів: з одного боку, правоохоронювано- му інтересу загрожує безпосередня небезпека, а з другого — особа перебуває в такому становищі, при якому єдиним засобом усунення цієї небезпеки є заподіяння шкоди саме правоохоронюваним інтересам. Ця особливість, при якій відбувається сутичка права з правом, накладає свій відбиток і на ознаки діянь, що вчиняються у стані крайньої необ­хідності.

5.  Ознаки діяння, що вчинюється в стані крайньої необхідності, характеризують: 1) його мету; 2) спрямованість (об’ єкт) заподіяння шкоди; 3) характер дій; 4) своєчасність заподіяння шкоди; 5) межі за­подіяння шкоди.

6.  Мета. Слова у ст. 39 КК, що дія в стані крайньої необхідності застосовується «для усунення небезпеки» означають, що метою край­ньої необхідності є саме усунення небезпеки. Так, особа уявляє, яким чином небезпеку буде усунено: шляхом знищення або пошкодження джерела небезпеки, перевезення людей у безпечне місце на узятому без дозволу чужому транспорті тощо.

7. Спрямованість (об’єкт) заподіяння шкоди. У стані крайньої необхідності шкода заподіюється правоохоронюваним інтересам дер­жави, суспільства або особи. Вважається, що шкода при крайній необ­хідності може бути заподіяна лише інтересам «третіх осіб», тобто підприємствам, установам, організаціям чи окремим громадянам, що не викликали небезпеку і звичайно не пов’язані з її створенням. Типо­вим є приклад, коли водій сільгосппідприємства, залишивши на до­розі бідони з молоком, відвозить потерпілих від аварії, що сталася не з вини водія, у лікарню, а в цей час молоко викрадають невідомі. Шкода в такому випадку заподіюється сільгосппідприємству, яке ні­яким чином не причетне до виникнення небезпеки, яка загрожувала потерпілим. Проте в деяких випадках особа змушена заподіювати шкоду самому джерелу небезпеки, щоб ліквідувати його, локалізувати, знизити інтенсивність впливу тощо (наприклад, перехожий, побачивши некерований автомобіль, який рухається з гори, спрямовує його в кю­вет, попереджаючи тим самим наїзд на дітей). Іноді стверджують, що за правилами крайньої необхідності слід розглядати заподіяння шкоди нападнику, якщо ним є явно неосудна особа, малолітня або така, що діє у стані фактичної помилки. Але це не так. У цьому випадку має місце необхідна оборона, ознакою якої є заподіяння шкоди саме тому, хто посягає, незалежно від його фізичних або психічних властивос­тей.

8.  Характер дій. Вважається, що крайня необхідність припускає лише активну поведінку суб’єкта. За своїми зовнішніми ознаками крайня необхідність може виражатися, наприклад, у різних самоуправ­них діях, пов’язаних із вилученням майна, його пошкодженням або знищенням, викраденням зброї або наркотичних засобів, крадіжкою транспорту, приховуванням злочинів, розголошенням державної або військової таємниці, порушенням різноманітних правил обережності, заподіянням шкоди життю або здоров’ю людини, позбавленням її осо­бистої свободи тощо. Подібні дії за своїми зовнішніми ознаками здат­ні підпадати під різноманітні види злочинних посягань. Так, знищення або пошкодження чужого майна підпадає під ознаки злочину, перед­баченого ст. 194 КК, а розголошення відомостей, що становлять дер­жавну таємницю, під загрозою убивства підпадає під ознаки злочину, передбаченого ст. 328 КК, тощо.

9.  Своєчасність заподіяння шкоди полягає в тому, що вона може бути заподіяна лише протягом часу, доки існує стан крайньої необхід­ності. Якщо ж такий стан ще не виник або, навпаки, вже минув, то заподіяння шкоди в цьому разі (так звані «передчасна» або «спізніла» крайня необхідність) може тягти за собою відповідальність на загаль­них підставах.

10. Межі заподіяння шкоди. КК не визначає меж заподіяння шко­ди в стані крайньої необхідності, проте висновок про ці межі може бути зроблено, виходячи з тлумачення ч. 2 ст. 39 КК, яка визначає пере­вищення меж крайньої необхідності як заподіяння шкоди більш знач­ної, ніж шкода відвернута. Отже, граничною і правомірною у стані крайньої необхідності має визнаватися заподіяна шкода, якщо вона рівнозначна шкоді відверненій або є менш значною, ніж відвернена шкода.

