|
Глава 7. ТРУДОВИЙ ДОГОВІР
§ 7.1. Поняття трудового договору та його характеристика у сучасний період
§ 7.2. Сторони трудового договору
§ 7.3. Зміст трудового договору
§ 7.4. Порядок укладення трудового договору
§ 7.5. Види трудового договору (частина 1,2)
§ 7.6. Зміна умов трудового договору
§ 7.7. Припинення трудового договору (частина 1,2)
§ 7.1. Поняття трудового договору та його характеристика у сучасний період
Трудовий договір займає особливе місце в трудовому праві. На основі трудового договору виникають трудові відносини працівника з роботодавцем, що неминуче спричиняє включення цих суб'єктів у цілу систему відносин, які регулюються трудовим правом. Інакше кажучи, немає трудового договору - не буде і трудового права.
Цей акт волевиявлення людини здати іншій людині свою здатність трудитися, який може здатися незначним на фоні інших соціальних явищ, насправді є тим непорушним початком цілої сфери суспільного життя. Значення його визначається загальним характером праці. Праця є основою створення всіх соціальних благ, економічних і політичних процесів. Людина не може жити без праці. Саме в трудовій діяльності людина знаходить не тільки матеріальні блага, але і знаходить почуття самовираження, причетності, соціальної реалізації себе як особистості й морального задоволення.
Вже так склалася дійсність, що переважною формою здійснення трудової діяльності є наймана праця.
Потрібно підкреслити, з точки зору права немає різниці в тому, чи працює працівник за трудовим договором на державному підприємстві, установі або в організаціях з колективною формою власності, або у приватного власника, в селянському (фермерському) господарстві. Всі наймані працівники мають однаковий правовий статус і будь-який власник відносно таких працівників зобов'язаний дотримуватися всіх правил і гарантій, передбачених трудовим законодавством і колективними договорами й угодами.
Наймана праця характеризується рядом ознак, які принципово відрізняють її від праці не найманої:
- це праця несамостійна, залежна; здійснювана на основі добровільно укладеної угоди з роботодавцем;
- пов'язана з виконанням певної роботи, "замовленої" роботодавцем;
- пов'язана з отриманням від роботодавця певної винагороди за виконану роботу.
Організаційно-правовими формами найманої праці є трудовою договір і цивільно-правові договори про працю. Між цими формами є істотні відмінності.
У науці трудового права трудовий договір розглядається як юридичний факт, що виступає основою виникнення, зміни і припинення трудових правовідносин; як елемент трудового правовідношення, що розкриває свій зміст у взаємних суб'єктивних правах і обов'язках його сторін; як правовий інститут в системі трудового права.
Правове визначення трудового договору міститься в ст. 21 КЗпП, - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, або фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Трудова діяльність, яка протікає в рамках трудового договору, характеризується наступними правовими ознаками:
- праця юридично несамостійна, а така, що протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи);
- не на основі власних засобів виробництва, а на кошти (капітал) власника;
- не на свій страх і підприємницький ризик, а шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу і під гарантовану оплату;
- виконання роботи певного виду (трудової функції);
- трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час і лише у випадках, встановлених у законі, - на певний термін;
- здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в колективі працівників (трудовому колективі);
- виконання протягом встановленого робочого часу певної міри праці (норм праці);
- отримання від роботодавця у встановлені терміни грошової винагороди за роботу, що виконується;
- забезпечення роботодавцем гарантій у встановлених випадках;
- участь роботодавця в фінансуванні соціального страхування працівника.
При всій різноманітності видів трудової діяльності суть праці робітника, артиста, моряка, вчителя, державного службовця єдина, їхнє правове становище зумовлюється договором трудового найму. Трудовий договір виступає універсальною моделлю трудового найму, визнаною у всіх країнах світу.
Трудовий договір покликав до життя цілу систему правових норм, яка знайшла своє вираження в формі системи трудового законодавства, де інститут трудового договору займає центральне місце.
У сучасний період становлення ринкових відносин в Україні нові умови зумовили нові тенденції в трудовому договори Намітилося два напрями.
Перший. Форма і зміст трудового договору багато в чому відходять від жорстких адміністративних конструкцій, і він стає "гнучкішим" і нестабільнішим. Поява ринку праці, зростання числа безробітних - претендентів на вільні робочі місця, зупинка, банкрутство багатьох підприємств істотно змінили соціальне становище роботодавця і працівника. Роботодавець став значно сильнішим і багато в чому "командує парадом". Це виявляється в тому, що роботодавець часто нехтує нормами трудового права і диктує найманому працівнику свої "правила гри" - своє трудове право. Це стосується: встановлення кола обов'язків, які взагалі не збігаються із затвердженими у централізованому порядку кваліфікаційними характеристиками щодо конкретної посади; застосування додаткових методів підбору і оцінки кадрів, вимоги надання даних про працівника, що носять дискримінаційний характер; укладення з працівниками термінових трудових договорів (контрактів) у випадках, не передбачених законодавством; встановлення неповного робочого часу, надання відпусток без збереження заробітної плати, на які працівники вимушено погоджуються; заниження розцінки в оплаті праці; порушення термінів виплати зарплати; приховування реальної зарплати, в зв'язку з чим знижуються розміри відрахувань до страхових фондів соціального забезпечення. Такі дії роботодавця суперечать встановленим юридичним нормам.
Другий. Трудовий договір "вислизає" в "тіньову економіку". Значна частина трудових відносин здійснюється взагалі без їх юридичного оформлення, що характеризується неконтрольованим розширенням прав роботодавців і обмеженням трудових прав працівників. В умовах економічної кризи працівники вимушені приймати кабальні умови роботодавця, забуваючи при цьому, що вони залишаються в таких випадках позбавленими всіх соціальних гарантій, передбачених законодавством - права на щорічну відпустку, на соціальні й навчальні відпустки, на виплату соціальної допомоги у випадку тимчасової непрацездатності, на відшкодування шкоди, заподіяної працівнику при виконанні трудових обов'язків, на охорону праці й безпеку в трудових відносинах, на трудовий стаж. Останнє особливо важливе, оскільки в процесі реформи соціального забезпечення трудовий стаж трансформується в страховий стаж, і для нарахування трудової пенсії необхідно буде представляти дані про сплату страхових внесків.
Неформалізований трудовий договір став одним з основних засобів існування "тіньової" економіки, яка в останні роки набула глобальних розмірів і стала стихійним лихом для України. Економічне примушення, юридична безграмотність населення, низький соціальний авторитет судової влади, формальний характер діяльності профспілок як основних представників і захисників інтересів працівників - створюють умови для процвітання "тіньової" економіки. А її головний "виконавець" - найманий працівник - залишається беззахисним в умовах ринкової стихії.
Одними юридичними засобами цю проблему не вирішити. Юридичні гарантії діють лише в загальній системі економічних, політичних і соціальних гарантій. Лише нормально функціонуюча економіка, реальна діяльність підприємств, наявність реальних робочих місць здатні кардинально змінити ситуацію.
У сучасних умовах юристами часом висловлюються думки про те, що трудовий договір як організаційно-правова модель здійснення найманої праці в умовах ринкової економіки вичерпав себе, а його місце зайняв цивільно-правовий договір про працю (див. Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положення. - М., 1997. - С. 24). У зв'язку з цим актуальним залишається питання про відмінність цих договорів.
Предметом трудового договору виступає жива праця, інакше кажучи, процес праці. Це означає, що працівник зобов'язується виконувати певну роботу або займати певну посаду на підприємстві, а власник або уповноважена ним адміністрація зобов'язується забезпечити його цією роботою, надавати засоби виробництва, обладнання, прилади, механізми, приміщення, сировину, матеріали, комплектуючі деталі, давати вказівки, конкретні завдання. Власник має право доручити працівнику виконати будь-яке завдання в межах тієї роботи, яка обумовлена трудовим договором. Предметом цивільного договору про працю виступає матеріалізований результат праці або завдання одноразового характеру.
Уклавши трудовий договір, працівник включається в штат підприємства і зобов'язаний підкорятися правилам внутрішнього трудового розпорядку, затвердженим на конкретному підприємстві. Процес праці регламентується правовими нормами різного рівня - від централізованого до локального. Працівник, виконуючи ці норми, повинен в процесі праці виконувати певну міру праці в певну частину робочого часу - норми праці, дотримуватися правил охорони праці й виробничої безпеки. При виконанні цивільних договорів про працю, процес праці не регламентується правом і здійснюється особою самостійно на свій розсуд.
Є відмінності і в оплаті праці. За трудовим договором оплата праці регулюється законодавством про працю (КЗпП, Закон України "Про оплату праці" та інші акти), колективними договорами і угодами, умовами трудового договору. Істотним є те, що ризик втраченої, зіпсованої продукції, роботи без вини працівника несе власник. Принаймні зарплата не може бути нижчою за встановлений законом мінімальний розмір. Законом встановлюється структура оплати праці, мінімальна зарплата, норми оплати при відхиленні від звичайних (тарифних) умов оплати, правила індексації, терміни виплати зарплати, компенсація зарплати при затримці її виплати. Власник повинен виконувати всі вказані правові норми, а також умови, передбачені на договірному рівні. У цивільному ж договорі механізм оплати праці (обсягу робіт) досить простий, він встановлюється угодою сторін. І навіть виплата попереднього авансу не змінює юридичної природи такої оплати - вона цивілістична.
Істотною відмінністю трудового договору від цивільно-правового є глибока соціальна природа трудового договору, яка виявляється в його більш широкому соціально-правовому змісті. Уклавши трудовий договір, власник не тільки використовує працю працівника, але і приймає на себе зобов'язання по наданню певних гарантій, пільг, а також по участі в соціальному забезпеченні працівника. Мова йде про надання щорічної оплачуваної відпустки, соціальних, навчальних відпусток, скороченого робочого часу для певних категорій працівників, встановлення знижених норм праці для неповнолітніх і осіб із зниженою працездатністю, надання оплачуваного вільного часу для здійснення громадської діяльності головам і членам виборних органів профспілок, трудових колективів, рад підприємств, надання гарантійних і компенсаційних виплат. Власник сплачує страхові внески до фондів соціального забезпечення за працівників підприємств (в Пенсійний фонд, Фонд соціального страхування, Фонд зайнятості, Фонд соціального захисту інвалідів); надає інші соціально-трудові пільги і гарантії за рахунок прибутку підприємства.
Уклавши цивільно-правовий договір, власник за чинним законодавством також несе витрати по внесках на соціальне страхування. Однак цим і вичерпується його соціальна діяльність. Особливістю є те, що у такому випадку власник виконує свій соціальний обов'язок відносно усього суспільства, а не працівників конкретного підприємства, фінансуючи соціальні фонди, з яких здійснюються виплати на підставі солідарного принципу. Працівник, що працює на підставі цивільно-правового договору, не має всіх перерахованих вище прав. У трудових правовідносинах роботодавець має дисциплінарну владу стосовно працівника, він може залучити працівника за порушення трудової дисципліни до дисциплінарної відповідальності аж до звільнення. За здійснення дисциплінарного проступку, що призвело до заподіяння майнової шкоди власнику, останній має право притягти працівника до матеріальної відповідальності й самостійно зробити стягнення в розмірі середнього заробітку працівника. У цивільно-правових відносинах роботодавець не володіє дисциплінарною владою по відношенню до працівника. Тут взагалі не може бути застосоване поняття дисципліни праці, - це інститут трудового права. При заподіянні майнової шкоди стягнення проводиться у судовому порядку.
Є істотні відмінності і в порядку укладення трудового і цивільно-правового договорів. Укладення трудового договору детально регламентується трудовим законодавством. Трудовий договір повинен укладатися з дотриманням встановлених у законі юридичних гарантій. Передбачені в законі випадки, коли власник зобов'язаний укласти трудовий договір з певним працівником, наприклад з молодим спеціалістом; заборонена необґрунтована відмова в прийомі на роботу. Угодою сторін може встановлюватися випробування при прийомі на роботу. Цивільно-правові договори про працю укладаються за угодою сторін, з дотриманням принципів добровільності й рівності сторін.
Трудовий договір укладається, як правило, на невизначений час і припиняється лише за підставами, передбаченими законодавством. Строковий трудовий договір може укладатися лише у випадках, передбачених в законі (ст. 23 КЗпП). У цих нормах також виявляється спрямованість трудового законодавства до соціального захисту найманого працівника. Цивільно-правові договори про працю укладаються про виконання певної роботи, яку працівник виконує самостійно, і вичерпуються виконаною роботою (послугою, продукцією).
Всі перераховані відмінності наочно свідчать про принципово різну правову природу трудових і цивільно-правових договорів про працю. В основі наукових концепцій про зближення трудового і цивільного права лежить неправильне уявлення про працівника і роботодавця як про рівноправні сторони трудового договору (див. Сфера действия трудового законодательства и практика его применения // Право и єкономика. - 1998. - №10. - С. 39). Роботодавець завжди сильніший за працівника. Він встановлює умови трудового договору, оскільки він володіє капіталом, засобами виробництва.
Забезпечення гарантій і соціальних внесків, виплат спричиняють додаткові витрати роботодавця, які часом перевищують зарплату працівника. Це також посилює сторону роботодавця. Крім того, якщо цивільно-правовий договір розрахований на однократне застосування, то трудовий договір - ефективна соціально-правова форма найму. З урахуванням децентралізації законодавства про працю, розширення договірних засад у регулюванні трудових відносин роль трудового договору буде зростати. Не можна не враховувати і того факту, що в країнах з розвиненою ринковою економікою трудовий договір продовжує залишатися ядром всієї системи трудового права.
Переважно трудові відносини найманих працівників виникають на основі одного юридичного факту - трудового договору.
Разом з тим у окремих категорій працівників суть їхньої трудової діяльності має настільки особливий характер, що їхній правовий статус визначається спеціальними законами. До таких працівників відносяться державні службовці, судді, прокурори, військовослужбовці, співробітники міліції, які несуть службу на основі контракту, народні депутати, що здійснюють свої повноваження на постійній основі й деякі інші. Може навіть виникнути сумнів, чи є вказані працівники найманими? Думається, відповідь повинна бути ствердною. У західній юридичній літературі такі працівники отримали назву "особи, подібні до найманих" (див. Киселев Й.Я. Зарубежное трудове право: Учеб. для вузов. - М.: Изд. группа "ИНФРА-М - НОРМА", 1998. - С. 11).
В основі їх діяльності лежить вільне волевиявлення бажання обіймати певну посаду. На цій основі ними укладається угода з роботодавцем. І така угода є трудовим договором, вона володіє всіма ознаками, перерахованими вище. Роботодавцем в цьому випадку виступає держава в особі відповідних державних органів. Особливий характер як трудової діяльності, так і роботодавця виявляється в акті призначення (затвердження) працівника. Тому в цьому випадку трудові відносини виникають зі складного юридичного складу: трудового договору і акту призначення. Трудове законодавство до них застосовується в частині, неврегульованій спеціальними законами (див. статті 12, 14, 15, 18 та ін. Закону України "Про державну службу"; ст. 4 та ін. Закону України "Про статус суддів").
Трудові відносини можуть виникати також і на основі членства. Мова йде про працюючих власників - членів кооперативів і їх об'єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, селянських (фермерських) господарств, учасників господарських товариств. Особливості праці даних працівників полягають в тому, що відносини членства мають іншу правову природу, вони є більш широкими за своїм соціальним змістом, ніж трудові відносини. Тому їх правове регулювання здійснюється на основі спеціальних законів і статутів відповідних організацій. Ці особливості випливають із суті права власності, яке передбачає вільне розпорядження своєю працею, право на власні засоби виробництва залежно від цілей і задач, які визначає для себе сам власник. Іншими словами, така праця є самостійною, відносини між співвласниками характеризуються рівністю.
У зв'язку з цим неможливо обмежити власника в праві самостійно визначати свій режим роботи, тривалість робочого часу, порядок розподілу прибутку після внесення обов'язкових платежів. Неможливо обмежити власника і в праві на підприємництво, на ділову ініціативу. Одночасно потрібно враховувати, що невід'ємною рисою підприємництва є господарський ризик, який не завжди приносить прибуток. Відповідно не може бути і гарантій відносно виплати мінімальної зарплати співвласникам. На них не розповсюджується Закон України "Про оплату праці", його сфера застосування - наймана праця. Держава не втручається в господарську діяльність суб'єктів права власності (п. 4 ст. 4 Закону України "Про власність").
Разом з тим ст. З КЗпП містить перелік тих гарантій, які мають загальний характер і повинні надаватися всім працюючим у порядку, передбаченому законодавством про працю.
Пленум Верховного Суду України своєю постановою № 15 від 25 травня 1998 р. "Про внесення змін і доповнень в деякі постанови Пленуму Верховного Суду України по цивільних справах" підкреслив, що суди повинні керуватися при вирішенні трудових спорів членів кооперативів, їхніх об'єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, селянських (фермерських) господарств статутами цих організацій і спеціальними законами (Вісник Верховного Суду України. - 1998. - №3. - С. 29).
На думку головного консультанта Верховного Суду України Г.І. Давиденка, якщо особливості праці не були встановиш ні актами законодавства, ні статутами, при розв'язанні не врегульованих таким чином питань потрібно застосовувати загальні положення законодавства про працю, які регулюють дані правовідносини (Давиденко Г.І. Розгляд судами спорів, пов'язаних з укладенням, зміною та припиненням трудового договору // Вісник Верховного Суду України. - 1997. - №2. - С. 29).
Особливо потрібно оговорити юридичну природу трудових відносин такої категорії працюючих співвласників як члени акціонерних товариств. На жаль, Закон України "Про господарські товариства" не регламентує особливості праці акціонерів. Тут є певні труднощі, і питання вирішити однозначно складно. З одного боку, акціонери - це власники і відповідно мають всі права власників у встановленні особливостей своєї праці. Однак, з іншого боку, не можна не враховувати, що рівень власності, частка в колективній власності можуть істотно відрізнятися у різних працівників. Як правило, акціонери - звичайні наймані працівники, які в процесі приватизації підприємства придбали акції на суму півтора приватизаційного сертифіката, і ця частка невелика в загальній оцінці підприємства. Думається все ж, що на учасників господарських товариств, в тому числі учасників акціонерних товариств, повинні бути поширені правила ч. 2 ст. З КЗпП, тобто за ними має бути визнане право встановлювати особливості своєї праці в статуті свого товариства, з усіма випливаючими наслідками. Однак гарантії, передбачені ч. 2 ст. З КЗпП, повинні бути додержані.
§ 7.2. Сторони трудового договору
Сторонами трудового договору виступають роботодавець і найманий працівник. На стороні роботодавця стороною виступає власник або уповноважений ним орган чи фізична особа (ст. 21 КЗпП).
У законодавстві України не вирішено однозначно питання про форми власності. Конституція України передбачає державну, комунальну і приватну власність (ст. 41). Згідно із Законом України "Про власність" в Україні є три форми власності - державна, колективна і приватна.
Держава як власник реалізовує свої повноваження через відповідне міністерство, Фонд державного майна, які в свою чергу укладають трудові договори (контракти) з керівниками державних підприємств, установ, організацій. Керівник підприємства є органом, уповноваженим власником. З одного боку, він сам є найманим працівником, з іншого - керівник має право укладати трудові договори з працівниками і, таким чином, формувати трудовий колектив підприємства. Аналогічна модель найму використовується і в організаціях з комунальною власністю.
Довгі роки в радянському трудовому праві стороною трудового договору вважалося підприємство. При переході України до ринкової економіки в законодавство були внесені зміни і роботодавцем був визнаний власник. Цим положенням наше законодавство було приведене у відповідність з міжнародною практикою. Як відомо, в конвенціях і рекомендаціях МОП для визначення наймача застосовується термін "підприємець", а в Німеччині і ряді інших країн - "роботодавець".
У проекті нового Трудового кодексу України передбачений термін "роботодавець", під яким знову розуміється підприємство, установа, організація.
Якщо проаналізувати суть питання, то пошук роботодавця як сторони трудового договору - це пошук відповідального суб'єкта, тобто суб'єкта, відповідального за управління трудовим процесом, організацію праці, прибутковість підприємства, відшкодування шкоди працівникові, заподіяної при виконанні трудових обов'язків. Нарешті, того, хто повинен забезпечити всі соціальні гарантії і виплати найманому працівнику. Проблема ця не нова. У часи перебудови після прийняття Закону СРСР "Про державне підприємство" великі надії в справі підйому виробництва покладалися на трудові колективи, був передбачений спеціальний орган - рада трудового колективу з такими широкими повноваженнями, що можна було б подумати: мова йде про власника. Особливо наочно це було видно в праві трудового колективу обирати керівника підприємства і керівників структурних підрозділів. Багато які керівники поплатилися кар'єрою, не будучи вибраними. Але таке положення проіснувало недовго. Права трудових колективів державних підприємств були згорнені. Декретом Кабінету Міністрів України №8-92 від 15 грудня 1992 р. було призупинено дію п. 3 ст. 15 Закону України Про підприємства в Україні". І тільки після повного викупу підприємства трудовий колектив набуває права колективного власника з правом найму робочої сили з усіма випливаючими юридичними наслідками.
Таким чином, якщо проаналізувати чинне законодавство з питання найму робочої сили - Закон України "Про підприємства в Україні (статті 15, 16, 17), КЗпП (статті 3, 21), Закон України "Про підприємництво" (ст. 9), Закон України "Про колективне сільськогосподарське підприємство" (ст. 19), Закон України "Про селянське (фермерське) господарство" (ст. 23), - не залишається сумнівів в тому, що законодавець в особі роботодавця бачить власника, а не організаційно-правову форму господарювання, якою виступає підприємство, установа, організація. Незважаючи на те, що в трудових відносинах функція власності може бути відділена від функції управління (див. Киселев Й.Я. Цит. раб. - С. 51), головною, первинною ланкою у суспільному відношенні найманої праці виступає саме власник, який має широкий обсяг прав щодо найму, але в той же час є і головним зобов'язуючим суб'єктом.
Визнання під роботодавцем власника привносить елемент істини, суті цих відносин, крім того спрощує і юридичну техніку. Немає необхідності перелічувати всі можливі форми підприємництва. Адже власником є і індивідуальний підприємець, який здійснює свою діяльність без створення юридичної особи, і будь-який громадянин, що використовує найману працю. Іншими словами, роботодавцем виступає власник як фізична особа або як носій прав юридичної особи. Визнаючи це остаточно, в законодавстві немає необхідності окремо виділяти на стороні роботодавця фізичну особу, як це зроблено в даний час у ст. 21 КЗпП, бо фізична особа, що наймає працівника, вже є власником, оскільки володіє і розпоряджається певними грошовими коштами для оплати праці найманого працівника. Слід звернути увагу на те, що колективний власник - члени кооперативу, колективного сільськогосподарського підприємства, селянського (фермерського) господарства, господарських товариств - реалізовує своє право власності через загальні збори співвласників, які обирають виконавчий орган (правління, виконавчу дирекцію). Надалі саме виконавчий орган укладає трудові договори і здійснює організаційні функції щодо управління працею всередині організації.
Труднощі в правозастосуванні виникають, коли самі власники працюють на своїх підприємствах. Потрібно підкреслити, що вони не є найманими працівниками. Якщо найманий працівник працює на чужого, то власник працює на себе. І в цьому принципова різниця. Праця співвласників регулюється ними самостійно у власних статутах. Причому вони самі для себе встановлюють робочий час, час відпочинку, порядок розподілу прибутку, оплату праці, дисциплінарну і матеріальну відповідальність. У ч. 2 ст. З КЗпП чітко перераховані ті гарантії, які повинні бути передбачені для співвласників по законодавству про працю: це гарантії відносно зайнятості, охорони праці, праці жінок, молоді, інвалідів.
