§ 1. Купля-продажа (emptio-venditio)

Происхождение купли-продажи. Еще в древнейшие времена, с появ­лением частной собственности, возникает и получает большое распростране­ние договор, направленный на обращение вещей, на переход их из одного хо­зяйства в другое. Такой договор вошел в употребление еще до того, как появились деньги, и представлял собой непосредственный обмен вещи на вещь, т.е. мену (permutatio). Это соответствовало общим экономическим ус­ловиям общества, только что переходившего от натурального хозяйства к ме­новому.

Origo emendi vendendique a permutationibus coepit. Olim enim non ita erat nummus neque aliud merx, aliud pretium vocabatur, sed unusquisque secundum necessttatem temporum ac rerum utilibus in utilia permutabat, quando plerumque evenit, ut quod alteri superest, alteri desit. Sed quia non semper nec facile concurrebat, ut, cum tu haberes quod ego desiderarem, invicem haberem quod, tu accipere velles, electa materia est, cuius publica ac perpetua aestimatio difficul-tatibus permutationum aequalitate quantitatis subveniret. Eaque mate­ria forma publica percussa usum dominfumque non tarn ex substantia praebet quam ex quantitate, nec ultra merx utrumque, sed alterum pretium vocatur (D. 18.1.1. pr. Paulus). - Происхождение купли-про­дажи коренится в мене. Было такое время, когда не было денег, когда не называли одно — товаром, другое — ценой, а каждый, в зависимости от надобностей момента и от характера вещей, обменивал ненужное на то, что требуется: ведь нередко бывает так, что предмета, который для одного является лишним, дру­гому похватает. Но так как не всегда и не легко совпадало так, чтобы у тебя было то, что нужно мне, а я в свою очередь имел то, что хочешь получить ты, то был выбран предмет, получивший публичную постоянную оценку; посредством передачи его в равном количестве устраняли трудности непосредственного обмена. Этому предмету [мерилу ценностей] была придана пуб­личная форма, и он приобрел распространение и значение не cтолько по своей сущности, сколько по количеству, причем пере­стали называть товаром [merx] то, что дает и та и другая сто­рона, а один из предметов стали называть ценой [pretium].

В этих словах Павла рисуется историческая преемственность непосредст­венного обмена товара на товар, как первичной формы меновых сделок, и пришедшего ей на смену обмена товара на деньги, но опять-таки немедлен­ного (купля-продажа на наличные). Дальнейшее развитие привело к такому договору, когда немедленной передачи товара, с одной стороны, цены - с другой, могло и не быть, т.е. пришли к договору, по которому стороны при­нимают на себя взаимные обязательства: одна — передать товар, другая - уп­латить за него цену.

В Институциях Гая (4. 28) упоминается, что еще законы XII таблиц пре­дусматривали legis actio per pignoris capionem, в случае, когда кто-либо, купив жертвенное животное, не платил за него покупную цену. Из этих слов Гая можно заключить, что уже в эпоху XII таблиц была известна купля-продажа в кредит. Но в то время она не была консенсуальным контрактом. Купля-продажа в те далекие времена скорее напоминала реальные контракты (хотя она не принадлежала к их числу): в отношении res mancipi совершалась man-cipatio, т.е. торжественная форма передачи права собственности за кусок ме­талла (меди), который тут же взвешивали на весах; в отношении res nec man­cipi совершалась неформальная передача (traditio) вещи. Только в классическом римском праве складывается emptio-venditio в качестве консенсуального контракта.

Однако отголоски того периода в развитии римского права, когда денег еще не было и оборот довольствовался непосредственной меной товара на то­вар, слышны очень долго. Мы находим эти отголоски в спорах юристов, при­надлежавших к школам сабиньянцев и прокульянцев. Даже юрист III в. н.э. Павел (D. 18.1. 1.1), приводя споры сабиньянцев и прокульянцев по вопросу о том, «an sine nummis venditio dici hodieque possit... veluti si ego togam dedi, ut tunicam acciperem» (т. е. можно ли в настоящее время назвать продажей дого­вор, в котором одна сторона обязуется отдать другой стороне какую-нибудь вещь не за деньги, а за другую вещь, например, если я даю тебе верхнее пла­тье, тогу, а взамен получаю исподнюю одежду, тунику), не говорит категори­чески и безусловно, что подобного рода договор не может быть признан куп­лей-продажей, а называет вопрос спорным, dubitatur (представляет известные сомнения).

Поставив этот вопрос, Павел дает нам историческую справку, что юрис­ты сабиньянской школы (сам Сабин. Кассий) считали такую сделку куплей-продажей. Гай в своих Институциях (3. 41) сочувственно приводит слова Са­бина, что если лицо продает земельный участок и получает в качестве покупной цены за него раба, то следует отношение понимать так, что продан участок, за который в качестве покупной цены передан раб. Наоборот, юри­сты прокульянской школы (Прокул, Нерва) уже выделяли такой договор из купли-продажи в особый договор мены, permutatio. Павел признает более правильным взгляд прокульянцев и подкрепляет эту точку зрения таким со­ображением: если по договору вещь обменивается не на деньги, а на другую вещь, то это не соответствует смыслу купли-продажи: одно дело — продавать, другое — покупать; мы различаем продавца и покупателя; должны поэтому различать тегх, товар, и pretium, цена.

Эта последняя точка зрения, что купля-продажа предполагает передачу вещи не за какую-либо другую вещь, а за деньги, восторжествовала. При этом, с развитием торговли и хозяйственной жизни вообще все большее зна­чение приобретала купля-продажа не на наличные, а в кредит: исполнение договора купли-продажи происходит не одновременно с его заключением; устанавливается обоюдное обязательство: на стороне продавца — предоста­вить покупателю вещь, на стороне покупателя — уплатить за нее покупную цену.

Определение. Таким образом, контракт emptio-venditio в окончатель­ном его виде можно определить так: купля — продажа есть договор, посредст­вом которого одна сторона — продавец (venditor) обязуется предоставить другой стороне — покупателю (emptor) вещь, товар (тегх), а другая сторона — покупа­тель обязуется уплатить продавцу за проданную вещь определенную денежную цену, pretium.

Мегх, товар, pretium, цена являются существенными элементами догово­ра купли-продажи.

Консенсуальный характер договора. Купля-продажа является од­ним из консенсуальных договоров. Понятие консенсуального договора в римс­ком классическом праве и в праве Юстиниана не тождественны. Гай (3. 136) определяет консенсуальный договор, исходя из противоположности догово­ров формальных и неформальных: «Ideo autem istis modis consensu dicimus obligationes contrahi, quia neque verborum neque scripturae ulla proprietas desideratum — «договор признается заключенным consensu, т.е. простым со­глашением, раз не требуется ни произнесения verba, словесных формул, ни письменной формы, scriptura».

В этом противопоставлении выпадает категория реальных договоров, ко­торые также могут быть противопоставлены формальным договорам и в этом смысле оказываются в одной общей категории с консенсуальными договора­ми. Но если исходить из causa obligandi (основания установления обязатель­ства), консенсуальные контракты должны быть противопоставлены как фор­мальным, так и реальным договорам. Институции Юстиниана так именно и выделяют консенсуальные контракты в особую группу договоров, при кото­рой возникновение обязательств не только не связывается с выполнением ка­ких-либо формальных актов, но не предполагает даже и передачи вещи (как то имеет место при реальных договорах), а основано на одном только соглаше­нии (L 3.22. 1.).

Цель договора. Основная хозяйственная цель договора купли-прода­жи заключается в том, чтобы получить в хозяйство покупателя те или иные нужные для него вещи. Наиболее эффективное правовое средство для дости­жения этой цели состоит в том, чтобы сделать покупателя собственником не­обходимых вещей. Древнейшее право так и подходило к задаче: mancipatio (п. 196) была одновременно и древнейшей формой купли-продажи (на налич­ные) и способом приобретения права собственности. Классическое римское право не связывает, однако, с договором купли-продажи непосредственно та­кого правового результата. Оно разделяет обязательственный момент (приня­тие на себя продавцом обязательства предоставить покупателю обладание продаваемыми вещами) и момент получения покупателем права на вещь. Этот последний результат (получение покупателем непосредственного права на вещь) основывается на особом титуле, каким является фактическая пере­дача проданной вещи покупателю.

Предмет купли-продажи. Предметом купли-продажи может быть все, что не изъято из оборота, и в первую очередь - телесные вещи, следователь­но существующие в натуре и по общему правилу принадлежащие продавцу. Однако ни тот, ни другой признак, т.е. ни существование вещей в натуре в момент заключения договора, ни принадлежность их в этот момент продав­цу - не являются безусловно необходимыми. Отмеченное разграничение обязательственно-правовое и вещно-правового моментов расширяло сферу применения договора купли-продажи.

Так по римскому праву не было препятствий к заключению договоров купли-продажи чужих вещей, т.е. не принадлежащих продавцу. «Rem alienam distrahere quern posse nulla dubitatio est: narn emptio est et venditio: sed res emptori auferri potesU (D. 18. 1. 28, Ulpianus).

Ульпиан в этом отрывке определенно говорит, что не может быть сомне­ния в возможности продать чужую вещь; заключая такой договор, продавец берет на себя обязательство получить вещь от ее собственника и передать по­купателю. Как чисто обязательственный акт, купля-продажа и в этом случае получает действительную силу. Конечно, может случиться, что продавцу не удастся получить вещь от собственника, и он не сможет передать ее покупа­телю или хотя фактически и передаст, но не обеспечит обладания ею. Уль­пиан  поэтому сейчас же добавляет: «sed res emptori auferri potest», т.е. вещь может быть отобрана от покупателя (предполагается, ее собственником); в этом случае продавцу придется отвечать перед покупателем за понесенный последним ущерб; а если продавец заведомо, sciens, продал чужую вещь, при­чем покупателю не было известно, что вещь не принадлежит продавцу, в этом усматривалась недобросовестность продавца, и покупатель мог искать с продавца возмещения своего интереса, даже не ожидая отобрания вещи соб­ственником (D. 19.1. 30. 1).

Не имеет силы договор купли-продажи вещи, уже принадлежащей поку­пателю. хотя бы он того и не знал (D. 18.1, 16).

Последовательное проведение обязательственной природы купли-прода­жи позволяло удовлетворить и другую потребность хозяйственной жизни. Именно с развитием менового хозяйства нередко встречалась надобность продать   например, продукты сельского хозяйства раньше, чем они поспели (fructumolivae pendentis vendere (D. 18.1.39). Такие договоры о продаже бу­дущего урожая были допущены (D. 18.1. 8); в этом случае говорят о продаже rei futurae sivi speratae, т.е. вещи будущей или ожидаемой. Такого рода прода­жа считайся совершенной под отлагательным условием, т.е. ее правовые последствия должны возникнуть не немедленно, по заключении договора, а только по выяснении урожая.

От продажи будущей или ожидаемой вещи отличают продажу одних шан­сов на получение вещи (emptio spei, покупка надежды, например, улова рыбы). Эта последняя разновидность по существу как бы выходит за пределы купли-продажи и принадлежит скорее к так называемым рисковым или алеаторным договорам (alea emitur — покупается шанс, возможность — D. 18.4. 7).

В источниках нет достаточно четких указаний относительно практики купли-продажи вещей, определяемых родовыми признаками. Быть может, это объясняется упомянутым (п. 485) историческим развитием договора купли-продажи. Если первоначально купля-продажа совершалась в форме манципации, т.е. непосредственной передачи продаваемой вещи в собственность по­купателя, то, конечно, нужно было требовать, чтобы предмет купли-продажи был индивидуализирован, представлял собой certa species, определенную ин­дивидуальную вещь. Если продажа непосредственно переносит на покупате­ля право собственности, то нельзя продать зерно или масло «вообще», а толь­ко выделенное, конкретизированное (или с помощью тары или посредством указаний на территориальное нахождение продаваемого товара и т.п.), опре­деленное количество зерна, масла и т. п.; например, такое-то количество мас­ла в двух определенных сосудах, такое-то количество зерна, находящееся на таком-то складе, и т. п. Priusquam enim admetiatur vinum, prope quasi nondum venit (D. 18. 6. 11), т. е. до тех пор, пока не отлили (из общего количества) проданное вино, оно почти как бы не продано. Наоборот, если продается, до­пустим, всего зерно, какое находится in horreis (в данных амбарах), ключи от которых переданы покупателю, купля-продажа считается вполне завершен­ной (С. 4.48. 2).

Обязательство сдать известное количество вещей, определенных родовыми признаками, без ближайшей конкретизации предмета договора устанавлива­лось в Риме с помощью стипуляции. Эта договорная форма, видимо, удовле­творяла потребности практической жизни, вследствие чего можно было обхо­диться без купли-продажи вещей, определенных родовыми признаками.

Договор купли-продажи мог иметь своим предметом также res incorporalis, бестелесную вещь, т.е. право (например, право требования, право осу­ществления узуфрукта и т. п.).

Цена. Второй существенный элемент купли-продажи — цена (pretium). «Договор купли-продажи считается заключенным, — говорит Гай, — когда до­говорились о цене, хотя бы цена и не была еще уплачена» (3.139).

Цена должна выражаться в денежной сумме (numerata pecunia); в этом от­личие купли-продажи от мены, при которой эквивалентом вещи, передавае­мой одной стороной, является также какая-нибудь вещь, даваемая, в свою очередь, другой стороной (Гай. 3. 141).

Цена должна быть определенной, cerium (Гай. 3. 140). Впрочем, между римскими юристами существовали большие разногласия по вопросу о том, до какой степени должна непременно доходить эта определенность. Общепризнано было, что цена не может быть поставлена в зависимость от усмотрения покупателя: quanti velis (сколько пожелаешь), quanti aequum putaveris (сколь­ко признаешь, справедливым) и т.п. (D. 18.1. 35.1). Но определить цену пу­тем ссылки на заключение третьего сведущего лица (quanti Titius rem aestimaverit, во сколько оценит вещь Тиций) юристы прокульянской школы при­знавали допустимым (Гай. 3.140).

Признавалось возможным определить цену и такими ссылками, как на­пример: «покупаю вещь за ту цену, за какую ты сам ее приобрел», и даже «за ту сумму какая имеется в кассе (in area)»; Ульпиан объясняет допустимость такого определения цены тем, что в подобных случаях имеется не неопреде­ленность по существу (in rei veritate incertum), а неизвестность цифры в дан­ный момент (D. 18.1. 7.1).

Моменты принудительного регулирования цен. В условиях менового хозяйства рабовладельческого общества цена складывалась в зависимости от условий рынка, и в отдельных случаях могла быть то выше, то ниже нормаль­ной стоимости вещи.

В императорский период, однако, была сделана попытка принудительно­го регулирования (при некоторых отношениях) размера покупной цены. Именно, рескриптом Диоклециана 285 г. н.э. было допущено в известных случаях расторжение купли-продажи вследствие так называемой laesio enormis, чрезмерной убыточности договора для продавца.

Rem maioris pretil si tu vel pater tuus minoris pretii distraxit. humanum est, ut vel pretium te restituente emptoribus fundum venditum recipias auctoritate intercedente iudicis, vel, si emptor elegerit, quod deest iusto pretio recipies. Minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars veri pritii soluta sit (C. 4.44.2). - Если ты или твой отец продали за бесценок вещь, стоящую дороже, то человечно признать, что ты можешь, при содействии судебной власти, получить обрат­но имение, преданное тобой, с одновременным возвращением по­купателю уплаченной им цены, или же, если покупатель предпо­чтет такой выход, ты можешь дополучить недостающее до справедливой цены. Цена считается слишком низкой, если она ниже половины действительной стоимости.

Этот рескрипт Диоклециана истолковывается различно. Некоторые усма­тривают основание этой нормы в борьбе законодателя с возможным обманом со стороны покупателя, в желании дать средство помощи заблуждавшемуся продавцу и пр. Более вероятным следует признать такое понимание рескрип­та Диоклециана, что им принимается во внимание стесненное материальное положение продавца во время продажи. В пользу этого объяснения рескрип­та говорит то, что покупатель, заплативший за вещь вдвое дороже по сравне­нию с ее действительной стоимостью, не мог ссылаться на laesio enormis. Об­мануть может покупатель, но может и продавец, заблуждение также может быть и на стороне продавца и на стороне покупателя; таким образом, если бы в этих моментах заключалось основание рескрипта, он должен был поставить в одинаковое положение продавца, продавшего вещь дешевле половины ее   стоимости, и покупателя, заплатившего за вещь более, чем вдвое, дороже ее стоимости.

Рескрипт предусматривает только средство защиты потерпевшего продав­ца — быть может, потому, что стесненное материальное положение может побудить к невыгодной продаже (чтобы получить срочно требующуюся сум­му денег), но не вынуждает к невыгодной покупке; материальные затрудне­ния чаще заставляют покупку отложить. Вмешательство императорского за­конодательства в «свободное соглашение» сторон, в самом важном его пункте — в отношении цены, исходит, по-видимому, из тех же мотивов, ка­кие привели к институту querela nоn numeratae pecuniae (п. 465): законодатель заботится о сохранении за плательщиками налогов их имущественной мощ­ности.

Покупатель, не желавший доводить дело до расторжении купли-продажи, мог доплатить разницу до настоящей цены и таким путем сохранить за собой купленную вещь.

Тому же Диоклециану принадлежит попытка установить общие для всей империи таксы на некоторые товары: edictum de pretiis rerum venalium 301 г.

Обязательство продавца. Продавец принимает на себя по договору купли-продажи обязательство предоставить вещь покупателю. Римские юрис­ты не говорят, что продавец обязан перенести на покупателя право собствен­ности на вещь; а Ульпиан даже положительно замечает, что если кто продает земельный участок, несение necesse поп habet fundum emptoris facere (т.е. нет необходимости переносить право собственности на покупателя) (D. 18. 1. 25. 1). Классические юристы предпочитают выражаться так, что продавец обязан предоставить habere Исеге (обеспеченную правом возможность обладания — D. 21. 2. 8; D. 19. 1. 30. 1 и др.); ввести покупателя in vacuam possessionem (D. 41. 2. 33) и таким путем предоставить беспрепятственное, свободное, прочное обладание проданной вещью. Такой vacua possessio покупатель не получает, если какое-то другое лицо in possessione est проданной вещи (D. 19. 1.21.1).