Іншими словами, закон пов’язує правомірність заподіяної шкоди із співрозмірністю цієї шкоди загрожуючій небезпеці: фактично заподі­яна шкода повинна бути рівнозначною або менш значною, ніж потен­ційна шкода, яка містилася в загрожуючій небезпеці.

Визначення рівної або меншої значущості заподіяної шкоди перед­бачає її порівняння із загрожуючою шкодою. Але відвернена шкода — це завжди потенційна шкода, яка містилася в небезпеці, що загрожу­вала, а заподіяна шкода — це завжди шкода фактична, реальна. Крім того, нерідко зазначені види шкоди спрямовані на блага різної суспіль­ної значущості, і це здатне ускладнити оцінку їх співрозмірності (на­приклад, небезпека, що загрожує здоров’ ю людей, усувається шляхом знищення приватного майна). Тому вирішення питання про їх порів­няльну ціннісну характеристику в кожному випадку залежить від конкретних обставин справи. При однорідності відверненої і заподі­яної шкоди можливе їх порівняння за допомогою критеріїв, зазначених у законі або вироблених судовою практикою (наприклад, за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень, за вартістю знищеного або пошкодже­ного майна тощо). У разі ж зіставлення якісно неоднорідних видів шкоди критеріями співрозмірності виступають: загальновизнана люд­ська мораль; ієрархія цінностей, де вищою цінністю визнаються лю­дина, її права і свободи; правосвідомість і правова культура населення та ін. У будь-якому разі чинний КК визнає правомірним позбавлення життя людини у стані крайньої необхідності для порятунку власного життя, якому загрожувала безпосередня небезпека, котру в даній об­становці не можна було усунути іншими засобами.

11. Перевищення меж крайньої необхідності (ексцес) — це умис­не заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж шкода відвернена (ч. 2 ст. 39 КК). Іноді вважають, що такий ексцес має місце за наявності можливості усунути загрожу­ючу небезпеку іншими засобами, ніж заподіяння шкоди. Але тут не можна говорити про перевищення меж крайньої необхідності, оскільки наявність можливості усунути небезпеку іншими засобами свідчить про те, що особа не перебувала у самому стані крайньої необ­хідності і тому, природно, не могла перевищити її межі. Тому умисне позбавлення життя двох або більше осіб у стані крайньої необхіднос­ті для порятунку життя однієї особи має визнаватися ексцесом крайньої необхідності, бо це свідчить про заподіяння більш значної шкоди по­рівняно зі шкодою відверненою.

Слід мати на увазі, що особа у стані крайньої необхідності часто знаходиться в екстремальній ситуації, є непідготовленою до відвер­нення небезпеки, що виникла, перебуває у стані сильного душевного хвилювання і тощо. У зв’язку з цим ч. 3 ст. 39 КК встановлює, що осо­ба не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилюван­ня, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці.

КК не передбачає спеціальної відповідальності за ексцес крайньої необхідності. Такі дії кваліфікуються на загальних підставах, проте стан крайньої необхідності має враховуватися судом як обставина, що пом’якшує покарання (п. 8 ч. 1 ст. 66 КК).

12.  Крайню необхідність слід відрізняти від необхідної оборони за такими ознаками: 1) підставою необхідної оборони є суспільно не­безпечне посягання людини, що викликає необхідність у його негай­ному відверненні чи припиненні; підстава крайньої необхідності — небезпека, що безпосередньо загрожує правоохоронюваним інтересам, яку не можна усунути в даній обстановці інакше, як заподіянням шкоди;

2)  при необхідній обороні шкода повинна бути заподіяна лише тому, хто посягає; при крайній необхідності шкода заподіюється правоохороню- ваним інтересам держави, суспільства або особи, тобто при необхідній обороні відбувається сутичка права з неправом, а при крайній необхід­ності, навпаки, — сутичка права з правом; 3) при необхідній обороні заподіяна тому, хто посягає, шкода повинна відповідати небезпеці по­сягання та обстановці захисту; при крайній необхідності заподіяна шкода має бути рівнозначною або менш значною, ніж шкода відвернена;

4)  перевищення меж необхідної оборони тягне за собою привілейовану відповідальність і тільки у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК, а за перевищення меж крайньої необхідності відповідаль­ність настає на загальних підставах, хоча сам факт такого перевищення розглядається як обставина, що пом’якшує покарання.