Пленум Верховного Суду України своєю постановою № 15 від 25 травня 1998 р. доповнив постанову Пленуму №9 від 6 листопада 1992 р. пунктом 35, в якому вказав на відмічені відмінності в правовому регулюванні праці членів кооперативів, їх об'єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, селянських (фермерських) господарств і незастосуванні до них норм КЗпП з питань звільнення, переведень, притягнення до дисциплінарної і матеріальної відповідальності. Лише у випадках, коли такі особливості не встановлені статутами або іншими внутрішньогосподарськими нормативно-правовими актами, застосовуються норми трудового законодавства. Будь-який громадянин як фізична особа (ст. 21 КЗпП) має право використати найману працю і виступати роботодавцем, для цього не потрібно реєстрації його як підприємця.
У всіх випадках роботодавець зобов'язаний забезпечити найманому працівникові умови праці, їх безпеку, а також соціально-трудові гарантії, сплачувати за працівника страхові внески до фондів соціального страхування, передбачених законодавством, а у разі заподіяння шкоди працівникові при виконанні ним трудових обов'язків, в тому числі здоров'ю працівника, роботодавець несе майнову відповідальність перед працівником.
Роботодавець також несе майнову відповідальність перед іншими фізичними та юридичними особами за шкоду, заподіяну його працівником при виконанні останнім трудових обов'язків.
У свою чергу працівник несе матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну роботодавцю. Ці питання детальніше будуть розглянуті в розділі, присвяченому матеріальній відповідальності в трудовому праві.
Стороною трудового договору можуть виступати громадські організації. Релігійна організація має право приймати на роботу громадян, умови праці встановлюються за угодою між релігійною організацією і працівником і визначаються трудовим договором, який укладається у письмовій формі й підлягає обов'язковій реєстрації. У такому ж порядку реєструються умови оплати праці священнослужителів, церковнослужителів та осіб, котрі працюють в релігійних організаціях на виборних посадах. На громадян, котрі працюють в релігійних організаціях за трудовим договором, поширюється трудове законодавство, соціальне страхування і забезпечення нарівні з працівниками державних і громадських підприємств, установ і організацій (статті 25, 26, 27 Закону України "Про свободу совісті і релігійні організації" від 23 квітня 1991 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1991. -№25. - Ст.283).
Другою стороною трудового договору виступає найманий працівник. Ст. 21 КЗпП не містить терміна "найманий працівник", однак у більш сучасних законодавчих актах про працю цей термін застосовується. Більше того, саме визнання трудящого найманим працівником є відправним положенням для вироблення ринкової моделі трудового права, яке направлене значною своєю частиною на захист прав працівників у процесі здійснення найманої праці. У ст. 1 Закону України "Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)" від 3 березня 1998 р. №137/98-ВР дано визначення "найманий працівник", під яким розуміється фізична особа, яка працює за трудовим договором на підприємстві, в установі та організації, в їх об'єднаннях або у фізичних осіб, які використовують найману працю (Відомості Верховної Ради України. - 1998. - №34. - Ст. 227).
За загальним правилом громадяни мають право укладати трудові договори з 16 років (ст. 188 КЗпП). За згодою одного з батьків або особи, яка його замінює, можуть прийматися на роботу особи, які досягли 15 років. Для підготовки молоді для продуктивної праці допускається прийом на роботу учнів загальноосвітніх шкіл, професійно-технічних училищ та вищих навчальних закладів першого та другого рівня акредитації для виконання легкої роботи, яка не завдає шкоди здоров'ю і не порушує процес навчання, у вільний від навчання час по досягненню ними 14 років за згодою одного з батьків або особи, що його замінює.
На підприємствах повинен вестися облік працівників, що не досягли 18 років. Забороняється застосування праці осіб, молодших за 18 років, на шкідливих, небезпечних, підземних роботах, а також нічних, надурочних роботах і роботах у вихідні дні. Норми виробітку для неповнолітніх працівників встановлюються пропорційно скороченому робочому часу, а для молодих робітників - випускників шкіл/ПТУ, курсів і тих, хто пройшов навчання на підприємстві, - затверджуються знижені норми праці. Всі неповнолітні працівники при прийомі на роботу повинні пройти попередній медичний огляд.
За загальним правилом законодавство не містить максимальних обмежень віку при прийнятті на роботу. Навпаки, ст. 11 Закону України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших осіб похилого віку" містить норму, згідно з якою забороняється відмова у прийнятті на роботу і звільнення з мотивів досягнення пенсійного віку. Однак для державних службовців встановлений максимальний вік перебування на службі - 60 років для чоловіків і 55 років для жінок (ці обмеження не поширюються на осіб, які обрані на виборні посади відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"). При необхідності та у визначеному порядку цей строк може бути продовжений, але не більше ніж на 5 років. У виключних випадках після закінчення цього строку держслужбовці можуть бути залишені на державній службі на посадах радників або консультантів за рішенням керівника відповідного державного органу (ст. 22 Закону України "Про державну службу").
Громадяни, визнані судом недієздатними, не мають права укладати трудові договори. Хоч трудове законодавство не містить такої норми, в цьому випадку потрібно керуватися загальноцивілістичним принципом. У новому КЗпП повинна бути така норма.
Також потрібно пам'ятати про те, що суд у певних випадках, притягуючи особу до кримінальної або адміністративної відповідальності, може обмежити трудову правоздатність громадян у праві займати посади, пов'язані з повною матеріальною відповідальністю, керівні посади, посади, пов'язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей, лікарські, педагогічні.
§ 7.3. Зміст трудового договору
Сукупність умов, що визначають взаємні права й обов'язки сторін, складає зміст трудового договору. У зміст входять умови, встановлені як самими сторонами, так і нормативно-правовими актами про працю.
У науці трудового права склалася традиційна думка про те, що умови, які виробляються сторонами трудового договору поділяються на обов'язкові (необхідні) і факультативні (додаткові) (Советское трудовое право: Учебник / Под ред. А.С. Пашкова, О.В. Смирнова. - М.: Юрид. лит.,1988. - С. 254). Такий поділ мав далекоглядне теоретичне значення. Основна увага і значення приділялися першій групі умов, хоча такий, наприклад, факультативний фактор, як зобов'язання власника забезпечити місце для дитини працівника у дитячому дошкільному закладі може мати для працівника не менш важливе значення, ніж інші умови. Видається такий поділ має штучний характер і вимагає дещо нового погляду. Всі умови трудового договору, оскільки були встановлені угодою сторін, а відтак мали значення для сторін, повинні розцінюватися не за критерієм їх значення - до речі, вони природно можуть мати цілком різне значення для роботодавця і для працівника, - а в аспекті усвідомлення того, що вони не можуть бути змінені в односторонньому порядку без згоди іншої сторони.
Умовами трудового договору є угода про сам факт прийняття на роботу; про місце роботи; про встановлення трудової функції працівника; про розмір оплати праці; про термін дії трудового договору; про час початку роботи.
В основі угоди про прийом на роботу лежить добровільне волевиявлення сторін трудового договору. У певних випадках ця умова супроводжується додатковим актом або договором. Так, наприклад, молодий фахівець, що отримав направлення на роботу в певну організацію, укладає трудовий договір добровільно. І направлення не може бути видане без згоди на те молодого фахівця. Потрібно пам'ятати про ст. 43 Конституцію України, що заборонила примусову працю. У певних випадках трудовому договору передує договір працівника з підприємством про скерування його на навчання у вуз за рахунок підприємства. У договорі передбачається обов'язок працівника відпрацювати певний термін на даному підприємстві після закінчення навчання.
Під місцем роботи розуміється певне підприємство, установа, організація, розташоване в даній місцевості й належне власнику. У трудовому договорі може бути конкретизований певний підрозділ, філія, відділ підприємства, а також інше робоче місце, де безпосередньо буде трудитися працівник.
Трудова функція визначається шляхом встановлення в трудовому договорі професії, спеціальності, кваліфікації для робітника і посади для службовця. За загальним правилом трудова функція визначається відповідно до Класифікатора професій, затвердженого наказом Держстандарту України від 27 липня 1995 р. і введеного в дію з 1 липня 1996 р. (Державний класифікатор України. Класифікатор професій / Держстандарт України. - К., 1995). У даний час затверджено 8 випусків Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, ще 34 випуски допрацьовуються. В Україні розроблено збірник описів завдань і обов'язків, кваліфікаційних вимог до відповідної професії (посади) - Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників, перший випуск якого - у двох книгах "Професії керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців, які є загальними для всіх видів економічної діяльності" затверджено наказом Міністерства праці України від 16 лютого 1998 р. №24 відповідно до загальних положень ДКХП роботодавець згідно з вимогами чинного законодавства України та на основі цього Довідника розробляє і затверджує посадові інструкції для керівників, професіоналів та фахівців, ураховуючи конкретні завдання й обов'язки, функції, права, відповідальність працівників цих груп і особливості штатного розпису підприємства, установи, організації.
У нових умовах постає питання, наскільки обов'язковими є вимоги щодо кваліфікації працівника, а також найменування посад (робіт) та їх обсягу, передбачені централізованими актами? Видається, у цій сфері повинні бути розширені права роботодавця і працівника як сторін трудового договору. За загальним правилом власник має право самостійно, відповідно до потреб конкретного виробництва визначати кількість, найменування посад, обсяг робіт. Для такого висновку є легальна основа, адже в ст. 21 КЗпП розширене поняття трудової функції, під якою розуміється "робота, визначена угодою" сторін трудового договору. Це означає, що конкретний обсяг і вид роботи може бути будь-яким і виходити за межі вказаних нормативно-правових актів. У такому разі права й обов'язки працівника по конкретній роботі повинні бути письмово закріплені у трудовому договорі.
Разом з тим не можна не визнавати у суспільному виробництві наявності таких посад і робіт, які мають особливе суспільне значення (наприклад, державні службовці, військовослужбовці) або виконують функції щодо захисту прав і свобод громадян (працівники органів внутрішніх справ, прокуратури, суду), роботи, пов'язані з підвищеною небезпекою (працівники авіації і льотно-випробного складу, працівники, які здійснюють управління повітряним рухом; працівники локомотивних бригад і окремі працівники, які безпосередньо забезпечують організацію перевезень і забезпечують безпеку руху на залізничному транспорті та в метрополітенах, на автомобільному, морському та річковому транспорті) або із безпосереднім впливом на здоров'я громадян (медичні працівники). Видається, що повинен бути затверджений перелік таких посад, заміщення яких би провадилося з обов'язковим додержанням умов, передбачених кваліфікаційними довідниками, затвердженими у встановленому порядку органами виконавчої влади, оскільки такі особливості надають у подальшому пенсійні пільги працівникам.
Трудова функція - головна умова трудового договору і вона не може бути змінена в односторонньому порядку. У той же час як при укладенні трудового договору, так і в процесі роботи може бути обумовлене суміщення професій (посад), розширення зони обслуговування або зменшення об'єму роботи, виконання нарівні з основною роботою обов'язків тимчасово відсутнього працівника. У трудовому договорі може бути обумовлено навчання працівника, як попереднє, так і протягом трудової діяльності. У такому випадку матиме місце так званий учнівський до говір, який після закінчення навчання автоматично трансформується у звичайний трудовий договір.
Важливою умовою трудового договору є угода про винагороду за працю. Оплата праці найманих працівників регулюється Законом України "Про оплату праці", КЗпП й іншими нормативно-правовими актами, а також актами соціального партнерства - Генеральною угодою, галузевими, регіональними угодами, колективним і трудовим договорами. Існування такої складної правової моделі вироблено світовою практикою і значення її визначається, з одного боку, державним регулюванням певних положень, які не можуть бути змінені угодою сторін, з іншого - встановленням певних мінімальних стандартів, норм і гарантій, які можуть бути лише поліпшені на рівні трудового договору, але не погіршені. Більш детально ці питання будуть розглянуті в розділі "Оплата праці".
Обов'язковою є також умова трудового договору про його строк. За загальним правилом трудовий договір укладається на невизначений строк. Законом України №6/95-ВР від 19 січня 1995 р. були внесені зміни до ст. 23 КЗпП, згідно з якою "строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами". Таким чином, законодавець чітко сформулював прихильність звичайному трудовому договору, що укладається на невизначений строк. Умова про строк трудового договору повинна бути вказана у наказі про прийняття на роботу, з яким працівник повинен бути ознайомлений під розписку.
Строк трудового договору визначається угодою сторін і може визначатися як його тривалістю, так і настанням певної події. У п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 6 листопада 1992 р. до таких подій віднесені повернення на роботу працівниці з відпустки по вагітності, пологах і догляду за дитиною; працівника, який звільнився в зв'язку із призовом на строкову військову або альтернативну (невійськову) службу, обрання народним депутатом або на виборну посаду. Строковий трудовий договір може бути обмежений також виконанням певного об'єму робіт.
Новою тенденцією у трудовому договорі є укладення угоди про додержання комерційної таємниці. У зарубіжних країнах працівник несе обов'язок не розголошувати комерційну таємницю, секрети виробництва, технологій не тільки у процесі дії трудового договору, а й навіть після його припинення. Причому цей обов'язок у певних випадках навіть ширший, ніж нерозголошення комерційної таємниці. Так званий пакт про неконкуренцію накладає на працівника обов'язок певний строк не конкурувати з колишнім наймачем, протягом певного строку (від 1 до 5 років) при найманні на аналогічне підприємство, створенні аналогічного підприємства та ділових стосунках з клієнтами попереднього роботодавця, не розголошувати інформацію про попередню роботу. Пакт про неконкуренцію складає частину трудового договору, або укладається при звільненні працівника. Підприємець нерідко виплачує певну грошову суму працівникам у якості компенсації за тимчасове обмеження своєї трудової правоздатності (Киселев Й.Я. Зарубежное трудовое право: Учеб. для вузов. - М., 1998. - С. 61). При прийомі на роботу працівник зобов'язаний повідомити про укладення угоди з попереднім роботодавцем про нерозголошення комерційної таємниці (Грачев М. Как работают на американских заводах // Человек и труд. - 1991. - №2).
Згідно зі ст. 30 Закону України "Про підприємства в Україні" під комерційною таємницею підприємства розуміються відомості, пов'язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансовою й іншою діяльністю підприємства, які не є державною таємницею, розголошування (передача, витікання) яких може заподіяти шкоду його інтересам. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, визначаються керівником підприємства.
Разом з тим потрібно врахувати, що постановою Кабінету Міністрів України від 9 серпня 1993 р. встановлений перелік відомостей, які не складають комерційну таємницю: установчі документи, інформація за всіма формами звітності, зведення про кількість і склад працюючих, їхню зарплату загалом і по професіях і посадах, наявність вільних місць, документи про сплату податків і деякі інші.
За розголошування комерційної таємниці встановлена кримінальна (статтями 148-6, 148-7 КК України) і адміністративна (ст. 164-3 КпАП України) відповідальність.
Всі відомості та обсяг інформації, що становлять комерційну таємницю, можуть бути передбачені в спеціальному локальному акті підприємства, що затверджується власником (керівником) підприємства. У конкретному трудовому договорі можуть міститися загальні зобов'язання щодо нерозголошування таких відомостей.
Не менш важливою є угода про час початку роботи. Трудовий договір починає діяти від дня, зумовленого сторонами. Цей день вказується в наказі про прийом на роботу. Якщо цей день не вказаний в наказі, то днем початку роботи є день видання наказу. Якщо і наказ не був виданий, таким днем вважається день фактичного допуску до роботи.
У трудовому договорі можуть бути встановлені також умови про попереднє випробування, про забезпечення житлом, місцем у дошкільній установі для дитини працівника тощо. Стосовно зобов'язань власника щодо забезпечення житлом слід мати на увазі, що такі зобов'язання можуть бути виконані, якщо власник бере участь у фінансуванні будівництва житла, або певні житлові будинки перебувають у власності підприємства. Що ж стосується надання житла у комунальному фонді, ці питання регулюються Житловим кодексом України і не можуть бути змінені умовами трудового договору.
Умови трудового договору не можуть містити положення, які не відповідають законодавству про охорону праці, а також погіршують становища працівника в порівнянні із законодавством. Такі умови визнаються недійсними. Разом з тим роботодавець за рахунок власних коштів має право встановлювати додаткові в порівнянні із законодавством трудові й соціально-побутові пільги для працівників (ст. 9-1 КЗпП).
§ 7.4. Порядок укладення трудового договору
Відповідно до Конституції України і КЗпП забороняється необґрунтована відмова в прийомі на роботу, а також будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні й припиненні трудового договору в залежності від походження, соціального і майнового стану, расової і національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства в профспілці або іншому об'єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання (ст. 22 КЗпП). Незаконна відмова в прийомі на роботу може бути оскаржена до суду. Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що суди розглядають позови про укладення трудових договорів не тільки у випадках, коли власник зобов'язаний був укласти трудовий договір (наприклад, з молодими фахівцями, направленими у встановленому порядку на дане підприємство; працівниками, запрошеними на роботу в порядку переведення; виборними працівниками після закінчення терміну повноважень; працівниками, яким надане право поворотного прийому на роботу; інвалідами і неповнолітніми, направленими на підприємство в рахунок броні; особами, які були звільнені в зв'язку із призовом на строкову військову або альтернативну (невійськову) службу, направленням на роботу за кордон і повернулися після закінчення служби або роботи та ін.), а також в тих випадках, коли особа вважає, що їй було відмовлено в укладенні трудового договору всупереч гарантіям, передбаченим ст. 22 КЗпП (п. 4 постанови №15 Пленуму Верховного Суду України від 25 травня 1998 р. // Вісник Верховного Суду України. - 1998. - №3).
Потрібно звернути увагу, що відмову в прийомі на роботу вагітних жінок або жінок, що мають дітей у віці до 3 років, самотніх матерів, що мають дитину у віці до 14 років або дитину-інваліда, власник повинен оформити в письмовому вигляді. Така відмова також може бути оскаржена в судовому порядку (ст. 184 КЗпП).
Відмова в прийомі на роботу жінки з мотивів вагітності або матері, що має грудну дитину, однаково як зниження зарплати або звільнення жінки з роботи з таких же мотивів тягнуть кримінальну відповідальність посадової особи у вигляді виправних робіт терміном до 1 року або позбавлення права займати певні посади терміном до 2 років (ст. 134 КК України).
Забороняється також відмова в прийомі на роботу громадянина з мотивів досягнення ним пенсійного віку (ст. 11 Закону України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні" від 16 грудня 1993 р. (Відомості Верховної Ради України. - 1994. - №4. - Ст. 18). Проте не можна не визнати, що норми ці практично не діють. Проблема збільшення громадян похилого віку в суспільстві - загальна проблема для розвинутих країн. Це пов'язано у свою чергу з демографічними проблемами. За останні 40-50 років населення світу збільшилося втричі, причому головним чином за рахунок народів Азії, Африки, Латинської Америки. Темпи росту в європейських країнах не йдуть ні в яке порівняння з перерахованими країнами. У Європі в середньому 25% сімей складаються з одної людини. Якщо у розвинутих країнах значна кількість людей похилого віку, то у країн "третього світу" навпаки - літніх людей надзвичайно мало, однією з причин є низька тривалість життя (Гулиджанян А. Гадание на демографических картах // Иностранец. - 1999. - №2). Зараз у країнах ЄС нараховується майже 100 млн осіб похилого віку, у той час як загальне число населення 321 млн чоловік. Очікується, що до 2025 р. тільки у країнах ЄС кількість осіб, старших 65 років, збільшиться на 21 млн чоловік, в той час як чисельність потенційно активного населення скоротиться більш ніж на 15 млн чоловік (Смоленская В. Пенсия не за горами // Персонал. - 1998. - №5. - С. 106). Така ситуація вимагає якихось особливих дій від урядів держав щодо забезпечення соціального захисту осіб передпенсійного та похилого віку. Достовірно відомо, що влаштуватися на роботу така особа практично не може - їй відмовляють під будь-яким приводом.
Забороняється відмова в прийомі на роботу і професійне навчання на виробництві молоді, що закінчила загальноосвітні школи, професійні навчально-виховні заклади, а також іншим особам, молодшим 18 років, направленим в рахунок броні (ст. 196 КЗпП). Така відмова може бути оскаржена ними до суду.
У той же час законодавством передбачаються і певні обмеження. Власник має право вводити обмеження щодо спільної роботи на одному і тому ж підприємстві осіб, які є близькими родичами - подружжя, батьків, братів, сестер, дітей, а також батьків, братів, сестер і дітей подружжя, якщо в зв'язку з виконанням своїх трудових обов'язків вони безпосередньо підконтрольні або підзвітні один одному. На державних підприємствах такі обмеження є обов'язковими і передбачені спеціальним нормативним актом - постановою РНК УРСР від 4 червня 1933 р. зі змінами, внесеними постановою Ради Міністрів УРСР від 3 листопада 1980 р. №593 (33 УРСР. - 1933. - №32. - Ст. 413; ЗП УРСР. -1980. - №11. - Ст. 83). Вказані обмеження не поширюються на працівників, що обіймають виборні посади, спеціалістів сільського господарства, працівників плавскладу судів річкового флоту, лікарів, наукових і педагогічних працівників, артистів, художників, музикантів державних театрів, спеціалістів лісового, водного господарства, працівників освіти, працюючих у сільській місцевості, і деяких інших категорій працівників.
Трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. У певних випадках дотримання письмової форми є обов'язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами й умовами підвищеного ризику для здоров'я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору в письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітніми, при укладенні трудового договору з фізичною особою і в інших випадках, передбачених законодавством.
У письмовій формі також укладається трудовий договір з працівниками, діяльність яких пов'язана з державною таємницею (постанова Кабінету Міністрів України від 16 листопада 1994 р. №779 "Про встановлення письмової форми трудових договорів з працівниками, діяльність яких пов'язана з державною таємницею" // ЗП України. - 1995. - №2. - Ст. 30;
Типова форма трудового договору з працівником, діяльність якого пов'язана з державною таємницею, затверджена наказом Держкомсекретів України від 8 грудня 1994 р. №44 // Бюлетень нормативних актів міністерств і відомств України. - 1995. - №3-4; "Про участь в оплачуваних громадських роботах" (Додаток 4 до Положення про порядок організації і проведення оплачуваних громадських робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 квітня 1998 р. №578) // Людина і праця: Інформаційний бюлетень Міністерства праці та соціальної політики України. - 1998. - №7. - С. 15); з працівниками релігійних організацій (ст. 25 Закону "Про свободу совісті і релігійні організації" // Відомості Верховної Ради України. - 1991. - №25. - Ст. 283).
Трудовий договір, що містить зобов'язання про нерозголошення комерційної таємниці, також укладається в письмовій формі. Потрібно відмітити, що письмова форма трудового договору в сучасних умовах економічної нестабільності є найбільш оптимальною. Особливо її значення збільшується зі зростанням договірного регулювання праці, з розширенням прав підприємств як в регулюванні власне трудових відносин, так і відносин щодо додаткового соціального забезпечення працівників. Корисним у цьому питанні є зарубіжний досвід. Так, наприклад, за законодавством Великобританії роботодавець зобов'язаний не пізніше 13 тижнів від початку роботи надати працівникові письмовий текст трудового договору з вказівкою його сторін, дати початку договору, основних його умов (Киселев Й.Я. Цит. раб. - С. 80). Переглянута Європейська соціальна хартія вимагає від роботодавця протягом 2 місяців надати працівникові основні умови трудового договору в письмовій формі. Доцільно подібну норму встановити й у КЗпП України.
Письмова форма передбачає детальний виклад обов'язків як працівника, так і роботодавця щодо забезпечення трудового договору. Сюди можуть включатися, крім умов, встановлених за угодою сторін, також і умови, передбачені законодавством.
Письмовий трудовий договір складається в двох примірниках і підписується сторонами. Він може бути завірений печаткою підприємства. Письмову форму трудового договору не слід плутати з процедурою його оформлення. Ті обставини, що працівник пише заяву про прийом на роботу, власник видає наказ про прийом на роботу і т. ін., не означають письмової форми трудового договору. Це вже етапи оформлення укладеного трудового договору.