Противопоставляя передачу беспрепятственного и прочного обладания проданной вещью перенесению права собственности, римские юристы не за­бывают все же, что специфической особенностью договора купли-продажи является, как бы то ни было, намерение сторон передать вещь окончательно, так, чтобы она стала вещью покупателя. Если стороны не имеют в виду пере­ход вещи в собственность покупателя, то можно говорить о найме вещи, о ка­ком-либо другом договоре, но только не о купле-продаже, говорит Лабеон (D. 18. 1. 80. 3). Еще нагляднее рассуждение Ульпиана. Первая обязанность продавца, говорит этот юрист, rerti praestare, id est tradere — предоставить по­купателю вещь, т.е. совершить в его пользу traditio. Дальше юрист различает два случая. Если продавец был собственником вещи, то передачей вещи он делает собственником и покупателя; а так как традиция вещи приводит к пе­ренесению права собственности только в том случае, если передача соверше­на именно с таким намерением, то, следовательно, Ульпиан исходит из того положения, что по договору купли-продажи стороны конечной целью имеют перенесение на покупателя права собственности. После этого Ульпиан останавливается на другом возможном случае, а именно если продавец сам не был собственником: естественно, что он не сделает тогда собственником и покупателя, а следовательно, вещь может быть виндицирована ее собствен­ником, продавец будет тогда нести ответственность evictionis nomine, за эвикцию вещи (D. 19. 1.11. 2).

Ответственность за эвикцию вещи. Эвикцией вещи (от слова evincere — вытребовать, отсудить) называется лишение покупателя владения по­лученной от продавца вещью, вследствие отсуждения ее каким-либо третьим лицом на основании права, возникшего до передачи вещи продавцом поку­пателю. Все эти признаки: а) утрата покупателем фактического владения купленной вещью, б) по судебному решению, в) состоявшемуся по основа­нию, возникшему до передачи вещи от продавца покупателю, — являются су­щественными.

В Дигестах рассказывается такой казус. Некто купил участок земли в про­винции; часть покупной цены он уплатил, а остальную часть задержал. Про­давец предъявил иск об уплате остальной части; к этому времени покупатель умер: его наследник против иска продавца сослался на то, что по распоряже­нию принцепса (ex praecepto principal!) купленная земля отчасти отчуждена, отчасти предназначена для раздачи в награду ветеранам (veteranis in praemia adsignatas). Возник вопрос: можно ли относить на счет продавца futures (если исходить из момента договора) casus evictionis post contractam emptionem (эвикцию в силу основания, возникшего после заключения договора купли). Юрист дает на этот вопрос отрицательный ответ (D. 21. 2.11. pr. Paulus).

Если отсуждение состоялось (претендующий на вещь emptorem in evic-tione rei vicerit), но практически вещь осталась за покупателем, последний не получает иска к продавцу из эвикции (D. 21. 2. 57 рг.).

Не дается покупателю иск на основании эвикции, если лишение владения купленной вещью следует приписать его собственному нерадению и беззабот­ности; в частности, если покупатель не поставил продавца в известность о за­явленной третьим лицом претензии и этим лишил его возможности отстоять право покупателя на владение вещью (С. 8. 44. (45) 1. 8.9), либо плохо защи­щался на суде (bonam causam vitio suo... perdidit — D. 21. 2. 63. 2), либо поку­патель соглашается на разрешение спорного вопроса третейским судом (D. 21. 2. 56.1) и т. п.

Не является также эвикцией тот случай, когда продавец продал и передал покупателю не принадлежащую ему вещь, и покупателю пришлось (чтобы упрочить свое положение) уплатить собственнику вещи ее цену, покупатель все же может в этом случае переложить на продавца понесенный расход (D. 21. 2. 29 рг.; 19. 1.13. 15).

Для признания эвикции не является существенным, чтобы вещь была отсуждена от покупателя на основании виндикационного иска. Если покупа­тель лишается владения вещью, вследствие, например, удовлетворения иска залогового кредитора, ответственность продавца имеет место на общих осно­ваниях ответственности за эвикцию, лишь бы право, на основании которого произошло отобрание у покупателя вещи, уже существовало в момент пере­дачи проданной вещи (D. 21. 2. 34. 2). В Дигестах мы находим следующий казус. К покупателю предъявлен иск об узуфрукте (предполагается, установ­ленном до продажи вещи). Гай решает вопрос в том смысле, что покупатель должен привлечь к делу продавца, как если бы истец истребовал часть куп­ленной вещи, т.е. приравнивает этот случай к частичной эвикции (D. 21. 2. 49). Равным образом, источники признают эвикцию в случае присуждения покупателя по иску о разделе общей собственности (actio communi dividundo), ноксальному иску и пр.

В древнейшую эпоху римского права, когда купля-продажа совершалась посредством манципации, в случае предъявления третьим лицом иска к по­купателю, направленного на отобрание от него вещи (в особенности, иска виндикационного), на продавца возлагалась обязанность помочь покупателю в отражении этого нападения (auctoritatem defugere). Если продавец не ока­зывал этого содействия, или, хотя и оказывал, но безрезультатно, и покупа­тель лишался купленной вещи, он мог взыскать с манципанта двойную сум­му указанной в манципационной формуле цены, в качестве штрафа; для этой цели служила actio auctoritatis.

Позднее, когда продажа стала совершаться без манципации, вошло в прак­тику, при заключении договора купли-продажи более или менее ценных ве­щей, совершать дополнительную стапуляцию и, посредством этой дополни­тельной сделки, выговаривать от продавца на случай эвикции двойную покупную цену (duplae stipulatio) (D. 21.2.16.1; 21.1). Подобного рода стипуляции были настолько распространены, что их стали связывать с самим поня­тием купли-продажи, и если продавец отказывался заключить такую стипуляцию, признали возможным предъявление иска непосредственно ex empto, из купли. Возможность такого иска объясняется в Дигестах следующим образом: еа enim, quae sunt moris et consuetudinis, in bonae fidei iudiciis debent venire (то, что вошло в нравы и обыкновения, должно быть принято к рассмотрению в процессе, построенном на Ьопа fides, добросовестности) (D. 21.1. 31. 20).

Таким образом, развитие права в этой области завершилось признанием за покупателем права на основании самого договора купли-продажи, незави­симо от совершения стипуляции, в случае эвикции вещи искать с продавца возмещения убытков в порядке регресса (обратного требования). Sive tota res evincatur, sive pars, habet regressum emptor in venditorem, т.е. эвинцируется ли вся вещь или часть ее, покупатель имеет регресс к продавцу (D. 21. 2.1. pr.).

Ответственность продавца за эвикцию вещи отпадает, если покупателю при заключении договора купли-продажи было известно, что третьему лицу принадлежит на покупаемую вещь право, на основании которого оно может ее эвинцирорать (С. 8. 44. 27). Допускались также специальные соглашения между продавцом и покупателем о сложении первым с себя ответственности за эвикцию (pacta de non praestanda evictione), лишь бы со стороны продавца не было при этом допущено dolus; другими словами, ответственность с про­давца не снимается, если ему было известно, что ему не принадлежит права собственности на продаваемую им  вещь, а он это обстоятельство от покупа­теля скрыл и таким обманным путем добился согласия покупателя на сложе­ние с себя ответственности за эвикцию (D. 21. 2. 69 pr. 5; D. 19.1. 6. 9).

Если продавец отчуждал вещь, на которую не имел права, но эвикция произошла не в то время, когда вещь находилась во владении покупателя, приобревшего от него эту вещь, а после того, как вещь прошла через несколько рук, так что вещь отсуждена от одного из последующих ее приобретателей, то иски на основании эвикции должны предъявляться последовательно каж­дым покупателем к своему продавцу, пока не дойдут до непосредственного виновника отчуждения не принадлежащей ему вещи (D. 21. 2.61).

Содержание претензии покупателя к продавцу по поводу имевшей место эвикции проданной вещи определяется ее регрессным характером: покупа­тель перекладывает на продавца весь тот ущерб, какой он потерпел в резуль­тате эвикции. Иск покупателя не сводится к простому истребованию покуп­ной цены (которая оставалась бы у продавца после эвикции вещи без достаточного основания); при определении содержания требования покупа­теля исходят из того имущественного интереса, какой представляет для поку­пателя сохранение вещи: evicta re ex empto actio non ad pretium dumtaxat recipiendum, sed ad id quod interest competit (в случае эвикции вещи иск дается покупателю не только на возвращение покупной цены, но на возмещение всего интереса) (D. 21. 2. 70).

Если имела место эвикция не полная, а частичная, то и возмещение ин­тереса покупателя дается в соответствующем размере (D. 21. 2.1).

Ответственность продавца за недостатки проданной вещи. Таким об­разом, продавец обязан предоставить покупателю свободное и спокойное об­ладание вещью (дать vacuam possessionem) и обеспечить покупателя от эвик­ции проданной вещи со стороны третьих лиц, а если эвикции произойдет -возместить покупателю ущерб.

Этим не исчерпывается ответственность продавца: он обязан предоста­вить вещь в надлежащем состоянии и по качеству: если вещь передана в та­ком виде, что или ее невозможно использовать по назначению или она обес­ценена вследствие имеющихся в ней недостатков, в этом нельзя видеть исполнение продавцом принятой на себя по договору обязанности.

Ответственность продавца за надлежащее качество проданной вещи раз­вивалась постепенно, причем наряду  с правилами, регламентировавшими этот вопрос в отношении общегражданских договоров купли-продажи, в римском праве сложилась еще особая система норм, определявших ответст­венность продавца за пороки и недостатки рабов и скота, продававшихся на рынках.

Цицерон в своем произведении «De officiis» (III, 16), противопоставляя право XII таблиц праву своего времени, говорит: «Cum ex XII tabulis satis esset ea praestari, quae essent lingua nuncupata, quae qui infltiatus esset dupli poenam subiret». Эта фраза означает, что по законам XII таблиц достаточно было пре­доставить вещь с такими качествами, какие были прямо обещаны; невыпол­нение данного обещания влекло за собой штрафную ответственность продав­ца в двойном размере; если же вещь имела обещанные при продаже свойства, продавец считался исполнившим свою обязанность. Этот принцип ответственности лишь за то что было прямо обещано, в сущности, характеризует ци­вильное римское право в течение ряда последующих столетий. Расширение

ответственности продавца за недостатки вещи произошло в практике куруль­ных эдилов, регулировавших торговлю на рынках и базарах, и лишь в класси­ческую эпоху из основной области применения эдикта курульных эдилов (торговля на рынках и базарах) расширенная ответственность была распрост­ранена и на общегражданские договоры продажи.

По цивильному праву продавец отвечает за свои заявления и обещания, dicta et promissa. Эти два понятия разграничиваются в источниках (D. 21.1.19. 2) так: dictum — простое заявление, когда имеется только nudus sermo, простой разговор (но имевший серьезное значение); promissum — прямое обещание, оформлявшееся иногда в форме стипуляции. Но ответственность продавца имела место только при условии, если заявления и обещания делались ut praestentur, поп ut iactentur (D. 21. 1. 19. 3), т.е. нужно разграничивать серьез­ные заявления, делаемые с целью установления ответственности, и простое расхваливание товара, с которым нельзя связывать принятие продавцом на се­бя ответственности (или, по выражению Флорентина, то, что говорится соmendandi causa, в целях простой рекомендации продаваемой вещи) (D. 48. 1. 43. pr.).

Таким образом, по цивильному праву продавец несет ответственность пе­ред покупателем, если он прямо обещал, что вещь имеет такие-то положи­тельные качества, а их не оказалось, или что вещь не страдает такими-то не­достатками, а они имеются в вещи. Например, продавец заверил покупателя в честности продаваемого раба, а он оказался вором, заверил, что раб — ис­кусный мастер, а в действительности он такими качествами не отличается:

продавец отвечает перед покупателем, так как он quod adseveravit, non praes-tat (не предоставляет обещанного) (D. 21. 1. 17. 20). Но при решении вопро­са о том, сдержал ли продавец свои обещания, нужно подходить с масштабом, соответствующим жизни. Гай дает такую иллюстрацию этого тезиса: если продавец обещал, что продаваемый раб — трудолюбивый, то нельзя требо­вать, чтобы он работал дни и ночи, или если продавец заверил, что раб отли­чается серьезностью, то нельзя требовать серьезности quasi a philosopho (как от философа) (D. 21. 1. 18).

Наряду с этим, продавец отвечает и в тех случаях, когда в его действиях можно усмотреть dolus, т.е. намеренное сокрытие, умолчание об известных продавцу и не известных покупателю недостатках, с целью сбыть негодную вещь: например зная, что продаваемый раб страдает определенной болезнью, продавец скрывает это обстоятельство от покупателя (D. 21. 1. 14. 9).

Впрочем, норму об ответственности продавца за умолчание о недостатках продаваемой вещи, поскольку речь идет о цивильном праве, нужно понимать несколько ограничительно. Дело в том, что римское право было проникнуто индивидуалистическим принципом, в силу которого один из контрагентов в договоре не обязан был заботиться о том, чтобы не пострадали интересы дру­гого контрагента. Поэтому ответственность за умолчание (reticentiae poena, по выражению Цицерона) обусловливается тем, что недостатки продаваемой вещи неизвестны и не должны быть известны покупателю, а продавец этим пользуется и старается склонить покупателя к договору. Римские юристы да­ют нам такую казуистику: покупатель слепой, а продавец ничего не говорит  о недостатках (D. 18.1.11. pr.); продавец не сообщает, что рядом с продавае­мым участком такой сосед, что если бы покупатель об этом знал, он не ку­пил бы имения: продавец отвечает за недостатки проданной вещи (D. 18. 1. 35. 8); наоборот, если продается слепой раб, покупатель должен это видеть, и если он все-таки раба покупает, ему не дается иска к продавцу (D. 21. 1. 14. 10; D. 18.1.43.1).

В таких границах установилась в римском праве ответственность продав­ца по общегражданским договорам продажи. Торговый оборот этими норма­ми не удовлетворился. Живые торговые отношения требовали создания боль­шей уверенности у участников этого оборота в том, что заключаемые сделки не таят в себе никаких опасностей, что из них не возникнет убытков, кото­рых не на кого будет переложить.

В Риме особенно большое значение имели сделки продажи, совершаемые на рынках, так как здесь продавались наиболее ценные для рабовладельчес­кого хозяйства товары: рабы и скот. Эти сделки находились под наблюдени­ем особых должностных лиц, именовавшихся курульными эдилами. В част­ности, в компетенцию курульных эдилов входило рассмотрение споров, возникавших на почве рыночных сделок.

В этой практике курульных эдилов по рассмотрению споров из сделок рыночной продажи выработались специальные правила, вошедшие в эдикты, издававшиеся курульными эдилами. Эти правила установили ответствен­ность продавца за скрытые недостатки вещи, т.е. такие, которые не бросают­ся в глаза, так что обнаружить их нельзя даже при внимательном осмотре то­вара.

Относящиеся сюда постановления эдикта курульных эдилов дошли до нас в следующем виде;

1. Qut mancipia vendunt certiores faciant emptores, quid morbi vitiive cuique sit, quis fugitivus errove sit noxave solutus non sit: eademque omnia, cum ea mancipia venibunt, palam recte pronuntianto, quodsi mancipium adversus ea venisset, sive adversus quod dictum promissumve fuerit cum veniret, fuisset, quod eius praestari oportere dicetur: emptori omnibusque ad quos ea res pertinet indicium dabimus, ut id mancipium redhibeatur (D. 21.1.1.1). - 1. Кто продает res mancipi [рабов, скот], должен ставить покупателей в известность, ка­кой болезнью или каким пороком страдает каждая продаваемая вещь, не является ли раб беглым или бродягой или подлежащим ноксальной ответственности,* которой еще не понес; все это продавцы должны объявлять откровенно и правильно при прода­же этих res mancipi если какая-нибудь res mancipi продана вопре­ки этому или вопреки тому, что было указано и обещано при про­даже, то, по заявлении соответствующей претензии, мы дадим покупателю и всем, кого это касается, иск, направленный на то, чтобы купленная вещь была возвращена продавцу.

2. Aediles aiunt: «Qui iumenta vendunt, paiam recte dicunto, quid in quoque eorum morbi vitiique sit,.., si quid ita factum non erit... morbi... vitlive causa inemptis faciendis in sex mensibus, vel quo minoris cum venirent fuerint, in anno iudicium dabimus...» (D. 21. 1. 38. pr.). - 2. В эдильском эдикте сказано: «Кто продает вьючный скот, должен откровенно и правильно заявлять о болезнях и пороках, какими страдает каждое из продаваемых животных... если этого не бу­дет сделано, — то мы дадим на этом основании иск или направ­ленный на расторжение договора [буквально чтобы сделать скот некупленным] в пределах шести месяцев, или же иск по по­воду того, что продававшийся скот стоил дешевле [нормальной стоимости]; этот последний иск будет даваться в пределах го­дичного срока».

Из этих фрагментов эдильского эдикта видно, что в борьбе против прода­жи вещей, имеющих недостатки, которых покупатель не мог заметить при за­ключении договора, были введены два иска: один был направлен на то, что­бы «сделать вещь некупленной», или вернуть стороны в то положение, в каком они находились при заключении договора (это — actio redhibitoria), другой иск был направлен на уменьшение покупной цены (отсюда его назва­ние: actio quanti minoris).

Слова эдикта, напоминающие продавцу о необходимости предупреждать покупателя о недостатках, имеющихся в продаваемой вещи, могут вызвать предположение, что в качестве необходимого условия для предъявления эдильских исков было знание продавца о недостатках, имеющихся в прода­ваемой вещи. В действительности, такого требования не ставилось: продавец отвечал по эдильским искам даже в том случае, если он сам не знал о суще­ствовании недостатков вещи. Ульпиан (D. 21.1.1, 2), пояснив, что целью из­дания эдильского эдикта было бороться с обманами со стороны продавцов и помочь покупателям, в дальнейшем изложении говорит: нужно знать, что продавец должен отвечать, даже если он сам не знал о тех фактах, за которые эдильский эдикт возлагает на продавцов ответственность. Ульпиан добавляет затем, что это — вполне справедливо: продавец мог все эти сведения иметь: с другой стороны, покупателю от того не легче, продает ли ему продавец вещь с недостатками ignorantia an calliditate (в виду собственного неведения или обманным образом).

