§ 1. Договор займа (mutuum).

§ 2. Договор ссуды (comniodatum).

§ 3. Договор хранения или поклажи (depositum).

§ 4. Договор заклада

§ 1. ДОГОВОР ЗАЙМА (MUTUUM)

1. Заем (mutuum) представляет собой договор, по ко­торому одна сторона (заимодавец) передает в собствен­ность другой стороне (заемщику) денежную сумму или из­вестное количество иных вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заем­щика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или та­кое же количество вещей того же рода, какие были полу­чены ).

Заем является одним из реальных договоров, т.е. обязательство в этом случае устанавливается не только простым соглашением (consensus), но и передачей вещи (res); нельзя требовать возврата от того, кто ничего не получал.

Реальный характер договора займа не означает, одна­ко, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения: соглашения сторон недостаточно для возникновения заемного обяза­тельства, однако (как и при всяком договоре) соглашение и при займе является необходимым моментом. Нет соnsensus, нет и договора. В текстах римских юристов встре­чают примеры того, что, несмотря на передачу вещей, обязательство не возникнет, потому что между сторонами не consensus, a dissensus (разногласие, недоразумение); так, передана денежная сумма, причем передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий ду­мает, что ему дают их в дар или на сохранение: займа нет за отсутствием согласованной воли двух сторон.

2. Mutuum является не первоначальной формой до­говора займа. В древнейшем римском праве для этой це­ли пользовались формальной сделкой nexum' (совер­шавшейся per aes et libram, с помощью меди и весов), а также стипуляцией. По мере развития хозяйственной жизни, расширения торговли, ремесленной промышлен­ности совершение не только такой громоздкой сделки, как nexum, но даже и более простой, однако все-таки формальной — стипуляции стало затруднительным. Тре­бования хозяйственной жизни привели к тому, что су­дебную защиту стали получать и неформальные договоры займа; так появилась новая форма займа — реальный договор займа, для юридической силы которого не тре­бовалось облекать согласие сторон в какие-либо торже­ственные формы, а достаточно было лишь передать на основании соглашения сторон так называемую валюту займа, т.е. деньги, зерно, вино и тому подобные вещи, определенные родовыми признаками.

3. Характерные признаки договора mutuum можно оп­ределить следующим образом:

а) mutuum — реальный договор, т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основа­нии соглашения сторон последовала передача res, вещи;

б) предмет договора — денежная сумма или извест­ное количество других вещей, определенных родовыми признаками (весом, числом, мерой);

в) эти вещи передаются заимодавцем в собствен­ность заемщика;

г) вещи передаются с обязательством для заемщика вернуть заимодавцу такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были полу­чены.

Если заем не денежный, заемщик обязан вернуть не только такое же количество вещей, какое было получено, но и по качеству не хуже полученных взаймы вещей.

Поскольку предметом займа служили вещи, опреде­ленные весом, числом, мерой (а не индивидуально), причем они поступают в собственность заемщика, на нем лежал и риск случайной гибели полученных вещей: если в силу случайной причины взятые взаймы вещи по­гибали и заемщик не имел возможности ими воспользо­ваться, он не освобождался от обязанности вернуть по­лученную сумму (количество).

4. Обязательство, возникающее из займа, строго од­ностороннее; заимодавец имел право требовать от заемщи­ка возврата такого же количества вещей, такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежала соответствующая обязанность. Заимодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, пере­дав в собственность заемщика денежную сумму или вещи, определенные родовыми признаками; поэтому из договора для него возникало только право требования, никакой обязанности на заимодавце не лежало. Для осуществления права требования (о возврате взятой взаймы суммы денег или других вещей, определенных родовыми признаками) заимодавцу давались иски строгого права (actio certae credi-tae pecuniae и кондикция). Наоборот, заемщик при заклю­чении договора уже получил деньги, зерно, вино и т.п. и потому не может требовать из договора чего-либо; для не­го возникала из договора только обязанность возврата та­кой же денежной суммы или того же количества вещей, какое было получено от заимодавца.

