1. Сутність франчайзингу. Види договорів

1. Договір комерційної концесії є новим видом зобов'язань в цивільному праві України. У більшості країн він називається договором франчайзингу. На практиці договори комерційної концесії,що укладаються в Україні, також визначаються сторонами як договори франчайзингу.

2.     Економічним підґрунтям такого стрімкого входження франчайзингу як методу збуту є те, що франчайзинг дозволяє виробникові відомих для споживача і таких, які мають попит, товарів або послуг розширити їх виробництво та збут шляхом відкриття нових компаній (підприємств), не вкладаючи при цьому власних або запозичених коштів. Кошти вкладає інша особа, яка бере корпоративну участь та здійснює контроль за новоствореною компанією (франшизіатом). Вкладаючи власні кошти франшизіат економічно зацікавлений в ефективному функціонуванні свого підприємства. Для того, щоб нове підприємство франшизІата мало потенційних споживачів з початку своєї діяльності і було прибутковим, воно має асоціюватися споживачем з підприємством виробника, франшизіа-ра. Тобто підприємства виробника і франшизіата в очах споживача не мають відрізнятися одне від одного. Така схожість підприємств досягається подібним оформленням інтер'єрів та екстер'єрів підприємств франшизіара і франшизіата, використанням одного комерційного найменування, торговельної марки тощо. Крім того, адміністрування, управління, надання послуг або продаж товарів на підприємстві франшизіата відбувається таким же чином, як і на підприємстві франшизіара. Тобто франшизіар має навчити франшизіата тим способам ведення підприємницької діяльності, які вже ним апробовані. Процес навчання опосередковується як спеціальними курсами, що надаються франшизіату, так і передачею у його користування   певного   ноу-хау,   оформленого   у   письмовому   вигляді. Франшизіар повинен не тільки навчити франшизіата своїм методам, а й постійно контролювати їх застосування.

Таким чином на ринку утворюється мережа подібних підприємств, підприємницька діяльність яких ведеться однаковими методами. Такі підприємства утворюють франчайзингову мережу, або мережу франчайзингових підприємств, де успішне функціонування кожного з них та всіх підприємств разом позитивно впливає на створення і підтримання необхідної репутації товарів, шо продаються через мережу, або торговельної марки, під іменем якої функціонує мережа, а також сприяє діловій репутації франшизіара.

Ділова репутація франшизіара є його нематеріальним активом, який має вартісне визначення.

3. Отже, франчайзинг, як метод збуту товарів або послуг, має переваги для обох сторін збуту: франшизіара та франшизіата.

франшизіар може значно розширити мережу підприємств, через які збуваються його товари або послуги, не збільшуючи своїх накладних витрат. Розширення мережі франчайзингових підприємств сприяє зміцненню ділової репутації франшизіара і дає йому можливість отримувати прибуток від самого факту відкриття нових підприємств. Наслідком цього стала відмова деяких франшизіарів від утримання власних підприємств та виробництва товарів або надання послуг, тобто такі франшизіари є лише володільцями торговельної марки та знань щодо способів ведення підприємницької діяльності. Франшизіат має можливість збувати товари за певною, вже відпрацьованою системою, що дає змогу не припускатися помилок у процесі становлення власного підприємства та швидше отримати прибуток від підприємницької діяльності, оскільки споживач сприймає підприємства франшизіата як такі, що належать фран-шизіарові. Згадані переваги були підставою для застосування франчайзингу при збуті товарів та послуг.

4. Базовим договором у цій сфері в західних країнах став договір франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення (single-unit ranchise agreement). Провівши аналогію, можна сказати, що ЦК під договором комерційної концесії розуміє саме цей вид договору франчайзингу. За таким договором франшизіат не отримує будь-яких виключних прав на будь-яку територію, тобто Інший франшизіат може, наприклад, одержати право користування цією ж франшизою на сусідній вулиці або у сусідньому будинку.

Іншим видом договорів франчайзингу є договір франчайзингу численних торговельних приміщень (multiple/multi-unit ranchise agreement). За цим договором франшизіат отримує право відкрити на певній території, яка визначається, але на яку він не має будь-яких виключних прав, певну кількість франчайзингових підприємств у приміщеннях, місцезнаходження яких заздалегідь погоджено з франшизіаром. Цей вид договорів франчайзингу належить до рамкових. Він передбачає зобов'язання франшизіата відкрити визначену кількість франчайзингових підприємств за графіком. Відкриття кожного франчайзингового підприємства потребує укладення договору франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення. ЦК не визначає схожого окремого виду договору комерційної концесії.