Буквальный текст эдикта охватывал только mancipia, iumenta, т.е. вещи, особенно часто продававшиеся на рынках (скот и рабы). Впоследствии пра­вила эдильского эдикта об ответственности продавца за недостатки продан­ной вещи были применены и к случаям продажи других вещей.

Из отдельных мест Дигест можно было бы заключить, что это распрост­ранение действия эдильского эдикта было проведено не только ко времени Ульпиана (hoc edictum pertinere non tantum mancipiorum verum ceterarum quoque rerum, т.е. этот эдикт относится к продаже не только res mancipi, но и прочих вещей) (D. 21. 1. 36), но даже было известно Лабеону, жившему при Августе: Labeo scribit edictum aedilium curulium de venditionibus rerum esse tarnearum, quae soli sint (т.е. недвижимостей) quam earum quae mobiles aut se moventes (т.е. движимых неодушевленных и одушевленных) (D. 21. 1.1 pr) Однако, оба эти отрывка внушают подозрения в их подлинности; упоминание о других вещах, кроме res mancipi, видимо, является творчеством соста­вителей Дигест. Во всяком случае, в праве Юстиниана изложенные правила распространялись на продажу всякой вещи.

После этих общих замечаний об эдильских исках нужно остановиться на каждом из них в отдельности.

Один из этих исков называется actio redhibitoria: это — иск, имеющий це­лью расторжение сделки между продавцом и покупателем. Ульпиан дает сле­дующую ссылку на Юлиана: «lulianus ait iudicium redhibitoriae actionis utrumque, id est venditorem et emptorem, quodammodo in integrum restituere debere»; это значит, по словам Юлиана, процесс по actio redhibitoria должен как бы восстановить обе стороны, и продавца и покупателя, в прежнее (быв­шее до заключения договора) положение (D. 21. 1. 23. 7).

Из этой общей характеристики actio redhibitoria следует, что вещь счита­ется как бы некупленной и возвращается продавцу, а продавец обязан возвра­тить покупателю полученную с него цену. Вещь возвращается со всеми при­надлежностями к ней; при этом покупатель обязан вернуть также полученные от вещи плоды, доходы и всякие вообще приращения и выгоды (si quid post venditionem natum adquisitum fuerit — D. 21. 1. 1. 1), а также все то, что должно бы поступить к покупателю при надлежащей с его стороны заботливости, но по его culpa, по его небрежности не поступило (D. 21.1. 23. 9). Наряду с этим, покупатель отвечает за происшедшее (за время нахождения у него вещи) ухудшение и всякое вообще уменьшение ценности вещи если только такой результат получился по вине покупателя, либо кого-нибудь из его домашних (familia), либо управляющего (procurator) (D. 21. 1 25 pr 1) Словом, вещь должна быть возвращена в таком состоянии, в каком она была бы, если бы купли-продажи вовсе не было (perinde ас si neque emptio neque venditio intercessit) (D. 21. 1. 60). Пока причитающееся продавцу (проданная вещь, принадлежности к ней, плоды и пр.) не предоставлено покупателем он не может претендовать на возвращение ему продавцом цены (ordine fecerunt aediles, ut ante vendtiori emptor ea omnia quae supra scripta sunt praestet sic deinde pretium consequatur) (D. 21. I. 25. 10).

С другой стороны, если покупатель произвел затраты в целях сохранения вещи на определенной хозяйственной высоте или просто улучшил вещь он в известных случаях имеет, в свою очередь, право требовать от продавца возме­щения затрат. В какой мере и при каких условиях получает покупатель возме­щение затрат, произведенных на купленную и затем возвращаемую продавцу вещь. решается в каждом отдельном случае по конкретным обстоятельствам

Из отдельных казусов, встречающихся в дошедших до нас отрывках сочи­нений римских юристов (например D. 21.1. 29. 3. 30.1 и др.), можно вывести такие правила. Текущие расходы по содержанию вещи идут в зачет с получае­мой от вещи пользой; например, поскольку при возвращении купленного жи­вотного покупатель не платит продавцу за пользование животным в течение времени от получения вещи до ее возвращения, расходы на прокормление животного покупателю не возмещаются. Другие необходимые издержки (т.е. про­изведенные для сохранения вещи, например, на лечение заболевшего раба и спасение его жизни) подлежат возмещению. Возмещаются по общему правилу и полезные, т.е. хозяйственно целесообразные, хотя и не безусловно необхо­димые, издержки; во всяком случае возмещаются затраты, которые сделал бы и сам продавец, затраты, сделанные в соответствии с желаниями продавца (ех voluntate venditoris — D. 21. 1. 27). Издержки, не вызывавшиеся ни необходи­мостью, ни хозяйственной целесообразностью, так называемые произволь­ные, возмещению не подлежат. Для осуществления права на возмещение про­изведенных затрат за покупателем признавалось ius retentionis, т.е. право задержать возвращение вещи до тех пор, пока продавец не возместит покупа­телю причитающейся ему суммы (D. 21. 1. 29. 3. 58. pr.).

Продавец обязан вернуть в этом случае покупателю покупную цену и обычные проценты с этой суммы (D. 21.1. 29. 2).

Таким образом, actio redhibitoria направлена на восстановление того по­ложения, какое было бы, если бы купли-продажи данной вещи не было. Это общее значение actio redhibitoria приводит, между прочим, к тому, что за вре­мя нахождения у покупателя вещи, подлежащей возвращению продавцу на основании actio redhibitoria, риск случайной гибели вещи несет продавец (во­преки общему правилу, что риск случайной гибели вещи лежит на покупате­ле, см. п. 495). Следовательно, при случайной гибели проданной вещи про­давцу пришлось бы по actio redhibitoria вернуть покупную цену, самому не получая вещи обратно (у римлян в таких случаях говорили, что проданный раб возвращается мертвым: mortuus redhibetur, что равносильно, конечно, то­му, что ничего не возвращается).

Actio redhibitoria можно было предъявить только в пределах шестимесяч­ного срока, который исчислялся с момента продажи utiliter, т.е. то время, в продолжение которого иска нельзя было предъявить по уважительным при­чинам, не засчитывалось в этот шестимесячный срок.

Если по этому иску удовлетворения добровольно не поступало, взыскива­лись следуемые суммы в двойном размере (D. 21.1. 45).

В тех случаях, когда проданная вещь страдает такими недостатками, ко­торые не делают невозможным ее использование, но только в известной ме­ре снижают ее пригодность для той цели, для которой она приобреталась, эдильский эдикт давал покупателю другой иск — actio quwti minoris. С помо­щью этого иска можно было добиться снижения покупной цены пропорцио­нально тому, насколько снизилась, вследствие оказавшегося в вещи недо­статка, ее пригодность и ценность. Этим иском мог воспользоваться покупатель и в тех случаях, когда в его распоряжении был и более сильный по последствиям иск — actio redhibitoria. Покупатель мог просить, вместо actio redhibitoria, более слабое средство — actio quanti minoris, в частности, в тех случаях, когда он пропускал шестимесячный срок на предъявление пер­вого иска: дело в том, что actio quanti minoris можно было получить в течение годичного срока (исчисляемого так же, как и при actio redhibitoria).

С течением времени принципы ответственности продавца по эдильскому эдикту оказали влияние и на ответственность по цивильному иску actio   empti; так, было признано, что продавец может отвечать и по actio empti (ex empto tenetur), независимо от того, знал ли он сам о пороках продаваемой ве­щи или нет; в последнем случае лишь уменьшается самый размер ответствен­ности продавца, которая сводится тогда к соответствующему снижению по­купной цены.

В Дигестах содержится следующий отрывок из сочинения Ульпиана. ссы­лающегося на другого классического юриста - Юлиана. Этот последний, по словам Ульпиана, в отношении того, что присуждается по actio empti, прово­дит различие между продавцом, продавшим вещь, страдающую недостатками, сознательно и продавшим по неведению. Если недостатки проданной вещи не были известны продавцу, то по иску покупателя (actio empti) продавец должен уплатить лишь ту сумму, на которую покупатель заплатил бы дешевле, если бы знал о недостатках вещи; если же продавец знал о недостатках проданной вещи, он несет ответственность за весь ущерб, понесенный покупателем от договора; например, если из-за купленного на подпорку здания бревна, ока­завшегося гнилым, рухнет здание, или если проданное больное животное за­разит стадо покупателя, продавцу придется уплатить стоимость здания в пер­вом примере, полную сумму интереса покупателя в получении здорового, годного для пользования животного, стоимость лечения своего скота и т.д. — во втором примере. (D. 19.1.13 рг.).

Несмотря на отмеченные признаки сближения цивильных и эдильских исков (в том смысле, что с помощью цивильной actio empti можно было осу­ществить содержание эдильского иска), все же различие этих исков сохраня­ло практическое значение: не одинаковы были сроки, в течение которых можно было предъявить иск; было различие в размерах ответственности (по actio empti — возмещение ущерба покупателя, по actio redhibitoria — растор­жение договора с вытекающими отсюда последствиями, по actio quanti minoris — уменьшение покупной цены).

Обязанность покупателя. Покупатель обязан уплатить покупную це­ну. Платеж покупателем цены, если договором сторон не предусматривалась отсрочка или рассрочка платежа, являлся необходимым условием для приоб­ретения покупателем права собственности на проданную вещь (D. 18. 1. 19).

Periculnm est emptoris. Если по заключении договора купли-продажи проданная вещь погибнет по случайной причине, т.е. без вины в том как про­давца, так и покупателя, то неблагоприятные последствия этого факта ложат­ся на покупателя. Это значит, что покупатель обязан платить покупную цену (а если уже уплатил ее, не имеет права требовать ее возвращения), несмотря на то, что продавец вследствие случайной причины не может исполнить ле­жащей на нем обязанности предоставления вещи. Это выражают афоризмом: periculum est emptoris — риск случайной гибели проданной вещи лежит на по­купателе (если, конечно, в договоре стороны не предусмотрели иного поло­жения).

Cum autem emptio et venditio contracta sit… periculum rei venditae statim ad emptorem pertinet, tametsi adhuc ea res emptori tradita non sit, itaque si homo mortuus sit vel aliqua parte corporis laesus fuerit, aut aedes totae aut aliqua ex parte incendio consumptae fuerint... emptoris damnum est, cui necesse est, licet rem non fuerit nactus, pretium solvere quidquid enim sine dolo et culpa venditoris accidit, in eo vendrtor securus est (J. 3.23.3). - Как только заключена купля-продажа, риск гибели проданной вещи переходит на покупателя, хотя бы к это­му времени вещь и не была фактически передана покупателю. Та­ким образом, если проданный раб умрет или потерпит какое-ни­будь повреждение, или сгорит проданный дом, весь или в части, -ущерб от этого ложится на покупателя, которому необходимо платить покупную цену, хотя он и не получил купленной вещи. Продавец не несет ответственности за то, что случится поми­мо его умысла или небрежности (т.е. без его вины).

Этот принцип выражен прямо и в источниках классической эпохи (на­пример, в D. 18. 6. 8. pr.) и является характерным для римского права.

Правило «periculum est emptoris» резко расходится с общим принципом римского права — «casum sentit dominus» (т.е. последствия случайностей, ка­кие могут постигнуть вещь, приходится ощущать собственнику этой вещи). С точки зрения этого общего правила, если вещь, по заключении договора куп­ли-продажи, но еще до передачи покупателю погибает или повреждается, риск должен был бы несть продавец, так как при этих обстоятельствах имен­но он является собственником проданной вещи. Только после фактической передачи вещи (traditio) право собственности переходит (при наличии других необходимых условий) к покупателю, и следовательно, с точки зрения пра­вила «casum sentit dominus», только тогда, естественно, можно было бы воз­ложить на покупателя риск случайной гибели или порчи вещи. В действи­тельности же покупатель несет этот риск независимо от того, стал ли он уже собственником купленной вещи или еще нет.

Было приложено немало усилий для того, чтобы объяснить это исключи­тельное правило. Некоторые авторы видят объяснение правила periculum est emptoris в том, что первоначальной формой продажи была mancipatio, сразу переносившая право собственности на покупателя, так что ему приходилось нести риск и по общему правилу casum sentit dominus; когда в дальнейшем за­ключение обязательственного договора купли-продажи и перехода права собственности к покупателю разъединились, установившееся положение со­хранилось в силу известного консерватизма римского права (из новейших ав­торов сторонником, этого объяснения является Monier, Manuel elementaire de droit remain, 1944, II, № 116). Большим распространением и признанием пользуется другое объяснение, также исходящее из исторических корней купли-продажи (его придерживается, например, французской романист Girard). До того, как этот договор получил признание в качестве консенсуального, той цели, для которой в классическом римском праве служит emptio-venditio, достигали с помощью двух отдельных стипуляций. «Обещаешь ли дать мне раба Стиха?» — спрашивал покупатель продавца и получал утвер­дительный ответ. «Обещаешь ли уплатить мне 100?» — спрашивал продавец покупателя и также получал на свой вопрос утвердительный ответ. Так возникали два стипуляционных обязательства. Конечно, хозяйственно эти две стипуляций являлись взаимно обусловленными, но, в виду формального и абстрактного характера стипуляций, обе эти стипуляций юридически были совершенно самостоятельны, а потому каждая имела свою судьбу, не связан­ную с судьбой другой стипуляций. Отсюда и получалось, что обстоятельства могли сложиться так, что стипуляция, совершенная покупателем о передаче ему проданной вещи, оказывалась неисполнимой, притом без всякой в том вины продавца, т.е. случайно, вследствие чего продавец освобождался от ис­полнения своего обязательства.

Между тем, другая, встречная стипуляция сохраняла силу: поскольку это обязательство имело абстрактный характер, не было связано с основанием, по которому обязательство установлено, обязавшийся уплатить 100 по-преж­нему был обязан платить, хотя его право требования (по первой стипуляций) отпало. С этим положением практика так свыклась, что те же самые послед­ствия случайной гибели проданной вещи продолжали применяться и тогда, когда косвенный порядок оформления купли-продажи двумя стипуляциями перестал быть необходимым, так как получил признание консенсуальный контракт emptio-venditio.

В соответствии с переходом на покупателя с момента заключения догово­ра несения риска случайной гибели или порчи проданной вещи, к нему по­ступают и всякого рода случайные приращения, улучшения и т.п., последо­вавшие по заключении договора.

Id, quod post empitonem fundo accessit per alluvionem vel perit, ad emptoris commodum incom modumque pertinet: nam et si totus ager post emptionem fleumine occupatus esset, periculum esset emptoris: sic igitur et commodum eius esse debet (D. 17.6.7. pr). - Увеличение или уменьшение участка вследствие естественного влияния воды [намыва] относится к выгоде или невыгоде покупателя; если бы весь участок после купли-продажи оказался занятым рекой, это было бы риском покупателя; следовательно, и случайные выго­ды должны также поступить в его пользу.

Взаимосвязь обязательств продавца в покупателя. Таким образом, из договора emptio-venditio возникали два взаимных обязательства: продавец был обязан предоставить покупателю проданный предмет, гарантировать беспре­пятственное habere licere, отвечать за эвикцию и недостатки вещи, а покупа­тель был обязан уплатить условленную цену. Продавцу давалась actio venditi для того, чтобы добиться принудительным порядком исполнения обязательст­ва со стороны покупателя (если он добровольно не исполнял обязательства), и обратно, покупатель получал actio empti для удовлетворения своих претен­зий к продавцу. Оба эти иска были из категории actiones bonae fidei (п. 62), при которых не было культа буквы договора, а принималась во внимание под­линная воля сторон.

Обязательства, лежащие на продавце и покупателе, по своему значению одинаково существенный и, притом, внутренне связаны: продавец потому принимает на себя обязательство изложенного выше содержания, что из то­го же договора должно возникнуть встречное, по смыслу договора эквива­лентное, обязательство покупателя, и обратно, покупатель обязуется упла­тить покупную цену потому, что продавец обязуется предоставить ему продаваемый .предмет. В этом смысле купля-продажа является типичной синаллагматичёской сделкой (п. 477).

Добавочные соглашения при купле-продаже. Договор купли-прода­жи мог сопровождаться добавочными соглашениями.

1. In diem addictto. In diem addictio ita fit: «ille fundus centum esto tibi emptus, nisi si quis intra kalendas lanuarias proximas meliorem condicionem fecerit, quo res a domino abeat» (0.18.2.1). - Оговорка in diет addictio делается так: данный участок пусть считается купленным тобою за 100; но если до ближайших январских календ кто-либо предложит более выгодные условия, вещь должна уйти от собственника.

Таким образом, addictio in diem представляет собой добавочное соглаше­ние, присоединяемое к договору купли-продажи и состоящее в том, что до­говор прекращает действие, если в течение указанного в соглашении срока продавцу кто-нибудь предложит более выгодные условия. Однако, покупа­тель может предупредить такие последствия, ввиду признаваемого за ним права преимущественной покупки: как только к продавцу поступает предло­жение более выгодных условий по сравнению с теми, на каких куплена вещь данным покупателем, продавец обязан сообщить об этом покупателю, и если последний согласится эти условия принять, вещь остается за ним (D. 18.2. 8).

2. Lex commjssoria. Cum vendltor fundi in lege Ita caverit: «si ad diem pecunia soluta non sft, ut fundus inemptus sit», Jta accipitur inemptus, si vendltor inemptum eum esse velit (D. 18.3.2). - Когда продавец участка включит в договор условие: «если покупная цена не будет уплачена в такой-то срок», участок должен считаться не куплен­ным, если продавец желает того.

Такое условие и называется lex commissoria. В сомнительных случаях оно рассматривается как резолютивное, или отменительное (...magis est, ut sub condicione resolvi emptio, quam sub condicione contrahi videatur — D. 18. 3. 1). Как видно из приведенной выше оговорки «si venditor inemptum eum esse velit», действие lex commissoria может быть устранено выражением воли про­давца оставить договор купли-продажи в силе (такая воля усматривается, на­пример в требовании покупной цены, несмотря на наступление срока, пре­дусмотренного в lex commissoria) (D. 18. 3. 4. 2; 7).