Правильне оформлення трудового договору потрібно визначити як внесення власником або уповноваженим ним органом у відповідні документи, що мають правове значення для працівника, точних відомостей про нього і його роботу відповідно до чинного законодавства і досягнутої угоди, а також у встановлені терміни. Виділяються наступні етапи оформлення трудового договору:
1) подача працівником заяви про прийом на роботу з представленням всіх необхідних документів;
2) візи певних посадових осіб і резолюція власника або посадової особи, що має право прийому на роботу;
3) видання власником або уповноваженим ним органом наказу про зарахування працівника на роботу на основі досягнутої угоди;
4) пред'явлення наказу працівнику під розписку;
5) внесення в трудову книжку запису про прийом на роботу, що містить всі необхідні елементи оформлення трудової книжки працівникам, що поступають на роботу уперше, видача робітникам, а також службовцям, праця яких оплачується відрядно, розрахункових книжок;
6) ознайомлення власником або уповноваженим ним органом працівника з записом у трудовій книжці під розписку в особистій картці (типова відомча форма №П-2, затверджена наказом Мінстату України від 27 жовтня 1995 р. №277).
Потрібно відрізняти від письмової форми трудового договору контракт, який завжди укладається в письмовій формі. Контракт - особливий вид трудового договору й укладається за спеціальними правилами.
Незалежно від того, в усній чи письмовій формі укладений трудовий договір, потрібне ще видання наказу (розпорядження) власника про прийом на роботу.
Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ або розпорядження не були видані, але працівник фактично був допущений до роботи. Пленум Верховного Суду України в п. 7 постанови №9 від 6 листопада 1992 р. "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснив, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилася за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу. При укладанні трудового договору громадянин зобов'язаний пред'явити паспорт або інший документ, що засвідчує особистість, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я. Забороняється вимагати відомості про партійну, національну приналежність, походження і документи, надання яких не передбачене законодавством. Верховною Радою України ухвалений Закон №374/97-ВР від 19 червня 1997 р., яким внесені доповнення в ст. 25 КЗпП. У даний час забороняється при прийомі на роботу вимагати від працівника відомості про прописку.
Закон забороняє укладення трудового договору з громадянином, якому за медичним висновком запропонована робота протипоказана за станом здоров'я (ст. 24 КЗпП).
Законодавством передбачений перелік робіт, прийом на які дозволяється тільки після обов'язкового медичного огляду працівника. Всі особи, молодші за 18 років, приймаються на роботу після медичного огляду і надалі, до досягнення 21 року, щорічно підлягають медичному огляду (ст. 191 КЗпП). Працівники підприємств харчової промисловості, громадського харчування і торгівлі, водопровідних споруд, лікувально-профілактичних дошкільних і навчальних виховних установ, об'єктів комунально-побутового обслуговування, інших підприємств, установ та організацій, професійна діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення і може спричинити розповсюдження інфекційних захворювань, виникнення харчових отруєнь, а також працівники, зайняті на важких роботах і на роботах із шкідливими або небезпечними умовами праці, або таких, де є потреба у професійному доборі повинні проходити обов'язкові попередні (до прийняття на роботу) і періодичні медичні огляди (ст. 26 Закону України "Про забезпечення санітарного і епідеміологічного благополуччя населення" // Відомості Верховної Ради України. - 1994. - №27. - Ст. 218; ст. 169 КЗпП). Причому витрати на організацію медичного огляду несе власник або уповноважений ним орган.
Відповідно до ст. 31 Основ законодавства України про охорону здоров'я Кабінет Міністрів України затвердив перелік професій і видів діяльності, для яких є обов'язковим первинний (перед допуском до роботи) і періодичний профілактичний наркологічний огляд для певних категорій працівників. До них відносяться працівники підприємств, установ, організацій, які у час виконання своїх функціональних обов'язків повинні використати насичені й ненасичені вуглеводні (нафта, бензин), спирт етиловий; працівники фармацевтичних підприємств, аптечних установ незалежно від відомчої підлеглості й форм власності; анестезіологи, медичні працівники; працівники, що виконують роботи, пов'язані з використанням вибухових речовин; працівники підприємств, які для виконання своїх професійних обов'язків повинні отримати і використати вогнепальну зброю, в тому числі працівники воєнізованої охорони, незалежно від відомчої підлеглості; водії транспортних засобів; працівники цивільної авіації, пілоти-аматори; працівники, що забезпечують рух поїздів; плаваючого складу водного транспорту; особи, що поступають на службу до органів МВС, Державної податкової адміністрації, митні органи, СБУ, Збройні Сили, в тому числі такі, які закликаються на термінову військову службу (постанова Кабінету Міністрів України від 6 листопада 1997 р. №1238 "Про обов'язковий профілактичний наркологічний огляд і порядок його проведення").
При укладенні трудового договору сторонами може бути зумовлене випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Слід звернути увагу, що встановлювати випробування - це право, а не обов'язок власника, тому воно визначається угодою сторін. Якщо працівник відмовляється від випробування, трудовий договір не може вважитись укладеним. Така умова повинна бути застережена у наказі (розпорядженні) про прийом на роботу. У період випробування на працівника поширюється законодавство про працю.
Це означає, що, з одного боку, працівник зобов'язаний виконувати усі трудові обов'язки, покладені на нього трудовим договором і законодавством, а з другого - випробування не тягне ніяких обмежень трудових прав працівника.
Термін випробування не може перевищувати 3 місяців, а в окремих випадках, передбачених законодавством, за узгодженням з профкомом - 6 місяців; для робітників - 1 місяця. Якщо працівник у період випробування був відсутній на роботі з поважних причин, термін випробування може бути продовжений на відповідну кількість днів. Випробувальний термін обчислюється у календарних днях. Заслуговує на увагу те, що право проводити випробування за законодавством належить роботодавцю, а працівник не має аналогічного права щодо "випробування" роботодавця, умов роботи. У зв'язку з цим працівник, котрий забажав звільнитися до закінчення випробувального строку, звільняється на загальних підставах за власним бажанням, попередивши власника за два тижні, а за наявності поважних причин власник зобов'язаний звільнити працівника у строк, про який він просить (ст. 38 КЗпП).
У період випробування при наявності підстав працівник може бути звільнений з ініціативи власника, наприклад, за порушення трудової дисципліни, за прогул (ст. 40 КЗпП).
Для певних категорій випробування не може бути встановлене: осіб, що не досягли 18 років; молодих робітників після закінчення професійних учбових закладів; осіб, звільнених в запас з військової або альтернативної служби; інвалідів, направлених на роботу відповідно до рекомендацій медико-соціальної експертизи; при прийомі на роботу в іншу місцевість; при переведенні на інше підприємство; при прийомі за конкурсом і в інших випадках, передбачених законодавством.
Власник не має права продовжити термін випробування навіть при згоді на це працівника. Коли випробувальний термін закінчився, а працівник продовжує працювати, він вважається таким, що витримав випробування і його подальше звільнення можливе лише на загальних підставах. Якщо внаслідок випробування була встановлена невідповідність працівника роботі, для виконання якої він був прийнятий, власник має право розірвати трудовий договір. У такому випадку КЗпП передбачає звільнення без згоди профкому (ст. 43-1 КЗпП). У трудову книжку вноситься запис "звільнений в зв'язку з незадовільним результатом випробування, ч. 2ст. 28 КЗпП". У сучасних умовах питання проведення випробування, його методи, зміст набули нового значення. Воно визначається, по-перше, впровадженням кардинально нових науково-технічних методів, технологій у виробництво - перехід на комп'ютерну систему обслуговування виробництва, введення нової загальнодержавної системи статистичної, бухгалтерської звітності, податкового контролю; по-друге, появою нових професій, спеціальностей, робіт, посад; по-третє, інтеграційними процесами, активізацією міжнародних господарських зв'язків, створенням і функціонуванням спільних підприємств з іноземним учасником, а також появою на внутрішньому ринку іноземних підприємств, що перебувають під контролем зарубіжних корпорацій - транснаціональних корпорацій, що використовують працю громадян України. В останньому випадку має місце тенденція до інтернаціоналізації ринку праці (термін І.Я. Кисельова - див. Киселев Й.Я. Цит. раб. - С.54).
Всі вказані процеси привели до появи якісно нових суспільних відносин в предметі трудового права - відносин з професійного добору персоналу. Думається, ці відносини передують укладенню трудового договору, а не охоплюються ними. У доказ, на нашу думку, може бути покладений висновок про те, що трудовий договір не може вважатися укладеним у повній мірі, поки не закінчився останній день терміну, встановленого для випробування, і не стали відомі його результати. Законодавство не відносить звільнення за незадовільними результатами випробування до звільнення з ініціативи власника (ця підстава не міститься в статтях 40, 41 КЗпП), однак все ж ініціативу в розірванні трудового договору виявляє власник. Тому звільнення за цією підставою також потрібно віднести до звільнення з ініціативи власника, тим більше, що про це йдеться в ст. 43-1 КЗпП, що встановлює випадки розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди профспілкового органу. Звільнення за незадовільними результатами випробування проводиться по спрощеній процедурі (тобто порядок розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в цьому випадку не застосовується).
Видається, таке положення не можна вважати правильним. Тим більше, що важко встановити, за якими ж критеріями власник визначив, що працівник не відповідає роботі, на яку він прийнятий. Очевидно, в цьому випадку повинні враховуватися всі інші якості працівника, крім його кваліфікації, оскільки розірвання трудового договору внаслідок недостатньої кваліфікації передбачене п. 2 ст. 40. Однак при такому звільненні інтереси працівника захищені (пропонується інша робота, потрібна попередня згода профспілкового органу, виплачується вихідна допомога та ін.). Чому ж у разі звільнення за незадовільними результатами випробування працівник виявляється незахищеним? Таке законодавче рішення служить підтвердженням висновку про те, що власник не тільки економічно, але і юридичне є більш сильною стороною трудового договору, ніж працівник. Думається, що порядок розірвання трудового договору з ініціативи власника повинен поширюватись і на випадки розірвання трудового договору в разі незадовільного результату випробування, обумовленого при прийомі на роботу.
За кордоном досить поширена практика використання незалежних організацій, що здійснюють оцінку ділових якостей як претендентів на певну посаду, так і працівників в процесі трудової діяльності, - оціночних центрів. Це самостійні госпрозрахункові організації, що мають в штаті висококваліфікованих фахівців - економістів, фінансистів, правознавців, психологів, які проводять комплексну оцінку фахівців. Великі зарубіжні компанії мають оціночні центри в складі корпорації. У літературі неодноразово приводяться дані про високу ефективність такої діяльності. Думається, в сучасних умовах і в Україні складеться така практика. Ніякий власник - власник капіталу і роботодавець одноосібне не в змозі зробити реальну оцінку знань і умінь працівника, які б відповідали сучасним вимогам - технічним, економічним, правовим, а для керівників всіх рівнів ще і соціально-психологічним.
Рівень вимог до сучасного фахівця наочно видно з оголошень з пропозиціями роботи на вакантних посадах, що публікуються в пресі. Так, наприклад, кадрове агентство Міжрегіональної академії управління персоналом (МАУП) опублікувало оголошення про вакансію "начальника відділу корпоративного фінансування": місце роботи - м. Дніпропетровськ, Київ, банк, з такими вимогами до фахівця:; знання ОААР; аналіз фінансової звітності підприємства за міжнародними стандартами; підготовка бізнес-планів; аналіз інвестиційних проектів; наявність робочих контактів з інвесторами; знання і досвід роботи на світових ринках капіталу; знання законодавства України в галузі зовнішньоекономічної діяльності й функціонування фондового ринку України; оплата - від 300 у. о." (Персонал. - 1998. - №4). Визнаючи об'єктивну необхідність проведення оцінки спеціальних знань працівника, необхідно особливо обговорити оцінку його особистих якостей. Відоме широке застосування різного роду тестів, направлених на дослідження особистості працівника, його світоглядних позицій, відношення до релігії, до сімейного життя, інтимної сфери. Керівництво по найму заповнило книжковий ринок, а в багатьох періодичних журналах даються методичні вказівки як застосовувати тести, дослідити почерк, провести астрологічний прогноз, перевірити кандидата на чесність.
У багатьох зарубіжних державах ухвалені спеціальні закони, направлені на захист прав працівників при прийомі на роботу, про заборону дискримінації в сфері зайнятості.
Наше законодавство поки залишає без правового втручання весь процес оцінки працівника. Загальні нормативні акти про атестацію кадрів в промисловості та інших галузях економіки були прийняті в 1973 році й не можуть бути визнані достатніми в нових умовах. Акти, що регламентують атестацію державних службовців та інших категорій працівників, є спеціальним законодавством і не мають загального характеру. У таких законодавчих умовах, в обставинах економічної кризи і зростання безробіття власник-роботодавець не обмежений ні економічно, ні юридичне, що в свою чергу спричиняє обмеження прав громадян. Думається, в новому КЗпП повинні бути передбачені спеціальні норми про оцінку праці, її процедурні основи. Має бути заборонено при дослідженні особистості працівника вторгнення в його особисте життя, збір, зберігання і обробку даних, що не мають відношення до професійних якостей працівника. У законі повинні бути чітко позначені межі права власника в застосуванні тестів.
Крім того, необхідно передбачити процедуру закінчення випробування, факт встановлення його результатів. Адже очевидно, що випробування полягає не стільки у його терміні, скільки в підтвердженні кваліфікації працівника. Таким підтвердженням виступають результати праці, виконане завдання та ін. Доцільно передбачити обов'язок власника повідомити працівнику про те, що він витримав випробування або не витримав його. У такому варіанті є цивілізований людський підхід, який не залишає двозначності.
Виходячи з цього, слід би подумати і про доцільність таких довгих термінів випробування, як це передбачене КЗпП. Терміни повинні бути скорочені. Для того, щоб встановити придатність працівника не потрібен термін в 3 і 6 місяців, досить і 30-45 днів. З іншого боку, звільнення за результатами випробування має бути віднесено до розряду звільнень з ініціативи власника. Якщо провини працівника не встановлено, розглядати як звільнення за п. 2 ст. 40; якщо ж є порушення трудової дисципліни, може бути проведено звільнення як дисциплінарне стягнення з дотриманням відповідного порядку.
Після укладення трудового договору перед допуском до роботи власник або уповноважений ним орган зобов'язаний роз'яснити працівнику його права й обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих чинників, про можливі наслідки їхнього впливу на здоров'я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку і колективним договором; визначити працівнику робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці й протипожежної охорони (ст. 29 КЗпП).
Працівник зобов'язаний особисто виконувати доручену йому роботу і не має права передоручати її виконання іншій особі.
§ 7.5. Види трудового договору (частина 1,2)
Частина 1
У законодавстві про працю розрізняють загальну правову модель трудового договору і її модифікації в залежності від терміну, особливостей характеру роботи, що виконується, кількості трудових функцій, що виконуються, порядку виникнення трудових правовідносин та ін.
Ст. 21 КЗпП передбачає види трудового договору в залежності від терміну.
Трудовий договір на невизначений строк (безстроковий) укладається з дотриманням загальних положень, викладених вище. Це звичайний трудовий договір між роботодавцем і найманим працівником. Він укладається у всіх випадках, якщо законодавством не передбачені спеціальні норми для конкретного виду робіт або категорій працівників.
Трудовий договір на певний строк
В умовах переходу до ринкової економіки розповсюдилася практика укладення строкових трудових договорів. Але Законом України від 19 січня 1995 р. були внесені зміни в ст. 23 КЗпП. Законодавець чітко висловив свою позицію відносно звуження такої практики: строковий трудовий договір може укладатися лише у випадках, встановлених у законодавстві, а також у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, умов її виконання або інтересів працівника. Таким чином, за загальним правилом трудовий договір повинен укладатися на невизначений час.
Разом з тим слід визнати, що формулювання у ст. 23 КЗпП випадків, коли може укладатися строковий трудовий договір, є незадовільним. Воно досить розпливчасте і не конкретне, що спричиняє у свою чергу неприпустимо широке тлумачення таких випадків. Зокрема, посилання на задоволення "інтересів працівника" дозволяє власникові, як пріоритетній стороні трудового договору в умовах широкого безробіття, нав'язувати строковий характер договору працівникові.
Пленум Верховного Суду України в постанові №9 від 6 листопада 1992 р. (із змін. і доп.) роз'яснив судам, що при укладенні трудового договору на певний строк цей строк встановлюється угодою сторін і може визначатися не тільки конкретним періодом, але також і настанням певної події, наприклад, повернення на роботу робітниці з відпустки по вагітності, пологах і догляду за дитиною; працівника, який звільнився з роботи в зв'язку із призовом на строкову військову або альтернативну (невійськову) службу; обранням народним депутатом або на виборну посаду (п. 7). Строковий трудовий договір може укладатися для заміни тимчасово відсутнього працівника. Верховний Суд України висловив свою позицію щодо укладення строкових трудових договорів з працівниками орендних підприємств. Включення працівника, прийнятого на роботу на певний строк, в склад орендного колективу (ланки), який діє на підставі строкового договору орендного підряду, не означає, що цей працівник почав працювати за строковим трудовим договором, якщо це питання не було узгоджено угодою сторін. Договір колективного орендного підряду є формою організації та оплати праці й не замінює собою укладеного з працівником трудового договору (Правові позиції Верховного Суду України щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - №8. - С. 212).
У КЗпП не міститься вказівки на те, що строковий трудовий договір повинен укладатися в письмовій формі. Думається, така норма потрібна в законодавстві. Багато з трудових спорів виникає внаслідок неправильного оформлення строкових трудових договорів. Заслуговує на увагу практика зарубіжних країн, де законодавством повсюдно встановлено правило про укладення строкових трудових договорів у письмовій формі.
Трудовий договір на час виконання певної роботи є різновидом строкового трудового договору, однак його припинення пов'язане із закінченням обумовленої договором роботи. Не треба плутати даний вигляд трудового договору з цивільно-правовим договором, пов'язаним із застосуванням праці (відмінності були вказані вище).
Строкові трудові договори отримали широке розповсюдження у країнах з ринковою економікою і значно підірвали стабільність зайнятості мільйонів працівників. У багатьох країнах прийняті спеціальні законодавчі акти щодо регулювання трудових договорів на строк. Зокрема, Французький ордонанс від 5 лютого 1982 р. встановив, що договори на строк можуть укладатися обов'язково у письмовій формі й лише у визначених законом випадках, а саме: тимчасової відсутності працівника, що замінюється; несподіваного і тимчасового розширення виробничої діяльності; виконання випадкової роботи, точно визначеної і нетривалої; коли такий договір укладається на виконання законодавства або урядової постанови, направленої на те, щоб сприяти прийому на роботу певних категорій працівників; коли підприємець зобов'язаний забезпечити завершення професійного навчання працівника; для виконання сезонних робіт. Максимальний строк для таких договорів - 1 рік. У такий договір може бути включена умова про те, що він буде продовжений. У такому разі його продовження обов'язкове, але не більше ніж на один строк. Випробувальний строк може бути встановлений на строк не більше 2 тижнів.
Шведський закон "Про забезпечення зайнятості" від 24 лютого 1982 р. передбачив, що договір на строк може бути укладений у таких випадках: для виконання тимчасових сезонних робіт, робіт, пов'язаних з навчанням, стажуванням працівника, в зв'язку з необхідністю тимчасово розширити виробництво, на строк, що передує виконанню обов'язку працівника щодо несення військової служби, з особами похилого віку після виходу їх на пенсію за віком або після досягнення ними 65 років (див. Киселев Й.Я. Цит. раб. - С. 65-66). Видається доцільним закріпити у законодавстві не тільки чітко визначений перелік випадків, при яких може укладатися строковий трудовий договір, але й випадки посад, робіт і галузей суспільного виробництва, де строкові договори повинні укладатися в обов'язковому порядку - радіо, телебачення, освіта, громадські роботи тощо.
Вивчення і запозичення зарубіжного досвіду може стати в нагоді для України при підготовці нового КЗпП.
Контракт - особливий вид трудового договору
Контракт на роботу широко застосовується в країнах з ринковою економікою. В Україні контракт почав укладатися з керівниками державних підприємств з 1990 р., коли була прийнята постанова Ради Міністрів СРСР "Про порядок найму і звільнення керівника державного союзного підприємства".
Законом України від 20 березня 1991 р. були внесені істотні зміни і доповнення в КЗпП, зокрема, ст. 21 була доповнена новою ч. 3, в якій контракт визначається як особлива форма трудового договору, в якому термін його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення й організації праці працівника, умови розірвання трудового договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Застосування контракту викликало багато питань. Після першого захоплення цим новим видом трудового договору з'ясувалося, що контракт несе не стільки позитивні положення для працівника, скільки негативні. Головна соціальна небезпека контракту полягає у його строковому характері. В умовах економічної кризи в Україні ефективність контракту ставала дедалі сумнівнішою, його примусове застосування обмежувало права працівників. Таким чином, одним з найбільш суттєвих правових питань стало питання про сферу застосування контракту.
Перша редакція ч. 3 ст. 21 КЗпП встановлювала: "Сфера застосування контракту визначається законодавством".
Контракт набув дуже широкого застосування. У багатьох випадках власники не звертали уваги на застереження відносно сфери його застосування й укладали контракти з будь-якими працівниками.
В Україні було визначено сферу обов'язкового застосування контракту і сферу застосування контракту за угодою сторін.
При обов'язковому застосуванні контракту виключається укладення трудового договору іншого виду. В обов'язковому порядку укладається контракт з керівниками підприємств, що знаходяться в загальнодержавній власності (Декрет Кабінету Міністрів України від 15 грудня 1992 р. "Про управління майном, що знаходиться в загальнодержавній власності"); керівниками підприємств, які за державною програмою приватизації підлягають перетворенню на відкриті акціонерні товариства, на строк до моменту скликання перших загальних зборів акціонерів (Указ Президента України від 19 травня 1995 р. "Про забезпечення управління майном, що знаходиться в загальнодержавній власності в процесі його приватизації"); керівними, науковими, творчими й іншими працівниками закладу (установи) України гуманітарної сфери, що мають статус національного (Положення про національний заклад (установи) України від 16 червня 1995 р.); керівниками закладів освіти, що знаходяться в загальнодержавній власності і підлеглих Міністерству освіти України й іншим міністерствам і відомствам (Закон України "Про освіту" від 25 травня 1991 р. в редакції Закону України від 23 березня 1996 р.); працівниками АН України (в тому числі іноземними вченими) (постанова Президії Верховної Ради УРСР від 17 січня 1991 р. "Про статус Академії Наук УРСР"); керівними і творчими працівниками театральних і концертно-видовищних закладів, підприємств і організацій культури (постанова Кабінету Міністрів України від 30 травня 1997 р. №511); керівниками і деякими працівниками залізничного транспорту, які працевлаштовуються за контрактною формою трудового договору (постанова Кабінету Міністрів України від 15 липня 1997 р. №764); спортсменами, тренерами й іншими фахівцями штатних національних збірних спортивних команд (постанова Кабінету Міністрів України №63 від 6 лютого 1992 р. "Про упорядкування фінансування і матеріального забезпечення в галузі спорту"); помічниками адвокатів (Закон України "Про адвокатуру" від 10 грудня 1992 р.) і деякими іншими працівниками.
Сфера застосування контракту за угодою сторін регламентується значною кількістю нормативно-правових актів. У цьому випадку роботодавець не має права вимагати від працівника укладення контракту. Якщо працівник вже займав посаду, то з прийняттям відповідного нормативно-правового акта, що передбачає можливість укладення контракту, власник може запропонувати працівнику переукласти звичайний трудовий договір на контракт, але якщо працівник відмовиться, трудові відносини тривають у звичайному правовому режимі.