§ 5. Фізичний або психічний примус

1.  У статті 40 КК передбачено:

«1. Не є злочином дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками.

2. Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізич­ного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу».

2.  Підставою виключення злочинності діяння в аналізованому ви­падку є непереборний фізичний примус, під безпосереднім впливом якого особа заподіює шкоду правоохоронюваним інтересам.

3. Фізичний примус (насильство) — це протиправний фізичний вплив на людину (наприклад, застосування фізичної сили, завдання удару, побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень, введення в організм різноманітних препаратів тощо) з метою примусити її вчинити злочин (наприклад, не перешкоджати проникненню в сховище, видати чуже майно та ін.). Непереборним визнається такий фізичний примус, при якому особу цілком позбавлено можливості керувати своїми діями (бездіяльністю).

4.  Ознаками, що характеризують «діяння» особи, яка зазнала не­переборного фізичного примусу, є: 1) його збіг з об’ єктивними озна­ками якогось злочину та 2) відсутність волі особи в такому «діянні».

Вчинені особою «дії» або «бездіяльність» за своїми об’єктивними ознаками можуть збігатися, наприклад, із розголошенням відомостей, що становлять державну таємницю, шпигунством, розтратою чужого майна, зловживанням службовим становищем і т. ін. Але такі «ді­яння» злочинними не визнаються, оскільки вони позбавлені такої обов’язкової ознаки кримінально-правового діяння, як його волимість (особа не здатна керувати своїм вчинком). Отже, виключається кри­мінальна відповідальність такої особи за шкоду, заподіяну правоохо­ронюваним інтересам.

5.  Інша ситуація має місце у разі переборного фізичного або пси­хічного примусу. Переборним визнається такий фізичний примус, при якому особа зберігає можливість керувати своїми вчинками.

Психічний примус — це погроза застосування до особи фізичного насильства чи заподіяння матеріальної або моральної шкоди (напри­клад, погроза вбити, знищити або пошкодити майно, поширити відо­мості, що ганьблять особу, тощо) із метою спонукати її вчинити злочин. КК виходить із того, що психічний примус хоча й обмежує можливос­ті особи керувати своїми діями, проте не паралізує цілком її волю, внаслідок чого ця особа все ж має певну можливість обрати той чи інший варіант поведінки, як і при переборному фізичному примусі.

Якщо такий примус створював стан крайньої необхідності (напри­клад, особа під дією побоїв або погрози вбивством видає чуже майно), то питання про кримінальну відповідальність за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам вирішується за правилами ст. 39 КК, тобто залежно від того, було чи не було допущено перевищення меж крайньої необхідності. В іншому випадку особа підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах, хоча вчи­нення злочину під впливом переборного фізичного або психічного примусу повинно враховуватися як обставина, що пом’якшує покаран­ня (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).

§ 6. Виконання наказу або розпорядження

1.  Відповідно до ч. 1 ст. 41 КК дія або бездіяльність особи, що за­подіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомір­ною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.

Особа, яка одержала законний наказ, зобов’язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу — це ви­конання особою свого юридичного обов’язку. Відмова від виконання такого наказу, його невиконання або неналежне виконання є право­порушенням, у тому числі злочином (наприклад, для військовослуж­бовця передбачена кримінальна відповідальність за непокору (ст. 402 КК) та невиконання наказу (ст. 403 КК)).

Таким чином, виконання законного наказу як обставина, що ви­ключає злочинність діяння, — це правомірне заподіяння шкоди право- охоронюваним інтересам людини, суспільства або держави особою, зобов ’язаною виконати цей наказ.

2.  Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам на виконання наказу можливе лише за наявності відповідної підстави. Такою під­ставою згідно з ч. 1 ст. 41 КК і є законний наказ, який виступає необ­хідною і достатньою підставою відповідної дії або бездіяльності, якщо в особи існувала реальна можливість виконати його.