Из договора займа не вытекала обязанность заемщи­ка платить проценты с занятой суммы. Однако широко применялось в практике заключение особого соглашения о процентах. Максимальный размер процентов в разное время определялся различно: в классическом праве — 1% в месяц, в праве Юстиниана — 6% в год (для торговцев — 8% в год); начисление процентов на проценты было вос­прещено.

Соглашение относительно срока платежа по займу было несущественным: договор можно было заключить и на точно определенный срок и без срока (в последнем случае кредитор имел право потребовать возврата заня­той суммы когда угодно).

5. Под влиянием греческого права вошли к практику специальные расписки — хирографы (см. выше, гл. II). Со­ставление такого документа, представлявшего собой рас­писку должника (заемщика) в получении денежной сум­мы или иной валюты займа, облегчало для кредитора ле­жавшее на его обязанности доказывание факта передачи валюты займа, а следовательно, и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Обеспе­чительным характером расписки (в только что указанном смысле) объясняется другое название, которое имел та­кой документ: cautio creditae pecuniae, т.е. документ, обеспечивающий доказательство передачи валюты займа.

Практика составления письменного документа, рас­писки, в которой должник подтверждал факт получения валюты, породила опасность неосновательных требова­ний кредиторов от должников не полученных последни­ми сумм. По самому характеру договора займа более сильной в социально-экономическом смысле стороной является заимодавец. Заемщик, нуждающийся в денеж­ной сумме, фактически оказывался в зависимости от заимодавца, который мог диктовать ему условия. На этой почве в жизни стали нередки случаи, когда составление документа не сопровождало получение валюты займа, а предшествовало ему. В связи с этим часто случалось, что должник, ожидавший получения валюты, подписывал по требованию более сильного (социально и экономически) кредитора документ, удостоверяющий обязанность должника вернуть полученную валюту займа; документ пере­давался кредитору, а между тем валюту должник факти­чески так и не получал.

Развитию такой практики очень способствовало то, что должниками были, по общему правилу, малоимущие, а кредиторами — верхушка рабовладельческого общества. На почве указанных фактов для должника создавалась угроза, что недобросовестный кредитор использует имеющуюся у него на руках расписку, содержащую при­знание должника в получении валюты, и последнему придется платить неполученную сумму займа. Очевидно, что такая угроза нередко действительно осуществлялась и это приводило к озлоблению должников. Поэтому и воз­ник вопрос о необходимости предоставления должнику каких-то правовых средств, чтобы оградить его от опас­ности взыскания несуществующего долга.

С этой целью в тех случаях, когда кредитор, не пере­давший должнику валюту займа, тем не менее предъяв­лял к нему иск о возврате занятой суммы, должнику ста­ли давать exceptio doli, т.е. он мог сослаться против иска кредитора на то, что в действиях кредитора, не передав­шего должнику валюты и все-таки требующего от него платежа занятой суммы, опираясь на формальный мо­мент — подписание должником документа о получении валюты, заключается крайняя недобросовестность, dolus. Гай в своих Институциях (4.119) именно изложенный пример приводит для пояснения exceptio doli. Позднее эта эксцепция (в данных обстоятельствах) получила на­именование exceptio non numeratae pecuniae (эксцепции со ссылкой на то, что деньги, т.е. валюта займа, не были получены).

Должник мог и не дожидаться предъявления креди­тором иска, а своим активным поведением предупредить самую возможность такого иска. Именно должник мог сам предъявить иск о возврате ему расписки, так как она была выдана в предположении, что вслед за тем будет получена валюта займа, а этого не последовало. Таким образом, иск должника об истребовании выданной расписки выводился из того, что расписка остается у креди­тора без достаточного к тому основания, т.е. применялся кондикционный иск об истребовании от ответчика неос­новательного обогащения, полученного им за счет истца (см. ниже, гл. VII, § 3).