Погоджувальна форма контракту передбачена для працівників науково-технічної сфери і сфери освіти (Закон України "Про освіту"); працівників селянських (фермерських) господарств (Закон України "Про селянське (фермерське) господарство" від 20 грудня 1991 р. в ред. Закону від 22 червня 1993 р.); працівників, що приймаються за наймом підприємцями (Закон України "Про підприємництво" від 7 січня 1991 р.); керівників підприємств (Закон України "Про підприємства в Україні"); працівників, що приймаються за наймом на товарні біржі (Закон України "Про товарну біржу"); працівників підприємств з іноземними інвестиціями (Закон України "Про іноземні інвестиції") і деяких інших категорій працівників. У таких випадках контракт може бути укладений за угодою сторін. Однак слід мати на увазі наступне. Ст. 9 Закону "Про підприємництво" у питанні щодо можливості укладення контракту при найманні працівників на роботу стосується усіх організаційних форм підприємництва і не обмежує таку можливість певною категорією працівників. Разом з тим у таких випадках мають бути додержані положення ч. 2 ст. 23 КЗпП про те, що строковий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк із врахуванням характеру наступної роботи або умов її виконання, або інтересів працівника, та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (Правові позиції щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 1998. - №8. - С. 213).
Пленум Верховного Суду України в п. 7 постанови №9 від 6 листопада 1992 р. "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснив, що власник або уповноважений ним орган може вимагати від працівника, який працює за трудовим договором, встановлення контракту тільки в тому випадку, якщо він відноситься до категорії працівників, з якими згідно із законодавством можна укладати контракт (наприклад, керівники підприємств).
Конституційний Суд України дав офіційне тлумачення терміна "законодавство", який вживається в ч. 3 ст. 21 КЗпП, яким охоплюються закони України, діючі міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких дана Верховною Радою України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень і відповідно до Конституції і законів України. Контрактна форма не може впроваджуватися нормативними актами центральних і місцевих органів виконавчої влади, а також колективними договорами й угодами та іншими локальними нормативно-правовими актами (Офіційній вісник України. - 1998 - №45). Навряд чи можна погодитись із таким тлумаченням Конституційного Суду. Видається, у цьому рішенні Конституційний Суд припустився помилки. Адже тим самим відкрито дорогу для безмежно широкого застосування контракту, який перш за все є строковим трудовим договором і цим вже знижує гарантії працівників. До речі, не всі судді Конституційного Суду дійшли одностайної думки. Зокрема, М.Д. Савенко у своїй Окремій думці зазначив, що таким своїм рішенням Конституційний Суд не тільки не зняв непорозуміння у застосуванні терміна "законодавство", а, навпаки, ускладнив його. На думку М.Д. Савенка, відповідно до вимог ч. 1 (пункти 1, 6) ст. 92 Конституції України сфера застосування контракту як особливої форми трудового договору може визначатися виключно законами України, а не постановами Верховної Ради України, указами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України (Вісник Конституційного Суду України. - 1998. - №4. - С. 27-28). Видається, такий підхід є більш законним (у плані відповідності закону - КЗпП) і більш конституційним, оскільки проникнутий турботою про права людини у сфері праці.
Позиція Конституційного Суду України стала предметом справедливої критики, на яку відреагував законодавець. Законом України від 24 грудня 1999 р. до КЗпП було внесено зміни, і ч. З ст. 21 КЗпП встановлено: "Сфера застосування контракту визначається законами України" (Урядовий кур'єр. - 2000. - №5. - 13 січня).
Це суттєво звузило сферу укладення контракту. Однак закон зворотної сили не має, тому ця норма набула чинності з 13 січня 2000 р. - дня опублікування цього Закону України. З цього моменту сфера контракту визначається законами і лише ними. Проте контракти, укладені раніше на підставі інших актів, зберігають свою силу до закінчення строку їхньої дії, після чого мають бути укладені безстрокові трудові договори.
Порушення вимог щодо законодавчого визначення сфери контракту може бути підставою для визнання у відповідності до ст. 9 КЗпП недійсними умов праці за контрактом, які погіршують становище працівника в порівнянні з законодавством України.
19 березня 1993 р. було прийнято постанову Кабінету Міністрів України №203 "Про застосування контрактної форми трудового договору з керівником підприємства, що знаходиться в загальнодержавній власності" (ЗП України. - 1993. - №6. - Ст. 121). Цією постановою затверджене Положення про порядок укладення контракту з керівниками державних підприємств. Встановлено, що контракти з керівниками загальнодержавних підприємств укладаються міністерствами, іншими підвідомчими Кабінету Міністрів України органами державної виконавчої влади, у веденні яких перебувають ці підприємства, за узгодженням з Кабінетом Міністрів України, Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, місцевою державною адміністрацією відповідно до номенклатурних груп, до яких вони відносяться за показниками (Додаток №2). З керівниками підприємств, раніше обраними або призначеними на посаду, також укладаються або переукладаються контракти. Місцевим органам державної виконавчої влади рекомендовано при укладенні контракту з керівниками підприємств, що знаходяться в комунальній власності, застосовувати порядок, передбачений вказаним Положенням. Законом України "Про підприємства" передбачено укладання контракту з керівником підприємства (ст. 16). 19 березня 1994 р. Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №170 "Про упорядкування застосування контрактної форми трудового договору", в п. 1 якої встановлено, що контрактна форма трудового договору застосовується у випадках, прямо передбачених чинним законодавством, стосовно працівників, які працюють або працевлаштовуються за трудовими договорами на певний термін або на час виконання певної роботи (ЗП України. - 1994. - №7. - Ст. 172). Вказаною постановою затверджене Положення про порядок укладення контрактів при прийомі (наймі) на роботу працівників.
Переведення працівників на контракт представляє собою зміну істотних умов праці, тому його потрібно впроваджувати, попередивши працівника за два місяці (ч. 3 ст. 32 КЗпП).
Контракт - це двостороння угода, що вимагає згоди працівника. Якщо працівник, з яким згідно із законом обов'язково укладається контракт, не погоджується укласти контракт, він може бути звільнений за п. 6 ст. 36 КЗпП як такий, що відмовляється від продовження роботи в зв'язку зі змінами істотних умов праці. У разі відмови власника від укладення контракту з працівником трудовий договір з ним припиняється за п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Контракт як особлива форма трудового договору повинен бути направлений на забезпечення умов для виявлення ініціативи і самостійності працівників, враховуючи їх індивідуальні здібності й професійні навики, підвищення взаємо-відповідальності сторін, правову і соціальну захищеність працівника. Умови контракту, що погіршують становище працівника в порівнянні з чинним законодавством, угодами і колективним договором, вважаються недійсними. Таким чином, умови контракту можуть поліпшувати становище працівника, встановлювати додаткові виплати, переваги, пільги, а також конкретизувати права й обов'язки сторін контракту.
Контракт укладається в письмовій формі в двох примірниках і підписується роботодавцем і працівником. Із згоди працівника копія контракту може бути передана профспілковому або іншому органу, уповноваженому працівником представляти його інтереси, для здійснення контролю за дотриманням умов контракту.
Контракт набирає чинності з моменту підписання його сторонами і може бути змінений тільки з їх згоди.
Момент виникнення трудових відносин з працівником, з яким укладений контракт, залежить від того, до якої категорії відноситься працівник. Якщо це керівник державного підприємства, то згідно з постановою Кабінету Міністрів України №203 для виникнення трудових відносин необхідна наявність трьох юридичних фактів: підписання з ним контракту; узгодження з відповідним органом державної виконавчої влади; призначення на посаду. Якщо не буде хоча б одного з цих фактів, трудові відносини вважаються такими, що не виникли. Для всіх інших працівників трудові відносини виникають з моменту підписання контракту, адже контракт укладається власником особисто або уповноваженим ним органом. Контракт набирає чинності незалежно від того, чи був виданий наказ про зарахування на посаду.
Контракт - це передусім строковий трудовий договір. А строковий трудовий договір може автоматично трансформуватися в договір на невизначений термін, якщо трудові відносини фактично продовжуються. Тому, якщо трудові відносини продовжуються і жодна зі сторін не вимагає їх припинення, трудовий договір перетворюється на звичайний безстроковий трудовий договір, а не на контракт на новий термін.
Якщо працівника, з яким укладено контракт, переведено на іншу роботу і сторони не досягли згоди про те, що тим самим змінюється зміст контракту, є підстави вважати, що його дія відносно до форми трудового договору припиняється. У відповідності з п. 9 Положення про порядок укладення контрактів при прийнятті (наймі) на роботу контракт може бути змінений за згодою сторін, укладеній у письмовій формі (Правові позиції щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 1998. - №8. - С. 213).
Як правило, законодавство не встановлює ні мінімальних, ні максимальних термінів для контракту. Питання терміну вирішується за угодою сторін контракту. Але для керівників державних підприємств контракти можуть укладатися терміном від 1 до 5 років, а для керівників, наукових, творчих та інших співробітників національного закладу (установи) України - від 1 до 7 років.
Змістом контракту є взаємні зобов'язання сторін. Контракт не повинен повторювати змісту посадових інструкцій. Тут повинні бути виділені основні обов'язки, основні результати, необхідні для підприємства і за які буде виплачена певна винагорода. У контракті повинні обумовлюватися режим робочого часу, зокрема використання гнучкого режиму праці, тривалість відпустки працівника. Може бути зумовлене випробування, інші форми і наслідки оцінки трудової Діяльності працівника. Обов'язкам працівника повинні відповідати обов'язки власника, зокрема щодо матеріального забезпечення працівника: розміру посадового окладу, дотримання умов підвищення оплати праці, показників преміювання, показників і умов винагороди за підсумками роботи за рік.
У контракті можуть бути визначені додаткові, в порівнянні з чинним законодавством, пільги і компенсації за рахунок підприємства. Це може бути додаткова винагорода до щорічної відпустки; при переукладенні контракту на новий термін; в зв'язку з виходом на пенсію або отриманням трудового каліцтва. Можуть бути передбачені матеріальні санкції при достроковому припиненні контракту з ініціативи працівника без поважних причин.
Контракт може містити зобов'язання роботодавця щодо компенсації моральної і матеріальної шкоди, заподіяної працівнику в разі дострокового розірвання контракту: працівником - внаслідок невиконання або неналежного виконання роботодавцем своїх зобов'язань за контрактом; роботодавцем - за підставами, не передбаченими чинним законодавством і контрактом (п. 18 Положення).
Роботодавець зобов'язаний забезпечувати конфіденційність умов контракту. Особи, які за своїми службовими обов'язками мають доступ до інформації, зафіксованої в контракті, не мають права її розголошувати.
Потрібно мати на увазі, що контрактом не можуть бути змінені умови праці, встановлені імперативними правовими нормами, зокрема, про порядок розгляду індивідуальних трудових спорів і про випадки повної матеріальної відповідальності, що встановлені в ст. 134 КЗпП України. Така норма встановлена у Положенні від 19 березня 1994 р. Однак не можна не помітити, що вона суперечить положенню ч. З ст. 21 КЗпП, де прямо вказано, що контрактом може бути встановлена угодою сторін матеріальна відповідальність. Для того, щоб легальне виправити становище, необхідно внести зміни саме у ст. 21 КЗпП, оскільки КЗпП як закон має вищу юридичну силу по відношенню до підзаконного нормативно-правового акта, яким є постанова Кабінету Міністрів України.
Поряд з тим, стосовно вирішення у контракті проблеми матеріальної відповідальності, неможливо не звернути увагу на неприпустимо незадовільне правове регулювання в цілому матеріальної відповідальності за діючим трудовим законодавством, зокрема щодо суб'єктів, з якими власник має право укладати договори про повну матеріальну відповідальність. Перелік посад і робіт, що заміщуються або виконуються працівниками, з якими підприємство може укладати письмові договори про повну матеріальну відповідальність, затверджений постановою Держкомпраці та ВЦРПС ще 28 грудня 1977 р. №447/24. З того часу значно змінився перелік, найменування і зміст посад і робіт, розширилися права роботодавця щодо забезпечення організації праці на підприємстві. Проте власник досі позбавлений права укласти договір про повну матеріальну відповідальність з тим працівником, з яким виникає у цьому виробнича потреба, адже якщо його посада не передбачена у зазначеному Переліку, договір не матиме юридичної сили. Викликає здивування, що це питання, надзвичайно актуальне для ринкових відносин, досі залишається без вирішення. Видається, право вирішувати з ким укладати договір про повну матеріальну відповідальність має бути надано роботодавцю, бо хто окрім нього краще знає - кому довірити матеріальні цінності на підприємстві? Немає потреби встановлювати централізоване правове регулювання суспільних відносин там, де у цьому немає необхідності.
У разі невиконання або неналежного виконання сторонами зобов'язань за контрактом він може бути достроково розірваний з попередженням відповідної сторони за два тижні (п. 22 Положення).
При розірванні контракту на вимогу працівника внаслідок його хвороби або інвалідності, що перешкоджають виконанню роботи за контрактом, порушення роботодавцем законодавства про працю, невиконання або неналежного виконання ним зобов'язань за контрактом та інших поважних причин звільнення працівника проводиться згідно з ст. 39 КЗпП України.
У разі розірвання контракту з ініціативи роботодавця на підставах, встановлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення проводиться за п. 8 ст. 36 КЗпП України.
За два місяці до закінчення строку дії контракту за угодою сторін він може бути продовжений або укладений на новий термін.
На жаль, на практиці мають місце численні порушення ч. 3 ст. 21 КЗпП та постанови Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 р. №170 "Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору з працівниками підприємств, установ та організацій усіх форм власності". Перевірками Головної державної інспекції праці Міністерства праці та соціальної політики України встановлено, що на підприємствах усіх форм власності контрактна форма трудового договору з працівниками застосовується у випадках, не передбачених чинним законодавством; у контрактах чітко не обумовлюються умови оплати праці та матеріального забезпечення, не визначаються режим роботи і тривалість відпустки працівника, порушуються вимоги ст. 49-2 КЗпП щодо персонального попередження про вивільнення працівника, в укладених контрактах із керівниками підприємств не передбачається їх відповідальність за несвоєчасність виплати заробітної плати та сплати обов'язкових платежів та ін. (Праця і зарплата.
-1999.- №12. - Червень). На виконання приписів державних інспекторів праці скасовано контракти, не передбачені законодавством, замість них укладено безстрокові трудові договори.
Трудовий договір про тимчасову роботу укладається з працівниками, які прийняті на роботу на термін кілька місяців, для заміщення тимчасово відсутнього працівника - до чотирьох місяців. У наказі про прийом на роботу Власник зобов'язаний зазначити про тимчасовий характер роботи. Умови праці тимчасових працівників визначені Указом Президії Верховної Ради СРСР від 24 вересня 1974 р. "Про умови праці тимчасових робітників і службовців" (Відомості Верховної Ради СРСР. - 1974. - №40. - Ст. 662) в частині, що не суперечить законодавству України про працю. Для тимчасових працівників не передбачений випробувальний термін, однак вони мають право на відпустку згідно з Законом України "Про відпустки" пропорційно відпрацьованому працівником строку (ч. 9 ст. 6). У випадку, якщо працівник продовжує працювати і після закінчення терміну тимчасової роботи, тимчасовий трудовий договір автоматично трансформується у трудовий договір на невизначений термін.
Тимчасові працівники мають право розірвати трудовий договір, попередивши про це власника за 3 дні.
Для тимчасових працівників встановлені додаткові підстави припинення трудового договору:
а) у разі припинення роботи на підприємстві, в установі, організації на термін, більший за 1 тиждень, з причин виробничого характеру, а також скорочення роботи в них;
б) у разі нез'явлення на роботу протягом більш 2 тижнів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.
У випадках втрати працездатності внаслідок трудового каліцтва або професійного захворювання, а також коли законодавством встановлений більш тривалий термін збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні, за тимчасовими працівниками місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності, але не більш ніж до закінчення терміну роботи за договором;
в) у разі невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку (п. 6 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 24 вересня 1974 р.).
Тимчасові працівники, що уклали трудовий договір на термін не більше 6 днів, можуть бути в межах цього терміну залучені до роботи у вихідні дні без дозволу профспілкового комітету підприємства, установи, організації, а також до роботи в святкові дні. За роботу в ці дні дні відпочинку не надаються, а робота оплачується в одинарному розмірі.
Трудовий договір про сезонну роботу
Правове регулювання сезонних робіт довгий час здійснювалося Указом Президії Верховної Ради СРСР від 24 вересня 1974 р. 7 квітня 1998 р. постановою Кабінету Міністрів України затверджено Положення про порядок організації сезонних робіт (Урядовій кур'єр. - 1998. - №85-86). Список сезонних робіт і сезонних галузей затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 1998 р. №278 (Праця і зарплата. - 1997. - №7). Сезонними вважаються роботи, які з природних і кліматичних умов виконуються не весь рік, а протягом певного періоду (сезону), але не більше 6 місяців. З працівником, що виконує сезонні роботи, укладається трудовий договір. Оплата праці здійснюється за фактично виконану роботу згідно з нормами, розцінками, тарифними ставками, які діють на підприємстві, і не може бути нижчою мінімальної заробітної плати при умові виконання норм праці.
Державна служба зайнятості здійснює направлення на сезонні роботи громадян, які звернулися в службу за сприянням у працевлаштуванні. Переважне право на участь в сезонних роботах мають громадяни, зареєстровані як безробітні. Після закінчення трудового договору такі громадяни мають право на перереєстрацію в службі зайнятості.
Трудовий договір з трудящим-мігрантом
У зв'язку з активними міграційними процесами, діяльністю спільних підприємств досить значне поширення отримала практика укладення трудових договорів з іноземними громадянами.
При працевлаштуванні іноземних громадян потрібно мати на увазі наступне. Згідно із ст. 2 Закону України "Про правовий статус іноземців" іноземці мають такі ж права і свободи і несуть ті ж обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією та іншими законами України, а також міжнародними договорами України (див.гл.4).
Порядок оформлення іноземцям та особам без громадянства дозволу на працевлаштування в Україні, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 1 листопада 1999 р. №2028 (Урядовий кур'єр. - 1999. - №230. - 8 грудня), передбачає, що дозвіл на працевлаштування оформляється іноземному громадянинові або особі без громадянства, які мають намір займатися в Україні трудовою діяльністю, за умови, що в країні (регіоні) відсутні працівники, які можуть виконувати цей вид роботи, або є достатні обґрунтування доцільності використання праці іноземних фахівців, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України. Дозвіл видається Державним центром зайнятості Міністерства праці і соціальної політики України або, за його дорученням, обласними центрами зайнятості.
Це положення розповсюджується також на іноземних громадян, які будуть проходити професійне навчання або підвищувати кваліфікацію із залученням їх до роботи (стажування), направлених закордонними роботодавцями в Україну для виконання певного об'єму робіт або послуг на основі контрактів, укладених між українськими й іноземними суб'єктами господарської діяльності. Дозвіл на працевлаштування є основою для видачі іноземному громадянинові візи на в'їзд в Україну.
Дозвіл на працевлаштування не потрібний іноземним громадянам, які постійно проживають в Україні, та іншим іноземцям у випадках, передбачених законами та Міжнародними договорами України.
Дозвіл, як правило, видається на один рік. Він може бути продовжений, але максимальний термін безперервного перебування іноземця в Україні на підставі дозволів на працевлаштування не може перевищувати 4 роки. Після перерви не менше 6 місяців процедура може бути повторена.
Роботодавець протягом 3 днів з моменту початку та припинення роботи іноземцем зобов'язаний письмово повідомити про це в Республіканський центр зайнятості.
Частина 2
У рамках СНД державами було укладено ряд угод з .питань трудового і соціального забезпечення. Так, 15 квітня 1994 р. 12 держав-учасниць, в тому числі Україна, підписали Угоду про співпрацю в галузі трудової міграції і соціального захисту трудящих-мігрантів. Угодою передбачено, що порядок працевлаштування працівників-мігрантів, які постійно проживають на території сторони виїзду і на законних підставах займаються оплачуваною діяльністю в країні працевлаштування, встановлює сторона працевлаштування, виходячи з чинного на її території законодавства. При цьому кожна зі сторін визнає (без легалізації) дипломи, посвідчення про освіту, документи про присвоєння звань, розряду, кваліфікації та інші необхідні документи і завірений у встановленому порядку на території сторони виїзду переклад їх на державну мову або на російську мову. Трудова діяльність працівника оформляється трудовим договором (контрактом), який вручається працівнику до виїзду на роботу. У трудовому договорі (контракті) повинні міститися всі основні реквізити роботодавця і працівника, професійні вимоги до працівника, відомості про зміст роботи, умови праці та її оплату, тривалість робочого дня і відпочинку, умови мешкання, а також термін дії трудового договору, умови його розірвання, порядок відшкодування транспортних витрат. Якщо трудовий договір розірвано в зв'язку з ліквідацією або реорганізацією підприємства (установи, організації), скороченням чисельності, або штату, працівників, то на працівника-мігранта розповсюджуються всі пільги і компенсації відповідно до законодавства сторони працевлаштування. У такому випадку працівник підлягає поверненню у бік виїзду за рахунок коштів роботодавця. Трудовий договір (контракт) не може передаватися від одного роботодавця (наймача) до іншого.
Трудящі-мігранти мають право на соціальне страхування і соціальне забезпечення (крім пенсійного, яке регулюється спеціальною Угодою в рамках СНД від 13 березня 1992 р. і двосторонніми угодами) законодавством сторони працевлаштування.
Трудовий стаж, в тому числі на пільгових умовах і за спеціальністю, взаємно визнається сторонами.
У разі остаточного виїзду трудящого-мігранта з сторони працевлаштування роботодавець (наймач) видає йому довідку або інший документ, який містить дані про тривалість роботи і заробітну плату помісячно.
У разі смерті працівника роботодавець (наймач) організовує перевезення тіла й особистого майна померлого на територію сторони виїзду, несе всі пов'язані з цим витрати, інформує дипломатичне або консульське представництво цієї сторони з наданням матеріалів про факт смерті (Людина і праця: Інформаційний бюлетень Міністерства праці та соціальної політики України. - 1995. - №8).
Подібного роду двосторонні угоди були укладені Україною з Російською Федерацією, Республікою Білорусь, Республікою Молдовою та іншими державами.
Трудовий договір про сумісництво
Згідно з ч. 2 ст. 21 КЗпП працівник має право реалізувати свою здатність до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інакше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Сумісництвом вважається виконання працівником, крім своєї основної роботи, іншої регулярно оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж або на іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина (підприємця, приватної особи) за наймом.
Правове регулювання роботи за сумісництвом на державних підприємствах здійснюється за постановою Кабінету Міністрів України від 3 квітня 1993 р. №245 "Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій" (ЗП України. - 1993. - №9. - Ст. 184), а також Положенням про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженим наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1996 р. (Людина і праця: Інформаційний бюлетень Міністерства праці та соціальної політики України. - 1993. - №8). Новий правовий режим роботи за сумісництвом більше відповідає ринковим відносинам і значно розширює права учасників трудових відносин.
Для роботи за сумісництвом згоди власника за основним місцем роботи не потрібно. Разом з тим керівники державних підприємств, установ і організацій спільно з профспілковим комітетом можуть встановлювати обмеження на сумісництво для працівників окремих професій і посад, зайнятих на важких, шкідливих і небезпечних роботах, додаткова робота яких може привести до несприятливих наслідків для стану їх здоров'я і безпеки виробництва. Обмеження поширюються також на осіб до 18 років і вагітних жінок. Не мають права працювати за сумісництвом керівники державних підприємств, їх заступники, керівники структурних підрозділів державних підприємств, їх заступники, за винятком наукової, викладацької і творчої діяльності.