3. Перший елемент аналізованої підстави — це наявність закон­ного наказу або розпорядження. Відомо, що терміни «наказ» і «розпо­рядження» фактично є синонімами. Крім того, вже визнано, що термін «наказ» є родовим стосовно інших актів управління (розпорядження, вказівок тощо). Відносно обставини, що виключає злочинність діяння, наказ — це акт управління, виданий уповноваженою службовою осо­бою, який приписує певній особі (групі осіб) вчинити дію або бездіяльність, пов ’язану із заподіянням шкоди об ’єкту кримінально-правової охорони.

За своїм змістом наказ повинен відповідати повноваженням особи, що видала його. Крім того, він має наказувати вчинення діяння, яке за своїми зовнішніми (об ’єктивними) ознаками збігається з фактичними ознаками якогось злочину. Виконання іншого наказу не є предметом кримінального закону. Крім того, наказ не повинен суперечити чинно­му законодавству і не може бути пов’язаний із порушенням консти­туційних прав і свобод людини і громадянина (ч. 2 ст. 41 КК). Під «чинним законодавством» розуміють не тільки закони, а й підзаконні акти. Наказ, який не відповідає закону або цим актам, визнається не­законним. Виконання такого наказу, пов’язане із заподіянням шкоди об’єктам кримінально-правової охорони, не виключає кримінальної відповідальності за заподіяну шкоду.

Конституційні права і свободи людини і громадянина, які не пови­нен порушувати наказ, передбачені в розділі ІІ Конституції України (статті 21-64). Наказ, що порушує зазначені права і свободи, визна­ється незаконним. Його виконання, що заподіює шкоду правоохоро­нюваним інтересам людини і громадянина, не виключає злочинності скоєного.

Для того щоб відповідати вимогам законності, наказ повинен бути виданий у належному порядку. Цей порядок може передбачати, напри­клад, попереднє узгодження положень наказу з певними органами і особами, візування проекту наказу, видання наказу в письмовій або усній формі, доведення його до виконавця шляхом використання пев­них засобів зв’ язку і т. ін.

4.  Другий елемент, що характеризує підставу виконання законно­го наказу, — це наявність у особи, зобов ’язаної виконати такий наказ, реальної можливості для цього. Якщо така можливість була відсутня, наприклад, унаслідок хвороби виконавця, відсутності відповідної ква­ліфікації, досвіду тощо, то особа не підлягає відповідальності за неви­конання обов’ язкового для неї наказу.

5.  Ознаки виконання наказу, передбачені в ч. 1 ст. 41 КК, визначають його як акт правомірного заподіяння шкоди правоохоронюваним інтере­сам. Ці ознаки характеризують: 1) суб’єкта виконання наказу; 2) його мету; 3) об’єкт заподіяння шкоди; 4) характер дії (бездіяльності) виконавця наказу. Крім того, слід виділити ще дві ознаки, а саме: 5) своєчасність виконання наказу та 6) межі заподіяння шкоди при виконанні наказу.

6. Суб’єкт виконання наказу. Відповідно до ст. 41 КК таким суб’єктом повинна визнаватися особа, яка зобов’язана виконати за­конний наказ. Це може бути як підпорядкована по службі особа (на­приклад, військовослужбовець, робітник або службовець підприємства, установи або організації), так і особа, яка хоча і не перебуває у від­носинах підпорядкованості, проте внаслідок закону зобов’язана ви­конати звернений до неї законний наказ (наприклад, особа, до якої звернене законне розпорядження представника влади).

7. Мета визначена в ч. 1 ст. 41 КК і полягає в тому, що дія або без­діяльність особи повинна бути підпорядкована меті виконання закон­ного наказу. Для визнання заподіяння шкоди правомірним достатньо, щоб воно було підпорядковано цій меті, і зовсім необов’ язково, щоб ця мета фактично була досягнута (наприклад, особа намагалася зни­щити будівлю на виконання наказу, але це їй не вдалося). Якщо ж осо­ба керувалася іншими цілями (наприклад, заподіяння шкоди для до­сягнення особистих цілей), то вона підлягає кримінальній відповідаль­ності за заподіяну шкоду на загальних підставах.

8. Об’єкт заподіяння шкоди — це правоохоронювані інтереси особи, суспільства або держави: життя і здоров’я людини, її особиста свобода, власність, недоторканність житла, громадська безпека, гро­мадський порядок, довкілля, недоторканність кордонів, авторитет органів державної влади, інтереси внутрішньої безпеки тощо.