Использование названных правовых средств (экс-цепции и кондикционного иска) было связано для долж­ника с трудной задачей — доказать отрицательный факт неполучения валюты. Дело в том, что по общим прави­лам процесса должник, предъявляя кондикционный иск об истребовании документа, должен был в качестве истца доказать факт, из которого вытекает исковое требование; ссылаясь на неполучение валюты в эксцепции против иска кредитора, должнику также приходилось доказывать факт неполучения валюты.

Трудность доказывания отрицательного факта до крайности умаляла практическое значение этих мер защи­ты интересов должника. Дело приняло более благоприят­ный для должников оборот только позднее (в III в. н.э.), когда onus probandi (бремя доказывания) было переложе­но на кредитора: если должник ссылался на неполучение валюты (в эксцепции против иска кредитора), на истца возлагалась обязанность доказать факт ее передачи. Та­кая мера объясняется, по-видимому, тем, что государст­во, испытывая финансовый кризис, боролось против ра­зорения основных плательщиков налогов отдельными богатыми рабовладельцами, предпочитая выкачивать средства из менее обеспеченных слоев населения.

6. При императоре Веспасиане (конец I в. н.э.) был издан акт — senatusconsultum Macedonianum, воспретивший денежные займы подвластным детям без согласия или ве­дома домовладыки. Свое название данное сенатское по­становление получило по имени некоего Мацедо, кото­рый взял деньги взаймы, а затем, не имея возможности удовлетворить требований кредитора о возврате занятой суммы и опасаясь неприятностей, связанных с принуди­тельным взысканием, убил своего отца, чтобы таким об­разом ускорить получение наследства и расплатиться c кредиторами. Senatusconsultum Macedonianum направлен на то, чтобы устранить в умах подвластных всякую мысль о необходимости принимать какие-либо меры во избежание взыскания. Сенатусконсульт признавал имею­щим полную юридическую силу договор займа подвласт­ного только в тех случаях, когда заем был получен с со­гласия или ведома домовладыки либо был обращен в пользу домовладыки. Если указанных условий нет, то против иска заимодавца стали давать exceptio senatuscon-suiti Macedonian! и этим обессиливать его (даже после смерти домовладыки, когда подвластный становился са­мостоятельным лицом). Впрочем, подвластный оставался обязанным naturaliter, т.е. произведенный в погашение этого обязательства платеж имел юридическую силу, но иска об исполнении кредитор не мог предъявить.

§ 2. ДОГОВОР ССУДЫ (COMMODATUM)

1. Договором ссуды называется такой договор, по ко­торому одна сторона (ссудодатель) передает другой сторо­не (ссудополучателю) индивидуально-определенную вещь во временное безвозмездное пользование с обязательством второй стороны вернуть по окончании пользования ту же самую вещь в целости и сохранности.

Подобно займу, договор ссуды также был реальным контрактом, т.е. обязательство из этого договора возни­кало лишь тогда, когда состоялась передача вещи ссудо­получателю (пользователю).

2. В то время как предметом договора займа являют­ся деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками (мерой, числом, весом), предметом договора ссуды может служить только индивидуальная вещь, ибо только такую вещь можно вернуть по окончании пользо­вания без замены другой; если, например, предметом договора является охапка дров на топку печи, то, как только дрова сгорят, возврат самих дров, какие были по­лучены, станет невозможным и речь может идти только о возврате такого же количества того же рода вещей (т.е. это будет договор займа).

3. Договор ссуды имеет целью предоставление вещи в безвозмездное пользование, т.е. из договора ссуды по­лучает хозяйственную выгоду (utilitas) только ссудополу­чатель.

Это обстоятельство учитывалось в римском праве при решении вопроса о пределах ответственности ссу­дополучателя за сохранность вещи: поскольку договор заключался в его интересах, на него возлагалась строгая ответственность, а именно: ссудополучатель отвечал за omnis culpa (за всякую вину), т.е. не только за намерен­ное причинение вреда ссудодателю (dolus) и не только за грубую небрежность (culpa lata), но даже и за незначи­тельную небрежность (culpa levis). Ссудополучатель был обязан хранить данную ему в пользование вещь, пользо­ваться ею надлежащим образом, т.е. в соответствии с хо­зяйственным назначением вещи и указаниями договора, и проявлять при этом заботливость (diligentia) хорошего хозяина, т.е. не допускать невнимательности, непреду­смотрительности, беззаботности, какие не свойственны хорошему хозяину. Только тогда, когда ссудополучатель проявил полную внимательность, предусмотрительность, заботу, так что вред для ссудодателя возник вследствие простой случайности (casus), ссудополучатель не нес от­ветственности перед ссудодателем; случайно возникший вред для вещи относился на счет ее собственника.