Если продавец не выразил воли на сохранение договора купли-продажи, наступление lex commissoria разрушает сложившееся договорное отношение. При этом, если несоблюдение условия о платеже покупной цены к опреде­ленному сроку произошло в силу обстоятельства, зависевшего от покупателя, то все, что покупатель дал продавцу в задаток или под другим названием ос­тается у продавца. Лишаясь суммы, какую он успел уплатить продавцу поку­патель зато сохраняет за собой плоды, полученные от проданной вещи (в пределах уплаченной суммы - D. 18. 3.4.1). Вообще же, продавец при наступлении lex commissoria получает не только проданную вещь но и всякого рода доходы, полученные от нее покупателем, а также возмещение за вред причиненный этой вещи покупателем. Для осуществления судебным порядком вытекающих отсюда претензий продавцу дается actio venditi (хотя договор и утрачивает силу).

(3) В договор купли-продажи может быть включено условие что если (в пределах известного срока) вещь понравится покупателю, она остается за ним. Si Stichus intra certum diem tibi placuerit, erit tibi emptus aureis tot» - «ecли раб Стих понравится тебе в пределах известного срока, он будет считаться купленным тобою за столько-то золотых. (I. 3. 23. 4). По желанию сторон та­кому условию может быть придано значение отлагательного (суспензивного) или отменительного (резолютивного).

(4) Купля-продажа может сопровождаться добавочным соглашением от­носительно обратной покупки вещи продавцом у покупателя или обратной продажи вещи покупателем продавцу (в зависимости от того кому принадлежит право заявить о повороте купли-продажи). При отсутствии в таком доба­вочном соглашении указания, на каких условиях должна быть совершена об­ратная покупка или продажа, предполагается, что она совершается на условиях первоначального договора (D. 19. 5.12).

Действие добавочного соглашения об обратной покупке или продаже ве­щи по смыслу этого соглашения - обязательственное: по заявлению одной стороны, другая обязывается заключить договор об обратной купле-продаже.

§ 2. Договоры найма (locatio-conductio). Общие положения

Виды найма. Римское право знает три отдельных договора найма-а) наем вещей (locatio-conductio rerum), б) наем услуг (locatio-conductio onerarum), в) наем работы или подряд (locatio-conductio operis или operis faciendn Общее между этими тремя договорами обычно усматривается в том что одна сторона обязуется предоставить другой стороне пользование известным объектом, а другая сторона обязуется уплатить первой стороне за пользование оп­ределенное денежное вознаграждение. Однако, по этому признаку можно сблизить две первых разновидности найма - наем вещей и услуг ; но определение договора подряда, как договора о пользовании, было бы искусственным: этот последний договор направлен не на пользование рабочей силой контрагента, как таковой, а на результат его труда

Разграничение найма и купли -продажи. В некоторых отношениях до­говоры найма сближались с договорами купли-продажи. Так Гай указывает что как договор купли-продажи для своей действительности предполагает соглашение сторон относительно pretium certum (определенной цены) так и при найме, если не установлена merces certa (определенное вознаграждение) поп videtur locatio et conductio contrahi (договор найма не считается заключенным).

Отдельные жизненные казусы возбуждали у римских юристов сомнения, конструировать ли их как договоры найма или купли-продажи. Например, вещь сдается in perpetuum, навсегда, но при условии ежегодного взноса определен­ной платы за пользование. — (Гай склоняется к характеристике договора, как locatio-conductio — 3.145). Другой казус: одно лицо предоставляет другому сво­их гладиаторов на таких условиях, что это второе лицо должно уплатить перво­му за гладиаторов, вышедших из боя невредимыми, по 20 динариев, а за убитых или искалеченных — по 1000 динариев. (Гай считает, что в отношении первых имеет место locatio-conductio в отношении вторых emptio-venditio — 3. 146). За­каз колец золотых дел мастеру из его золота характеризуется как купля-прода­жа, из золота заказчика — как locatio-conductio (Гай. 3. 147).

Эти и подобные примеры привели Гая даже к общему заключению, что  договоры emptio-venditio и locatio-conductio имеют между собой familiartatem aliquam, некоторую близость, родство (3.145). Тем не менее, грань между этими двумя видами консенсуальных контрактов достаточно отчетлива: по договору купли-продажи покупателю предоставляется постоянное обладание вещью (habere licere); договор найма имеет целью предоставление вещи, или услуг во временное пользование за определенное вознаграждение, исчисляе­мое пропорционально времени пользования, а договор найма работы имеет свое специфическое содержание (см. п. 511).

Иски из договора найма. Договор locatio-conductio, подобно emp­tio-venditio, является синаллагматическим. Каждая сторона по договору име­ет самостоятельный иск (actio locati и actio conducti). Оба эти иска — Ьопае fidei (см. п. 62).

§ 3. Наем вещей (locatio-conductio rerum)

Определение. Наймом вещей (locatio-conductio rerum) называется такой договор, по которому одна сторона (наймодатель, locator) обязуется предоста­вить другой стороне (нанимателю, conductor) одну или несколько определенных ве­щей для временного пользования, а эта другая сторона обязуется уплачивать за пользование этими вещами определенное вознаграждение (merces, pensio) и по окончании пользования возвратить вещи в сохранности наймодателю.

В одном месте Институций Гая (4. 28) содержится упоминание о том, что по законам XII таблиц предусматривалась legis actio per pignoris capionem на тот случай, когда наниматель вьючного скота не платил вознаграждения за пользование им. Отсюда делается заключение, что уже в эпоху XII таблиц до­говоры о найме вещей стали проникать в практику (хотя они и не имели еще характера консенсуальных контрактов), и что первоначальным предметом этого договора был именно рабочий скот, быть может, также рабы (для ис­пользования их в сельском хозяйстве, в частности, для уборки урожая и пр.). Этим историческим происхождением договора некоторые исследователи объясняют и особенности римской терминологии. При locatio-conductio rei получающий вещь в пользование (равно, как при locatio-conductio operarum — сторона, получающая право на исполнение для нее другой сторо­ной личных услуг) именуется conductor, тогда как при третьей разновиднос­ти договора найма — locatio-conductio operis — термин conductor употребляется для обозначения стороны, принявшей на себя исполнение работы: наняв на рынке животное или раба, наниматель «уводил» их с собой, отсюда он и получил наименование conductor; применять же этот термин к подрядивше­му исполнение другим лицом известной работы, как законченного целого, — основания не было.

В дальнейшем контракт locatio-conductio rei получил более широкое при­менение, в частности, в области найма земельных (сельскохозяйственных) участков, городских жилищ и др.

Классовый характер имущественного найма. Среди свободных рим­ских граждан очень рано появилась резкая имущественная дифференциация. Наряду с крупными помещиками, обладавшими огромными латифундиями и обрабатывавшими их трудом множества рабов, образовалась многочисленная прослойка бедных крестьян, свободных, но малоземельных или вовсе беззе­мельных. Эти безземельные и малоземельные крестьяне были вынуждены снимать у рабовладельца-помещика небольшие клочки земли (parcellae) для обработки. С другой стороны, в городах было много бедняков, не имевших собственных домов и нанимавших себе у богатых домовладельцев жилище. Экономическое соотношение наймодателей и нанимателей приводило к соот­ветствующему умалению прав нанимателя: его экономическая зависимость от наймодателя сказалась, между прочим, в том, что наниматель вещи, в частно­сти, земельного участка, не признавался в Риме владельцем и не пользовался самостоятельной защитой против всякого рода самовольных посягательств на его землю и хозяйство (п. 179). Отразить такие самовольные нарушения обла­дания снятым земельным участком наниматель мог только через посредство сдатчика, на имя которого считался обладающим данным участком нанима­тель. Легко понять, как возрастала в силу этого зависимость нанимателя от сдатчика, и без того дававшая себя знать.

Предмет договора. Предметом locatio-conductio rei могли быть вещи и движимые и недвижимые; но из движимых вещей — только такие, которые не принадлежат к числу потребляемых, так как иначе была бы не исполнима обязанность нанимателя возвратить по окончании найма ту самую вещь, ка­кая была получена по договору. Не обязательно было, чтобы наймодатель, был собственником сдаваемой вещи: можно было отдать внаймы и чужую  вещь.

В Дигестах Павел рассказывает такой казус. Одно лицо сдало другому не принадлежащее первому здание за 50; наниматель пересдал его третьему ли­цу за 60; (о поднайме — см. п. 506);  собственник здания не соглашается на проживание в нем этого третьего лица и требует его выселения. По поводу этого казуса римский юрист говорит, что поскольку выселение третьего лица приведет к ответственности перед ним нанимателя, последнему придется по­терять сумму 60, за которую был сдан дом; в этой сумме наниматель предъя­вит иск к первому лицу, сдавшему внаймы чужую вещь (D. 19. 2. 7).

Из этого решения Павла видно, что принципиальный вопрос о действи­тельности договора сдачи в наем не принадлежащей наймодателю вещи со­мнений не вызывает; все рассуждения юриста ведется в такой плоскости, что, поскольку сдающий чужую вещь не может обеспечить нанимателю беспрепятственное пользование вещью, он должен возместить ущерб, понесенный нанимателем от нарушения договора.

Помимо вещей в подлинном смысле, или вещей телесных, в качестве предмета договора найма в источниках упоминаются и некоторые права, на­пример, узуфрукт (D. 7. 1.12. 2), так называемые нетелесные вещи, res incor-porales.

Вознаграждение за пользование (наемная плата) нормально должно оп­ределяться в денежном выражении; только в договорах сельскохозяйствен­ной аренды допускается определять арендную плату в натуре (известное ко­личество продуктов, в частности — известная доля урожая), откуда такие арендаторы получили и наименование — coloni partiarii, арендаторы из доли, арендаторы-дольщики (D. 19. 2. 25.6). Если в других случаях лицо, получаю­щее вещь в пользование, принимало на себя обязательство дать за это в поль­зование другую вещь и т.п., то такой договор не считался за locatio-conductio, а рассматривался в качестве своеобразного договора (D. 19. 5. 5. 2).

Срок не является необходимым элементом договора locatio-conductio rei:  возможно предоставление вещи в пользование на неопределенный срок, и тогда договор в любое время может быть прекращен по заявлению каждой стороны.

Обязанности наймодателя. На наймодателе лежит обязанность пре­доставить нанимателю пользование нанятой вещью (или вещью и плодами от нее) — uti, frui, licere praestare. Вместе с вещью должны быть переданы и при­надлежности к ней (например, при сдаче земельного участка обычный ин­вентарь: quae soleat instrument! nomine conductor! praestare) (D. 19. 2.19. 2).

Вещь должна быть предоставлена своевременно. Несоблюдение этой обя­занности дает нанимателю право отступиться от договора. В Дигестах дается такой казус.

Снят земельный участок на пять лет; в течение первого года наниматель не был допущен к пользованию участком; за нанимателем признается право отказаться от договора, хотя бы в дальнейшем наймодатель и был готов пре­доставить участок нанимателю. Это право нанимателя мотивируется тем, что, не получив нанятого участка, он, вероятно, снял другой, так что, если бы наймодатель мог настаивать на соблюдении договора, нанимателю пришлось бы платить арендную плату за два участка, а для этого нет оснований (sera est enim patientia fruendi, quae offertur eo tempore, quo frui colonus aliis rebus illigatus non potest, т.е. запоздалым является предоставление пользования, пред­лагаемое тогда, когда наниматель уже вступил в другой договор и не может брать в пользование данный участок — D. 19. 2. 24. 4).

Своевременность предоставления понимается, конечно, в жизненно ра­зумных границах; так, если в приведенном примере с пятилетней арендой наймодатель предоставил пользование участком с опозданием на несколько дней, такая просрочка не оправдывает отказа нанимателя от договора.

Обязанность наимодателя предоставить нанимателю вещь в пользование не исчерпывается однократной передачей вещи нанимателю: наймодатель обязан в течение всего срока найма обеспечить нанимателю возможность с по­койного и соответствующего договору пользования вещью. Для этого наймодатель должен производить необходимый ремонт отданной внаем вещи, чтобы поддерживать ее в течение всего срока договора в годном для пользования со­стоянии, устранять препятствия, которые может встретить с чьей-либо сторо­ны наниматель и т. п.

Ex conducto actio conductori datur. Competit autem ex his causis fere: ut puta si re quam conduxit frui ei non liceat (forte quia possessio ei aut totius agri aut partis non praestatur, aut villa non reficitur vel stabulum vel ubi greges eius stare oporteat) vel si quid in lege conductionis convenit, si hoc non praestatur, ex conducto agetur (D. 19.2.15.1). - Нани­мателю дается actio conduct!. Этот иск он получает почти только по следующим основаниям: например, если для него ока­зывается не возможным пользование (быть может, потому, что ему не предоставляется владение всем участком или частью его, либо если не ремонтируется дом, стойло или то место, где ему нужно разместить стадо); тем же иском может воспользо­ваться наниматель и в том случае, если ему не предоставляет­ся то, что специально предусмотрено содержанием договора.

Если предоставленная в пользование вещь оказывается непригодной для пользования или, по крайней мере, это пользование не дает всего того хозяй­ственного эффекта, какое наниматель с достаточным основанием рассчиты­вал от него получить, то, как видно из приведенных в источниках казусов, применялись принципы, аналогичные тем, на которых строилась ответствен­ность продавца за недостатки проданной вещи. Так, если нанимателю при за­ключении договора были известны или должны были быть известны недо­статки нанятой вещи, наймодатель не несет ответственности; договор сохраняет свою силу. Например, наниматель снял vitiosas aedes, здание, на­ходящееся в неисправном состоянии; по словам Ульпиана, такие нанимате­ли habent quod sibi imputent (имеют, за что им нужно винить себя) (D. 39. 2. 13. б). С другой стороны, знание или незнание о недостатках вещи самого наимодателя может иметь значение для определения характера последствий предоставления вещи с пороками, но не оправдывает наимодателя. Напри­мер, берут внаймы винные бочки, которые оказываются худыми, и вино вы­текает; наймодатель отвечает за это даже в том случае, если он сам не знал об этом недостатке бочек (пес ignorantia eius erit excusatio, его незнание не по­служит для него извинением); иное дело, если сдается в аренду пастбище, а на нем выросла вредная трава и скот нанимателя погиб или ухудшился: най­модатель обязан возместить нанимателю quod interest (в размере его интере­са), если наймодателю были известны свойства травы на сданном пастбище;  но если он сам не знал о вредных свойствах травы, он только теряет право на получение наемной платы (D. 19. 2.19. 1).

Ответственность наимодателя за недостатки сданной внаймы вещи выра­жается в возмещении всего интереса нанимателя в тех случаях, когда вещь оказывается непригодной для пользования по тому назначению, какое име­лось в виду договором. Однако возможно в этих случаях и иное последствие, а   именно: нанимателю принадлежит право отказаться от договора. Если пользо­вание вещью возможно, но с меньшим хозяйственным эффектом и удобства­ми, наниматель может с помощью actio conducti требовать снижения наемной платы (D. 19.2.25.2;27.рг.).

Наймодатель отвечает за всякую вину (omnis culpa): ubi utriusque utilitas vertitur, ut in empto, ut in locate... et dolus et culpa praestatur (в таких договорах, которые направлены на удовлетворение интересов обеих сторон, как в дого­воре купли, найма... имеет место ответственность и за dolus и за culpa) (D. 13. 6. 5. 2 i. f.).

Наймодатель, нарушающий договор, обязан возместить нанимателю весь ущерб, который он терпит от этого, включая и lucrum, т.е. ту выгоду, которую должен был получить от этого договора наниматель (quanti eius interfuit frui, in quo etiam lucrum eius continebitur) (D. 19. 2. 33).

Если невозможность, пользования вещью для нанимателя наступает без вины в том наймодателя, он не несет за это ответственности перед нанимате­лем, но и не имеет права требовать наемную плату за то время, пока пользо­вание вещью было невозможно по такой случайной причине (D. 19. 2. 33). Из этого можно сделать вывод, что риск в данном случае лежит на наймодателе: periculum est locatoris.

Наймодатель обязан также платить за отданную внаймы вещь всякого ро­да публичные повинности, налоги и пр. (D. 43. 10. 1 unica. 3).

Обязанности нанимателя. Наниматель обязан платить наймодателю за пользование вещью условленную наемную плату пропорционально време­ни пользования. По общему правилу наемная плата вносилась по истечении соответствующего промежутка времени (postnumerando); при наличии спе­циального соглашения сторон наемная плата могла вноситься и вперед (praenumerando). Если наниматель внес наемную плату вперед, а пользование в течение всего периода, за который внесена наемная плата, оказалось невоз­можным не по вине нанимателя (например, сгорел или обрушился нанятый дом), нанимателю дается actio condicti для возврата наемной платы (D. 19. 2. 19.6). Если без вины нанимателя пользование становится менее полным или менее удобным, наниматель имеет право на соответствующее уменьшение наемной платы (D.I 9. 2. 27. рг.). Неиспользование нанятой вещи без уважи­тельных причин не освобождает нанимателя от обязанности платежа наем­ной платы.

Алфен рассматривает такой казус. Наниматель бросил нанятую вещь, ис­пугавшись какой-то опасности, угрожавшей в данном месте; спрашивается, обязан ли он тем не менее вносить наемную плату? Ответ дается такой: если было достаточное основание для страха, то, хотя бы фактически опасности и не было, наниматель освобождается от платежа наемной платы, и к этому (вероятно, составителями Дигест) добавлено: «sed si causa timoris iusta non fuisset, nihilo minus debere» («но если не было достаточного основания испы­тывать страх, наниматель обязан уплатить за пользование») (D. 19. 2. 27. I).

Однако если обстоятельства не позволили нанимателю использовать наня­тое имущество, его обязанность платить наемную плату может иногда отпасть;   так именно решается вопрос в том случае, если наймодателю удалось сдать   существо на это время другому нанимателю и получить с него наемную плату: неиспользование нанимателем нанятой вещи не должно причинять ущерб  наймодателю, но и не должно его обогащать.