При наймі на роботу за сумісництвом на інше підприємство, в установу, організацію працівник зобов'язаний пред'явити власнику або уповноваженому ним органу паспорт. При прийомі на роботу, що вимагає спеціальних знань, власник або уповноважений ним орган має право вимагати від працівника пред'явлення диплома або іншого документа про отриману освіту або професійну підготовку.
Оплата праці сумісників здійснюється за фактично виконану роботу. За загальним правилом отримана за роботу за сумісництвом заробітна плата не враховується при обчисленні середнього заробітку по основній роботі. Однак з цього правила є винятки. Так заробітна плата на всіх місцях роботи враховується при обчисленні середнього заробітку вчителям і викладачам всіх навчально-освітніх і вищих навчальних закладів, педагогічним працівникам навчально-виховних закладів; медичним і фармацевтичним працівникам; сестрам милосердя організацій Червоного Хреста і Червоного Півмісяця України.
Донедавна в законодавстві не було обмежень стосовно норм робочого часу при роботі за сумісництвом. Однак постановою Кабінету Міністрів України і Національного банку України від 31 серпня 1996 р. №1033 "Про заходи по залученню додаткових надходжень до бюджету і підвищенню ефективності витрачання бюджетних коштів для забезпечення фінансування соціальних виплат населенню" викладений в новій редакції п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 3 квітня 1993 р. "Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій". Передбачено, що тривалість роботи за сумісництвом не може перевищувати 4 годин в день і повного робочого дня у вихідний день. Загальна тривалість роботи за сумісництвом протягом місяця не повинна перевищувати половини місячної норми робочого часу. Видається, уряд України припустився помилки, встановивши такі обмеження для державних підприємств. Вони не відповідають ринковим принципам, спрямованим на розширення господарської самостійності суб'єктів трудових відносин. Всі економічні реформи, що проводилися за часів СРСР, розпочиналися з розширення прав підприємств, а через невеликий проміжок часу неодмінно встановлювались обмеження, і це було кінцем реформ. З цього приводу цікаво навести приклад щодо нормування робочого часу у Великобританії, з якого видно, що розуміється під роботою, і які права мають роботодавець і працівник. Згідно з Книгою рекордів Гіннеса, у 1980 році було підписано контракт, який передбачав найнасиченіший робочий тиждень. Лікар Пол Ашот, 32 років, анестезіолог - реєстратор Головного госпіталю Біркенхеда, зобов'язався працювати по 142 години на тиждень. В середньому для сну залишалося 3 години 42 хвилини 51 секунда на день. Ще один з докторів підписав контракт на роботу протягом 110 годин на тиждень або чергування на 148 годин. З другого боку, деякі контракти для університетських лекторів на повній ставці передбачають 3-годин-ний тиждень або 72-годинний рік, що триває 24 тижні (Книга рекордов Гиннеса.1988: Пер. с англ. - М.: Сов. Россия, 1989. - С. 177). Очевидно, питання використання робочого часу повинні повністю знаходитись у компетенції роботодавця, і саме ринкові умови врешті повинні пояснити, що головним у роботі є не кількість відроблених годин, а якість роботи та її результати.
Слід звернути увагу на те, що постанова Кабінету Міністрів України №245 стосується лише підприємств, установ і організацій державної форми власності. На підприємствах інших форм власності такі обмеження не застосовуються.
Відпустка на роботі за сумісництвом надається одночасно з відпусткою за основним місцем роботи на загальних підставах. Відповідно до ст. 10 Закону України "Про відпустки" щорічні відпустки повної тривалості до закінчення 6-місячного терміну безперервної роботи в перший рік роботи на даному підприємстві за бажанням працівника надаються, в тому числі сумісникам, одночасно з відпусткою за основним місцем роботи. Відпустка на роботі за сумісництвом також оплачується.
Звільнення з роботи за сумісництвом проводиться на підставах, передбачених КЗпП України, а також у разі прийняття працівника, що не є сумісником, або встановлення обмеження сумісництва в зв'язку з особливими умовами і режимом праці без виплати вихідної допомоги (п. 8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій).
Запис в трудову книжку відомостей про роботу за сумісництвом може здійснюватися за бажанням працівника за місцем основної роботи. Згідно з чинним законодавством основною роботою вважається та робота, де зберігається трудова книжка працівника. На осіб, працюючих за сумісництвом, трудові книжки ведуться тільки за місцем основної роботи (п. 1.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженої наказом Мінпраці України, Мінюстиції України, Мінсоцзахисту України від 29 липня 1993 р. №58 (зі змінами, внесеними наказом від 26 березня 1996 р. №29).
У Додатку до Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій міститься Перелік робіт, які не вважаються сумісництвом. До них відносяться літературна робота, яка оплачується з фонду авторського гонорару; технічна, медична, бухгалтерська й інша експертиза з разовою оплатою праці; педагогічна робота з почасовою оплатою праці в обсязі не більше 240 годин в рік; робота без заняття штатної посади на тому ж підприємстві; інша робота, яка виконується в тому випадку, коли на основній роботі працівник працює неповний робочий день і відповідно до цього отримує неповний оклад (ставку), якщо оплата його праці на основній та іншій роботі не перевищує повного окладу (ставки) за основним місцем роботи, та ін.
Не є сумісництвом робота, що виконується за цивільно-правовими договорами доручення, підряду та ін.
Трудові спори сумісників розглядаються в порядку, передбаченому законодавством про трудові спори.
Трудовий договір про суміщення професій і посад
Від сумісництва потрібно відрізняти суміщення професій і посад, під яким розуміється форма організації праці, при якій працівник, за його згодою, протягом робочого дня або робочої зміни поряд зі своєю основною роботою, зумовленою трудовим договором, виконує додаткову роботу за іншою професією або на іншій посаді на тому ж підприємстві, в установі, організації, за що отримує відповідну оплату. До суміщення прирівнюється виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника (відпустка, тимчасова непрацездатність, службове відрядження) без звільнення від своєї основної роботи.
Суміщення відрізняється від сумісництва тим, що робота, яка суміщається, виконується в рамках одного трудового договору, в межах робочого часу, відведеного для цього, і на тому ж самому підприємстві, в установі, організації. Є відмінності і в оплаті. Згідно з ч. 2 ст. 105 КЗпП розмір доплат за поєднання професій (посад) або виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника встановлюється на умовах, передбачених у колективному договорі. Разом з тим у п. 5 постанови Кабінету Міністрів України і Національного банку України від 31 серпня 1996 р. №1033 "Про заходи щодо залучення додаткових надходжень до бюджету і підвищення ефективності витрачання бюджетних коштів для забезпечення фінансування соціальних виплат населенню" встановлено, що на період погашення заборгованості по заробітній платі працівникам бюджетних установ, яким умови оплати праці затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 29 травня 1996 р. №565 "Про упорядкування умов оплати праці працівників окремих галузей бюджетної сфери", доплати за виконання обов'язків тимчасово відсутніх працівників і суміщення професій здійснюються в розмірі до 30% посадового окладу (тарифної ставки). Ці обмеження збережені й на 2000 рік постановою Кабінету Міністрів України від 12 січня 2000 р. №31 "Про підвищення ефективності витрачання бюджетних коштів у 2000 році".
Перелік доплат і надбавок до тарифних ставок і посадових окладів працівників об'єднань, підприємств, організацій, що мають міжгалузевий характер, встановлюється Генеральною угодою. Так, за Генеральною угодою між Кабінетом Міністрів України і Конфедерацією роботодавців України, і профспілковими об'єднаннями України на 1999-2000 роки доплати одному працівнику за суміщення професій (посад) максимальними розмірами не обмежуються і визначаються наявністю одержаної економії за тарифними ставками й окладами суміщуючих працівників. За розширення зони обслуговування або збільшення обсягу робіт доплати одному працівнику максимальними розмірами не обмежуються і визначаються наявністю одержаної економії за тарифними ставками і окладами, які могли б виплачуватися за умови нормативної чисельності працівників. За виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника передбачена доплата до 100% тарифної ставки (окладу) відсутнього працівника.
Трудовий договір про тимчасове заступництво
Порядок оформлення і оплати праці тимчасових заступників регулюється Роз'ясненням Держкомпраці СРСР і Секретаріату ВЦРПС від 29 грудня 1965 р. №30/39 "Про порядок оплати тимчасового заступництва" (із змінами від 11 грудня 1986 р.). Необхідно видати наказ про заступництво. Якщо мова йде про заступництво керівника підприємства, то штатним заступником вважається перший заступник керівника, наприклад, головний інженер. У такому випадку обов'язок першого заступника заміняти керівника передбачається в локальних нормативно-правових актах - статуті підприємства, посадовій інструкції. Штатний заступник не отримує додаткової оплати при заступництві свого безпосереднього керівника. Що стосується всіх інших працівників, то вони мають право на отримання з першого дня заступництва різниці між їх фактичним окладом і окладом працівника, якого заміняють. Премії нараховуються на оклад працівника, що заміняється без персональної надбавки (якщо вона передбачалася). У випадках, коли зарплата заступника за вказаний період з урахуванням різниці в окладах і премії буде меншою від його середнього заробітку за основною посадою, за ним зберігається попередній середній заробіток.
Трудовий договір з працівниками про тимчасове виконання обов'язків за вакантною посадою
За загальним правилом тимчасове виконання обов'язків за вакантною посадою не дозволяється. Це можливо лише відносно посади, призначення на яку або укладення контракту за якою проводиться вишестоячим органом управління. Крім цього, заступництво обмежується певним терміном. Керівник підприємства зобов'язаний в термін не пізніше ніж 1 місяць з дня прийняття працівника представити до вищестоячого органу всі необхідні документи для його призначення на посаду. А цей орган в місячний термін повинен розглянути документи і ухвалити рішення. У разі незатвердження на посаді тимчасово виконуючому обов'язки працівнику повинна бути надана інша робота з урахуванням його кваліфікації. При відсутності такої роботи або при відмові працівника від запропонованої роботи він звільняється згідно із законодавством (зокрема, за угодою сторін, за скороченням штатів, з власного бажання та ін.).
Трудовий договір про надомну роботу
Надомником вважається особа, що уклала трудовий договір з власником про виконання роботи вдома особистою працею з матеріалів і з використанням знарядь і засобів праці, що виділяються власником, або за рахунок коштів власника. На надомників розповсюджується трудове законодавство з урахуванням особливостей, встановлених Положенням про умови праці надомників, затвердженим постановою Держкомпраці СРСР і Секретаріату ВЦРПС від 29 вересня 1981 р. №275 /17-99 (Бюлетень Держкомпраці СРСР. - 1982. -№6). Праця надомників регулюється також колективним і трудовими договорами.
Переважне право на укладення трудового договору про роботу вдома надається: жінкам, що мають дітей у віці до 15 років; інвалідам і пенсіонерам (незалежно від виду призначеної пенсії); особам, що досягли пенсійного віку, але таким, що не одержують пенсію; особам із зниженою працездатністю, яким у встановленому порядку рекомендована праця в надомних умовах; особам, що здійснюють догляд за інвалідами або тривало хворіючим членом сім'ї, який за станом здоров'я потребує догляду; особам, зайнятим на роботах з сезонним характером виробництва (в міжсезонний період), а також учням в очних навчальних закладах; особам, які з об'єктивних причин не можуть бути зайняті безпосередньо на виробництві в даній місцевості (наприклад, в районах і місцевостях, що мають вільні трудові ресурси).
Трудовий договір про роботу вдома укладається, як правило, в письмовій формі. У трудовому договорі з надомником повинні бути найбільш повно викладені як основні, так і додаткові умови, що визначають взаємні зобов'язання сторін. Прийом на роботу надомника оформляється наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу. На надомників, що раніше не працювали в суспільному виробництві, заводяться трудові книжки після здачі ними першого виконаного завдання. У такому ж порядку вносяться записи в трудові книжки тих надомників, які мають ці книжки. Оплата праці надомників проводиться за відрядними розцінками за фактично виконані роботи або вироблену продукцію, що відповідає встановленим вимогам щодо її якості.
Трудовий договір з державним службовцем
Є певні особливості укладення трудового договору з державним службовцем. Зокрема, Законом України "Про державну службу" встановлені деякі обмеження при прийомі на державну службу. Не можуть бути обрані або призначені на посаду в державному органі та його апараті особи, визнані недієздатними; що мають судимість, не сумісну із заняттям посади; близькі родичі й свояки на посадах, які є безпосередньо підвідомчими або підлеглими одна одній.
Особа, яка претендує на заняття посади державного службовця 3-7 категорій, повинна подати за місцем майбутньої служби відомості про доходи, в тому числі й за кордоном, відносно себе і членів своєї сім'ї. Особа, яка претендує на заняття посади державного службовця 1-ї і 2-ї категорій, повинна подати також відомості про належне їй і членам її сім'ї нерухоме і цінне рухоме майно, внески в банках і цінні папери.
Прийняття на державну службу на посаді 3-7 категорій здійснюється на конкурсній основі згідно з Положенням про порядок проведення конкурсу при прийомі на роботу до органів державної виконавчої влади, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1993 р. (ЗП України. - 1994. - №4. - Ст. 101), за конкурсом заміщуються вакантні посади державних службовців в Адміністрації Президента України, в апаратах Кабінету Міністрів України, міністерств, інших центральних органів державної виконавчої влади і місцевих державних адміністрацій, крім посад, для яких встановлений інший порядок, посад за сумісництвом, посад технічного й обслуговуючого персоналу.
Рішенням керівника органу державної виконавчої влади створюється конкурсна комісія. Вся інформація про конкурс, професійні й кваліфікаційні вимоги до кандидатів на посаді обнародується за місяць до встановленої дати. На основі вивчення поданих документів, рефератів, співбесід комісія приймає рішення відносно кожного учасника конкурсу шляхом голосування. Голосування проводиться на закритому засіданні. За результатами конкурсу комісія готує пропозиції для керівника про прийом на роботу, стажування або зарахування до кадрового резерву кожного учасника конкурсу. Рішення конкурсної комісії має рекомендаційне значення, воно може бути основою для укладення керівником трудового договору з кандидатом. Остаточне рішення приймає керівник державного органу.
З метою придбання практичного досвіду, перевірки професійного рівня і ділових якостей працівника, що претендує на посаду державного службовця, може провестися його стажування у відповідному державному органі терміном до 2 місяців. У цьому випадку укладається договір про стажування. Це різновид учнівського трудового договору. Метою його є освоєння працівником роботи за певною посадою з подальшим використанням його на такого роду посадах. Стажування можуть пройти як особи, які уперше претендують на посаду, так і державні службовці, бажаючі зайняти більш високу посаду. Вибір кандидата на стажування проводиться з ініціативи органу, в якому має відбуватися стажування. При цьому необхідна письмова заява самого стажиста і згода відповідних керівників за місцем його стажування й основної роботи. Працівники, що досягли пенсійного віку, до стажування не залучаються.
Зарахування на стажування, його термін і порядок проходження оформляються наказом керівника державного органу, в якому проводиться стажування. Під час проходження стажування працівник повинен дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку державного органу, в якому він проходить стажування. Стажування працівника проводиться з відривом від основної роботи. За працівником зберігається його посада і заробітна плата за основним місцем роботи. Стажисту за основним місцем роботи відшкодовуються витрати на проїзд до місця стажування і назад, добові за час знаходження в дорозі й найм житла. На період стажування за стажистом закріплюється державний службовець, відповідальний за стажування.
Особа, котра не є державним службовцем, яка після успішного стажування виявила бажання працювати в даному державному органі, проходить конкурс. При цьому їй віддається перевага перед особами, які беруть участь в конкурсі, але не проходили стажування. Державний службовець після успішного закінчення стажування може бути переведений на посаду за рішенням керівника відповідного державного органу без конкурсного відбору (див. Положення про порядок стажування в державних органах, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 1 грудня 1994 р.).
Для державних службовців при прийнятті на державну службу може встановлюватися випробування терміном до шести місяців. Прийняття на державну службу, просування по ній службовців провадиться у відповідності з категоріями посад, а також рангів, які їм присвоюються. Законом України "Про державну службу" передбачені 7 категорій і 15 рангів. При прийнятті на службу службовцю присвоюється ранг в межах відповідної категорії посад. Для присвоєння чергового рангу в межах відповідної категорії посад державний службовець зобов'язаний успішно відпрацювати на посаді два роки.
Трудовий договір з молодим спеціалістом регулюється рядом нормативно-правових актів, прийнятих в Україні в останні роки. Указом Президента України "Про заходи по реформуванню системи підготовки спеціалістів і працевлаштування випускників вищих навчальних закладів" від 23 січня 1996 р. №77/96 в редакції Указу від 16 травня 1996 р. №342/96 (Урядовий кур'єр. - 1996. - 25 січня) встановлені три способи фінансового забезпечення підготовки фахівців вищими навчальними закладами: 1) за державним замовленням (за рахунок коштів Державного бюджету України, республіканського бюджету Автономної Республіки Крим і місцевих бюджетів); 2) за рахунок коштів юридичних і фізичних осіб; 3) за рахунок власних коштів учня.
Відповідно до джерела фінансування визначається і сектор народного господарства, де молодий фахівець буде працевлаштований. Особи, які навчалися за державний рахунок, укладають з адміністрацією вищого навчального закладу угоду, за якою вони зобов'язуються після закінчення навчання і отримання відповідної кваліфікації відпрацювати в державному секторі народного господарства не менше 3 років.
Порядок працевлаштування випускників, які навчалися за рахунок коштів відповідних юридичних і фізичних осіб, визначається угодою між ними.
Випускники, які навчалися за власні кошти, мають право обирати місце працевлаштування за власним бажанням.
Працевлаштування молодих фахівців здійснюється на основі Положення про сприяння в працевлаштуванні випускників державних вищих навчальних і професійних навчально-виховних закладів України, затвердженого наказом Міносвіти України від 23 березня 1994 р. №79 (із змін., внес. наказом від 9 грудня 1996 р. №379) (Інформаційний бюлетень Українського державного центру правової інформації. - 1994. -№14).
Постановою Кабінету Міністрів від 22 серпня 1996 р. №992 затверджений Порядок працевлаштування випускників вищих учбових закладів, підготовка яких здійснювалася на державне замовлення (ЗП України. - 1996. - №17. - Ст. 460). Випускники вищих навчальних закладів, яким присвоєна кваліфікація спеціаліста з вищою освітою різних освітньо-кваліфікаційних рівнів і які працевлаштовані на підставі направлення на роботу, вважаються молодими спеціалістами протягом 3 років, а випускники професійного навчально-виховного закладу - 2 років, з моменту укладення ними трудового договору із замовником. Час навчання в інтернатурі в цей період не включається. Керівники вищих навчальних закладів після зарахування осіб на навчання за держзамовленням укладають з ними угоди за спеціальною формою. Випускники, які уклали таку угоду, зобов'язані відпрацювати за місцем призначення не менше 3 років.
Розірвання угоди допускається з поважних причин: встановлення інвалідності І або II групи, внаслідок чого випускник не може виїхати на роботу за призначенням; встановлення інвалідності І або II групи у чоловіка (дружини) випускника, одного з батьків (або осіб, що їх замінюють); якщо випускник - вагітна жінка, мати або батько, що має дитину у віці до 3 років або дитину, яка згідно з медичним висновком потребує догляду (до досягнення нею 6-річного віку); самотня мати або батько, які мають дитину у віці до 14 років або дитину-інваліда; проходження чоловіком (дружиною) військової служби (крім строкової), в тому числі за контрактом, і служби в органах внутрішніх справ поза місцем розташування замовника; вступ у вищі навчальні заклади III-IV рівнів акредитації для випускників навчальних закладів І-II рівнів акредитації.
Випускники працевлаштовуються на місця, доведені до вищого навчального закладу за держзамовленням. Керівництво вищого навчального закладу не пізніше ніж за рік до закінчення навчання пропонує випускнику посаду відповідно до укладеної угоди. При цьому оформляється картка працевлаштування випускника. Замовник (міністерство, обласні держадміністрації, державні організації й установи) за 2 місяці до закінчення навчання повинні підтвердити вищому навчальному закладу достовірність місць для працевлаштування.
Випускнику після закінчення вищого навчального закладу вручаються диплом про його закінчення, направлення на роботу і видаються належні випускникові кошти, які перераховані вищому навчальному закладу замовником. Направлення на роботу є підставою для укладення трудового договору між молодим спеціалістом і замовником.
Випускнику, який виявив бажання працевлаштуватися самостійно (у випадку, якщо з ним не укладений цільовий договір), на його письмове прохання видається довідка про можливість самостійного працевлаштування. Така ж довідка видається у випадку, якщо навчальний заклад не вирішив питання про працевлаштування випускника.
Молодий фахівець зобов'язаний прибути до місця призначення в термін, визначений у направленні на роботу.
У разі неприбуття молодого фахівця з направленням або відмови без поважної причини приступити до роботи за призначенням; звільнення його з ініціативи адміністрації за порушення трудової дисципліни; звільнення з власного бажання протягом трьох років випускник зобов'язаний відшкодувати у встановленому порядку до державного бюджету вартість навчання і компенсувати замовнику всі витрати (п. 2 Указу Президента від 23 січня 1996 р. №77/96; п. 18 Положення про сприяння в працевлаштуванні випускників державних вищих навчальних і професійних навчально-виховних закладів України, затвердженого наказом Міносвіти від 23 березня 1994 р. №79; п. 14 Порядку працевлаштування випускників вищих учбових закладів, підготовка яких здійснювалася за державним замовленням, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 серпня 1996 р. №992).
Вказане положення знайшло підтримку й у думці Верховного Суду України (див. Правові позиції щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 1998. - №8. - С. 220).
Проте положення про обов'язок випускника відшкодувати до Державного бюджету вартість його навчання викликає заперечення. Ця норма встановлена підзаконними нормативно-правовими актами, в той час як в ст. 53 Конституції України визначено, що держава забезпечує доступність і безоплатність професійно-технічного і вищого навчання в державних і комунальних навчальних закладах. Цілком ймовірно, ця норма протримається до чергового конституційного звернення громадян і рішення Конституційного Суду, яким така норма, є підстави сподіватися, буде визнана неконституційною. У цьому випадку має місце публічно-правовий характер суспільних відносин, в яких держава виконує конституційний обов'язок щодо безкоштовного навчання. Стипендіальні виплати носять характер соціальної підтримки студентів з боку держави і є по суті соціальною допомогою, яка надається на прожиття студентам. Розміри їх надзвичайно низькі. У цьому випадку повинен застосовуватися принцип безповоротності таких виплат.
В умовах економічної кризи, банкрутства і нефункціонування значного числа підприємств, зростання легального і прихованого безробіття, а також загрозливих процесів скорочення чисельності населення і падіння рівня народжуваності в Україні неприпустимо переводити всі відносини в сфері освіти в русло цивільно-правових договорів. У цьому випадку суб'єкти явно не рівні. Соціальна держава зобов'язана забезпечити певний мінімум соціальних прав людини за рахунок державного бюджету чи інших коштів, головне, щоб таке забезпечення було безоплатним для громадянина. Не можна взагалі ставити питання про відшкодування у даних відносинах ще й тому, що, як відомо, молодими спеціалістами є молоді люди, які у переважній своїй більшості ще не працювали і грошових накопичень не мають. Не можна не звернути уваги і на виключну значущість освіти у суспільстві, адже саме освічені висококваліфіковані фахівці здатні забезпечити прогрес суспільства.
Іншу правову природу мають відносини особи, яка проходила навчання за договором з юридичними і фізичними особами, за рахунок грошових коштів останніх. Ці відносини мають цивілістичну природу і в разі порушення випускником умов договору сума заподіяного збитку повинна бути відшкодована. Повинні бути також відшкодовані транспортні і компенсаційні витрати, затрачені організаціями і фізичними особами на проїзд молодого фахівця до місця роботи, якщо випускник не прибув без поважних причин.