До інших видів договорів франчайзингу, аналогів яких ЦК не виділяє, належать:

1) договір розвитку або договір розвитку території (deelopment/area deelopment agreement)-, 2) генеральний договір розвитку (master deelopment agreement); 3) генеральний договір франчайзингу.

За договором розвитку одна сторона (франшизіар) надає іншій (розробнику/франшизіату) "право розробки території", за яким франшизіат має право та зобов'язаний після укладення з франшизіаром договору розвитку відкрити на наданій території певну кількість (мінімальну, максимальну, точно вказану в договорі) франчайзингових підприємств. Договір розвитку не містить положень Щодо використання франшизи, в тому числі права використання об'єктів права інтелектуальної власності франшизіара. Він є рамковою угодою, за якою при відкритті кожного франчайзингового підприємства розробник/франшизіат укладає з франшизіаром договір франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення (single-unit franchise agreement).

За генеральним договором розвитку, який є гібридною формою договору на розвиток та генерального договору франчайзингу, одна сторона (франшизіар) надає іншій стороні (генеральному роз-робнику/франшизіату) як "право розробки певної виключної території", так і право надавати у користування франшизу з подальшим відкриттям франчайзингових підприємств третіми особами (суб-франшизіатами).

Генеральний договір розвитку поширений у міжнародному франчайзингу. За цим договором генеральний розробник/франшизіат отримує на виключних правах усю територію країни, де він повинен відкрити максимально можливу кількість франчайзингових підприємств, кількість яких розраховується за певною формулою. Завдяки цьому строк дії генеральних договорів на розвиток іноді сягає 20 років.

Генеральний договір франчайзингу має за об'єкт генеральну франшизу. За цим видом договору франчайзингу одна сторона (франшизіар) надає іншій стороні (генеральному франшизіату) виключне право на визначеній території як самостійно відкривати франчайзингові підприємства, так і надавати право користування франшизою з подальшим відкриттям франчайзингових підприємств третім особам (субфраншизіатам). Генеральному франшизіату надане право укладати не тільки прямі франчайзингові договори, а й договори на розвиток території. Тобто на генерального франшизіата фактично покладені функції франшизіара з просування його товарів на території генерального франшизіата.

За договором генерального розвитку, франшизіар встановлює правовідносини виключно з генеральними франшизіатами, тобто він не має прямих правовідносин з субфраншизіатами. Особою, повністю відповідальною за дії субфраншизіатів перед франшизіаром, є генеральний франшизіат.

Слід зазначити, що незважаючи на відсутність в ЦК згадки про вищеназвані види договорів франчайзингу, правовий арсенал, закладений у гл.76 та у ЦК в цілому, дозволяє сторонам на практиці конструювати такі договори. Цьому, зокрема, сприяє і положення ст. 1119 ЦК про договір комерційної субконцесії.

2. Поняття договору комерційної концесії

1. Український законодавець вирішив уникнути вживання іноземних термінів (що, на нашу думку, у даному випадку є невиправданим), тому договір франчайзингу названий в ЦК договором комерційної концесії, а його сторони — франшизіар та франшизіат, як правоволоділець та користувач, відповідно.

Договір комерційної концесії становить собою окремий вид договірного зобов'язання, який немає нічого спільного з договором концесії, оскільки Закон про концесії встановлює, що концесія — це надання з метою задоволення громадських потреб уповноважє-738

ним органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику.

За договором комерційної концесії правоволоділець надає користувачеві за плату в користування права на об'єкти права інтелектуальної власності правоволодільця (торговельні марки, промислові зразки, винаходи, комп'ютерні програми, посібники та комерційну таємницю тощо), які визначені як "комплекс прав", належних правоволодільцю. Цей комплекс прав надається користувачеві з метою виготовлення та/або продажу товарів та послуг (ст.1115 ЦК).

2. Оскільки за договором комерційної концесії надаються в користування права на об'єкти права інтелектуальної власності, до правовідносин сторін застосовуються не тільки норми цієї глави ЦК, а й норми Книги четвертої ЦК та норми спеціального законодавства, а саме закони про знаки, про винаходи, про охорону правна промислові зразки, про авторське право тощо.

До договорів комерційної концесії застосовується конкурентне право України, а саме закон про захист економічної конкуренції та прийняті на його виконання відповідні розпорядження Антимонопольного комітету України.