Вопрос о платеже наемной платы получил специальную регламентацию для того случая, когда она определена в натуре в известном количестве продуктов, получаемых при сельскохозяйственной аренде. Различные случайные об­стоятельства могут сильно повлиять на урожай и так его понизить что для арендатора окажется непосильной арендная плата, установленная по договору.

Классические римские юристы (D. 19. 2. 15. 2-5. 7) подошли к этому вопросу так. Во-первых, если имела место vis cut resist! non potest (так называ­емая непреодолимая сила), вследствие чего пропал урожай, наниматель ос­вобождается от обязанности платежа наемной платы; все вообще необычные случайности относятся на риск наймодателя (si labes facta sit omnemque fruc-tum tulent, damnum coloni non esse. ne supra damnum seminis amissi mercedes agn praestare cogatur - если произошел обвал и уничтожил все плоды то это не должно быть ущербом нанимателя, чтобы с него нельзя было принуди­тельно взыскивать наемную плату за участок сверх того убытка который он терпит от утраты семян). Если же nihil extra consuetudinem accident ничего чрезвычайного не произошло, то убытки от недорода и т.п. несет наниматель.

В отношении неурожая, постигшего нанятый участок, классические юри­сты дают еще такое указание: урожайность - дело случайное: один год - не­урожайный, а другой - дает обильный урожай; поэтому в неурожайный год когда арендатору трудно уплатить полную арендную плату, следует допустить remissio mercedis, уменьшение арендной платы; но если последующие годы будут урожайными, Наймодатель получает арендную плату и за неурожайный.

Наниматель должен пользоваться вещью в соответствии с договором и хо­зяйственным назначением вещи. Пробелы в договоре должны восполняться исходя из принципов справедливости (conductor omnia secundum lecem conductionis facere debet et si quid in lege praetennissum fuerit. id ex bono et aequo debet praestare, т.е. наниматель должен делать все в соответствии с условиями договора а что в договоре пропущено - то предоставлять по справедливости.

Наниматель несет ответственность за всякого рода повреждения и ухуд­шения нанятой вещи, если они произошли по его вине (хотя бы легкой culpa levis): quod si culpa coloni quid eorum (т.е. из предоставленных наймодателем предметов) corruptum sit, ex locato eum teneri (если по вине нанимателя что-нибудь из полученного от наймодателя будет испорчено, наниматель отвеча­ет по actio locati) (D. 19. 2. 19. 2).

По окончании найма нанятая вещь должна быть возвращена без задержки, в надлежащем состоянии. В императорский период (конституцией 484 г) было установлено, что если наниматель добровольно нанятую вещь не воз­вращает, а доводит дело до суда, он присуждается не только к возвращению нанятой вещи, но и к уплате ее стоимости, подобно тому, как отвечает invasor alienae possessions, захватчик чужого владения; так защищался интерес собственника. Во всяком случае, уже по классическому праву признавалось,   что наниматель обязан уплатить убытки, которые несет наймодатель от не­своевременного возвращения нанимателем нанятых вещей.

С своей стороны, наниматель, быть может сделал на вещь, находившую­ся в его пользовании, те или иные издержки. Спрашивается, в какой мере эти его затраты подлежат возмещению со стороны наймодателя?

В Дигестах говорится:

In conducto fundo si conductor sua opera aliquid necessario vel utiliter auxerit vel aedificaverit vel instituerit, cum id non convenisset, ad recipienda ea quae impendit ex conducto cum domino fundi experiri potest (D. 19. 2. 55.1). - Если наниматель участка на свои средства как-то увеличил его ценность, возвел какое-то строение или что-то устроил, хотя договором это не было обусловлено, причем эти мероприятия были или необходимыми или хозяйственно целесо­образными, он может предъявить к собственнику участка actio conducti о возмещении ему сделанных затрат.

Наоборот, в отношении всякого рода пристроек к нанятому зданию Ульпиан (присоединяясь к мнению более раннего юриста — Лабеона) решает во­прос в том смысле, что наниматель, с помощью actio conduct!, может осуще­ствить ius tollendi (право снять пристроенное), при условии, если от этого нанятое здание не потерпит ухудшения, но сохранит прежний вид (D. 19. 2. 19.4). Ульпиан не упоминает о том, что сделанные нанимателем пристройки были необходимы или хозяйственно целесообразны. Поэтому два приведен­ных отрывка источников можно согласовать между собою так, что в тех слу­чаях, когда издержки можно считать необходимыми (impensae necessariae) или полезными, хозяйственно целесообразными (impensae utiles), нанима­тель имел право требовать от наймодателя их возмещения; если же издержки не имели такого значения, а сделаны были по личному вкусу или желанию нанимателя (impensae voluptuariae), то он не имел права на их возмещение, а мог лишь, воспользоваться ius tollendi, правом отделить от вещи «вложения» в нее, при условии, однако, если это можно сделать без ухудшения вещи.

Поднаем. Наниматель не лишен права, если нет противоположного соглашения с наймодателем, передать нанятую вещь в пользование другому лицу (поднаем). Nemo prohibetur rem quam conduxit fruendam alii locare, si nihil aliud convenit (C. 4. 65. 6). Разумеется, такая передача нанятой вещи поднани­мателю не снимает с нанимателя ответственности перед наймодателем за со­хранность вещи и надлежащее ее использование. Наниматель вообще отвечает от своего имени, suo nomine (в данном случае это значит как за свою вину) за вину всех quoscumque induxerit, кого допустит к нанятой вещи (D. 19. 2.11. pr.).

Отчуждение сданного в наем имущества. Социально-экономическое положение нанимателя в Риме и преимущественная забота закона о наймодателях сказались на регламентации этого договора, в частности, в том, что рим­ское право строго последовательно проводило обязательственно-правовую природу имущественного найма. Важнейшим выводом из этого принципа бы­ло то положение, что если наймодатель до истечения срока имущественного найма отчуждал сданное имущество, новый собственник не был связан договором своего предшественника (emptori quidem fundi necesse non est stare Honum, cui prior dominus locavit, nisi ea lege emit - C. 4. 65. 9), покупатель фстка не обязан оставлять на нем арендатора, которому сдал этот участок предыдущий собственник, кроме того случая, когда соответствующее условие было включено в договор купли-продажи. Нередко это выражают афоризмом, что по римскому праву «купля прекращает наем». Этот афоризм не точен: от­чуждение сданной внаймы вещи не снимает с наймодателя ответственности перед нанимателем, следовательно, договор между ними не считается прекра­щенным.

Qui fundum fruendum vel habitationem alicui locavit, si aliqua ex causa fundum vel aedes vendat, curare debet, ut apud emptorem quoque eadem pactione et colono frui et inquilino habitare liceat: alioquin prohibitus is aget cum eo ex conducto (D. 19.2.25.1). - Если сдавший ко­му-нибудь участок в аренду или помещение почему-нибудь прода­ет этот участок или дом, то он должен позаботиться, чтобы покупатель разрешил арендатору участка и нанимателю поме­щения продолжать пользоваться этими вещами по заключенно­му тем или другим договору. В противном случае, если покупа­тель участка или дома не позволит нанимателю пользование по договору, наниматель — будет иметь иск из договора найма к продавцу.

Таким образом факт отчуждения сданной внаймы вещи не прекращает действия договора найма, но осуществление нанимателем пользования наня­той вещью будет находиться в зависимости от согласия нового собственника вещи, на которого договор предшественника автоматически не распростра­няется. Если новый собственник не дает нанимателю согласия на пользова­ние вещью, первоначальный наймодатель несет ответственность по договору.

Прекращение договора. В некоторых случаях договор locatio-conductio rei мог быть прекращен односторонним отказом от него той или другой сто­роны. Такое право признавалось за нанимателем, в частности, в том случае, если предоставленная наймодателем вещь оказалась непригодной для поль­зования: например, снятое жилое помещение совершенно затемнено сосед­ней постройкой - certe quin liceat colono vel inquilino relinquere conductionem, nulla dubitatio est (D. 19. 2. 25. 2). Несомненно, в этом случае наниматель мо­жет отказаться от найма. Наниматель мог также отказаться от договора, если пользование вещью связано с серьезной опасностью (D. 19. 2. 27. рг).

В ряде случаев имеет право прекратить договор наймодатель.

Diaetae, quam teconductam habere dicis, si pensionem domino insulae solvis, invitum te expelli non oportet, nisi propriis usibus dominus esse necessariam earn probaverit aut corrigere domum maluerit aut tu male in re locata versatus es (C. 4.65. 3). - Если ты снимаешь квартиру и платишь домовладельцу наемную плату, то тебя нельзя выселить помимо твоего желания, кроме тех случаев, когда домовла­делец докажет, что квартира ему необходима для собственных надобностей, или если он желает ремонтировать дом или eслu ты плохо обращался с нанятым помещением.

По поводу этой конституции нужно заметить, что в ней проглядывает за­бота не только о наймодателе, но и о нанимателе. Причиной этой сложности мотивов, проникающих конституцию, является то обстоятельство, что в им­ператорском Риме к найму прибегали уже не одни только бедняки, но и представители господствующего класса.

Из приведенной конституции видно, что наймодатель мог прекратить до­говор, если наниматель не платит наемную плату.

Из Дигест (19. 2. 54. 1) мы узнаем, что прекращение договора допускается, если наниматель не внес наемной платы biennii continui, т.е. за два года под­ряд. Договор можно расторгнуть, если покупатель злоупотребляет своим пра­вом, пользуется вещью так, что портит ее и т.д.; если нанятая вещь требует ре­монта, а выполнение его невозможно без прекращения пользования нанимателя; наконец, если вещь оказалась необходимой для личных надобно­стей наймодателя (последнее основание для прекращения договора еще раз выявляет социально-экономическую зависимость нанимателя, вынужденного оставить нанятый дом или землю только в виду того, что собственник нанятой вещи имеет личную надобность в ней).

Что касается других оснований прекращения договора найма вещей, то (в дополнение к общим положениям о прекращении обязательств — см. п. 345) нужно заметить, что смерть той или другой стороны не прекращает этого договора (I. 3. 24. 6); но если вещь снята на неопределенное время quoad is qui earn (т.е. вещь) locasset dedissetve, vellet, т. е. пока того желает наймодатель, то смерть наймодателя прекращает договор.

Прекращается договор в частности, истечением срока. Но если фактиче­ски пользование вещью со стороны нанимателя продолжается и по оконча­нии срока, договор считается возобновленным по молчаливому согласию сторон (qui impleto tempore conductionis remansit in conductione,... reconduxisse videtur — кто продолжает пользоваться нанятой вещью по истечении срока найма, считается вновь нанявшим вещь) (D. 19. 2. 13. 11); intellegitur... dominus, cum patitur colonum in fundo esse, ex integro locare — собственник, остав­ляющий арендатора на участке (по истечении срока аренды), считается сдав­шим участок снова (D. 19. 2. 14).

§ 4. Наем услуг (locatio-conductio operarum)

Определение. Договором найма услуг (locatio-conductio operarum) назы­вается такой договор, по которому одна сторона — нанявшийся (locator) прини­мает на себя обязательство исполнять в пользу другой стороны — нанимателя (conductor) определенные услуги, а наниматель принимает на себя обязательство платить за эти услуги условленное вознаграждение.

Договор locatio-conductio operarum в отличие от locatio-conductio opens, имеющего целью предоставление подрядчиком готового результата работы,   имеет содержанием выполнение именно отдельных услуг по указанию на­нявшего. Это обстоятельство приводило неизбежно к известной зависимости нанявшегося от нанимателя. Нанявшийся, выполняя известные работы за плиту, фактически ставил себя в положение раба и вызывал к себе презрение со стороны рабовладельцев. Поэтому в тех случаях, когда по характеру отно­шения такая зависимость нанявшегося представлялась унизительной или во­обще не подходящей, прибегали к договору поручения (mandatum) (см. пп. 527 и cл.). Необходимо, впрочем, заметить, что в условиях рабовладель­ческого общества договор найма личных услуг вообще не мог иметь большо­го распространения и сколько-нибудь существенного значения: для выпол­нения всякого рода услуг в распоряжении рабовладельца были, прежде всего, рабы. Далее, было в обычае, что вольноотпущенники по специальному согла­шению (iurata operarum promissio, см. п. 447) принимали на себя обязательст­во предоставлять патрону известное число рабочих дней в году для выполне­ния различных орегае, услуг. Таким образом, обращаться к услугам свободных граждан путем заключения locatio-conductio operarum приходи­лось не часто. Содержание договора составляли, главным образом, повсед­невные домашние работы, не предполагающие никаких особых способностей или специальных знаний.

Договор найма услуг мог быть заключен или на точно определенный срок или без указания такого срока, т.е. на неопределенный срок. В этом последнем случае каждая сторона могла в любое время заявить об отказе от договора.

Правоотношения сторон. Нанявшийся обязан исполнять в течение срока договора те именно услуги, которые предусмотрены в договоре, притом исполнять лично, без замены себя другим лицом. Наниматель обязан услуги оплачивать в условленном размере. Как и при locatio-conductio rei, уплата на­емной платы по договору locatio-conductio operarum производится post numerando, т.е. при сдельной оплате — по выполнении услуг, при повременной оплате — по истечении той единицы времени, за которую производится расчет.

Если нанявшийся не может вследствие болезни или иной причины вы­полнять условленные услуги, он не имеет права и на вознаграждение. Если же нанявшийся готов оказывать условленные услуги, но его услугами нани­матель не пользуется по независящим от нанявшегося причинам, последний сохраняет право на вознаграждение. «Qui operas suas locavit — говорит Па­вел — totius temporis mercedem accipere debet, si per eum non stetit, quo minus operas praestet», т.е. «нанявшийся должен получить наемную плату за все вре­мя найма, если от него не зависело то обстоятельство, что ему не пришлось предоставлять условленные услуги» (D. 19. 2. 38. pr.). Впрочем, эта норма, не была обязательна и не соблюдалась на практике; так, среди договоров, най­денных в так называемых Трансильванских триптихах («Трансильванских восковых таблицах»),* имеется договор locatio-conductio operarum на горные   работы, причем в этом договоре содержится условие, что если производство работ в течение некоторого времени будет невозможно вследствие того, что копи будут залиты водой, то наемная плата пропорционально сокращается.

*Найденные в Трансильвании восковые таблицы (Траисильвании восковые таблицы (Трансильванские триптихи) представляют собой документы  юридических сделок (купли-продажи, заемных стипуляций, до­говоров товарищества, а также locatto-conductto operarum). Эти документы относятся ко II в. н.э. (приблизительно 131-167 гг.)

Если услугами нанявшегося  не воспользовались вследствие смерти нани­мателя, право нанявшегося на оплату согласно договору сохраняется, разве только содержание договора составляет выполнение таких работ, какие свя­заны с особыми надобностями нанимателя, и предполагалось, что эти услуги выговорены персонально для нанимателя.

Cum quidam exceptor operas suas locasset, deinde is qui eas conduxerat decessisset, imperator Antoninus cum divo Severe rescripsit ad libeltum exceptoris in haes verba: «Cum per te non stetisse proponas, quo minus locatas operas Antonio Aquilae solveres, si eodem anno mercedes ab alio non accepisti, fidem contractus impieri aequum est» (D. 19. 2.19. 9). - Некий переписчик заключил договор locatto-conductio operarum, а затем его наниматель умер. На заявление, по  данное этим переписчиком [очевидно, по поводу отказа наследни­ков уплатить ему по договору] Антоний и Север дали такой ответ: «Так как, по твоим словам, от тебя не зависело, что ты не мог выполнить обещанных услуг Антонию Аквилу [т.е. нани­мателю], то справедливость требует, чтобы заключенный с тобой договор был исполнен, если только ты не получил в том же году наемную плату от другого».

В заключительных словах рескрипта выражено то положение, что неис­пользование нанимателем услуг нанявшегося не должно служить для послед­него источником обогащения путем получения платы за один и тот же пери­од времени от двух нанимателей: заработанное нанявшимся за то время, пока наниматель не пользовался его услугами, засчитывается в счет вознагражде­ния, причитающегося нанявшемуся по данному договору.

§ 5. Подряд (locatio-conductio opens)

Определение. Договором найма работы, подряда — locatio-conductio opens — называется договор, по которому одна сторона – подрядчик, conductor, принимает на себя обязательство исполнить в пользу другой стороны — заказчи­ка, locator, известную работу, а заказник принимает на себя обязательство уп­латить за эту работу определенное денежное вознаграждение.

Отличие этого договора от предыдущего договора, locatio-conductio oper­arum, заключается в том, что по договору locatio-conductio operarum наняв­шийся обязан к предоставлению отдельных услуг, договор же подряда на­правлен на то, чтобы подрядчик дал определенный opus, законченный результат:

«Opere locato-conducto»: his verbis Lablo significari ait id opus, quod Graeci apoteiesma vocant, non ergon, id est ex opere facto corpus aliquod perfectum (D. 50. 16. 5. 1). - Выражение «locatlo-conductio operis», no словам Лабеона, означает такую работу, которую греки обозначают термином «законченный труд» [результат труда], в противоположность «работе» [как трудовому процес­су], т.е. некоторый окончательный результат выполненной ра­боты.

Речь идет именно о найме работы: заказчик, сдающий работу, именуется locator, а лицо, исполняющее работу, называется conductor.

На характеристику договора не влияет, договариваются ли стороны так, чтобы вся сумма вознаграждения за работу была уплачена полностью по сда­че работы, или оплата работы должна производиться по частям, по мере вы­полнения ее:

Non... quiquam interest, utrum uno pretio opus an in singulas operas collocatur, si modo universitas consummationis ad conductorem pertinuit (D. 19.2.51.1). - Нисколько не важно, сдана ли работа за еди­ную цену или с оплатой по отдельным частям работы, если только на подрядчика возложено представить законченный ре­зультат.

Как уже упоминалось выше (п. 500), договор подряда в тех случаях, когда подрядчик работает со своим материалом (полностью или в части), близко подходит к договору купли-продажи. Разграничительная линия между обо­ими этими договорами проводится римскими юристами в зависимости от то­го, кто дает самый существенный материал для выполнения работы.