Випускнику, якому відмовлено в прийомі на роботу після прибуття до місця призначення, замовник компенсує витрати, пов'язані з переїздом випускника і членів його сім'ї як до місця призначення, так і з поверненням до місця постійного проживання (якщо він був направлений в іншу місцевість) відповідно до певних умов угоди.
Молодим фахівцям, які отримали направлення на роботу, надається відпустка тривалістю 30 календарних днів з виплатою допомоги в розмірі місячної стипендії за рахунок замовника. На них поширюються всі соціальні пільги, передбачені колективним договором підприємства. Надання житла визначається угодою і чинним законодавством.
Слід звернути увагу на те, що у даний час діючим законодавством не передбачено заборони прийому на роботу молодого спеціаліста не за призначенням, яка була встановлена раніше. На цю обставину вказав Верховний Суд України (див. Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 1998. - №8. - С. 220).
Трудовий договір про роботу з фізичною особою
Трудовий договір найманого працівника з підприємцем, що не володіє правами юридичної особи, або окремим громадянином підлягає реєстрації в тижневий строк з моменту фактичного допуску працівників до роботи у державній службі зайнятості за місцем проживання роботодавця (ст. 24 Закону України від 24 грудня 1999 р. "Про внесення змін до Кодексу законів про працю" // Урядовий кур'єр. - 2000. - №5. - 13 січня). Трудові книжки на таких працівників не ведуться, їх робота підтверджується довідкою служби зайнятості й довідкою про сплату ними внесків на соціальне страхування - до Фонду державного соціального страхування і Пенсійного фонду України.
Трудовий договір про роботу з фізичною особою є звичайним трудовим договором, що, як правило, укладається на невизначений термін. На таких працівників поширюється трудове законодавство. Наймач зобов'язаний дотримувати всі гарантії, передбачені законодавством стосовно найманих працівників, виплачувати страхові внески за працівника до фондів соціального забезпечення.
§ 7.6. Зміна умов трудового договору
Трудове законодавство України гарантує працівникові дотримання тих умов трудового договору, які були обумовлені при його укладенні. Як правило, одностороння зміна умов не допускається.
Власник не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором. Це положення міститься в ст. 31 КЗпП України. Однак в процесі роботи з різних причин виникає потреба змінити умови трудового договору. Ініціатива такої зміни може йти як від власника або уповноваженого ним органу, так і від самого працівника.
У ст. 32 КЗпП передбачено три види зміни умов трудового договору:
1) переведення на іншу роботу;
2) переміщення на інше робоче місце;
3) зміна істотних умов праці.
Поняття переведення та переміщення на іншу роботу
Немає у трудовому праві питання складнішого, ніж переведення працівника на іншу роботу. У вирішенні цього питання переплелися багато сучасних протиріч, неузгодженостей, а головне, невизначеності щодо поняття примусової праці, меж дисциплінарної влади роботодавця, співвідношення прав та інтересів працівників і роботодавців.
Проблеми розпочинаються з того, що прямого визначення переведення на іншу роботу законодавець не дає. Лише уважний аналіз ст. 31 КЗпП, згідно з якою власник не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором, а також ч. 2 ст. 32 КЗпП, що переміщення не повинне торкатися зміни спеціальності, кваліфікації чи посади, дозволить з'ясувати, що під переведення можна підвести будь-яку вимогу виконувати роботу, не обумовлену при укладенні трудового договору. Однак подальше ознайомлення із ч. 3 ст. 32 свідчить про те, що законодавець по-різному оцінює зміни умов трудового договору внаслідок їх важливості, істотного значення, наскільки є об'єктивним характер змін для даного підприємства.
Всі істотні умови трудового договору можна розподілити, виходячи із змісту ст. 32 КЗпП, на три групи:
1) трудова функція працівника (спеціальність, кваліфікація, посада);
2) робоче місце (конкретний структурний підрозділ підприємства, конкретний механізм або агрегат, на якому працює працівник і тощо);
3) інші істотні умови (системи і розміри оплати праці, пільги, режим роботи, поєднання професій і посад тощо).
З урахуванням такого поділу істотних умов трудового договору можна зробити висновок, що згідно із ст. 32 КЗпП будь-яка зміна трудової функції працівника буде вважатися переведенням на іншу роботу. І така зміна може бути проведена лише за згодою працівника.
Пленум Верховного Суду України в п. 31 постанови №9 від 6 листопада 1992 р. пояснив, що переведенням на іншу роботу вважається доручення працівнику роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації або посаді, що обумовлені трудовим договором. Переведення на іншу роботу допускається лише із згоди працівника. Таким чином, внісши зміни до ст. 32 КЗпП Указом Президії Верховної Ради УРСР №5938-11, законодавець визначив під переведенням лише одну зміну умов трудового договору - зміну трудової функції працівника. Для пояснення поняття трудової функції слід зазначити, що у трудовому праві розрізняють наступні поняття: професія - галузь застосування праці, яка відображає родовий розподіл праці (лікар, юрист, економіст та ін.); спеціальність - вузька спеціалізація праці всередині певної професії (лікар-терапевт, юрист-суддя, економіст - інженер відділу праці й зарплати); кваліфікація - рівень знань і практичних навичок за певною професією, який закріплений у певній правовій формі - тарифного розряду, класу, категорії, вченого ступеня, вченого звання, встановлених нормативно-правовими актами. Певним доказом відповідної кваліфікації є почесні звання - "Заслужений юрист", "Народний артист", "Заслужений працівник освіти"; посада - певна компетенція працівника, тобто коло його обов'язків, відповідальності в рамках підприємства. Поняття трудова функція працівника містить у собі всі перераховані поняття в сукупності й знаходить свою конкретизацію у конкретному трудовому договорі. Усі умови трудового договору щодо трудової функції (професії, спеціальності, кваліфікації, посади, конкретного обсягу повноважень) встановлюються угодою сторін і тільки такою взаємною угодою можуть бути змінені. Така зміна є переведенням.
Проте видається, не тільки зміну трудової функції слід вважати переведенням. Тут доцільно звернути увагу на співвідношення терміна і його змісту, суті. Так, зміна робочого місця працівника за законодавством не вважається переведенням, а відповідно до ч. 2 ст. 32 називається переміщенням працівника на інше робоче місце і не вимагає для цього його згоди. У даному випадку йдеться про переміщення працівника на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ в тій же місцевості, про доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті в межах спеціальності, кваліфікації або посади, обумовлених трудовим договором. Адміністрація не має права переміщувати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я. Виведення працівника з складу бригади за рішенням колективу бригади на індивідуальну роботу в межах спеціальності, кваліфікації або посади, обумовлених трудовим договором, також вважається переміщенням і не вимагає згоди працівника. У тих випадках, коли внаслідок переміщення працівника зменшується середній заробіток з незалежних від нього причин (наприклад, внаслідок освоєння нового робочого місця), проводиться доплата до колишнього середнього заробітку протягом 2 місяців з дня переміщення (ч. 2 ст. 114 КЗпП).
Крім того, у ч. 3 ст. 32 передбачається ще одна зміна умов трудового договору, яка відбувається у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці. Аналіз цього положення приводить до висновку, що тут йдеться про такі зміни, які викликані об'єктивними причинами на виробництві і стосуються не одного працівника, а цілого підприємства або принаймні структурного підрозділу. Такі зміни законодавець розглядає як самостійне правове явище, що має особливий правовий статус, спеціальний порядок їх проведення і, як свідчить закон, переведенням не являються. Докладний аналіз вказаних змін у законодавстві був проведений Р.З. Лівшицем (Лившиц Р.З. Изменение трудового договора // Социалистический труд. - 1988. - №8).
Аналізуючи зміст наведених понять і термінів, приходиш до думки, що модель, встановлена у ст. 32 КЗпП досить складна, вона була встановлена у 1988 р., коли впроваджувалися перші ринкові зміни у законодавство. Метою таких змін було намагання розширити права роботодавця, при цьому про права працівника часто забували. Але тепер, після прийняття Конституції України й активного впровадження у суспільну свідомість ідеї про необхідність за будь-яких умов додержання прав людини, ці норми не узгоджуються із сучасними уявленнями про правові стосунки між роботодавцем і найманим працівником. Крім того, у реальних суспільних відносинах зміни трудового договору торкаються не одної з перелічених вище умов, а, як правило, одразу декількох. Може мати місце зміна робочого місця із зміною не тільки заробітної плати, але й режиму робочого часу, пільг щодо додаткової відпустки, пільгового трудового стажу тощо. Зміни можуть мати як об'єктивний, так і суб'єктивний характер, вони можуть встановлюватись як на локальному рівні, так і витікати з централізованого правового регулювання. За таких умов важко розібратися в особливостях правового режиму переведення, переміщення, змін в організації виробництва і праці.
На початку необхідно зазначити, що принциповим моментом у правовому режимі переведення є те, що воно вимагає згоди працівника, як це встановлено у ч. 1 ст. 32 КЗпП, і цей принцип має бути додержаний при зміні умов трудового договору. Видається неправильним підхід, згідно з яким законодавець відокремлює трудову функцію працівника від місця його роботи і називає це переміщенням, тим самим звільняючи власника від обов'язку одержати таку згоду. У ч. 2 ст. 32 КЗпП йдеться про зміну робочого місця в межах підприємства, організації, установи. Місце роботи відіграє не менше, а подеколи й більше, значення у змісті трудового договору, ніж трудова функція. Саме пошук підходящого місця роботи змушує працівника переходити з одного відділу підприємства до іншого, від одного керівника до другого, залишаючи при цьому незмінною трудову функцію. Справа в тому, що в процесі праці працівник залишається людиною, для котрої надзвичайне значення мають суспільні зв'язки, трудовий колектив, особисті стосунки, імідж фірми, особистість безпосереднього керівника, обсяг роботи, її характер тощо. І навіть у рамках одного підприємства ці обставини можуть суттєво відрізнятися. Чи не пошуки сприятливого мікроклімату та усіх зазначених умов змушують працівника подеколи залишати місце роботи і шукати іншого? Окрім цього є і суто юридичний бік справи. Якщо при укладенні трудового договору було обумовлене конкретне робоче місце (відділ, підрозділ), то така умова стає суттєвою умовою трудового договору, яку не можна змінити без згоди працівника, і така зміна, по суті, є переведенням. Але принципи справедливості, рівності й узгодженості трудового договору вимагають визнати, що не тільки зміна трудової функції та робочого місця повинні вимагати згоди працівника і називатися переведенням. Для обґрунтування такої позиції доречно звернутися до зарубіжної практики. Пленум Верховного Суду РФ у постанові №16 від 22 грудня 1992 р. "Про деякі питання застосування судами Російської Федерації законодавства при розгляді трудових спорів" роз'яснив, що під переведенням на іншу роботу, що вимагає згоди працівника, слід вважати доручення йому роботи, яка не відповідає спеціальності, кваліфікації або роботи, при виконанні якої змінюється розмір зарплати, пільги, переваги та інші суттєві умови праці, що були обумовлені при укладенні трудового договору (контракту) (Советская юстиция. - 1993. -№4. - С. 22). Таким чином, Верховний Суд РФ зайняв позицію "доперестроечного" законодавства. Аналогічна позиція була висловлена Пленумом Верховного Суду СРСР у постанові від 26 квітня 1984 р. (Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1984. - №3). Слід визнати, що вказана позиція більше відповідає концепції захисту прав працівника і підтримує роль трудового договору як взаємної згоди, ніж норми діючого законодавства України.
Щоправда, Пленум Верховного Суду України "підправив" ситуацію. У п. 12 постанови "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" від 1 листопада 1996 р. №9 роз'яснюється, що не можуть застосовуватися як такі, що протирічать ч. 3 ст. 43 Конституції України, правила статей 32, 33, 34 КЗпП, відомчих положень або статутів про дисципліну тощо, які передбачають можливість тимчасового переведення працівника без його згоди на іншу роботу в порядку дисциплінарного стягнення, у разі виробничої необхідності або простою, а також можливість виконання ним роботи, не передбаченої трудовим договором.
Ч. 1 п. 31 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" із змінами, внесеними постановою №15 "Про внесення змін і доповнень у деякі постанови Пленуму Верховного Суду України в цивільних справах" від 25 травня 1998 р. встановлено: "Відповідно до статті 32 КЗпП переведення на іншу роботу допускається тільки за згодою працівника". Разом з тим Пленум, на жаль, не змінив свого розуміння переведення і переміщення, яке у даній постанові повністю відтворює положення ст. 32 КЗпП (Вісник Верховного Суду України. - 1998. - №3).
На нашу думку, доцільно виключити поняття "переміщення" із ст. 32 КЗпП, передбачивши тільки два варіанти змін умов трудового договору: "переведення" і "зміни в організації виробництва і праці".
З урахуванням викладених обставин, вважаємо, під переведенням на іншу роботу потрібно розуміти будь-яку зміну трудової функції працівника (спеціальності, кваліфікації, посади), а також зміну інших умов трудового договору, обумовлених угодою сторін, які не були викликані загальними змінами в організації виробництва і праці на підприємстві і вимагають згоди працівника.
На Заході застосовується така модель переведення. Розрізняють поняття укладення трудового договору і його застосування. Власник має більш широкі права змінювати трудову функцію працівника, переводити його на іншу роботу, інше робоче місце. Такі права роботодавця випливають з його права удосконалювати виробництво, інтереси якого визначають обсяг прав власника. Зокрема, якщо переведення на іншу роботу не потягло зменшення зарплати, суди вважають, що таке переведення є застосуванням трудового договору і не вимагає згоди працівника. І лише зміни, які прирівнюються до новації трудового договору, вимагають згоди працівника. Суди у більшості випадків розцінюють як обґрунтоване переведення на іншу роботу, що потягло зміну суттєвих умов праці, якщо це обумовлено вимогами виробництва (див. Киселев Й.Я. Цит. раб. - С. 82). Очевидно, що цей приклад не вартий запозичення. Необхідно посилювати роль трудового договору і вимагати дотримання його умов обома сторонами.
Важливе значення має форма переведення. Всі накази (розпорядження) власника, які торкаються змін у правовому статусі працівника, повинні доводитися йому під розписку. Зокрема, типова форма "переведення на іншу роботу" передбачає підпис працівника про ознайомлення його з переведенням. Тим часом сам факт переходу працівника на іншу роботу не може розглядатися як згода на переведення, якщо працівник оскаржив такі дії власника або уповноваженого ним органу до органу з розгляду трудових спорів. Не можна переводити працівника на іншу роботу під час його відсутності з поважних причин (хвороба, відпустка).
Види переведення на іншу роботу
Переведення на іншу роботу поділяються на окремі види. При цьому існує декілька критеріїв такої класифікації: залежно від терміну; за територіальною ознакою; за ініціативою сторін;
Залежно від терміну розрізнюють постійні й тимчасові переведення.
За територіальною ознакою переведення поділяються на:
1) переведення у межах підприємства, організації, установи або у того ж власника для виконання іншої роботи (спеціальності, кваліфікації, посади), не обумовленої трудовим договором;
2) переведення на інше підприємство, в установу, організацію, до іншого власника;
3) переведення на роботу в іншу місцевість, в тому числі разом з підприємством, установою, організацією.
Переведення на інше підприємство проводиться шляхом звільнення з даного підприємства й укладення трудового договору з власником іншого підприємства. Іншим підприємством вважається будь-яке інше підприємство, що володіє правом прийому і звільнення. У трудову книжку працівника вноситься запис: "Звільнений у зв'язку з переведенням на інше підприємство, п. 5 ст. 36 КЗпП України".
Переведенням в іншу місцевість вважається направлення на роботу за межі даного населеного пункту. Якщо в трудовому договорі було обумовлено, що працівник буде виконувати роботи на об'єктах, розташованих в декількох населених пунктах, то доручення роботи на різних об'єктах не вимагатиме додаткової згоди працівника і не буде вважатися переведенням.
Якщо працівник погодився на переведення, але за новою роботою він втрачає у заробітку, законодавством передбачено, що при переведенні працівника на іншу постійну нижчеоплачувану роботу за працівником зберігається його колишній середній заробіток протягом двох тижнів з дня переведення (ст. 114 КЗпП України).
Тимчасові переведення з ініціативи власника
Трудове законодавство передбачає можливість тимчасових переведень працівника на іншу роботу тільки за згодою працівника. Це загальне правило встановлено ч. 1 ст. 33 КЗпП в редакції Закону від 24 грудня 1999 р. "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України". Цей закон вніс суттєві зміни у правовий режим тимчасового переведення.
Роботодавець має право перевести працівника тимчасово, строком до одного місяця, на іншу, не обумовлену трудовим договором, роботу без його згоди, якщо вона не протипоказана працівникові за станом здоров'я, лише для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, з оплатою праці за виконану роботу, але не нижчою, ніж середній заробіток за попередньою роботою.
У таких випадках забороняється переведення вагітних жінок, жінок, які мають дитину-інваліда або дитину віком до 6 років, а також осіб віком до 18 років без їхньої згоди.
Таким чином, законодавець привів правове регулювання переведення на іншу роботу у відповідність із конституційним положенням щодо заборони примусової праці. Нині не тільки постійне, але й тимчасове переведення вимагає згоди працівника. Однак обумовлені певні форс-мажорні обставини, за яких все ж допускається тимчасове переведення без згоди працівника. Суттєво розширено сферу таких обставин, вони стосуються не лише певного підприємства, а й виходять за його межі. Проте ряд питань залишилися без вирішення, зокрема: чи обмежується таке переведення межами даної місцевості? чи можна переводити кваліфікованого працівника на некваліфіковані роботи? Очевидно, відповідь на обидва запитання має бути стверджувальною.
Одним з видів тимчасового переведення з ініціативи власника є переведення у разі простою. Простій - це призупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами. Згідно зі ст. 34 КЗпП працівники можуть переводитися за їхньою згодою з урахуванням їхніх спеціальності й кваліфікації на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації на весь час простою або на інше підприємство, в установу, організацію, але в тій же місцевості терміном до 1 місяця. Переведення у разі простою кваліфікованих працівників на некваліфіковані роботи не допускається.
Про початок простою, крім простою структурного підрозділу чи всього підприємства, працівник повинен попередити власника або уповноважений ним орган чи бригадира, майстра, інших посадових осіб (ст. 113 КЗпП у ред. Закону від 24 грудня 1999 р. "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України").
Таке переведення, як спосіб тимчасового вирішення економічних проблем підприємства, яке простоює внаслідок фінансово-економічних труднощів, набуло практичного значення.
Впродовж 1998 р. з ініціативи роботодавців майже 2,8 млн працівників (20% загальної чисельності) перебували у вимушених відпустках; 2,1 млн осіб (16% загальної чисельності) працювали у режимі неповного робочого часу (Праця і зарплата. - 1999.- №4 (164). - Лютий). Тобто такі підприємства, по суті, простоювали.
Законом України "Про відпустки" передбачено, що в разі простою підприємства з незалежних від працівника причин власник може надавати працівникові відпустку без збереження заробітної плати або з частковим її збереженням у порядку і на умовах, визначених колективним договором (ст. 26). Якщо у колективному договорі така норма не передбачена, питання про надання відпустки вирішується за згодою між власником і працівником. Для надання такої відпустки необхідна згода обох сторін. Якщо працівник не погоджується, йому може бути запропонована інша робота або проведена оплата часу простою відповідно до вимог ст. 113 КЗпП у розмірі не менше ? тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу). За час простою, коли виникла виробнича ситуація, небезпечна для життя чи здоров'я працівника або для людей, які його оточують, і навколишнього природного середовища не з вини працівника, за ним зберігається середній заробіток. Час простою з вини працівника не оплачується. Отже, у законодавстві вирішено питання компенсації працівникові часу простою підприємства з об'єктивних причин. Якщо власник передбачає, що простій буде довготривалим, це слід розглядати як зміну істотних умов праці (ч. 3 ст. 32 КЗпП). У такому разі роботодавець повинен попередити про це працівників письмово, і в разі незгоди працівника перебувати у відпустці чи виконувати іншу роботу власник може звільнити його за п. 6 ст. 36 КЗпП України, а підприємство оголосити банкрутом. Таким чином можна було б вирішити питання про долю підприємств, які простоюють тривалий час, тримають працівників у вимушених відпустках, тим самим створюючи умови для тіньового ринку праці. Адже відомо, що такі працівники змушені десь працювати для того, щоб жити, проте їхні трудові відносини не оформлені відповідно до закону.
Переведення з ініціативи працівника
Одним з видів переведення є переведення з ініціативи працівника. Працівників, які потребують за станом здоров'я надання легшої роботи, власник зобов'язаний перевести, за їхній згодою, на таку роботу відповідно до медичного висновку. Переведення може бути тимчасовим або постійним залежно від стану здоров'я. За такими працівниками зберігається їхній колишній середній заробіток протягом 2 тижнів від дня переведення, а в деяких випадках, передбачених законодавством, на весь час виконання нижчеоплачуваної роботи, або проводиться виплата допомоги за державним соціальним страхуванням.
Власники повинні впроваджувати сучасні засоби техніки безпеки, які попереджають виробничий травматизм і забезпечують санітарно-гігієнічні умови праці, що попереджують виникнення професійних захворювань працівників. Працівник, якому заподіяне каліцтво або інше ушкодження здоров'я з вини підприємства, може бути тимчасово переведений відповідно до медичного висновку на іншу роботу з більш легкими умовами праці. За ним зберігається колишній середній заробіток на весь час переведення.
Вагітним жінкам відповідно до медичного висновку знижуються норми виробітку, норми обслуговування, або вони переводяться на більш легку роботу зі збереженням середнього заробітку за попередньою роботою. До винесення рішення про надання більш легкої роботи вагітній жінці, вона підлягає звільненню від роботи зі збереженням середнього заробітку за всі пропущені внаслідок цього дні за рахунок підприємства.
Жінки, які мають дітей віком до 3 років, у разі неможливості виконання попередньої роботи, переводяться на іншу роботу зі збереженням середнього заробітку за попередньою роботою до досягнення дитиною віку 3 років. Середній заробіток, який зберігається за вагітними жінками і жінками, які мають дітей віком до 3 років, при переведенні на іншу роботу обчислюється із заробітку останніх 6 місяців роботи перед переведенням, не враховуючи відпустку по вагітності й пологах.
Зміна істотних умов праці
В умовах ринкової економіки більш динамічно можуть відбуватися зміни у правовому регулюванні праці. Такі зміни викликаються як загальними економічними, фінансовими умовами в країні, так і зміною законодавства. Економічна нестабільність може суттєво впливати на окремі підприємства, і тоді внаслідок об'єктивних обставин роботодавець змушений періодично вводити зміни в організацію виробництва і праці. Це може відображатися у переведенні підприємства або його окремих структурних підрозділів з 1-змінного на 3-змінний режим роботи або навпаки. Внаслідок укладення нового колективного договору, а також встановлення у колективних угодах вищого рівня нових умов регулювання соціально-трудових відносин, або внаслідок прийняття нових законодавчих актів може передбачатися зміна систем і розмірів оплати праці на підприємстві, встановлення або відміна певних пільг і компенсацій для окремих категорій працівників. У зв'язку з прийняттям на централізованому рівні нових тарифно-кваліфікаційних довідників може відбуватися зміна найменування посад. У результаті такого роду об'єктивних, загальних змін відбуваються і зміни умов трудового договору з конкретними працівниками.
Згідно з ч. 3 ст. 32 КЗпП у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці, систем і розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміна розрядів і найменування посад тощо. Прикладом змін в організації виробництва і праці можуть бути: раціоналізація робочих місць, введення нових форм організації праці, в тому числі перехід на бригадну форму і, навпаки, впровадження передових методів, технологій, переведення працівника на контрактну форму трудового договору згідно із законодавством і т. ін.