9. Характер дії або бездіяльності особи, що виконала наказ, може бути як активним, так і пасивним, на що прямо вказується в ч. 1 ст. 41 КК. Причому дії або бездіяльність у будь-якому разі із зовнішньої, фактичної сторони повинні підпадати під ознаки якогось діяння, перед­баченого КК (наприклад, вбивства, заподіяння тілесних ушкоджень, позбавлення волі людини, знищення або пошкодження майна, зловжи­вання службовим становищем, перевищення влади і т. ін.).

10. Своєчасність виконання наказу. Відомо, що однією із обов’ язкових ознак змісту законного наказу є вказівка на час, протягом якого він повинен бути виконаний. Тому заподіяння шкоди правоохоро- нюваним інтересам має визнаватися правомірним, якщо виконання за­конного наказу мало місце протягом часу, визначеного в цьому наказі.

11.  Межі заподіяння шкоди. Шкода, що заподіюється правоохо- ронюваним інтересам при виконанні наказу, не може бути безмежною. її межі визначаються змістом даного наказу. Заподіяння шкоди лише в цих межах і визнається правомірним.

Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні законного на­казу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно надмірної шкоди, ніж це передбачалося наказом). Якщо цей ексцес вчинено, наприклад, службовою особою, то за на­явності всіх інших ознак її дії слід розглядати як перевищення влади або службових повноважень.

12.  Виконання явно злочинного наказу або розпорядження. Зло­чинним визнається наказ, який наказує вчинити злочин. Таким визна­ється не тільки діяння, передбачене КК, а й діяння, яке є злочином відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

У ч. 3 ст. 41 КК зазначено: «Не підлягає кримінальній відповідаль­ності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або роз­порядження». Це положення цілком відповідає ч. 1 ст. 60 Конституції України, де передбачено, що ніхто не зобов’ язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно зло­чинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність.

Особа, яка виконала злочинний наказ, підлягає кримінальній відпо­відальності, як і особа, що віддала такий наказ. Так, службова особа, яка віддала злочинний наказ, підлягає відповідальності за зловживання вла­дою або службовим становищем (ст. 364 КК) і за підбурювання (органі - заторство) до вчинення злочину, передбаченого в наказі. Відповідальність особи, яка виконала такий наказ, залежить від того, чи усвідомлювала вона злочинний характер наказу. Якщо для особи було очевидно, що наказ є злочинним, але вона виконала його, то така особа підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину на загальних підставах як викона­вець злочину. Це положення сформульоване в ч. 4 ст. 41 КК: «Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає криміналь­ній відповідальності на загальних підставах». При цьому суд може визна­ти вчинення злочину на виконання такого наказу обставиною, що пом’якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).

Особа, яка одержала злочинний наказ, може і не усвідомлювати його злочинного характеру. Проте якщо за обставинами справи вона повинна була і могла це усвідомлювати, то скоєне розглядається як необережний злочин, якщо, звичайно, таке необережне діяння перед­бачене в КК як злочинне. Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу, то за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ (ч. 5 ст. 41 КК). У цьому випадку особа, яка виконала наказ, виступає своєрідним знаряддям у руках того, хто видав злочинний наказ (так зване посереднє заподіяння). Останній підлягає відповідальності як виконавець того умисного злочину, вчи­нення якого передбачалося в наказі і який він вчинив «руками» невин­ного «виконавця» (ч. 2 ст. 27 КК).

§ 7. Діяння, пов’язане з ризиком (виправданий ризик)

1.  У кримінальному праві проблема ризику виникає лише в разі, коли ризиковане діяння пов’язане із поставленням у небезпеку право- охоронюваних інтересів або із реальним заподіянням їм шкоди. Об­ставиною, що виключає в такому випадку кримінальну відповідаль­ність за заподіяну шкоду, виступає виправданий ризик.

Відповідно до ст. 42 КК виправданий ризик як обставина, що ви­ключає злочинність діяння, — це вчинення діяння (дії або бездіяльнос­ті), пов ’язаного із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави, для досягнення значної суспільно корисної мети, якщо ця мета в даній обстановці не могла бути до­сягнута неризикованою дією (бездіяльністю) і вжиті особою запо­біжні заходи давали достатні підстави розраховувати на запобіган­ня шкоди правоохоронюваним інтересам.