Sabinus respondit, si quam rem nobis fieri velimus, veluti statuam vel vas aliquod seu vestem, ut nihil aliud quam pecuniam daremus, emptionem videri, nec posse uliam locationem esse, ubi corpus ipsum non datur ab eo, cui id fieret: aliter atque si aream, darem. ubi insulam aedi-ficaret, quonlam tunc a me substantia profidscitur(D. 18.1.20).-На обращенный к Сабину вопрос этот юрист ответил, что если мы хотим заказать для себя какую-нибудь вещь, например, статую, сосуд или платье, так, что мы не даем мастеру ничего, кроме де­нег, то это — договор купли: не может быть договора найма в тех случаях, когда тот, для кого выполняется работа, не предо­ставляет самого материала. Иное дело, если я даю участок, что­бы другое лицо построило на нем дом: здесь самое существенное идет от меня.

Земля является самым основным элементом, обеспечивающим построй­ку, и поскольку постройка производится на земле заказчика, договор рассма­тривается как locatio-conductio.

В Дигестах тот же пример приводится с дополнительным указанием, что хотя подрядчик, строящий дом sua impensa, передает заказчику право собст­венности на затраченные материалы, все же договор признается за locatio: locat enim artifex operam suam, id est faciendi necessitatem — специалист сдает свой труд, являющийся необходимым условием возведения здания (D. 19. 2. 22. 2).

В Институциях Юстиниана (3.24.4) повторяется пример, приводимый Га­ем, относительно заказа колец; вопрос решается также в зависимости от того, кому принадлежит золото, из которого изготовляются кольца: если из золота мастера, договор характеризуется как купля-продажа, если из золота заказчи­ка — как подряд. Яволен дает даже обобщение по этому вопросу: quotiens (materia) et immutatur et alienatur, emptio magis quam locatio intellegi debet, т.е. в тех случаях, когда имеет место и переработка материала и отчуждение его, договор является скорее куплей, чем наймом (D. 18. 1. 65).

Обязанности подрядчика. Подрядчик обязан исполнить и сдать рабо­ту, как законченный результат, в соответствии с договором, исполненным надлежащим образом в смысле и срока, и качества работы. Если подрядчик отступает от договора с согласия нанимателя, то, хотя исполнение и не соот­ветствует условиям договора, подрядчик ответственности не несет (D. 19. 2. 60. 3). При отсутствии в договоре точного срока исполнения работы подряд­чик должен исполнить и сдать работу в нормально необходимое для этого время (quatenus vir bonus de spatio temporis aestimasset, т.е. в течение такого промежутка времени, какой признал бы необходимым добропорядочный че­ловек) (D. 19.2.58. 1).

Если договором предусмотрено за заказчиком право, в случае нарушения подрядчиком срока, расторгнуть договор и сдать работу другому подрядчику, то заказчик не имеет права сменить подрядчика раньше наступления срока исполнения работы (поп ante relocari id potest, quam dies efficiendi praeterisset, т.е. не может сдать работу другому подрядчику раньше, чем наступил срок ее исполнения) (D. 19. 2. 13. 10).

Подрядчик отвечает за всякую вину, не исключая легкой (culpa levis). Как говорит Гай, вины подрядчика нет тогда, когда сделано все, что предусмот­рел бы самый заботливый человек, diligentissimus (D. 19. 2. 25. 7). Так, напр., если сукновал возьмется отделать (выбелить) платье, а это платье прогрызут мыши, он отвечает по actio locati, потому что должен был принять предохра­нительные меры против этого; точно так же он отвечает и в том случае, если спутает взятое от разных лиц в отделку платье и выдаст платье данного заказ­чика другому, хотя бы и по незнанию («ignarus») (D. 19. 2. 13. 6).

Подрядчик обязан представить заказчику результат работы; ему разреша­ется пользоваться услугами других лиц, но с тем, что за их вину подрядчик отвечает как за свою собственную. В источниках (D. 19. 2. 25. 7) приводится такой казус. Лицо взялось перенести колонну с одного места на другое. При поднятии, переноске или постановке на новое место колонна повреждена. Юрист признает взявшегося исполнить эту работу ответственным, если была при этом какая-нибудь вина лично его и тех лиц, помощью которых он поль­зовался при исполнении этой работы (союз «и» в данном случае нет основа­ния понимать в смысле необходимости одновременной вины и подрядчика и его помощников: не может вызывать сомнений, что за свою личную вину подрядчик отвечает, хотя бы его помощники никакой вины не допустили,   следовательно, соединения обоих слагаемых — и вины подрядчика, и вины помощников не требуется).

Риск случайной гибели или порчи работы. По вопросу о том, кто не­сет риск случайной гибели или порчи работы, указания источников несколь­ко разноречивы. Основной принцип, по которому решаются в источниках отдельные казусы, сводится к тому, что случайная гибель или порча работы, происшедшие до сдачи исполнения работы, ложатся на подрядчика, после сдачи работы — на заказчика. Так, например, Лабеон решает вопрос приме­нительно к такому случаю, когда подрядчик вырыл согласно договору кана­ву, а происшедший обвал всю эту работу испортил (D. 19. 2.62). Однако в том же отрывке источников приводится мнение Павла, который проводит разли­чие: если этот обвал произошел soli vitio (вследствие порока или ненормаль­ности в самом земельном участке), то последствия обвала ложатся на заказ­чика, а если opens vitio (вследствие дефекта работы), – то на подрядчика; получается, что даже до сдачи работы periculum est locatoris, риск несет нани­матель (D. 19. 2. 62).

Преобладающей, однако, надо признать ту точку зрения, что до сдачи ис­полнения работы риск несет подрядчик (D. 19.2.36). Невидимому, Павел име­ет здесь в виду не простую случайность, а действие стихии, последствия кото­рой и другие римские юристы были склонны относить на счет нанимателя. Яволен в Дигестах (19.2.59) относит на locator a риск в том случае, если vi nat­urali veluti terrae motu, силой природы; например, землетрясением частично уничтожается построенное подрядчиком здание; еще определеннее говорит Флорентин: «si vi maiore opus prius interciderit, quam adprobaretur, locatoris periculo est», т.е. если работа погибнет до одобрения заказчиком вследствие нео­долимой силы, то это ложится на риск нанимателя (D, 19. 2. 36).

Риск обычных случайностей до сдачи работы несет подрядчик, после сда­чи — наниматель. Наниматель несет неблагоприятные последствия случай­ной порчи работы и в том случае, если эта случайность наступила, хотя и до одобрения работы, но работа должна была получить одобрение (si tale opus fuit, ut probari deberet) (D. 19. 2. 3).

Обязанности нанимателя. На обязанности нанимателя, locator, лежит уплатить условленное вознаграждение.

Если в процессе исполнения работы выясняется невозможность испол­нить работу за условленную цену, в основание которой положена смета, со­ставленная подрядчиком, от нанимателя зависит или согласиться на увеличе­ние вознаграждения подрядчика или приостановить работу и отказаться от договора. Если   подрядчик, вопреки указанию заказчика о прекращении рабо­ты, будет ее продолжать, заказчику дается actio locati, с помощью которой он может требовать от подрядчика возвращения неизрасходованной части аван­са, уплаченного заказчиком (D. 19. 2. 60. 4) и, следовательно, — расторжения договора.

Если наниматель произвольно отказывается принять от подрядчика ис­полненную им работу, то следует признать, что он не освобождается от обя­занности уплатить подрядчику предусмотренное договором вознаграждение (подобно тому, как в источниках решается этот вопрос в отношении locatio-conductio operarum). Если наниматель прервал выполнение заказанной рабо­ты раньше срока, и подрядчику удалось использовать освободившееся время на другой работе, его заработок по этой второй работе засчитывается в счет вознаграждения, причитающегося ему от первого нанимателя.

Lex Rhodia de iactu. Одним из практически важных случаев примене­ния locatio-conductio operis была перевозка, в частности, перевозка морская. В связи с тем, что в Греции значительно раньше Рима развилось мореплава­ние, там раньше стали складываться морские обычаи, позднее рецепированные Римом. Так, в связи с морской перевозкой сложилась в греческом праве и потом перешла в римское право специальная норма, известная под именем lex Rhodia de iactu (родосский закон о выбрасывании).

Если во время морского плавания возникает общая опасность и для ко­рабля и для перевозимого груза, и для предотвращения этой опасности капи­тан корабля оказался вынужденным часть груза выбросить в море, то проис­текающие отсюда убытки распределяются между теми, кому угрожала опасность. «Lege Rhodia cavetur, ut, si levandae navis gratia iactus mercium factus est, omnium contributione sarciatur quod pro omnibus datum est», т.е. родосским законом предусматривается, что если для спасения корабля выбрасыва­ется груз в море, то ущерб, получаемый от этого и вызываемый интересами всех, должен возмещаться путем распределения между всеми (D. 14. 2.1). Это распределение осуществлялось следующим образом. Собственники выбро­шенного груза, являющиеся locator'ами по отношению к хозяину корабля, взявшемуся их перевезти, предъявляют к этому последнему actio locati, а хо­зяин корабля получал actio conduct! тем грузохозяевам, грузы которых были спасены, ut detrimentum pro portione communicetur (чтобы ущерб распреде­лился пропорционально).

§ 6. Договор товарищества (societas)

Понятие о договоре товарищества. Цель договора товарищества, а вместе с тем и основное его содержание так описываются в Институциях Гая:

Societatem coire solemus aut totorum bonorum aut unius aliculus negotii, veluti mancipiorum emendorum aut vendendorum (Гай. 3.148). - Мы имеем обыкновение вступать в товарищество или в отно­шении всего имущества, или для какого-нибудь одного дела, на­пример, для покупки или продажи рабов.

Как договор консенсуальный, т.е. заключаемый nudo consensu (простым соглашением), societas относится к так называемому ius gentium, т.е. доступен не одним только римским гражданам, но и всем вообще, naturali ratione - по естественному разуму (Гай. 3. 154).

Основные элементы договора. Из приведенных выше слов Гая выте­кают следующие основные элементы договора societas: а) объединение лиц, б) для достижения какой-то общей хозяйственной цели. Само собой понятно, что недопустимо товарищество для осуществления недозволенной или без   нравственной цели: rerum inhonestarum nullam esse societatem, т.е. не может быть товарищества для достижения нечестных целей (D. 17. 2. 57).

Происхождение договора. Достаточного материала в источниках для ответа на вопрос об историческом происхождении товарищеского договора до последнего времени не было. В специальной литературе пользовался боль­шим распространением тот взгляд, что societas возникла на почве семейной общности имущества, главным образом, среди сонаследников, объединяв­шихся для совместной охраны своего имущества и управления им. Быть мо­жет, в виду такого происхождения товарищества Ульпиан говорит, что soci­etas ius quodammodo fraternitatis in se habeat (товарищество содержит в себе как бы право братства) (D. 17. 2. 63). Историческим происхождением догово­ра товарищества из семейных отношений объясняют и ту особенность soci­etas omnium bonorum (т.е. как раз того вида товарищества, который напоми­нает семейные отношения), что товарищ, которому приходится отвечать перед другими товарищами (по actio pro socio), пользуется так называе­мым beneficium competentiae, т.е. может требовать, чтобы при взыскании ему оставили необходимые средства для существования.

За  последнее время эта точка зрения получила опору в найденных в 1933 году новых фрагментах Институций Гая. К договору товарищества отно­сится следующий новый фрагмент (приведен у Girard, Textes de droit remain, 1937 г., стр. 312-а; Гай. 3.154-а - 154-Ь):

Est autem aliud genus societatis proprium civium Romanorum. Olim enim mortuo patrefamilias inter suos heredes quaedam erat legitima simul et naturalis societas, quae appellabatur ercto non cito, id est dominio non diviso: erctum enim dominium est, unde erus dominus dicitur: ciere autem dividere est: unde caedere et secare (et dividere) didmus. - Есть другой род товарищества, в котором могли состо­ять только римские граждане. Некогда, в случае смерти отца семейства, между его наследниками устанавливалось некое то­варищество, одновременно и законное и естественное, которое называлось товариществом неразделенных наследников, т.е. не­разделенных собственников: ибо наследство означает собст­венность, почему наследника называют собственником: а «clere» означает кдвлить», откуда мы производим слова «рубить», «рассекать» и «делить».

1 Alii quoque qui volebant eandem habere societatem poterant id consequi apud praetorem certa legis actione, in hac autem societate fratrum ceterorumve qui ad exemplum fratrum suorum societatem colerint. illud proprium (lerat) (uunus) quod vel unus ex soclls cornmunem servum manumittendo liberum faciebat et omnibus libertum adquiebat: item unus (rem) communem mancipando eius faciebat, qui mancipio accipiebat... - Если другие лица желали состоять в таком товариществе, они могли осуществить это, получив у пре­тора определенную legis actio. Этому товариществу братьев [т.е. в случав семейной общности], а также и товариществу других лиц, вступивших в товарищество по примеру семейной общ­ности, было свойственно то, что если один из товарищей отпу­скал на волю общего раба, он этим делал его свободным и воль­ноотпущенником в отношении всех товарищей: точно также, когда один передавал по манципации общую вещь, он делал ее собственностью приобретателя.

Виды товарищества. Договором товарищества создается, в той или иной мере, имущественная общность.

Общность имущества, может быть установлена по договору в самых раз­нообразных размерах и формах. Пределы общности в смысле ее размеров оп­ределены Гаем как societas totorum bonorum, общность всего имущества, на­стоящего и будущего, включая и случайные (ex fortuna) приобретения (D. 17. 2. 73), с одной стороны, и societas unius negotii (или unius rei), объединение для отдельного, единичного дела, с другой стороны.

Между этими двумя крайними пределами возможны самые разнообраз­ные комбинации. Особенным распространением пользовалась societas quaestus — договор, по которому члены товарищества объединяют свое имущест­во, предназначенное для определенной промышленной деятельности, и все (как положительные, так и отрицательные) результаты этой деятельности (но не случайные поступления, Jucrum ex fortuna).

Эта форма товарищеского соединения была настолько распространенной, что Ульпиан (D. 17. 2. 7) говорит, что если договор товарищества заключен simpliciter, просто, без подробных указаний, si non fuerit distinctum (т.е. сто­роны не определили, на что именно распространяется общность), то «|jsocietas| videtur coita esse universorum, quae ex quaestu veniunt, hoc est id quod lucrum ex emptione venditione locatione conductione descendit», т.е. считается, что societas установлена для объединения всего получаемого от quaestus, про­мышленной деятельности, т.е. выгоды, какая может получиться от купли-продажи либо найма.

Различны и возможные формы товарищеских объединений с точки зре­ния характера прав на объединяемое имущество: общность имущества това­рищей может выразиться в наиболее сильной форме — в образовании права общей собственности; это всегда бывает при societas omnium bonorum. При societas omnium bonorum все имущество, принадлежащее лицам, вступающим в этот договор, немедленно становится общим всех их имуществом, так как, хотя бы и не было специальной традиции, но предполагается молчаливая традиция (D. 17. 2. 1. 1; 2); но нет препятствий и к тому, что товарищи огра­ничиваются установлением обязательственных взаимоотношений, обращают свои имущественные ценности на некоторую общую цель, сохраняя каждый за собой свое индивидуальное право собственности.

Вклады. Договор товарищества предполагает вклады со стороны каж­дого из товарищей и участие товарищей в прибылях и убытках.

Вклады товарищей могут состоять в имущественных взносах: деньгами, другими имущественными ценностями, услугами («нередко, — говорит Гай, 3. 149, — opera alicuius pro pecunia valet» — услуга лица имеет такое же значение, как и деньги), сочетанием отдельных из названных форм. Как уже отме­чено выше, вклады могут, по намерению сторон, быть соединены в качест­ве обмен собственности всех товарищей, а могут остаться в собственности каждого товарища и поступить лишь в общее всех пользование для целей то­варищества. Деньги и другие заменимые вещи, если они соединенны в одну массу и утратили индивидуальность, неизбежно становятся общей собствен­ностью всех товарищей.

Равенство вкладов и долей участия товарищей в общем деле не является необходимым (D. 17. 2. 7), но при отсутствии в договоре указаний, доли уча­стия товарищей предполагаются равными (D. 17. 2. 29. pr.).

Участие в прибылях и убытках. Гай отмечает (3. 149) спорность во­проса о том, допустимо ли заключение договора товарищества на таких усло­виях, когда отдельный товарищ в прибылях участвует в большей доле, а в убытках — в меньшей доле. Были в Риме юристы (Муций), которые считали это contra naturam societatis, противоречащим природе товарищества. Но во­зобладало, по словам Гая, другое мнение (Сервия Сульпиция), а именно, что можно заключить договор товарищества даже на таких условиях, что отдель­ный товарищ nihil omnino damni praestet, sed lucri partem capiat, si mode opera eius tarn pretiosa videtur, ut aequum sit eum cum hac pactione in societatem admitti, т.е. что возможно такое участие в договоре товарищества, когда отдельный товарищ, участвуя в прибылях, вообще не участвует в убытках. Однако такое неравенство Гай обусловливает исключительной ценностью участия в това­риществе данного лица, оправдывающей такое его преимущество.

Из этой оговорки видно, что все-таки, как правило, должна быть равно­мерность в распределении между всеми участниками товарищества и поло­жительных и отрицательных результатов деятельности товарищества. Это по­ложение подтверждается косвенно и указанием Гая (3. 150), что если товарищи не предусмотрели в своем договоре долей, в которых распределя­ются lucrum (выгоды) и damnum (убытки), то предполагается, что aequis ex partibus commodum et incommodum inter eos commune esse, т.е. что выгоды и невыгоды, прибыли и убытки, распределяются между всеми поровну. Точно так же, если в отношении распределения, допустим, lucrum, положительных результатов деятельности товарищей, в договоре прямо указаны доли отдель­ных товарищей (неравные), а в отношении отрицательных последствий, убытков, damnum никакого указания не дано, убытки должны быть разложе­ны между отдельными товарищами в такой же пропорции (similes partes erunt), как прибыль.