У випадку, коли такі зміни в організації виробництва і праці мають місце, при певних умовах дозволяється змінювати істотні умови праці без згоди працівника. Такими умовами є:
1) рішення власника, погоджене з профспілковим органом про зміни в організації виробництва і праці;
2) попередження працівника про такі зміни не пізніше ніж за 2 місяці;
3) зміна істотних умов праці має стосуватися не одного працівника, а всіх працівників підприємства або структурного підрозділу, бригади;
4) організаційні зміни не повинні торкатися трудової функції працівника, тобто роботи за певною спеціальністю, посадою, кваліфікацією, обумовлених трудовим договором. Забороняється зміна умов праці внаслідок суб'єктивного ставлення до працівника.
Якщо колишні істотні умови праці не можуть бути збережені, а працівник не згодний продовжувати роботу в нових умовах, то трудовий договір припиняється і працівник може бути звільнений за п. 6 ст. 36 КЗпП.
Зміна істотних умов праці може бути оскаржена працівником в судовому порядку.
§ 7.7. Припинення трудового договору (частина 1,2)
Частина 1
Термін припинення трудового договору є найбільш широким за об'ємом і охоплює всі випадки закінчення дії трудового договору, в тому числі за угодою сторін, внаслідок вибуття зі складу підприємства в зв'язку зі смертю та ін.
Розірвання трудового договору торкається лише випадків, коли трудовий договір припиняється з ініціативи будь-якої з його сторін. Звільнення - термін, якому відповідає процедура технічного оформлення вже припинених трудових відносин. Проте термін "звільнення" застосовується також до всіх випадків припинення трудового договору.
Припинення трудового договору є правомірним лише за наявності наступних умов:
1) за передбаченими у законі підставами припинення трудового договору;
2) з дотриманням певного порядку звільнення за конкретною підставою;
3) є юридичний факт щодо припинення трудових правовідносин (розпорядження власника, заява працівника, відповідний акт третьої сторони - суду, військкомату).
Підставами припинення трудового договору є такі обставини, які визначаються законом як юридичні факти для припинення трудового договору. Трудове законодавство України передбачає єдині загальні підстави припинення трудового договору (ст. 36 КЗпП). Для деяких категорій працівників у законодавстві встановлений і ряд додаткових підстав (статті 37, 41 КЗпП та інші законодавчі акти).
При звільненні працівника в трудову книжку повинні вноситися записи про причини (підстави) звільнення відповідно до формулювання їх у законодавстві і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.
Класифікація підстав припинення трудового договору. Всі підстави припинення трудового договору можна класифікувати в залежності від двох критеріїв:
1) виду юридичного факту, який є причиною припинення;
2) волевиявлення яких саме суб'єктів спричинило припинення трудового договору.
За першим критерієм розрізняється припинення трудового договору в зв'язку з певними подіями (закінчення строку договору, смерть працівника), а за другим - у зв'язку з певними юридичними діями:
- взаємне волевиявлення сторін;
- ініціатива працівника;
- ініціатива власника або уповноваженого ним органу;
- ініціатива третіх осіб, які не є стороною трудового договору;
- порушення правил прийому на роботу.
Розглянемо ці підстави.
Припинення трудового договору в зв'язку з певними подіями має місце при закінченні строку трудового договору (п. 2 ст. 36 КЗпП) і в зв'язку зі смертю працівника.
За першою підставою можуть закінчуватися трудові договори, укладені на певний термін, а також на термін виконання певної роботи. Це правило стосується також тимчасових, сезонних працівників і тих, які працюють за контрактом.
Істотним є те, що сам факт закінчення терміну не припиняє трудового договору, якщо працівник і далі продовжує працювати, а власник не заперечує проти цього. Для припинення договору необхідний відповідний акт хоч би однієї зі сторін - заява працівника, розпорядження власника, яким висловлюється бажання припинити трудові відносини.
Якщо із закінченням строку договору трудові відносини фактично продовжуються і жодна зі сторін не вимагає його припинення, то трудовий договір вважається продовженим на невизначений строк.
Законом України від 19 січня 1995 р. КЗпП був доповнений ст. 39-1, згідно з якою трудові договори, які були переукладені один або декілька разів вважаються такими, що укладені на невизначений термін. Це положення не поширюється на випадки, коли строкова форма трудового договору передбачена законодавчими актами і в інших випадках, передбачених ч. 2 ст. 23 КЗпП.
Необхідно врахувати, що при звільненні за п. 2 ст. 36 КЗпП певних категорій працівників власник зобов'язаний забезпечити їх обов'язкове працевлаштування. Це стосується вагітних жінок і жінок, котрі мають дітей у віці до 3 років (або до 6 років, якщо дитина за медичним висновком вимагає домашнього догляду), самотніх матерів при наявності дитини у віці до 14 років або дитини-інваліда. Власник зобов'язаний запропонувати такій жінці роботу на тому ж або на іншому підприємстві. Ці гарантії, передбачені ч. 3 ст. 184 КЗпП, поширюються і на випадки звільнення в зв'язку із закінченням терміну договору вказаних працівників, якщо вони були прийняті за строковим трудовим договором.
При припиненні трудового договору в зв'язку зі смертю працівника власник зобов'язаний видати наказ про виключення працівника з облікового складу підприємства.
Припинення трудового договору в зв'язку з певними юридичними діями
Угода сторін.
Будь-який трудовий договір може бути припинений за угодою обох сторін трудового договору.
При цьому ініціатива може вийти як від працівника, так і від власника. Як правило, дана підстава застосовується при достроковому припиненні трудових договорів, укладених на певний термін або на час виконання певної роботи. Однак за цією підставою може бути припинений і трудовий договір на невизначений термін. День припинення роботи визначається сторонами. При цьому не потрібно погодження з будь-якими органами, за винятком звільнення неповнолітніх до 18 років, яке проводиться з відома служби у справах неповнолітніх. При звільненні за угодою сторін не потрібно попередження від працівника за 2 тижні, як це передбачено при звільненні за власним бажанням. Звільнення проводиться за п. 1 ст. 36 КЗпП України з відповідним записом в трудовій книжці.
Разом з тим Пленум Верховного Суду України в п. 8 своєї постанови від 6 листопада 1992 р. роз'яснив, що при домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за п. 1 ст. 36 КЗпП договір припиняється в термін, визначений сторонами. Анулювання такої домовленості може мати місце лише при взаємній угоді про це власника або уповноваженого ним органу і працівника.
Сама по собі згода власника або уповноваженого ним органу задовольнити прохання працівника про звільнення до закінчення терміну попередження не означає, що трудовий договір припинений за п. 1 ст. 36 КЗпП, якщо не було домовленості сторін спеціально про цю підставу припинення трудового договору. У останньому випадку звільнення вважається вчиненим з ініціативи працівника (ст. 38 КЗпП). 2. Відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку зі зміною істотних умов праці (п. 6 ст. 36 КЗпП).
Даний пункт містить дві самостійні підстави. Перша стосується випадків, коли підприємство або його структурний підрозділ, де працює за трудовим договором працівник, переводиться в іншу місцевість. Іншою місцевістю вважається інший населений пункт. При відмові працівника від переведення разом з підприємством працівник може бути звільнений за п. 6 ст. 36. Закон не передбачає вимоги щодо спеціального попередження працівника у такому випадку. Разом з тим є підстави вважати, що роботодавець повинен зробити таке попередження письмово. У КЗпП необхідно врегулювати цю процедуру належним чином. Не можна не помітити, що зміна підприємством свого місця знаходження по суті є одним з випадків зміни істотних умов трудового договору, про який йдеться далі у цьому пункті. Законодавець виділив таку зміну в окремий вид. Очевидно, що тут мають бути застосовані правила ч. 3 ст. 32 КЗпП - необхідно попередити про зміни працівника за 2 місяці.
Про зміни інших істотних умов праці, порядку їх проведення йшлося вище. Мова йде про об'єктивні зміни в організації виробництва і праці на підприємстві, а не про зміни, які викликані суб'єктивним відношенням роботодавця до працівника. Останні є незаконними, і якщо в подальшому суд встановить такий факт, працівника буде поновлено на роботі. Слід зазначити, що одним з випадків зміни умов праці є запровадження контрактної форми трудового договору щодо конкретної категорії працівників. Як вже відмічалося, сфера укладення контракту визначається законодавством, роботодавець не має права вимагати переоформлення безстрокового трудового договору з працівниками, для яких контракт не є обов'язковим. Але якщо працівник належить до категорії, з якою за законодавством має обов'язково бути укладений контракт, а він від контракту відмовляється, працівник може бути звільнений за п. 6 ст. 36 КЗпП. Слід пам'ятати про необхідність попередження працівника про перехід на контрактну форму трудового договору за 2 місяці. Якщо в судовому засіданні буде встановлено, що працівник не був попереджений належним чином, суд відповідно змінить дату звільнення з виплатою працівникові середнього заробітку до нової дати звільнення.
3. Підстави, передбачені контрактом (п. 8 ст. 36 КЗпП). Звільнення за цією підставою матиме місце, якщо у контракті, укладеному згідно з чинним законодавством, сторонами буде передбачено додаткові підстави припинення трудового договору. Ст. 21 КЗпП дозволяє сторонам передбачити таке. Наприклад, невиконання сторонами взятих на себе зобов'язань за контрактом та ін. У такому випадку у наказі про звільнення не вказується підстава конкретного контракту, а вказується узагальнена підстава, сформульована у п. 8 ст. 36 КЗпП. Поряд з тим потрібно зазначити, що трудовий договір з працівниками, з якими укладений контракт, може бути припинений і на інших підставах, передбаченими трудовим законодавством (статті 36, 39, 40, 41 КЗпП), тобто на загальних умовах.
4. Припинення трудового договору з ініціативи працівника.
Ст. 38 КЗпП передбачає два варіанти розірвання трудового договору, укладеного на невизначений термін: з поважних і без поважних причин. Працівник має право розірвати будь-який трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за 2 тижні. Для такого звільнення не вимагається ніяких поважних причин, головним є бажання працівника. Власник зобов'язаний прийняти заяву про звільнення, організувати прийом матеріальних цінностей, якщо такі перебували у віданні працівника. Ніякі грошові та іншого характеру зобов'язання не можуть бути перешкодою для своєчасного звільнення. По закінченні 2 тижнів власник видає наказ про звільнення і зобов'язаний провести розрахунок з працівником і видати йому трудову книжку.
Якщо працівник після закінчення терміну попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник не має права звільняти його згідно з поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошений інший працівник, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору. До таких належать працівники, які запрошені на роботу за переведенням з іншого підприємства, і таке переведення належним чином узгоджено; молоді фахівці після закінчення навчальних закладів; працівники, направлені на роботу в рахунок броні.
Якщо працівник не може продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання, переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання в даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею 14-літнього віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї або інвалідом І групи; вихід на пенсію; прийом на роботу за конкурсом та ін.), то власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у термін, про який просить працівник (ст. 38 КЗпП).
Закон окремо називає одну з поважних причин, що робить неможливим продовження трудового договору, - невиконання власником або уповноваженим ним органом законодавства про охорону праці, умови колективного договору саме з цих питань. За наявності такої причини працівник має право розірвати трудовий договір теж за власним бажанням, а власник зобов'язаний виплатити йому вихідну допомогу в розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше 3-місячного середнього заробітку (ст. 44 КЗпП). Звичайно, реалізувати на практиці звільнення у такий спосіб для працівника не просто, але для захисту свого права можна звернутися до суду. На відміну від вільного розірвання трудового договору на невизначений строк, строковий трудовий договір (ст. 39 КЗпП) може бути розірваний на вимогу працівника лише у разі хвороби працівника або інвалідності, що перешкоджають виконанню роботи за договором, порушення власником законодавства про працю, колективного або трудового договору та інших поважних причин, передбачених ст. 38 КЗпП, про які йшлося вище. Залишення працівником роботи за строковим трудовим договором без поважних причин вважається порушенням трудових обов'язків і може потягти звільнення, але вже з ініціативи власника (ст. 40 КЗпП), що, звичайно, є небажаним для працівника. Таким чином у законодавстві захищається стабільність і обов'язковість щодо зобов'язань строкового трудового договору. 5. Переведення працівника з його згоди на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду (п. 5 ст. 36 КЗпП). Теж є по суті розірванням трудового договору з ініціативи працівника, проте, як бачимо, законодавець передбачив самостійну підставу для такого звільнення. Порядок переведення передбачає дотримання наступних умов: 1) заяви працівника з проханням про переведення на інше підприємство; 2) згоди на таке переведення власника підприємства, на якому працює працівник; 3) згоди на переведення власника підприємства, на яке переводиться працівник. Якщо працівник просить звільнити його у зв'язку з переходом на виборну посаду, мають бути надані документи про факт обрання на таку посаду. При відсутності доказів звільнення проводиться у порядку, встановленому в ст. 38 КЗпП, тобто за власним бажанням.
Потрібно звернути увагу на те, що в умовах приватизації зміна власника підприємства є зміною сторони трудового договору. При перетворенні державного підприємства в акціонерне, колективне, орендне має місце фактична ліквідація одного підприємства і створення нового, тому переведення працівників на таке знову створене підприємство вимагає обов'язкової їх згоди. Але, мабуть, потрібно одержати і згоду іншої сторони - роботодавця? Проте чинне законодавство інакше врегульовує таку ситуацію: при зміні власника підприємства, а також при будь-якій його реорганізації дія трудового договору працівника продовжується, припинення трудового договору з ініціативи власника можливе лише у разі реального скорочення чисельності або штату працівників (ч. 3 ст. 36 КЗпП). Ця норма захищає права працівника, проте не можна не бачити, що вона обмежує права власника у питанні самостійно здійснювати найм працівників. Таке положення суперечить суті й свободі трудового договору, коли його зміст визначається сторонами. За умови зміни власника відбувається зміна сторони трудового договору, видається, трудові договори з усіма працівниками мають бути переукладені. Крім зазначених спірних моментів, слід зазначити, що норма ч. 3 ст. 36 КЗпП свідчить про непослідовність законодавця, по суті складається враження, що працівник укладає трудовий договір не з власником, а з підприємством, як це раніше передбачалося у законодавстві. Доцільно у законодавстві вирішити питання про критерії і підстави диференціації, зокрема щодо виду власника та розміру підприємства. Якщо мова йде про державне підприємство, то зазначена норма-гарантія "спрацьовує", оскільки трудові договори укладаються з керівником підприємства, як особою, уповноваженою власником, і працівники занадто віддалені від власника; якщо ж йдеться про приватного власника, котрий сам "напряму" укладає трудові договори, та невелике за кількістю працюючих підприємство - марні сподівання, що вказаного положення буде дотримано.
Від дня прийняття рішення про приватизацію підприємства розірвання трудового договору з ініціативи власника не допускається, за винятком звільнення за п. 6 ст. 40 КЗпП (поновлення працівника, що раніше виконував цю роботу) або здійснення працівником дій, за які законодавством передбачена можливість звільнення на підставі пунктів 3, 4, 7, 8 статті 40 і статті 41 КЗпП (дисциплінарні звільнення). Не допускається звільнення працівника приватизованого підприємства з ініціативи нового власника або уповноваженого ним органу протягом 6 місяців від дня переходу до нього права (ст. 26 Закону України від 19 лютого 1997 р. "Про внесення змін до Закону України "Про приватизацію майна державних підприємств" // Відомості Верховної Ради Україні. - 1997. - №17. - Ст. 122).
Розірвання трудового договору з ініціативи власника
Трудовий договір, укладений на невизначений термін, а також строковий трудовий договір до закінчення терміну можуть бути розірвані власником лише за підставами, визначеними законом і з дотриманням визначеного у законі порядку.
Загальні підстави для звільнення з ініціативи власника передбачені у ст. 40 КЗпП. За цими підставами може бути звільнений будь-який працівник, що працює за трудовим договором.
1. Зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідація, реорганізація, банкрутство або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ст. 40).
В умовах формування ринкових відносин набуває все більш широких масштабів вивільнення працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. У всіх цих випадках трудовий договір може бути припинений на підставі п. 1 ст. 40 лише при скороченні чисельності або штату працівників, змінах у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією. Власник має право в межах однорідних професій проводити перестановку (перегрупування) працівників і переводити більш кваліфікованих працівників, посади яких скорочено, з їхньої згоди, на інші посади, звільнивши з них менш кваліфікованих працівників. Якщо це право власником не було використане, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування) (п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р.).
Переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників в зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці й кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається сімейним, за наявності двох і більше утриманців; особам, в сім'ях яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві; працівникам, що отримали на даному підприємстві трудове каліцтво або професійне захворювання; учасникам бойових дій, інвалідам війни й особам, на яких поширюється дія Закону "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; особам з числа депортованих з України протягом 5 років з часу повернення на постійне місце проживання в Україну; працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби й осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, протягом 2 років від дня звільнення зі служби.
Цей перелік осіб не є вичерпним. Законодавство також передбачає переважне право на залишення на роботі при скороченні штату осіб, які мають особливі трудові заслуги перед Батьківщиною - Героям Соціалістичної Праці та Повним кавалерам ордена Трудової Слави (Закон України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні" від 16 грудня 1993 р.); осіб, що постраждали від Чорнобильської катастрофи, І і II категорій та ліквідаторів III категорії (Закон України "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" в редакції від 19 грудня 1991 р.); Героїв Радянського Союзу та Повних кавалерів ордена Слави, а також осіб, нагороджених чотирма та більше медалями "За відвагу" (Закон України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"); ветеранів військової служби на роботі, на яку вони були зараховані вперше після звільнення з військової служби, при скороченні чисельності або штату працівників (Закон України "Про статус ветеранів військової служби та їх соціальний захист").
Про майбутнє вивільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП працівників попереджають персонально не пізніше, ніж за 2 місяці. Одночасно з попередженням про звільнення власник або уповноважений ним орган пропонує працівнику іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи, а також відмові працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, працівник звертається за допомогою до органу по працевлаштуванню або працевлаштовується самостійно. Одночасно власник доводить до відома органу по працевлаштуванню про майбутнє вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації і розміру оплати праці.
Працівник, звільнений за п. 1 ст. 40 КЗпП (крім ліквідації підприємства), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, якщо власник проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації (ст. 42-1 КЗпП).
2. Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи (п. 2 ст. 40 КЗпП).
Розірвання трудового договору з ініціативи власника можливе і при виявленні невідповідності працівника посаді або роботі, що виконується, внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, що перешкоджають продовженню даної роботи.
Невідповідністю виконуваній роботі вважається нездатність внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я належним чином виконувати доручену роботу. Потрібно звернути увагу, що у такій нездатності немає провини працівника і її не можна ототожнювати з винним невиконанням трудових обов'язків. Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний довести невідповідність працівника посаді або роботі, що виконується. Доказами повинні бути недоліки, помилки в роботі, а також медичний висновок про стійке зниження працездатності працівника, або про те, що дана робота протипоказана йому за станом здоров'я, або що виконання ним трудових обов'язків є небезпечним для оточуючих.
Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що за цією підставою може бути розірвано трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу в зв'язку з неможливістю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі (п. 21 постанови Пленуму від 6 листопада 1992 р.).
Відсутність диплома, посвідчення про спеціальну освіту не є доказом невідповідності, якщо наявність диплома не є обов'язковою умовою виконання роботи і працівник належним чином виконує її. Разом з тим є деякі посади, для заміщення яких закон вимагає спеціальної освіти і спеціального рівня кваліфікації (посада лікаря, машиніста, водія, пілота та ін.). З таких посад при позбавленні спеціального диплома (права) працівник може бути звільнений по п. 2 ст. 40 КЗпП.
На цій підставі можуть бути звільнені працівники, які за результатами атестації визнані такими, що не відповідають посаді. Україна в останні роки створила певну нормативно-правову базу у питаннях атестації працівників. Прийнято, зокрема, такі акти: Положення про порядок проведення атестації державних службовців органів виконавчої влади, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 14 серпня 1996 р. №950 (Урядовий кур'єр. - 1996. - №176-177); Положення про порядок проведення атестації керівних, інженерно-технічних працівників і інших фахівців підприємств і організацій залізничного транспорту України, затверджене наказом Міністерства транспорту України від 16 квітня 1996 р. №127 (Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 1998. - №12. - С. 108); Положення про порядок проведення атестації лікарів, затверджене наказом Міністерства охорони здоров'я України від 19 грудня 1997 р. -№359 // Юридичний вісник України. - 1998.- №15. -15 квітня), Положення про порядок атестації працівників керівного складу державних підприємств, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 27 серпня 1999 р. .№1571 // Праця і зарплата. - 1999. - №22. - Вересень). У частині, що не врегульована законодавством України, порядок проведення атестації керівних, інженерно-технічних працівників, фахівців підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту, зв'язку регулюється Положенням, затвердженим постановою Держкомпраці СРСР від 5 жовтня 1973 р. із змінами і доповненнями від 22 жовтня 1979 р. і від 14 листопада 1986 р. (Бюлетень нормативних актів міністерств і відомств СРСР-. - 1980. - №8; 1987. - №2).
З урахуванням рішення атестаційної комісії керівник підприємства має право перевести працівника, який за результатами атестації визнаний таким, що не відповідає посаді, з його згоди на іншу роботу. При неможливості переведення керівник в термін не більше 2 місяців від дня атестації може розірвати трудовий договір з працівником за п. 2 ст. 40 КЗпП. Потрібно звернути увагу на те, що висновки атестаційної комісії носять рекомендаційний характер і підлягають оцінці в сукупності з іншими доказами у справі (п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р.). Працівник може бути звільнений за п. 2 ст. 40 КЗпП лише при наявності фактичних даних, що підтверджують неможливість належного виконання працівником трудових обов'язків і при неможливості переведення його на іншу роботу.
3. Систематичне невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення (п. 3 ст. 40 КЗпП).
Наступною підставою розірвання трудового договору з ініціативи власника є систематичне невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного або громадського стягнення. Воно проводиться за певних умов ."По-перше, порушення повинне стосуватися трудових обов'язків, витікаючих з трудового договору, правил внутрішнього трудового розпорядку. Не допускається звільнення за порушення громадських обов'язків (нез'явлення на збори, небажання вступити до профспілкової організації та ін.). По-друге, невиконання або неналежне виконання повинне бути систематичним.
У даний час під систематичним розуміється трудове правопорушення, вчинене працівником, до якого вже протягом року було застосовано дисциплінарне або громадське стягнення. По-третє, невиконання трудових обов'язків повинне бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності. По-четверте, враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів. Не враховуються заходи громадського впливу (наприклад, обговорення порушення), а також стягнення, погашені терміном давності. І, по-п'яте, дисциплінарне звільнення допускається тільки протягом місяця з моменту виявлення правопорушення.
4. Прогул (в тому числі відсутність на роботі більше 3 годин протягом робочого дня) без поважних причин (п. 4 ст. 40 КЗпП). Прогулом признається відсутність працівника без поважних причин на своєму робочому місці як протягом усього робочого дня, так і більше 3 годин безперервно або сумарно протягом робочого дня, наприклад, у зв'язку з поміщенням у медвитверезник, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпуски, залишення роботи до закінчення строку трудового договору або терміну, який працівник зобов'язаний відпрацювати за державним направленням після закінчення вищого навчального закладу.
Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що невихід працівника на роботу в зв'язку з незаконним переведенням >це можна вважати прогулом без поважних причин (п. 24 Постанови №9 від 6 листопада 1992 р.). Працівник, який відмовився від переведення на легшу роботу згідно з медичним висновком, не може бути звільнений за п. 3 і п. 4 ст. 40 КЗпП. При наявності всіх необхідних умов він може бути звільнений за п. 2 ст. 40 КЗпП.
Звільнення за прогул - крайній захід дисциплінарного стягнення. Власник може застосувати інші заходи, в тому числі матеріального характеру.
5. Нез'явлення на роботу протягом більш як 4 місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і пологах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності (п. 5 ст. 40 КЗпП).