Вчинення діяння, пов’язаного з ризиком (ризикованого діяння), є для особи субсидіарним (додатковим) правом. Ним суб’єкт може скористатися лише в обстановці, при якій досягнення значної суспіль­но корисної мети без ризикованого діяння є неможливим.

2.  Ризиковане діяння має свої підставу та ознаки. Підставою для вчинення ризикованого діяння є його виправданість, що визначається трьома елементами: 1) наявністю об’єктивної ситуації, що свідчить про необхідність досягнення значної суспільно корисної мети; 2) не­можливістю досягнення цієї мети неризикованим діянням; 3) вжиттям особою запобіжних заходів щодо запобігання шкоди правоохоронюва- ним інтересам. Тільки у своїй єдності ці елементи виправдують вчи­нення особою діяння, пов’язаного з ризиком.

3.  Перший елемент підстави — об ’єктивна ситуація, що викликає необхідність досягнення значної суспільно корисної мети, в одних ви­падках може виражатися в наявності небезпеки (наприклад, загроза життю хворого при лікарському ризику, загроза захоплення території супротивником при воєнному ризику та ін.), а в інших — свідчити про необхідність одержання, наприклад, нових знань (при дослідницькому ризику) або недопущення великих збитків чи одержання значної ви­годи (при господарському ризику) тощо.

4.  Другий елемент підстави — це неможливість для даної особи в обстановці, що склалася, досягти поставленої мети неризикованим діянням. Якщо, наприклад, ситуація потребує порятунку життя хворо­го, недопущення господарських збитків, одержання майнової вигоди тощо, то звернення до ризикованого діяння можливе лише в разі від­сутності інших, неризикованих засобів досягнення зазначених цілей. Якщо буде встановлено, що особа, яка вчинила ризиковане діяння, мала реальну можливість (і вона це усвідомлювала) досягти поставленої мети неризикованими діями, але вона цією можливістю не скориста­лася і заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вона підлягає відповідальності за цю шкоду на загальних підставах.

5. Третій елемент підстави — це вжиття особою необхідних за­побіжних заходів, що давали їй достатні підстави обґрунтовано роз­раховувати на запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Такі заходи залежать від характеру ризикованої дії (бездіяльності), сфери її поширення, реальних можливостей суб’єкта тощо (наприклад, під­готовка та інструктаж обслуговуючого персоналу при дослідницькому ризику, виготовлення або установка необхідного устаткування, орга­нізація охорони тощо). Ці заходи повинні бути достатніми (на погляд суб’єкта) для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Вжи­ті запобіжні заходи повинні дозволяти особі обґрунтовано, а не легко­важно (самовпевнено) розраховувати на запобігання шкоди. Це означає, що виправданими можуть визнаватися лише такі ризиковані дії, що не призводять із неминучістю до заподіяння шкоди. Особливість ри­зику в тому і полягає, що його вчинення завжди таїть у собі можливість заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, проте ступінь такої можливості при виправданому ризику в будь-якому разі не повинен досягати неминучості заподіяння шкоди. Якщо ж для особи очевидно, що, незважаючи на вжиті запобіжні заходи, ризиковані дії неминуче призведуть до заподіяння шкоди, виправданість ризику виключається.

Не випадково у ч. 3 ст. 42 КК передбачено, що ризик не визнається ви­правданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій. Тим самим закон допускає ситуації, коли особа своїми діяннями може створювати загрозу для свого життя, але не припускає, щоб така загроза завідомо була створена для життя інших людей. Під загрозою екологіч­ної катастрофи розуміється загроза незворотних негативних змін у до­вкіллі, здатних призвести до неможливості проживання населення і ве­дення господарської діяльності на певній території. Загроза надзвичай­ної події — це загроза аварії, катастрофи, поширення епідемії, епізоотії, епіфітотії, великої пожежі, засобів ураження та ін., що можуть призвес­ти до загибелі людей або великих матеріальних втрат.