Во всяком случае, недопустимым признавался такой договор, по которо­му на одного из участников товарищества возлагается исключительно несе­ние убытков, без какого-либо участия в прибылях от ведения общего дела, а другому — предоставляются одни только доходы. «Aristo refert — говорит Ульпиан — Cassium respondisse societatem talem coin non posse, ut alter lucrum tantum, alter damnum sentiret, et hanc societatem leoninam solitum appellare: et nos consentimus talem societatem nullam esse» (D. 17. 2. 29. 2). Юрист здесь присоединяется к своему предшественнику Кассию, давшему отрицательный ответ на заданный ему вопрос о том, возможно ли заключение договора товарищества на таких условиях, что один из товарищей будет получать только прибыль от общего дела,а другой,не участвуя в прибылях, будет только нести убытки: такой договор товарищества является недействительным (юрист го­ворит, что такое товарищество принято называть societas leonina, львиное то­варищество, намекая на известную басню Эзопа, в которой лев, проведя сов­местно с ослом охоту, при дележе добычи все доли забрал себе). «Sicuti lucrum, ita damnum quoque commune esse oportet», говорит тот же Ульпиан (D. 17. 2. 52. 4), т. е. как прибыль, так и убыток должны быть общими.

Вообще, товарищество, заключенное с злым умыслом или для обмана, не­действительно, так как «fides bona contraria est fraudi et dolo» (добрая совесть несовместима, противна обману и умыслу) (D. 17. 2. 3. 3), а договор societas есть именно сделка bonae fidei.

Определение договора. Таким образом, договор товарищества, societas можно определить следующим образом: под societas, или товариществом разуме­ется договор, по которому двое или несколько лиц объединяются для осуществле­ния общей дозволенной хозяйственной цели, участвуя в общем деле имуществен­ным вкладом или личной деятельностью или сочетанием имущественного взноса с личным и услугами, с тем что прибыли и убытки отведения общего дела распределяются между всеми товарищами в предусмотренных договором долях, а при отсутствии в договоре указаний по этому вопросу — поровну.

Срок не является при договоре товарищества существенно необходимым условием (essentiale negotii): оно может быть установлено на определенный срок, может быть заключено in perpetuum, id est dum vivunt (т.е. навсегда, на все время жизни — D. 17. 2. 1. рг.), просто — без всякого срока, или на нео­пределенный срок. В двух последних случаях все-таки не устанавливается пожизненной связанности сторон, ввиду того, что за товарищем признава­лось, с соблюдением известных условий, право одностороннего отказа от до­говора (см. п. 526).

Юридические отношения на почве договора товарищества. Societas в римском праве не признавалась самостоятельным носителем прав и обязан­ностей (юридическим лицом). Если иногда римские юристы и говорят об имуществе товарищества, то все-таки этим не имеется в виду сказать что-ли­бо большее, чем имущество всех товарищей: субъектами прав и обязанностей являются только сами socii.

На почве договора товарищества складываются юридические отношения по двум линиям: а) между товарищами (внутренние отношения) и б) между товарищами и третьими лицами (внешние отношения).

Внутренние отношения (между товарищами). Права и обязанности товарищей в отношении друг друга состоят в следующем:

(1) Каждый товарищ должен представить вклад, какой обязался внести для общего дела. Если вклад состоит в оказании услуг, товарищ должен эти услуги выполнять.

Среди римских юристов, а за ними и среди истолкователей источников, возбуждал неясности и споры вопрос о том, на ком лежит риск случайной ги­бели и порчи вещей, которые отдельные товарищи обязались внести в виде вклада. По словам Ульпиана (D. 17. 2. 58. рг.) Цельз дал однажды по поставленному перед ним вопросу на эту тему следующую консультацию. Фактиче­ский состав казуса, переданного на разрешение Цельза, сводился к следую­щему. Два лица, из которых одно имело трех лошадей, а другое одну, догово­рились образовать товарищество unius rei, соединив всех этих лошадей в четверку. Лошадь второго участника товарищества затем погибает по случай­ной причине. Перед юристом был поставлен вопрос: ложится ли этот случай­ный ущерб полностью на собственника лошади, или, поскольку эта лошадь по договору входит в имущество образовавшегося товарищества, ущерб дол­жен считаться общим и ложиться на обоих товарищей?

Цельз в своей консультации разрешает этот вопрос неодинаково, в зави­симости от того, для какой цели имелось в виду образовать четверку лошадей. Если эти два товарища, соединяя четырех лошадей, имели в виду совместную эксплуатацию составленной четверки, например, занятие извозным промыс­лом, то погибшая лошадь являлась подлинным вкладом в товарищество, в ко­тором у одного товарища — три доли, у другого — одна; с момента заключе­ния договора эти четыре лошади составляют общий товарищеский фонд, и риск случайной гибели лошади несут товарищи совместно. Если же соглаше­нием товарищей имелась в виду только совместная продажа четырех лоша­дей, а не эксплуатация их, если договор не был societas habendae quadrigae, т.е. о том, чтобы иметь и эксплуатировать четверку лошадей, а только societas vendendae quadrigae, для продажи четверки, то в этом случае лошадь не явля­ется вкладом в собственном смысле слова, и последствия случайной гибели лошади должен нести ее собственник.

Тот же Цельз (по дальнейшему изложению фрагмента из Ульпиана — D. 17. 2. 58. 1) проводит различие между вещами индивидуальными, риск ги­бели которых ложится на всех товарищей, даже если фактически вещь еще не передана на общее дело, и вещами, определяемыми родовыми признаками, риск случайной гибели которых несут все товарищи только с момента пере­дачи их в качестве вклада.

На основании изложенного места источников делается общий вывод, что риск случайной гибели вещей, вносимых в качестве вкладов по договору то­варищества, ложится на всех товарищей, притом в отношении индивидуаль­ных вещей с момента заключения договора, а в отношении вещей, определя­емых родовыми признаками, с момента их передачи.

Равным образом, и риск случайных потерь и убытков при самом ведении товарищеского дела также несут все товарищи совместно.

Ульпиан рассказывает такой казус. Несколько лиц заключили договор то­варищества для ведения торгового предприятия.  Одному из них нужно было поехать за товарами. В пути он попал в руки разбойников, лишился своих де­нег и различных вещей; рабы его были при этом нападении ранены. Ульпи­ан ссылается на мнение Юлиана, который считал, что этот ущерб должен быть общим; с помощью actio pro socio потерпевший товарищ может отнести на других соответствующих долю ущерба: ведь если бы первый товарищ не поехал за товарами для общего дела, он не понес бы этого вреда. Ульпиан мо­тивирует решение так: sicuti lucrum, ita damnum quoque commune esse oportet, quod non culpa socii contingit - как доходы, так и ущерб должен быть общим, если он наступил не по вине товарища (D. 17. 2. 52.4).

(2) Каждый из товарищей должен относиться к общему делу, а следова­тельно, и к интересам других товарищей, заботливо и внимательно. Относи­тельно степени заботливости, требуемой от каждого товарища Гай дает нам следующее указание, выделяющее договор societas из ряда других договоров:

Socius socio etiam culpae nomine tenetur, id est desidiae atque negligentiae. Culpa autem non ad exactissimam diligentiam dirigenda est: sufficit etenim talem diligentiam communibus rebus adhibere, qualem suis rebus adhibere solet: quia qui parum diligentem sibi socium adquirat, de se queri debet (D. 17.1. 72). - Один товарищ отвечает перед другим также не только за dolus, но и за culpa [т.е. за без­заботность и небрежность, с которой товарищ относится к об­щему делу]. Но в этом случае culpa нельзя сводить к несоблюде­нию exactlsslma diligentia, особо тщательной заботливости;  достаточно, чтобы со стороны данного товарища была прило­жена к общим делам такая заботливость, какую он обычно при­меняет к своим делам, так как кто берет себе в товарищи недо­статочно заботливого человека, должен пенять на себя.

Этим текстом устанавливается своеобразное требование относительно не­обходимой заботливости и осмотрительности, которую должен проявлять каждый участник товарищества. При других договорах от контрагента требу­ют или соблюдения поведения хорошего хозяина или, по крайней мере, за­ботливости обыкновенного, среднего человека, то и другое в отвлеченной мерке, т.е. подходя с точки зрения некоторого, наблюдаемого вообще, пове­дения людей той или иной категории.

В противоположность этому в договоре товарищества поведение товари­ща меряют конкретной меркой — тем уровнем заботливости, на котором фактически находится данное конкретное лицо. Товарищ не должен отно­ситься к общему делу хуже, чем к своим делам: проявлять diligentia quam suis rebus adhibere solet, заботливость, какую он имеет обыкновение проявлять к своим делам; это и значит — отвечать за culpa in concrete. При таком масшта­бе товарищ, ведущий свои дела беззаботно и небрежно, не будет отвечать пе­ред товарищами, если к общему делу он отнесется с обычной для него безза­ботностью. Гай оправдывает такой масштаб ответственности тем, что, объединяясь для общей хозяйственной цели, товарищи должны знать, с кем они объединяются; если они принимают в свой состав лицо, нерадиво веду­щее свои собственные дела, они сами виноваты в неосмотрительности, и нет оснований приходить им на помощь.

Само собой разумеется, что за dolus товарищ отвечает безусловно, как и всякий другой (D. 17. 2.45).

(3) Каждый из товарищей, ведя общее дело, обязан получаемые им, в свя­зи с этим, денежные суммы, вещи и т.д. не присваивать себе, а вносить, в со­ответствии с договором, на общий счет, для распределения между всеми товарищами. Сообразно с этим каждый товарищ имеет право требовать от дру­гих товарищей, чтобы и издержки, понесенные им, и обязательства, в кото­рые ему пришлось вступить при ведении общего дела, не оставались на нем одном, но также были распределены между всеми, в соответствии со смыс­лом договора.

Павел говорит, что если товарищ купит что-либо, то по самой сделке (оче­видно, после фактической передачи ему вещи) непосредственно собственни­ком купленной вещи становится этот товарищ, но societatis iudicio cogitur rem communicare, т.е. по иску товарищей его можно заставить отнести вещь на об­щий счет (D. 17. 2. 74). Та же мысль выражена Павлом применительно к до­ходам и расходам: если я состою с тобою в товариществе и ввиду этого у нас имеются общие вещи, на которые, с одной стороны, мне приходится делать затраты, а с другой стороны, — ты получаешь от этих вещей плоды, доходы, — то по этому поводу мне дается actio pro socio (иск из договора товарищест­ва) или же actio communi dividundo (иск о разделе общего имущества); с предъявлением одного иска нельзя уже предъявить другой (D. 17. 2. 38.1).

(4) Actio pro socio, даваемая каждому из товарищей в отношении других товарищей, не только принадлежит к числу actiones bonae fidei (см. п. 62), но и сопровождается infamia, бесчестьем для того, кто присуждается по этому иску. Такой характер иска объясняется особым характером договорных отно­шений между товарищами, проникнутых исключительным взаимным дове­рием; нарушение этого доверия бесчестит товарища.

Внешние отношения между товарищами и третьими лицами. Товари­щество, как уже указано выше (п. 523), не представляло собой в римском пра­ве юридического лица. Поэтому, выступая вовне по делам всех товарищей, отдельный товарищ действовал лично от себя, и все права и обязанности, вы­текавшие из его действий, возникали в его лице: он становился и управомоченным и обязанным. Только после того, как товарищ сдавал полученные им деньги и ценности in communem arcam, в общую кассу, контрагенты этого то­варища могли предъявить иск и к другим товарищам, как обогатившимся от данной сделки; такой иск назывался actio de in rem verso utilis, иск, аналогич­ный тому, который давался к домовладыке, обогатившемуся из сделки под­властного (D. 17. 2. 82).

Прекращение товарищества. В качестве договора строго личного и основанного на особом взаимном доверии, товарищество прекращается, как только отпадает доверие или вообще согласие всех товарищей на продолже­ние общего дела. По словам Гая (3. 151) товарищество остается лишь до тех пор, пока товарищи продолжают оставаться в согласии. Даже если товарищи примут на себя взаимное обязательство не прекращать объединения, такое обязательство не имеет силы (D. 10. 3.14. 2). Nulla societatis in aetemum coitio est (D. 17. 2.70), т. е. не может быть товарищества навеки. Как только кто-ли­бо из товарищей заявляет о своем отказе оставаться в товариществе, товари­щество прекращается.

Таким образом, из специфически личного характера товарищества выте­кает, что оно прекращается односторонним отказом товарища от договора. Од­нако если товарищество заключено на срок, а отказ товарища заявлен без достаточного основания, то такой товарищ (по словам Павла) socium a se, поп se a socio liberat, т.е. другого товарища освобождает от обязанностей по отноше­нию к себе, но себя не освобождает от обязанностей по отношению к товари­щу. Павел поясняет затем: если после заявления об отказе от договора будет получена прибыль (compendium), отказавшийся товарищ в ней не участвует;

но если будет dispendium (затраты, убыток)  соответствующая доля ляжет и на отказавшего (D. 17. 2. 65. 6). Это место источников следует понимать в том смысле, что юрист не имеет в виду такое положение вообще на весь срок до­говора; речь идет лишь о тех мероприятиях, которые уже начаты и которые от­казавшийся бросил на середине. Отказ от договора вообще не должен быть за­явлен intempestive, несвоевременно (D. 17. 2. 14; 17. 2), т.е. товарищ, не желающий продолжать договорные отношения с товарищами, должен при­урочить свой отказ к такому моменту, когда это связано с наименьшими не­выгодами для дела.

Если не допускается несвоевременный отказ от договора, то тем более не­допустим отказ от договора с прямым намерением использовать одному предстоящее lucrum.

Так, Гай (3. 151) сообщает нам такой случай. Одному из участников societas totorum bonorum (т.е. товарищеского объединения во всем имуществе) предстоит получение наследства; не желая, чтобы оно поступило в общее имущество товарищей, это лицо с этой именно целью заявляет об отказе от договора товарищества. Гай говорит нам, что, несмотря на это, другой това­рищ может требовать, чтобы наследство стало общим (lucrum communicare). Если после заявления отказа от договора товарищ получает какое-то lucrum которое он не имел в виду при заявлении отказа, это lucrum достанется ему одному.

Другой пример из области societas unius negotii (для совершения одной сделки) дает Павел (D. 17. 2. 65. 4). Два лица заключили societas для покупки определенной вещи. Одно из этих лиц предпочло купить эту вещь исключи­тельно для себя и поэтому заявило отказ от договора: другому товарищу дает­ся actio pro socio в размере полного его интереса в сделке (quanti interest mea);   другое дело, если товарищ отказывается от договора только потому, что разду­мал: в этом случае нет fraus, коварства, нет и ответственности.

Доходы, которые могут быть получены вышедшим из товарищества уже по заявлении об отказе от договора, поступают к нему полностью.

Из личного характера товарищества вытекает также, что этот договор пре­кращается смертью одного из товарищей. Гай (3.152) поясняет это так: кто вступает в договор товарищества, тот избирает certam personam, определен­ное лицо, и следовательно, со смертью этого лица договор не может остаться в силе.

По римским воззрениям наряду со смертью лица стоит capitis deminutio (п. 102); поэтому capitis deminutio товарища также прекращает договор. Если участники товарищества тем не менее сохраняют намерение, с которым они вступили в договор (si adhuc consentiant in societatem), то считается, что они образовали новое товарищество (Гай. 3. 153).

Равным образом товарищество прекращается в случае несостоятельности кого-либо из товарищей (si cuius ex sociis bona publice aut privatim venierint, ес­ли имущество одного из товарищей идет с публичных торгов или продается частным образом) (Гай. 3. 154); сюда относится выражение Модестина, что societas прекращается, между прочим, egestate, в случае «бедности» товарища   (D. 17. 2. 4. 1).

Различные случаи прекращения договора товарищества следующим обра­зом резюмированы Ульпианом:

Societas solvitur ex personis, ex rebus ex voluntate, ex actione. Ideoque sive homines sive res sive voluntas sive actio interierit, distrahi videtur societas. Intereunt autem homines quidem maxima aut media capitis deminutione aut morte: res vero, cum aut nullae reilnquantur aut condicionem mutaverint, neque enim eius rei quae iam nulla sit quisquam socius est neque eius quae consecrata publicatave sit. Voluntate distrahitur societas renuntiatione (D. 17.2.63.10). - Товарищество прекраща­ется вместе с лицами, имуществом, по воле товарищей, действи­ями. Таким образом, если кончаются люди или имущество, или воля [состоять в товариществе], или действия [в которых выра­жаются отношения товарищества], прекращается, невидимому, и товарищество. Люди прекращают свое существование с наступ­лением capttis deminutio maxima или media либо со смертью. Имущество кончается, если его вообще не остается, или изменяется его юридическое положение: никто не может быть товарищем в отно­шении несуществующей вещи или вещи, ставшей внеоборотной вследствие того.что она стала res sacra, священной вещью, или res publica [вещь государственная]. По воле товарищество прекра­щается при заявлении отказа.

Ульпиан не пояснил в этом отрывке, как прекращается товарищество actione-: на этот вопрос отвечает следующий затем отрывок Дигест, в котором Каллистрат говорит, что если товарищи начинают действовать разрозненно, каждый за себя (separatim), договор товарищества прекращается (D. 17.2.64).

С прекращением товарищества не прекращаются уже возникшие взаим­ные претензии товарищей; на этой почве возможны даже иски к наследни­кам умершего товарища (D. 17. 2.65. 9).

§ 7. Договор поручения (mandatum)

Определение. Mandatum (поручение) представляют собою договор, по которому одно лицо (mandans, доверитель) поручает, а другое лицо (мандатарий, поверенный, по римской терминологии - procurator) принимает на себя исполне­ние безвозмездно каких-либо действий.

Содержание поручения могут составлять как юридические действия (со­вершение сделок, выполнение процессуальных действий), так и услуги фак­тического характера (в источниках, в качестве примеров поручения, приво­дятся отделка, починка платья и т.п., лишь бы эти работы выполнялись nulla       mercede constituta neque promissa, т.е. так, что за эти действия не установлено и не обещано никакой платы — I. 3. 26.13). Не может быть предметом пору­чения действие «противное добрым нравам» (contra bonos mores), например, поручение совершить кражу, нанести кому-либо обиду (Гай. 3.157). В клас­сическую эпоху, когда господствовала та точка зрения, что обязательство не может возникать ab heredis persona, в лице наследника (п. 438), не имело си­лы поручение совершить нечто «после смерти манданта» (Гай. 3.158).

Безвозмездность поручения. Признак безвозмездности является для договора mandatum существенным. «Mandatum, nisi gratuitum, nullum esU — договор поручения, если он не безвозмездный, ничтожен (D. 17.1.1.4).