4. Договор ссуды заключался в интересах только од­ной стороны — ссудополучателя. Однако этот договор не являлся таким строго односторонним договором, как до­говор займа. По этому поводу до нас дошли от юриста Павла следующие соображения.

Ссудодатель заключает договор ссуды не в силу хо­зяйственной необходимости, а по доброй воле, осущест­вляя лишь моральный долг и любезность в отношении другой стороны. Поэтому он сам, оказывая такую любез­ность, определяет ее форму и пределы. Но как только ссудодатель предоставил другому свою вещь в безвоз­мездное пользование, он себя связал: ему не принадле­жит право по своему произволу прекратить потом договорное отношение, истребовать раньше установленного срока предоставленную в пользование вещь и т.д. Дого­вор ссуды, по словам того же классического юриста, есть сделка обоюдная, и из нее возникают и иски для обеих сторон.

Конечно, обязательство ссудополучателя основное: во-первых, оно возникает всегда и безусловно, ибо, если получена во временное пользование чужая вещь, появля­ется непременно обязательство ее вернуть; во-вторых, это обязательство основное и по хозяйственному его значе­нию: возврат вещи является одним из существенных при­знаков данного рода отношения.

Обязательство на стороне ссудодателя может воз­никнуть, а может и не возникнуть: если ссудодатель пре­доставляет вещь в исправном состоянии и за время поль­зования ссудополучателю не пришлось нести необходи­мых расходов на содержание и поддержание вещи, то на ссудодателе не лежит никаких обязанностей; в его лице возникает только право требовать возврата по окончании договора данной в ссуду вещи в исправном состоянии. Но если ссудодатель неосмотрительно передал в пользо­вание вещь в таком состоянии, что она причинила ссудополучателю убытки, он обязан возместить их (D. 13.6.17.3; разумеется, при условии вины ссудополуча­теля он не несет ответственности, если сам не знал о по­роках данной в ссуду вещи).

Так, если ссудодатель дал в пользование больное животное, которое заразило имеющийся у ссудополуча­теля собственный скот; ссудодатель ссудил худые или вообще негодные сосуды, а ссудополучатель, который не мог заметить неисправности сосудов, пролил или испор­тил вино либо масло (D. 13.6.18.3 — Гай) — во всех таких случаях для ссудополучателя открывается возможность искать возмещения убытков со ссудодателя. Равным об­разом, если предоставленная в пользование вещь потре­бовала от ссудополучателя расходов по содержанию или поддержанию ее, ссудодатель в известных случаях обязан их возместить.

Именно среди издержек, какие ссудополучателю приходится нести за взятую в пользование вещь, есть та­кие, которые сопровождают процесс пользования и не могут быть переложены на ссудодателя; например, взяв в ссуду раба или животное, ссудополучатель должен, ко­нечно, и кормить этот предмет ссуды, а потому не вправе предъявить к ссудодателю счет о возмещении такого рода издержек. Иначе смотрели, если раб или животное забо­лели и их пришлось лечить: понесенные в связи с болез­нью раба или животного расходы могли составить пред­мет actio commodati contraria (иск ссудополучателя).

Однако римские юристы обращали внимание на то, что обязанности, лежащие на ссудодателе и на ссудопо­лучателе, не эквивалентны ни по условиям возникнове­ния, ни по экономическому удельному весу, ни по суще­ственности значения. Две встречные обязанности, выте­кающие из договора ссуды, не находились между собой в таком соотношении, как при договоре купли-продажи, найма имущества и др.