6. За наявності підстави — виправданості — суб’єкт має право вчинити діяння, пов’язане з ризиком, яке характеризується низкою ознак, що визначають: 1) його мету; 2) об’єкт заподіяння шкоди; 3) характер діяння; 4) його своєчасність; 5) межі заподіяння шкоди.

7. Мета. У ч. 1 ст. 42 КК встановлено, що ризиковане діяння повинно бути вчинене для досягнення значної суспільно корисної мети. Такою метою може бути, наприклад, запобігання техногенній аварії, одержан­ня нових знань, порятунок хворого і тощо. Якщо ж особа, заподіюючи шкоду правоохоронюваним інтересам, прагне досягти вузькоегоїстич- них, кар’єристських чи інших подібних цілей, позбавлених суспільно корисного характеру, таке діяння не може вважати правомірним.

Далі, при виправданому ризику поставлена суспільно корисна мета має бути значною, що є оцінним поняттям. Проте в будь-якому разі вона повинна бути такою високозначущою, щоб бути співрозмірною зі шкодою, що заподіюється об’єкту кримінально-правової охорони. Ризиковані дії для досягнення незначної, хоча б і суспільно корисної мети, не є право­мірними. Нарешті, правомірний характер такому діянню надає сама на­явність зазначеної мети незалежно від того, чи вдалося особі її досягти.

8.  Об’єктом заподіяння шкоди при ризикованому діянні виступа­ють правоохоронювані інтереси особи (наприклад, її життя, здоров’я або власність), суспільні інтереси (наприклад, громадська безпека, громадський порядок, безпека руху транспорту) або інтереси держави (наприклад, недоторканність державних кордонів, збереження держав­ної таємниці, авторитет влади, порядок управління).

9. Характер діяння. Діяння, пов’ язане з ризиком, із зовнішнього боку збігається з фактичними ознаками якогось злочину, передбаченого КК (наприклад, вбивства, заподіяння тілесних ушкоджень, залишення в небезпеці, знищення або пошкодження майна, видача державної таємниці, порушення правил пожежної безпеки і т. д.). Відповідно до ч. 1 ст. 42 КК ризиковане діяння може виражатися як в активній (дія), так і в пасивній (бездіяльність) поведінці. Таке діяння, нарешті, повинно заподіювати шкоду правоохоронюваним інтересам. Ця шкода може бути двох видів: 1) поставлення об’єкта кримінально-правової охорони в небезпеку запо­діяння шкоди або 2) фактичне (реальне) заподіяння йому шкоди.

10. Своєчасність ризикованого діяння полягає в тому, що воно повинно бути вчинено лише протягом часу існування його підстави (виправданості ризику). Якщо ця підстава ще не виникла або, навпаки, вже минула, то вчинення ризикованого діяння, що спричинило заподі­яння шкоди правоохоронюваним інтересам, може тягти за собою від­повідальність на загальних засадах.

11. Межі заподіяння шкоди при вчинені діяння, пов’язаного з ри­зиком, у КК не передбачено. Це дає підставу для висновку про те, що будь-яка шкода, заподіяна при виправданому ризику, має визнаватися правомірною. Цим пояснюється той факт, що КК не встановлює й від­повідальності за перевищення меж заподіяння шкоди при виправдано­му ризику. Отже, якщо встановлено, що була підстава для вчинення ризикованого діяння (його виправданість), то поставлення в небезпеку будь-яких правоохоронюваних інтересів або фактичне заподіяння їм будь-якої шкоди повинно визнаватися правомірним діянням.

§ 8. Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації

1. Відповідно до ст. 43 КК не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону викону­вала спеціальне завдання у складі організованої групи чи злочинної орга­нізації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності.

2. Підставою заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам ви­ступає її вимушеність. Вона має місце тоді, коли в особи, яка входить до складу злочинної групи (організації), виникла необхідність брати участь у вчиненні злочину (наприклад, унаслідок примусу з боку ватаж­ка злочинної організації) і при цьому була відсутня реальна можливість (без ризику розкрити свій зв’язок із правоохоронними органами і тим самим поставити себе у небезпеку) відмовитися від участі в підготов- ленні або вчиненні злочину в складі такої групи (організації).

3.  Заподіяння шкоди на підставі ст. 43 КК має ознаки, що характе­ризують: 1) суб’єкта заподіяння шкоди; 2) його об’єкт; 3) характер дії (бездіяльності); 4) її мету; 5) межі заподіяння шкоди.