Безвозмездность mandatum, упомянутая в Дигестах, объясняется особым характером этого договора: свое происхождение договор mandatum ведет «ех officio atque amicitia», из общественного долга и дружбы; а выполнение дол­га и вознаграждение, по понятиям римлян, исключают одно другое (contrarium est officio merces). В одной из защитительных речей (Pro Roscio, 38.3) Ци­церон говорит, что довести доверителя до предъявления иска из поручения и быть присужденным по такому иску не менее позорно (turpe), чем быть осуж­денным за кражу: в тех делах, в которых мы сами не можем иметь интереса, орегае nostrae vicaria fides amicorum supponitur (предполагается, что наша де­ятельность основана на верности дружбы).

Такие воззрения на договор поручения, как на дружескую услугу, отража­ют неразвитость хозяйственной жизни древнего Рима: хозяин лично вел все дела относительно несложного хозяйства, и лишь в отдельных случаях (на­пример, в связи с отъездом) возникала необходимость попросить близкое ли­цо заместить его. Малая распространенность договора поручения объясняет­ся и рабовладельческим строем Рима. Управление крупными хозяйствами происходило через посредство рабов, с которыми, конечно, никакого догово­ра не заключалось.

Если в числе элементов договора, вообще подходящего под категорию mandatum, имеется вознаграждение, то римский юрист уже относит этот до­говор к категории найма (Гай. 3.162). Класс эксплуататоров-рабовладельцев, не имевший надобности и привычки работать за плату, «наниматься», отно­сился с презрением к такой платной работе, и чтобы «не принижать» обще­ственного значения услуг мандатария, действующего или по дружбе или це­ня оказанную ему честь и доверие, резко разграничивает эти два вида договора — mandatum, поручение, и locatio-conductio, наем.

Однако, было бы неточно утверждать, что мандатарий ни при каких об­стоятельствах ничего не получал от манданта за исполнение его поручения. Merces, плата в смысле эквивалента оказанной услуги, действительно, не свойственна этому договору; но когда мандатарий получает за оказанную ус­лугу какой-то подарок, «благодарность», выраженную материально, это при­знавалось допустимым, не принижающим мандатария и социального значе­ния отношения. В отличие от merces, такого рода «благодарность» получила наименование honor, откуда в свое время образовался термин «гонорар» лиц   так называемых либеральных, или свободных профессий.* «Si remunerandi gratia honor intervenit, erit mandati actio» (D. 17. 1. 6. pr.).

* «Свободных профессий», в смысле профессий, которыми может заниматься свобод­ное лицо.

Вводя понятие гонорара, создавали, по существу, искусственную оболоч­ку, которая должна была прикрывать действительные отношения.

Виды поручения. Нормально поручение дается и принимается в ин­тересах самого манданта. Поручение в  интересах мандатария, по словам Гая (3. 156), излишне (supervacuum est); «что нужно сделать тебе в собственном интересе, ты должен делать de tua sententia, non ex meo mandatu» (т.е. по соб­ственному решению, а не по моему поручению).

В другом месте (D. 17.1. 2. 6) Гай говорит, что поручение в интересах ис­ключительно мандатария magis consilium est quam mandatum et ob id non est obligatorium, quia nemo ex consilio obligatur, т.е. такое поручение представля­ет собой скорее совет, чем поручение, и потому не имеет обязательной силы, потому что совет никого не обязывает (разумеется, слова Гая не относятся к случаю проявления советчиком dolus malus, т.е. дачи заведомо неправильно­го совета с целью причинить ущерб другому лицу).

Однако для договора mandatum не характерно, чтобы поручение было не­пременно и исключительно в интересах манданта: mandatum consistit, sive nostra gratia mandemus, sive aliena (мандат имеет место, признается одинако­во, поручаем ли мы что-либо в нашем интересе, или в интересе другого ли­ца) (Гай. 3.155). Возможно также комбинирование интересов манданта, ман­датария и третьего лица. Mandatum может быть заключен, говорит Гай (D. 17. 1. 2) или mea tantum gratia (только в интересах манданта) например, поручаю вести мои дела, купить для меня участок земли и т.д.; или aliena tantum gratia (исключительно в интересах третьего лица), например, поручаю тебе вести дела Тиция; или mea et aliena gratia (в общем интересе манданта и третьего лица), например, поручаю тебе вести дело, касающееся меня и Тиция; или mea et tua gratia (в общем интересе манданта и мандатария), например, пору­чаю тебе дать взаймы под проценты лицу, которое должно дать мне взаймы;  или tua et aliena gratia (в общем интересе мандатарий и третьего лица), напри­мер, поручаю тебе дать взаймы под проценты Тицию.

Обязанности мандатария. Несмотря на безвозмездность поручения, римское право предъявляет мандатарию строгие требования относительно точности, тщательности и заботливости выполнения поручения. «Voluntatis est suscipere mandatum, necessitatis consummare», говорит Павел (D. 13. 6. 17. 3), т.е. принять на себя поручение зависит от воли (мандатария), но испол­нить принятое поручение есть уже необходимость.

(1) Мандатарий должен довести принятое на себя дело до конца, не дол­жен (если исполнение поручения не стало невозможным) deserere promissum officium, т.е. отказываться от исполнения обещанной услуги. Если же манда­тарий видит, что он не может исполнить порученного дела, он должен немед­ленно сообщить об этом манданту, чтобы тот мог заменить его другим лицом: если мандатарий не поставит манданта в известность о невозможности  исполнить  поручение, он будет отвечать перед ним за причиненный ущерб (D. 17. 1. 27. 2) (см. также п. 532).

(2) Поручение должно быть исполнено в полном соответствии с его со­держанием (притом как с его буквальным содержанием, так и с его внутрен­ним смыслом).

Видоизменять поручение, хотя бы для того, чтобы дать доверителю изве­стные выгоды, мандатарий не имеет права; например, мандант дал мандата­рию конкретное поручение купить дом Сея за 100, а мандатарий купил дом Тиция: хотя бы ему удалось купить этот дом и дешевле 100, поручение счита­ется неисполненным (D.I 7.1.5.2). Может оказаться, что исполнение поруче­ния в точности невозможно ввиду изменения обстоятельств. Мандатарий должен тогда испросить дополнительные указания от манданта; если же это фактически невозможно, то поступить так, чтобы решение соответствовало общему смыслу поручения.

(3) Diligenter igitur fines mandati custodiendi sunt: nam qui excessit, aliud quid facere videtur est, si susceptum non impieverit, tenetur» (D. 17.1. 5.1). - Мандатарий должен тщательно соблюдать гра­ницы поручения: нарушающий эти границы считается делающим что-то другое и отвечает за невыполнение принятого на себя поручения.

В случае превышения мандатарием пределов поручения мандант не обя­зан признавать это превышение.

Potest et ab una dumtaxat parte mandati iudicium dan: nam si is qui mandatum suscepit egressus fuerit mandatum, ipsi quidem mandati iudicium non competit, at el qui mandaverit adversus eum competit (D. 17.1.41). - Из договора mandatum иногда иск дается лишь од­ной стороне: так, если принявший на себя поручение превысит пределы поручения, то ему самому иск не дается, а мандант к не­му иск имеет.

Спрашивается: обязан ли мандант, в этом случае, по крайней мере, при­знать действия мандатария в рамках данного ему поручения? Например, мандант поручил купить земельный участок за 100, а мандатарий купил его за 150; обязан ли мандант принять этот участок, за 100, если мандатарий со­гласится взять переплату на себя? Юристы сабиньянской школы подходили к этому вопросу формально и считали, что в данном случае поручение не ис­полнено, и следовательно, мандант может не принять купленный участок (эта точка зрения выражена, в частности, сабиньянцем Гаем, Инст. 3. 161). Юристы прокульянской школы взглянули на дело менее формально и при­знали, что в пределах поручения мандант обязан принять исполнение. Эта последняя точка зрения и получила преобладание (I. 3. 26. 8). Разумеется, ес­ли поручение исполнено в точности, и притом на условиях более выгодных для манданта, он не может не принять такое исполнение.

(4) Личное исполнение поручения не всегда обязательно. Если содержа­ние поручения не предполагает непременно личную деятельность мандата­рия, и в самом договоре не предусмотрено непременно личное исполнение поручения, мандатарий в праве привлечь к исполнению поручения других лиц (заместителей или субститутов).

(A) Susceptum (mandatum) consummandum... est, ut aut per semet ipsum aut per alium eandem rem mandator exsequatur (1. 3. 26.11). -Принятое на себя поручение нужно выполнять... так, чтобы лич­но или через другого исполнить порученное дело.

(Б) Si quis mandaverit alicui gerenda negotia eius, qui ipse sibi mandaverat, habebit mandati actionem, quia et ipse tenetur (tenetur autem quia agere potest) (D. 17.1.8.3). - Если кто-либо поручит другому вести дела того, кто поручил данному лицу, то он имеет actio mandati к своему заместителю, так как и сам отвечает перед своим мандантом (а отвечает он потому, что может высту­пать сам).

Эти места источников нет основания понимать так, что мандатарий все­гда и безусловно имел право пользоваться при исполнении поручения услу­гами третьих лиц. Договором может быть прямо оговорено, или что исполне­ние должно быть непременно личное, или, наоборот, что мандатарию разрешается передавать выполнение порученных действий другим лицам.

Иногда по характеру поручения надо предположить обязательное личное исполнение его; тем не менее и в этих случаях может оказаться неизбежным участие третьих лиц в исполнении поручения; для мандатария может ока­заться невозможным личное совершение порученного действия, а интересы манданта не позволяют, быть может, отложить это действие.

В зависимости от того, имеет или нет мандатарий право пользоваться услу­гами третьих лиц (субститутов), находится и ответственность мандатария за дей­ствия этих его помощников и заместителей. Юлиан говорит, что «qui alterius negotia administranda suscipit, id praestare debet in sua persona, quod in aliorum» (кто взялся управлять делами другого, должен одинаково отвечать за себя и за других, при содействии которых он исполнял поручение) (D. 17.1. 31).

Но в данном случае Юлиан говорит специально о таком мандате, когда мандатарию не дается права при исполнении поручения пользоваться услу­гами третьих лиц. Естественно, что при этом условии мандатарий отвечает за действия субститута как за свои собственные, и обязан возместить манданту весь вред, причиненный действиями субститута. Но если мандатарию в кон­кретном случае предоставлено право прибегать к услугам помощников и суб­ститутов, то следует признать, что он отвечает тогда перед мандантом только за осторожный, тщательный выбор субститута (culpa in eligendo), но не за его действия.

(5) Как уже указано выше, особый социальный и бытовой смысл мандата в рабовладельческом обществе сказывался на ответственности мандатария. Вопреки общему принципу, что сторона, сама не извлекающая никаких выгод из данного договора, не заинтересованная в нем, несет более ограничен­ную ответственность (лишь за dolus и culpa lata), мандатарий отвечает за вся­кую вообще вину.

A procuratore dolum et omnem culpam, non etiam improvisum casum praestandum esse iuris auctoritate manifesto declaratur (C. 4.35. 13). - Авторитетом права прямо признается, что доверенное ли­цо отвечает за dolus и за всякую culpa, но не за casus, которого нельзя было предусмотреть.

Как говорит Цицерон (в названном выше месте из его речи в защиту Росция), исполнил ли мандатарий поручение malitiosius (слишком недобросове­стно, злонамеренно), или хотя бы neglegentius (недостаточно заботливо), одинаково считалось, что он покрыл себя позором (admisisse dedecus). Таким образом, мандатарий отвечает за dolus, за culpa lata, за culpa levis — и обязан возместить манданту все убытки, причиненные при исполнении поручения или ввиду неисполнения поручения, хотя бы убытки были причинены вслед­ствие легкой вины мандатария.

(6) Мандатарий обязан передать манданту результаты исполнения пору­чения. Как говорит Павел (D. 17. 1. 20. pr.), у мандатария не должно остать­ся ничего ex mandate, т.е. из поступившего к нему в связи с исполнением по­ручения: мандатарий передает манданту не только все взысканное с должников манданта, но и случайно поступившее к нему для манданта (на­пример, ошибочный платеж несуществующего долга). Вещи, полученные для манданта, должны быть ему переданы с плодами от них (D. 17. 1. 10. 2), од­нако, за вычетом издержек, понесенных для получения этих плодов, (D. 17. 1. 10. 9); денежные суммы — с процентами (D. 17.1.10. 3) и т.д. Но зато, го­ворит в приведенном выше месте Павел, мандатарий не должен и терпеть ущерба, если, например, он не мог взыскать суммы, отданные под проценты ит.п.(0. 17.1.20).

(7) По исполнении поручения мандатарий должен отчитаться перед ман­дантом, передать ему документы, относящиеся к поручению.

Для осуществления права манданта, соответствующих изложенным обя­занностям мандатария, манданту дается actio mandati directa (mandatum — единственный из консенсуальных договоров, при котором иск той и другой стороны имеет одинаковое название, с добавлением directa для манданта и contraria для мандатария).

Присуждение по actio mandati directa сопровождалось infamia.

Обязанности манданта. Мандатарий, выполняя officium, заключаю­щееся в поручении, не должен терпеть от этого какого-либо материального ущерба. Если такой ущерб наступает, мандатарий имеет право требовать от манданта возмещения.

(1) Мандант обязан возместить мандатарию издержки, понесенные при исполнении поручения. Например, мандатарий купил по поручению ман­данта землю и покупную цену уплатил из своих денег; уплаченную сумму он может требовать с манданта с помощью actio mandati contraria (D. 17. 1. 45.рr).  Издержки возмещаются мандатарию даже независимо от результата, до­стигнутого путем произведенных расходов, лишь бы мандатарий действовал добросовестно и разумно.

Impendia mandati exsequendi gratia facta si bona fide facta sunt, restitui omnimodo debent, nec ad rem pertinet, quod is qui mandasset potuisset, si ipse negotium gereret, minus im pendere (D. 17.1.27 4.). -Издержки, произведенные для исполнения поручения, если они произведены добросовестно, должны быть возмещены мандатарию во всяком случав, причем не имеет значения, что, если бы мандант сам вел дело, он мог бы израсходовать меньше.

Возмещение издержек имеет место только по выполнении поручения; ес­ли дело, которое ведет мандатарий, еще не закончено, предъявление actio mandati contraria для взыскания с манданта понесенных затрат было  бы преждевременным.

(2) Мандант обязан возместить мандатарию убытки, понесенные послед­ним по вине манданта. Павел (D. 17.1. 26.6) разграничивает ущерб, который нужно поставить в связь с исполнением поручения, и такой ущерб, какой скорее можно приписать случайностям (magis casibus quam mandate imputari oportet), например, мандатарий подвергся нападению разбойников, лишился имущества вследствие кораблекрушения, понес расходы в связи с болезнью лично своей или своих  людей (suorum) и т.п. Павел эти примеры обобщает формулой: «non omnia, quae impensurus поп fuit mandator, imputabit» (не все то, что мандатарий не израсходовал бы, не будь мандата, он может отнести на манданта). Нельзя исходить из одного того, что если бы не было поручения, не было бы и данного ущерба; случайный ущерб, наступивший лишь попут­но при исполнении мандата, не подлежит возмещению мандантом.

Прекращение договора mandatum. Кроме общих случаев прекраще­ния договорных обязательств (п. 327 и ел.) mandatum прекращается также од­носторонним отказом от договора той или иной стороны, а равно смертью манданта или мандатарии. Эти особые случаи прекращения договора поруче­ния объясняются своеобразием этого договора как отношения, предполагаю­щего особое доверие и тесно связанного с личными качествами мандатария.

(1) Договор поручения может быть в любое время отменен мандантом (Гай. 3.159). Отмена производится путем простого сообщения об этом манда­тарию. Если мандатарий уже исполнил поручение раньше, чем узнал об отме­не мандата, мандант обязан принять исполнение и рассчитаться с мандатари­ем (D. 17. 1. 15). Равным образом, и мандатарий имеет право отказаться от договора. Но его право отказа ограничивается требованием пользоваться этим правом без ущерба для доверителя, т.е. заявлять отказ своевременно, так что­бы доверитель мог принять необходимые меры для предупреждения возмож­ных убытков вследствие отказа мандатария:

Renuntiari... ita potest, ut integrum ius mandatori reservetur vei per se vel per alium eandem rem commode explicandi (D. 17.1.22.11). - Maндатарий может отказаться от договора так, чтобы за мандан­том осталось ненарушенным право с удобством устроить то же дело лично или через другого мандатария.

Если мандатарий отказывается от договора с нарушением этого требова­ния, он обязан возместить манданту проистекающие отсюда убытки.

(2) Договор поручения прекращается смертью той или другой стороны (Гай.3.160).

Однако мандатарий не имеет права, по получении сведений о смерти манданта, немедленно бросить порученное дело; начатые действия мандата­рий должен довести до конца, чтобы не причинить убытков наследникам до­верителя. С другой стороны, если мандатарий, не зная о смерти манданта, ис­полнит поручение до конца, он имеет иск к наследникам манданта (D. 17. 1. 26 рr.).

В случае смерти мандатария его наследники обязаны известить об этом манданта. Если наследники мандатария, не получив соответствующих указа­ний от манданта, исполняют поручение, им не дается actio mandati contraria (D. 17. 1.27.3).

Специальным соглашением можно было действие договора поручения распространить и на наследников манданта (D. 17. 1. 12. 17; 13).

Mandatum qualificatum. Специальной разновидностью договора mandatum является поручение оказать кредит, в частности —- дать взаймы треть­ему лицу, mandatum pecuniae credendae, или mandatum qualificatum. С таким поручением связывали тот смысл, что мандант принимает на себя ответст­венность за уплату этим третьим лицом долга, который возникнет по испол­нении поручения (т.е. с исполнением поручения установится особого рода поручительство, однако, весьма несовершенное и непрочное, ввиду приме­нения общих правил о прекращении мандата односторонним отказом от до­говора, а также смертью стороны). Если поручение выполнено, третьему ли­цу оказан кредит, а затем это третье лицо долга мандатарию не уплатило, мандатарий получает actio mandati contraria к манданту, как поручителю (D. 17. 1. 6. 4).