В этих последних примерах из заключения договора вытекали в качестве непременного последствия обязан­ности как той, так и другой стороны (например, обязан­ность продавца передать в обладание покупателя продан­ную вещь, обязанность покупателя уплатить за вещь ус­ловленную цену). Обе эти обязанности имеют одинаково важное, одинаково существенное значение, и не может быть законного договора купли-продажи, из которого возникла бы обязанность продавца и не возникла бы обязанность покупателя (либо наоборот).

Равным образом оба предоставления, которые обя­зуются сделать продавец и покупатель, и по экономиче­скому своему значению рассматриваются как в принципе эквивалентные: стоимости вещи соответствует опреде­ленная цена.

При договоре ссуды никакого эквивалента предос­тавлению вещи в пользование нет, так как пользование по этому договору предоставляется безвозмездно. Обя­занность на стороне ссудодателя может возникнуть только случайно, если в самом предоставлении вещи в поль­зование будет заключаться вина ссудодателя, имевшая последствием убытки для ссудополучателя (приведенный выше пример с предоставлением сосудов, дающих течь). Для того чтобы взыскать со ссудодателя понесенные убытки, ссудополучателю давался иск. Но этот возмож­ный (эвентуальный), не безусловно возникающий иск римские юристы охарактеризовали и в самом его назва­нии: в то время как иски продавца и покупателя, наймо-дателя и нанимателя имели каждый свое наименование, отражавшее их самостоятельное значение (actio empti — actio venditi, actio locati — actio conducti), иски из договора ссуды и для той и для другой стороны носили одно и то же название — actio commodati. При этом иск ссудодателя называли actio commodati directa, прямой, основной иск из ссуды, а иск ссудополучателя — actio commodati con­traria, противоположный, обратный, встречный иск (ко­торый может возникнуть, а может и не возникнуть).

5. Ссудодатель несет ответственность лишь за dolus и culpa lata, но не за culpa levis: вступая в договор без вы­годы лично для себя, ссудодатель по принципам римско­го права не может считаться обязанным принимать особо тщательные меры для ограждения интересов ссудополу­чателя; если вещь и не первоклассных качеств, ссудопо­лучатель не имеет права на этом основании заявлять пре­тензию ссудодателю; здесь применяются те же принци­пы, какие относительно договора дарения нашли выра­жение в правиле народной мудрости: «дареному коню в зубы не смотрят». Но если ссудодатель допускает culpa lata (которая в договорных отношениях приравнивается к dolus), он должен отвечать перед ссудополучателем.

6. По хозяйственной цели договор ссуды является родственным договору займа; однако между ними име­ются и существенные различия, как это видно из сле­дующей таблицы:

§ 3. ДОГОВОР ХРАНЕНИЯ ИЛИ ПОКЛАЖИ (DEPOSITUM)

1. Договором depositum называется реальный кон­тракт, по которому лицо, получившее от другого лица ин­дивидуально-определенную вещь (поклажепринимателъ, де­позитарий), обязуется безвозмездно хранить ее в течение определенного срока или до востребования и по окончании хранения возвратить в целости и сохранности лицу, пере­давшему вещь на хранение (поклажедателю, депоненту).

Характерные признаки этого договора сводятся к следующим.

Во-первых, depositum — контракт реальный: обяза­тельство из этого договора возникало посредством пере­дачи вещи: одно соглашение о том, что известное лицо обещает принять на хранение вещь другого лица, еще не устанавливало обязательства из договора хранения.

Во-вторых, как правило, предметом договора хране­ния (как и предметом ссуды) являлась вещь индивиду­ально-определенная. Однако в римском праве был допу­щен и договор о хранении вещей, определенных родо­выми признаками; но передачу на хранение таких вещей нельзя признать соответствующей характеру данного до­говора; недаром депозитум вещей, определенных родо­выми признаками, называют depositum irregulare, т.е. не обычный, не нормальный вид договора, а особый, ис­ключительный.