4.  Суб’єкт заподіяння шкоди — це особа, яка відповідно до чин­ного законодавства виконує спеціальне завдання у складі організованої групи чи злочинної організації. До таких суб’єктів належать: 1) не­гласні співробітники оперативних підрозділів і особи, які співробітни­чають із ними, що проникли в злочинну групу (п. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»); 2) штатні і поза­штатні негласні співробітники спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю, введені під легендою прикриття в орга­нізоване злочинне угруповання (ст. 13 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинніс­тю»); 3) учасники організованих злочинних угруповань, які дали згоду на співробітництво зі спеціальними підрозділами по боротьбі з орга­нізованою злочинністю (ст. 14 цього Закону).

5. Об’єкт заподіяння шкоди — інтереси особи, суспільства та держави, поставлені під охорону закону (наприклад, недоторканність громадянина, його власності, громадська безпека, порядок управління, державна таємниця та ін.).

6.  За своїм характером дія (бездіяльність) особи, яка заподіює шкоду у складі організованої групи чи злочинної організації, повинна збігатися з ознаками якогось злочину, за винятком тих, що передбаче­ні в ч. 2 ст. 43 КК (наприклад, особа може вчинити крадіжку, вимаган­ня, завдати потерпілому побоїв тощо).

7.  Метою участі особи в організованій групі чи злочинній орга­нізації, коли ця особа вимушена заподіювати шкоду правоохоронюва- ним інтересам, є попередження чи розкриття їх злочинної діяльності. Наявність іншої мети не може служити виправданням заподіяння за­значеної шкоди відповідно до вимог ст. 43 КК.

8.  Межі заподіяння шкоди визначаються, виходячи із змісту ч. 2 ст. 43. Особа, беручи участь в організованій групі чи злочинній орга­нізації, має право заподіяти будь-яку шкоду правоохоронюваним інте­ресам (наприклад, заподіяти потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження, брати участь у контрабанді, розкраданні чужого майна тощо), за винятком двох видів злочинів, вчинення яких свідчить про перевищення допустимих меж, передбачених у ч. 2 ст. 43 КК.

9.  Перевищення меж заподіяння шкоди — це вчинення особою при виконанні спеціального завдання одного із двох видів злочинів:

1)  умисного особливо тяжкого злочину, пов’язаного з насильством над потерпілим (наприклад, умисне вбивство), чи 2) умисного тяжкого злочину, пов’язаного із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або з настанням інших тяжких чи особливо тяжких на­слідків (йдеться про наслідки, які законодавець ставить в один ряд із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому).

10. Відповідальність за перевищення меж заподіяння шкоди визначена в ч. 3 ст. 43 КК. Насамперед особі за жодних умов не може бути призначене покарання у виді довічного позбавлення волі. Далі, якщо такій особі призначається позбавлення волі на певний строк, то його розмір не може перевищувати половини максимальної санкції, передбаченої за вчинення злочину (наприклад, якщо санкція за умисне вбивство за ч. 2 ст. 115 КК передбачає позбавлення волі на строк від 10 до 15 років, то суд не може призначити позбавлення волі на строк понад 7 років і 6 місяців). Нарешті, навіть у цьому разі виконання спеціального завдання розглядається як обставина, що пом’якшує по­карання (п. 9 ч. 1 ст. 66 КК).

Контрольні запитання

1. Що визнається обставинами, які виключають злочинність діяння?

2. Які є види обставин, що виключають злочинність діяння?

3. Якими є підстава та ознаки необхідної оборони?

4. Якими є межі необхідної оборони і за яких умов вони визна­ються перевищеними?

5. В яких випадках має місце уявна оборона і які її кримінально - правові наслідки?

6. Якими є підстава та ознаки затримання особи, що вчинила злочин?

7. Якими є підстава та ознаки крайньої необхідності?

8. Якими є підстава та ознаки виконання наказу або розпоря­дження як обставини, що виключають злочинність діяння?

9. Якими є підстава та ознаки діяння, пов’ язаного з ризиком?

10. Якими є підстава та ознаки виконання спеціального завдан­ня з попередження чи розкриття злочинної діяльності орга­нізованої групи чи злочинної організації?