Нез'явлення на роботу більше 4 місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності також дає право власнику звільнити працівника. Таке звільнення можливе лише в період хвороби, якщо ж працівник приступив до роботи, то звільнення за цією підставою заборонене. У період хвороби не зараховується відпустка по вагітності і пологах і відпустка для догляду за дитиною.
Згідно з ст. 179 КЗпП жінкам надаються частково оплачувані відпуски для догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку з виплатою за цей період допомоги за державним соціальним страхуванням. У випадку, коли дитина потребує домашнього догляду, жінці в обов'язковому порядку надається відпустка без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більш ніж до досягнення дитиною 6-річного віку. Такі відпустки можуть бути використані повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною. Щоправда, у такому випадку мати повинна припинити відпуску і стати до роботи, а відповідний член сім'ї повинен у свою чергу оформити відпустку. За таких умов соціальна допомога буде виплачуватись. У період перебування у відпустці мати і зазначені особи можуть працювати на умовах неповного робочого часу або вдома, при цьому зберігається право на одержання соціальної допомоги. Підприємства й організації за рахунок власних коштів можуть збільшувати тривалість вказаних відпусток.
Місце роботи зберігається протягом 12 місяців за працівниками, які хворіють на туберкульоз. За працівниками, яким заподіяно трудове каліцтво або професійне захворювання, місце роботи зберігається на весь час відновлення працездатності або встановлення інвалідності незалежно від того, з чиєї вини сталося трудове каліцтво.
Звільнення працівника за п. 5 ст. 40, як і звільнення за всіма іншими пунктами вказаної статті, є правом власника, а не його обов'язком. Таке звільнення застосовується, якщо цього вимагають умови виробництва.
Частина 2
6. Поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу (п. 6 ст. 40 КЗпП).
Випадком, коли власник може розірвати трудовий договір з працівником, є поновлення на роботі попереднього працівника, який раніше виконував цю роботу. Звільнення за цією підставою допускається, коли органами, що розглядають трудові спори, поновлюється на роботі працівник, який був незаконно звільнений або переведений на іншу роботу.
Згідно ст. 6 Закону України від 1 грудня 1994 р. "Про порядок відшкодування шкоди, заподіяної громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду" (Відомості Верховної Ради України. - 1995. - №1. - Ст. 1) громадянин, звільнений з роботи (посади) в зв'язку з незаконним засудженням або усуненням з посади в зв'язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, повинен бути поновлений на попередній роботі (посаді), а у разі неможливості цього (ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення посади, а також наявність інших передбачених законом підстав, що перешкоджають поновленню на роботі (посаді)) йому повинна бути надана державною службою зайнятості інша відповідна робота. Робота (посада) надається громадянинові не пізніше місячного терміну від дня звернення, якщо воно надійшло протягом 3 місяців з моменту вступу в законну силу виправдувального вироку або винесення постанови (ухвали) про закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, відсутністю в діянні складу злочину або недоведеністю участі обвинуваченого в здійсненні злочину.
Звільнення застосовується у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення.
7. Поява на роботі в нетверезому стані, в стані наркотичного або токсичного сп'яніння (п. 7 ст. 40 КЗпП).
Поява на роботі працівника в нетверезому стані, в стані наркотичного або токсичного сп'яніння дає власнику право на його звільнення, якщо такий стан підтверджений певними доказами: медичним висновком, актом, складеним представниками власника і громадських організацій, свідченнями свідків та ін. За загальним правилом вважається незаконною поява працівника в такому стані в робочий час на своєму робочому місці. Але для працівників, які несуть дисциплінарну відповідальність за статутами про дисципліну (підприємства зв'язку, залізничного транспорту та ін.), порушенням трудової дисципліни вважається також поява в нетверезому стані, стані наркотичного і токсичного сп'яніння не тільки безпосередньо на своєму робочому місці, а і на території підприємства і в неробочий час. Для працівників з ненормованим робочим днем час знаходження на роботі понад встановлену тривалість є робочим.
За цією підставою можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі в нетверезому стані, в стані наркотичного або токсичного сп'яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи або продовжували виконувати трудові обов'язки.
8. Вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або заходів громадського впливу (п. 8 ст. 40 КЗпП).
Факт розкрадання як підстава для звільнення повинен характеризуватися такими умовами:
а) бути вчиненим за місцем роботи працівника, тобто в організації, з якою працівник перебуває у трудових відносинах, а також в організації, в якій він виконує роботу на основі цих трудових відносин;
б) бути встановленим вироком суду, що набрав законної чинності, або постановою органу, в компетенцію якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу.
Звільнення в зв'язку з розкраданням за місцем роботи проводиться не пізніше як за 1 місяць від дня вступу в силу вироку, постанови або рішення компетентного органу, не враховуючи часу перебування у відпустці та звільнення від роботи в зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.
Крім перерахованих вище загальних підстав, законодавство передбачає і додаткові підстави, за якими трудовий договір може бути розірваний з ініціативи власника з деякими категоріями працівників, а саме:
- одноразове грубе порушення трудових обов'язків керівним працівником (п. 1 ст. 41 КЗпП): керівником підприємства, установи, організації (філії, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службовими особами державної контрольно-ревізійної служби і органів державного контролю за цінами.
Визначення ступеня важкості проступку в кожному конкретному випадку належить до компетенції посадових осіб, які володіють правом призначення і звільнення від посади керівних працівників. Вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов'язків грубим, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вивчено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду (п. 27 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. №9);
- винні дії працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності, якщо и,і дії дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу (п. 2 ст. 41 КЗпП).
Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що за даною підставою можуть бути звільнені працівники, які безпосередньо обслуговують грошові або товарні цінності, тобто зайняті прийомом, зберіганням, транспортуванням і розподілом цих цінностей (касири, інкасатори, завідуючі базами, комірники та ін.). Підставою для звільнення є винні дії працівника, наприклад, наявність надлишків на складі, обман покупців, зловживання алкогольними напоями, неправильне ведення звітної документації. Ці дії повинні бути підтверджені певними доказами. Пленум роз'яснив також, що при встановленні в передбаченому законодавством порядку факту здійснення працівником розкрадання, хабарництва та інших корисливих правопорушень, ці працівники можуть бути звільнені на підставі втрати довір'я до них і в тому випадку, коли вказані дії не пов'язані з їх роботою;
- здійснення працівником, що виконує виховні функції, аморального проступку, не сумісного з продовженням даної роботи (п. 3 ст. 41 КЗпП). Законодавством не встановлений спеціальний перелік працівників, які можуть бути звільнені з цієї підстави. У п. 28 постанови Пленуму від 6 листопада 1992 р. роз'яснюється, що на підставі здійснення аморального проступку, несумісного з продовженням даної роботи, можуть бути звільнені лише ті працівники, які займаються виховною діяльністю, наприклад, вихователі, вчителі, викладачі, практичні психологи, соціальні педагоги, майстри виробничого навчання, методисти, педагогічні працівники позашкільних закладів. Під аморальним проступком потрібно розуміти винну дію або бездіяльність працівника, яка порушує моральні принципи суспільства та є несумісною з виконанням виховних функцій. Такий проступок може мати місце і поза роботою - в громадських місцях, побуті. Істотним є те, що звільнення за втрату довір'я, а також за здійснення аморального проступку не є дисциплінарним звільненням і законодавство не встановлює певного терміну, протягом якого працівник може бути звільнений.
Крім вказаних підстав, передбачених КЗпП, окремими законодавчими актами встановлені інші додаткові підстави припинення трудових правовідносин з окремими категоріями працівників.
Зокрема ст. 30 Закону України "Про державну службу" передбачені сім додаткових, в порівнянні з КЗпП, підстав. Серед них:
1) порушення умов реалізації права на державну служ-бу(ст.4 Закону);
2) недотримання пов'язаних з проходженням державної служби вимог, передбачених ст. 16 Закону;
3) досягнення державним службовцем граничного віку проходження державної служби (ст. 23 Закону);
4) відставка державних службовців, які займають посади першої або другої категорії (ст. 31 Закону);
5) виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі (ст. 12 Закону);
6) відмова державного службовця від прийняття або порушення присяги, передбаченої ст. 17 даного Закону;
7) неподання або подання державним службовцем неправдивих відомостей щодо його доходів, передбачених ст. 13 Закону.
Закон України "Про статус суддів" передбачає такі підстави для припинення повноважень судді: закінчення строку повноважень, відставка або звільнення за власним бажанням, втрата суддею громадянства та ін.
Розірвання трудового договору з ініціативи третіх осіб
Трудовий договір може бути припинений на вимогу третіх осіб, які не є стороною трудового договору (суди, військкомати, профспілкові органи).
Це відбувається у випадках:
- набрання законної сили вироком суду, яким працівник засуджений (крім випадків умовного засудження і відстрочки виконання вироку) до позбавлення волі, виправних робіт не за місцем роботи або іншого покарання, що виключає можливість продовження даної роботи (п. 7 ст. 36 КЗпП).
Вирок, який набрав законної чинності, є підставою для припинення трудового договору в двох випадках: коли працівник позбавлений права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю і коли встановлена міра покарання фактично виключає можливість продовження даної роботи. Не допускається звільнення працівника, який перебуває під вартою, до вирішення судом питання про його винність в здійсненні злочину. Є незаконним також звільнення з ініціативи адміністрації працівників, які засуджені, але міра покарання не перешкоджає продовженню роботи на даному підприємстві. Днем звільнення вважається останній день фактичного виконання працівником трудових обов'язків, тобто останній день роботи;
- направлення працівника за постановою суду до лікувально-трудового профілакторію (ст. 37 КЗпП).
Підставою для звільнення в цьому випадку є постанова суду про направлення алкоголіків, а також наркоманів до лікувально-трудового профілакторію;
- призов або вступ працівника на військову службу або альтернативну (невійськову ) службу (п. Зет. 36 КЗпП).
Третьою особою виступає тут військкомат, на вимогу якого власник зобов'язаний негайно звільнити працівника, який призивається на військову службу з виплатою вихідної допомоги в розмірі 2-місячного заробітку;
- розірвання трудового договору на вимогу профспілкового або іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (ст. 45 КЗпП).
При застосуванні цієї підстави потрібно мати на увазі, що за чинним законодавством України профспілка може взагалі не входити до складу яких-небудь галузевих або регіональних об'єднань, а існувати абсолютно самостійно. Можливе співіснування декількох незалежних профспілок на одному підприємстві. На вимогу профспілкового органу, який за дорученням трудового колективу підписав колективний договір, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний розірвати трудовий договір (контракт) з керівником або змістити його з посади, якщо він порушує законодавство про труд і не виконує зобов'язань за колективним договором. У випадку, коли колективний договір підписав інший уповноважений на представництво орган, трудовий договір з керівником повинен бути розірваний на вимогу цього органу. Працівник, стосовно якого пред'явлена вимога про розірвання договору, а також власник має право оскаржити вимогу про розірвання договору до суду в 2-тижневий термін. У цьому випадку виконання вимоги припиняється до винесення рішення судом.
Припинення трудового договору в зв'язку з порушенням правил прийому (ст. 7 КЗпП)
Звільнення на цій підставі може мати місце, коли при укладенні трудового договору були не дотримані передбачені законодавством України обмеження щодо прийому на роботу осіб, позбавлених вироком суду права займатися певною діяльністю або займати певну посаду протягом визначеного судом терміну; у випадку прийняття на роботу, пов'язану з матеріальною відповідальністю, осіб, раніше засуджених за розкрадання, хабарництво, інші корисливі злочини, коли судимість не знята і не погашена.
Законами і підзаконними нормативно-правовими актами встановлені певні обмеження для сумісництва окремих категорій працівників. Так, народний депутат України здійснює свої повноваження на постійній основі. Статус депутата не сумісний із заняттям будь-якої іншої виробничої або службової посади, за винятком викладацької, наукової та іншої творчої діяльності (ст. 4 Закону України "Про статус народного депутата України" // Відомості Верховної Ради України. - 1993. - №3. - Ст. 18).
Згідно з ст. 5 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад народних депутатів" депутат не може бути главою місцевої державної адміністрації, його заступником, керівником її структурного підрозділу, а також прокурором, суддею, арбітром (Відомості Верховної Ради України. - 1994. - №24. - Ст. 180). Проте Конституційний Суд України визнав положення ч. 1 ст. 5 названого закону таким, що не відповідає Конституції України. Згідно з рішенням Конституційного Суду депутат місцевої ради може працювати на будь-якій посаді в державній адміністрації в тому числі бути головою державної адміністрації, працювати прокурором, але за умови, що він не поєднує свою службову діяльність з керівною посадою у відповідній раді, її виконавчих органах та апараті. Обмеження щодо сумісництва залишаються чинними лише для судді та арбітра (Голос України. - 1998. - №91. - 16 травня).
Не мають права працювати за сумісництвом керівники державних підприємств, установ, організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів, за виключенням наукової, педагогічної, медичної та творчої діяльності (п. 4 постанови Кабінету Міністрів України "Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій" // ЗП України. - 1993. - №9. - Ст. 184). Суддя не може займатись підприємницькою та іншою діяльністю, крім викладацької, наукової та іншої оплачуваної творчої діяльності у вільний від роботи час (ст. 5 Закону України "Про статус суддів" // Відомості Верховної Ради України. - 1993. - №8. - Ст. 56). Аналогічні обмеження встановлені для прокурорських працівників (ч. 5 ст. 46 Закону України "Про прокуратуру" // Відомості Верховної Ради України - 1991. - №53. - Ст. 793).
Потрібно мати на увазі, що на державних підприємствах, установах, організаціях не мають права займати посади, пов'язані з безпосередньою підлеглістю і подконтрольністю, близькі родичі й близькі свояки: батьки, подружжя, брати, сестри та ін.
Випускник вищого навчального закладу згідно з договором зобов'язаний відпрацювати у замовника не менше 3 років.
Проте у діючому законодавстві не має заборони щодо прийняття на роботу молодого спеціаліста без відповідного відкріплення. Звільнення в зв'язку з порушенням правил прийому не є звільненням з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а тому не вимагає згоди профспілкового комітету.
У наказі про звільнення в зв'язку з порушенням правил прийому на роботу потрібно послатися на ст. 7 КЗпП, а також на відповідний нормативний акт, вимоги якого відносно прийому на роботу були порушені. Наприклад, "звільнений в зв'язку з порушенням правил прийому, ст. 7 КЗпП України, ст. 23 Закону України "Про державну службу".
Порядок звільнення працівників з ініціативи власника і третіх осіб
У законодавстві встановлений певний порядок розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Цей порядок включає загальні гарантії для всіх працівників і спеціальні гарантії для деяких їх категорій.
Загальною гарантією є необхідність одержання попередньої згоди профспілкового органу на звільнення працівника. У ст. 43 КЗпП передбачено, що розірвання трудового договору за підставами, передбаченими пунктами 1 (крім ліквідації підприємства, установи, організації), 2, 3, 4, 5, 7 ст. 40 і пунктами 2 і 3 ст. 41 КЗпП, може бути зроблено лише з попередньої згоди профспілкового органу. Профспілковий орган повідомляє власника або уповноважений ним орган в письмовій формі про прийняте рішення в 10-денний термін. Власник має право розірвати трудовий договір не пізніше ніж через місяць від дня отримання згоди профспілкового органу.
Конституційний Суд України своїм рішенням від 28 жовтня 1998 р. встановив, що до професійної спілки, діючої на підприємстві, в установі, організації (за термінологією, вжитою в абзаці шостому ч. 1 ст. 43-1 КЗпП) належить будь-яка професійна спілка (профспілкова організація), яка відповідно до Конституції України і законів України утворена на підприємстві, в установі, організації за вільним вибором її членів з метою захисту їх трудових і соціально-економічних прав та інтересів, незалежно від того, чи виступає така профспілка стороною колективного договору, угоди. Питання про надання згоди на розірвання трудового договору вирішує профспілка, членом якої є працівник (Право України. - 1998. - №12. - С. 127).
Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звертання до профспілкового органу, то у разі судового розгляду цього спору суд припиняє судочинство у справі, робить запит про згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди профспілкового комітету допускається у випадках:
- ліквідації підприємства, установи, організації;
- незадовільного результату випробування, обумовленого при прийомі на роботу;
- звільнення з роботи, що суміщається в зв'язку з прийомом на роботу іншого працівника, що не є сумісником, а також у зв'язку з обмеженнями на роботу за сумісництвом, передбаченими законодавством;
- поновлення на роботі працівника, котрий раніше виконував цю роботу;
- звільнення працівника, який не є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі, організації;
- звільнення з підприємства, установи, організації, на яких немає профспілкової організації;
- звільнення керівника підприємства, установи, організації (філії, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєні персональні звання, і службових осіб державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями й іншими об'єднаннями громадян;
- звільнення працівника, котрий вчинив за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібне) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної чинності, або постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу.
Законодавством можуть бути передбачені й інші випадки розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди відповідного профспілкового органу (ст. 43-1 КЗпП).
Працівнику виплачується вихідна допомога в розмірі середнього місячного заробітку при звільненні на підставах, передбачених в пунктах 6 ст. 36, 1, 2 і 6 ст. 40 КЗпП. У разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну невійськову службу (п. З ст. 36) працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше 2-місячного середнього заробітку. Працівникам, звільненим за статтями 38, 39 КЗпП в зв'язку з порушенням власником законодавства про працю, умов колективного або трудового договору, вихідна допомога виплачується в розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше 3-місячного середнього заробітку (ст. 44 КЗпП в ред. Закону від 24 грудня 1999 р. "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України).
Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 ст. 40), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Пленум Верховного Суду України в п. 17 постанови від 6 листопада 1992 р. №9 роз'яснив, що при цьому маються на увазі як щорічні, так і інші відпустки, які надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника не може бути визнане обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику виданий лікарняний лист (довідка у встановлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.
КЗпП України встановлює додаткові гарантії при звільненні певним категоріям працівників. Так звільнення з ініціативи власника осіб, вибраних до складу профспілкових органів і не звільнених від виробничої роботи, допускається, крім дотримання загального порядку звільнення, лише з попередньої згоди профспілкового органу, членами якого вони є, а голів і членів профспілкових органів на підприємстві, .крім того, - лише за згодою відповідного об'єднання профспілок. Звільнення профспілкових організаторів і профгруппоргів з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише із згоди органу відповідного профспілкового об'єднання (ч. 2 ст. 252 КЗпП).
Істотною гарантією для працівників, які обиралися до складу профспілкових органів, є те, що не допускається їх звільнення з ініціативи власника протягом 2 років після закінчення виборних повноважень, крім випадків повної ліквідації підприємства або здійснення працівником винних дій, за які законодавством передбачена можливість звільнення (пункти 3, 4, 7, 8 ст. 40 і ст. 41 КЗпП).
Члени ради (правління) підприємства, обрані в його склад від трудового колективу, не можуть бути звільнені з ініціативи власника без згоди загальних зборів (конференції) трудового колективу, яка їх обрала. Звільнення членів ради трудового колективу з ініціативи власника, крім дотримання загального порядку звільнення, допускається лише за згодою ради трудового колективу (ч. 6 ст. 252 КЗпП). Звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей у віці до 3 років (до 6 років - за наявності медичного висновку), самотніх матерів при наявності дитини у віці до 14 років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування вказаних жінок здійснюється також у разі їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше 3 місяців з дня закінчення строкового трудового договору.
Звільнення працівників у віці до 18 років з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається, крім дотримання загального порядку звільнення, тільки із згоди відповідного комітету в справах неповнолітніх, до якого перейшли функції, раніше здійснювані комісією зі справ неповнолітніх (комітети і служби у справах неповнолітніх створені згідно з Законом України від 24 січня 1995 р. "Про органи і служби у справах неповнолітніх і спеціальні установи для неповнолітніх"). При цьому звільнення на підставах, вказаних в пунктах 1, 2 і 6 ст. 40, може бути лише у виняткових випадках і не допускається без працевлаштування.
Народний депутат України протягом п'яти років після закінчення його повноважень не може бути в порядку дисциплінарного стягнення звільнений з роботи з ініціативи власника підприємства, організації чи установи або уповноваженого ним органу без попередньої згоди Верховної Ради України (ч. 7 ст. 32 Закону України "Про статус народного депутата України").
Депутат місцевої ради у відповідності до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про статус депутата місцевої ради народних депутатів" не може бути з ініціативи адміністрації (власника) підприємства, установи, організації звільнений з роботи або звільнений з посади (крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації) без попереднього погодження з відповідною місцевою радою, а в період між пленарними засіданнями ради - з головою ради за попереднім висновком мандатної комісії з питань депутатської діяльності й етики. Крім одержання згоди профкому, власник в певних випадках зобов'язаний запропонувати працівнику переведення на іншу роботу. Звільнення на підставах, вказаних в пунктах 1, 2 і 6 ст. 40, допускається, якщо неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу.
Оформлення звільнення і проведення розрахунку
Припинення трудового договору оформляється наказом (розпорядженням) власника. У наказі й трудовій книжці причина звільнення записується у відповідності до закону. У день звільнення власник або уповноважений ним орган зобов'язаний видати працівнику належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок.
Якщо працівник не працював, то всі належні йому від підприємства суми повинні бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.
Цю саму вимогу містить і ст. 12 Конвенції №95 Міжнародної Організації Праці про охорону заробітної плати, згідно з якою при припиненні дії трудового договору з працівником провадиться остаточний розрахунок Із виплатою всієї належної йому заробітної плати.
У разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу встановлених звільненому працівнику сум у вказаний термін при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівнику його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівнику виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Слід мати на увазі, що ст. 47 КЗпП передбачений як обов'язок власника або уповноваженого ним органу видати трудову книжку, так і обов'язок провести з працівником розрахунок. Це два самостійних обов'язки, тому виконання зобов'язання видати трудову книжку не звільняє власника від виконання зобов'язання щодо виплати розрахунку. Водночас власник повинен нести відповідальність за невиконання кожного з цих зобов'язань окремо чи обох зразу. Справа в тому, що відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, даних у п. 32 постанови від 6 листопада 1992 р. №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", суди приймали рішення про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні лише в тому разі, коли з вини власника чи уповноваженого ним органу була затримана видача трудової книжки або неправильно сформульована причина звільнення в трудовій книжці, що перешкоджало працевлаштуванню працівника. Це роз'яснення суперечило ст. 43 Конституції, статтям 117, 235 КЗпП. Тому постановою Пленуму Верховного Суду України від 25 травня 1998 р. №15 "Про внесення змін і доповнень у деякі постанови Пленуму Верховного Суду України в цивільних справах" абзац перший п. 32 постанови від 6 листопада 1992 р. №9 виключений.
Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, що розглядає трудовий спір, одночасно зі зміною формулювання причини звільнення задовольняє вимогу про виплату працівнику середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, але не більш ніж за 1 рік. Якщо заява працівника розглядається більше за 1 рік не з вини працівника, орган, що розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відсторонення від роботи
Від припинення трудового договору потрібно відрізняти відсторонення від роботи, під яким розуміється тимчасове усунення (увільнення) працівника від виконуваної роботи, посади у випадках, передбачених законодавством, із збереженням місця роботи і, як правило, без збереження заробітку.
Правом відсторонення працівника від роботи наділені як зовнішні органи, посадові особи, так і власник підприємства або уповноважений ним орган. Зокрема, власник зобов'язаний відсторонити працівника від роботи у разі появи на роботі в нетверезому стані, в стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці й протипожежної безпеки і в інших випадках, передбачених законодавством.
Правом відсторонення також наділені відповідні посадові особи державних органів, державних інспекцій, слідчий, органи дізнання, державного санітарного нагляду, Державтоінспекції та ін.
Відсторонення не є підставою для припинення трудового договору. Після усунення причин, що призвели до відсторонення, працівник допускається до роботи.
|