Не требуется, чтобы поклажедатель был собственни­ком отдаваемой в поклажу вещи; можно отдать на хране­ние и чужую вещь (например, находящуюся у поклаже-дателя в пользовании, в закладе и т.п.). Но не может быть предметом договора хранения вещь, принадлежа­щая поклажепринимателю.

В-третьих, цель передачи вещи — хранение ее по-кла-жепринимателем. Поклажеприниматель не только не становился собственником вещи; он даже не являлся ее владельцем; он только держатель вещи на имя поклаже-дателя, не имеющий также и права пользоваться вещью.

В-четвертых, существенным признаком договора de­positum (отличающим его от договора найма) являлась безвозмездность.

В-пятых, вещь могла быть передана по этому дого­вору на определенный срок или до востребования; сле­довательно, включение в договор срока хранения не су­щественно.

В-шестых, по окончании срока хранения (а при бес­срочном договоре — по заявлению поклажедателя) вещь в соответствии с целью договора должна быть возвраще­на поклажедателю, притом (в случае обычного, нормаль­ного depositum) именно та индивидуальная вещь, которая была принята на хранение.

2. Договор хранения (подобно договору ссуды) не устанавливал равноценных, эквивалентных прав и обя­занностей для той и другой стороны (как то имело место, например, при договорах купли-продажи, найма имуще­ства и т.д.). Поскольку depositum характеризовался при­знаком бесплатности хранения, поклажеприниматель не имел такого же основного права требования к поклаже­дателю, каким являлось требование поклажедателя о воз­врате переданной на хранение вещи в целости. Но de­positum не являлся и таким последовательно односто­ронним договором, как заем, из которого иск получала только одна сторона — заимодавец.

Как и при договоре ссуды, из depositum вытекало основное требование поклажедателя о возврате вещи, защищаемое прямым иском — actio deposit! directa; и только в качестве случайного, возникающего при извест­ных обстоятельствах, давался иск поклажепринимателю, именуемый actio depositi contraria, с помощью которого поклажеприниматель мог взыскивать с поклажедателя убытки, если тот, давая вещь на хранение, виновным об­разом причинил убытки поклажепринимателю, не знав­шему о пороках переданной вещи.

3. Права и обязанности сторон. На поклажепринима-теле лежала обязанность хранить вещь в течение опреде­ленного времени, после чего вернуть поклажедателю; это — главное, основное обязательство из договора de­positum. Безвозмездный характер хранения ослаблял тре­бования, предъявляемые к хранителю: про него говорят, что он «custodiam non praestat». Это выражение нельзя понимать в том смысле, что хранитель не отвечает за то, будет ли принятая вещь в сохранности или нет: посколь­ку хранитель вещи был обязан ее вернуть, и это его обя­зательство являлось юридическим, защищенным с помо­щью иска, очевидно, он не мог не отвечать за целость и сохранность вещи.

Формулу, что поклажеприниматель custodiam non praestat, следует толковать в том смысле, что, поскольку поклажеприниматель не извлекал из договора никакой для себя выгоды, хранил вещь безвозмездно, он был вправе ограничиваться более элементарными мерами, хранить вещь, как это делают обычные, заурядные люди, а также должен был принимать те меры, какие, быть мо­жет, предусмотрены в договоре. Принимать какие-либо специальные, более сложные меры для охраны вещи де­позитарий не обязан. Он должен хранить вещь, как обыкновенный средний хозяин. Другими словами, по­клажеприниматель отвечал, если в его действиях, во всем его отношении к вещи проявлен dolus (умысел) или culpa lata (грубая небрежность), но не отвечал, если его можно упрекнуть только в culpa levis (легкой вине).

Связь пределов ответственности поклажепринимате-ля с принципом безвозмездности договора поклажи, от­меченная выше, нередко приводилась римскими юри­стами в объяснение того, что поклажеприниматель не отвечает за culpa levis. Особенно подробно и ярко разъ­яснен этот вопрос Гаем. Гай писал, что если тот, кому мы отдали на хранение какую-нибудь вещь, утратит ее neglegenter, т.е. по небрежности, он не будет нести ответ­ственности за утрату. Свой ответ Гай так и мотивирует: ввиду того, что поклажеприниматель принимает вещь не в своем интересе, а в интересе того, от кого он данную вещь получил, он несет ответственность только в преде­лах dolus, т.е., если вещь погибает вследствие его dolus; за небрежность он не отвечает, так как лицо, доверяю­щее хранение своей вещи небрежному другу, должно пе­нять на себя; впрочем, грубую небрежность принято ста­вить наравне с dolus (D. 44. 7. 1.5).

Приведенный отрывок из сочинения Гая прямо под­тверждает тот принцип, что ввиду безвозмездности дого­вора поклажеприниматель не отвечал, если не был особо внимательным по отношению к вещи; он не должен был лишь намеренно причинять вред поклажедателю (это — ответственность за dolus) и не должен допускать грубой небрежности — culpa lata.

Употребленное Гаем выражение «передача вещи на хранение небрежному другу» отражает мельком древней­шую форму, служившую цели хранения. Договор покла­жи в качестве реального контракта является сравнитель­но поздней формой. Между тем, несомненно, и в более отдаленные периоды римской жизни случаи отдачи ве­щей на хранение должны были встречаться. Как же их оформляли юридически? Прямого юридического средст­ва для этой цели не было. Поэтому прибегали к гораздо более сильному средству, а именно: вещь передавалась тому, кто должен был ее хранить, на праве собственно­сти с обязанностью (основанной на fides, на честности) вернуть по истечении известного времени полученную вещь обратно. Так как подобного рода передача вещи в собственность основана на полном доверии к получате­лю, то она называлась доверительной, фидуциарной; а так как такое доверие в подобного рода случаях чаще всего могло быть проявлено только в отношении близко­го знакомого, друга, то отсюда такая доверительная пере­дача вещи в собственность, направленная по существу на цель хранения, получила название fiducia cum amico. По­этому Гай в приведенном выше тексте и упоминает о «небрежном друге».

Указанными историческими корнями данного дого­вора, вероятно, объясняется та особенность actio deposit! directa, что присуждение по этому иску в случаях обра­щения с вещью не в соответствии с договором (напри­мер, в случае пользования вещью, принятой на хране­ние), а также в случае виновного невозвращения вещи влекло для хранителя бесчестье (infamia).

Здесь, быть может, сказывается отголосок более ста­рых времен, когда данное обязательство было еще не до­говорным, а деликтным, когда хранитель нес штрафную ответственность. Установлением строгой ответственности, выражающейся в бесчестье, сопровождавшем нарушение со стороны хранителя лежавшего на нем обязательства, имелось в виду вернее обеспечить возврат вещи.

По окончании хранения поклажеприниматель обязан был возвратить вещь, а также доходы от нее, если они получены были за время хранения.

4. Обязанность поклажедателя, как уже отмечено выше, являлась случайно привходящей в отдельных слу­чаях; поэтому для поклажепринимателя не было создано основного (прямого) иска, а давалась actio deposit! con-traria. С помощью этого иска поклажеприниматель искал с поклажедателя возможные убытки, а также вознаграж­дение на издержки на вещь, если они произведены по прямому указанию поклажедателя или по существу яв­ляются необходимыми издержками (например, прокорм принятых на хранение рабов, животных).

Необходимые издержки не должны были ложиться на поклажепринимателя, потому что ему не принадлежало право пользоваться принятыми на хранение вещами. Что касается издержек не необходимых, а только хозяй­ственно целесообразных, то вопрос об их возмещении является спорным.

5. Некоторые случаи поклажи имели настолько свое­образные черты, что их приходится выделить в качестве особых разновидностей этого контракта.

Так, иногда лицо вынуждено отдавать свои вещи в особо тяжелой обстановке (например, во время пожара, наводнения или иного бедствия либо опасности; так на­зываемая depositum miserabile, несчастная, горестная по­клажа). В преторском эдикте такие случаи были выделе­ны в том смысле, что поклажеприниматель, принявший вещь на хранение при особо тяжелых условиях в случае причинения ущерба поклажедателю, отвечал в двойном размере ущерба. Ульпиан (D. 16. 3. 1. 1—4), комментируя это место преторского эдикта, объясняет и оправдывает повышение ответственности тем, что в указанных слу­чаях поклажедатель вынужден был доверять свои вещи другому лицу внезапно. Когда поклажедатель при нор­мальных условиях отдает кому-то вещь, а тот потом ее не возвращает, то следует принять во внимание, что покла­жедатель сам выбрал себе хранителя и должен отчасти пенять на себя. Когда приходится устраивать свои вещи в минуту тяжелой опасности, некогда выбирать подхо­дящего хранителя, проявлять должную осмотрительность в выборе, приходится отдавать вещи кому удастся.

Таким образом, ни в каком легкомыслии, незнании людей и т.д. упрекать поклажедателя при depositum mis­erabile было нельзя. Тем тяжелее вероломство поклаже­принимателя, не возвращающего вещь, отданную ему вследствие крайней необходимости. Естественно, что в этих случаях была установлена повышенная ответствен­ность поклажепринимателя.

Специальную разновидность договора хранения со­ставляет так называемый depositum irregulare (необычная, ненормальная поклажа); так называлась отдача на хране­ние денег и других вещей, определенных родовыми признаками. Если названные вещи передавались в особом хранилище (ящике, шкатулке и т.п.), они тем самым по­лучали индивидуализацию и тогда никакого своеобразия договора не было. Если же вещи, определенные родовыми признаками, отдавались поклажепринимателю без какого-либо их обособления в некоторое целое, получающее зна­чение индивидуально-определенной вещи, а непосред­ственно, то в результате смешения переданных вещей с однородными вещами поклажепринимателя полученные вещи становились предметом права собственности покла­жепринимателя, на которого возлагалась в таких случаях обязанность возвратить не те же самые вещи, какие им были получены, а только такое же количество вещей, та­кого же рода, какие были получены. Эта разновидность договора и носит название depositum irregulare, т.е. depositurn, не по правилам, не обычно совершаемый, а особый,  исключительный. Depositum irregulare на первый взгляд  имеет много общего с договором займа: одинаковый предмет договора (вещи, определенные родовыми призна­ками), переход права собственности на переданные вещи к лицу, получившему их, и вытекающее отсюда перенесе­ние на получателя вещей риска их случайной гибели, на­конец, обязанность возврата не полученных вещей, а только такого же количества вещей такого же рода. При всем этом внешнем сходстве контрактов — depositum ir­regulare и mutuum — между ними остается существенная разница. Цель договора займа заключается в том, чтобы удовлетворить хозяйственную потребность заемщика, т.е. лица, получающего деньги или иные вещи, определенные родо­выми признаками. При иррегулярной поклаже хозяйственное назначение и цель договора — прямо противоположны; услугу оказывает принимающий деньги или иные вещи, определен­ные родовыми признаками.

§ 4. ДОГОВОР ЗАКЛАДА

1. В тех случаях, когда залог сопровождался переда­чей вещи (так называемый заклад, см. разд. V, гл. IV, § 7, п. 2), между сторонами (наряду с залоговым правом) устанавливались договорные отношения, имеющие ха­рактер реального контракта.

Древнейшая форма залогового права — flducia — со­провождалась для получившего вещь только моральной обязанностью вернуть вещь, после того как обеспеченное с помощью залога обязательство будет погашено; с тече­нием времени эта обязанность стала признаваться юри­дической (давалась actio fiduciae).

2. При залоге в форме pignus устанавливалось двусто­роннее обязательство: залогодатель отвечал за возможный вред, понесенный залогопринимателем от заложенной вещи (приводившийся выше пример: передано больное животное, заразившее скот получателя); залогопринима­тель обязан был относиться к вещи с заботливостью хо­рошего хозяина и после погашения обеспеченного зало­гом обязательства вернуть вещь. Залогодателю давалась actio pigneraticia directa, залогопринимателю — actio pignerati-cia contraria.