3.  Договір комерційної концесії належить до числа оплатних,про що прямо зазначено у ст.1115, та консенсуальних договорів,тобто права і обов'язки сторін виникають в момент узгодження ними всіх істотних умов.

4.  Згідно зі ст.638 ЦК істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Відповідно до цієї статті до істотних умов договору комерційної концесії належить його предмет. ЦК не визначає спеціально будь-яких додаткових істотних умов для цього виду договірного зобов'язання.

Виходячи із сучасної практики застосування договорів комерційної концесії, можна окреслити коло питань, щодо яких хоча б одна зі сторін договору вимагає дійти згоди. Факт узгодження цих питань сторонами та внесення їх до договору робить їх істотними. До таких питань належать: 1) ціна. До погодження ціни входить не тільки визначення розміру франчайзингових платежів або роялті за користування комплексом прав, а й розмір інвестицій користувача У власне підприємство, розмір його платні за послуги, що надаються правоволодільцем, та розмір його участі в рекламних акціях, які здійснюються правоволодільцем; 2) строк. За договором комерційної концесії правоволоділець надає користувачу в користування комплекс прав, для частини яких державою встановлюється строк охорони. Закінчення строку чинності охоронного свідоцтва на об'єкт права Інтелектуальної власності може перевести його до категорії ноу-хау франшизіара і, відповідно, до зміни об'єкту договору, що може мати наслідком небажання користувача або правоволодільця продовжувати виконання договору; 3) режим надання в користування прав на об'єкти права Інтелектуальної власності та територія їх використання; 4) перелік обмежень щодо прав сторін за договором та строк їх дії.

3. Сторони, предмет та форма договору комерційної концесії

1.  Сторонами договору комерційної концесії можуть бути юридичні та фізичні особи, зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності (ст. 1117 ЦК).

2.  До предмета договору комерційної концесії відносять дії правоволодільця   з   надання   користувачеві   права   на   використання об'єктів права інтелектуальної власності, комерційного досвіду та ділової репутації (ст. 1116 ЦК).

Хоча ст. 1116 ЦК зазначає, що правоволоділець надає користувачеві право на використання ділової репутації, слід зазначити, що згідно зі ст.201 ЦК ділова репутації як об'єкт суб'єктивних цивільних прав належить до категорії особистих немайнових благ. Особисті немайнові права є невідчужуваними і тому їх неможливо передати в користування будь-кому. Виходячи з цього, правоволоділець не здійснює жодних дій з надання ділової репутації. Фактично ж йдеться про асоціювання споживачем підприємств користувача з підприємствами право володільця.

3. Частина 2 ст. 1116 ЦК визначає, що сторони можуть передбачити використання предмета (точніше було б сказати, об'єкта) договору у певній сфері цивільного обороту або на певній території. На практиці визначення сфери цивільного обороту та території використання об'єкта належить до числа істотних умов договору комерційної концесії.

Обов'язкове визначення сфери цивільного обороту пов'язане як з необхідністю визначення конкретної підприємницької діяльності, в якій користувачеві дозволено використовувати наданий йому об'єкт, так і тією обставиною, що правоволоділець може надати в користування права на певні об'єкти права інтелектуальної власності (наприклад, торговельну марку) з зазначенням конкретних класів товарів, для яких таке використання дозволено.

4.  Важливим об'єктом договору комерційної концесії є права на об'єкти права інтелектуальної власності, право використання яких в певному режимі надається правоволодільцем користувачеві. В західних країнах такий об'єкт визначається як "франшиза". ЦК невизначає поняття "франшиза". Воно замінене на поняття "комплекс прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг".

5.  Стаття 1118 ЦК встановлює спеціальні вимоги чинності договору комерційної концесії як правочину, а саме вимагає його письмової форми. При оформленні договору комерційної концесії сторони мають враховувати вимоги ст.207  ЦК щодо письмової форми правочинів.

6.   Іншою спеціальною вимогою до договору комерційної концесії є вимога про його державну реєстрацію. Стаття 1118 ЦК визначає орган, який здійснює таку реєстрацію, не визначаючи її механізму. Керуючись 4.2 ст.210 ЦК треба зазначити, що порядок реєстрації та ведення відповідних реєстрів повинно встановлюватися окремим законом.

7.   За договором комерційної концесії користувачу може надаватися право на укладення з третьою особою (субкористувачем) договору комерційної субконцесії, за яким у випадках, передбачених основним договором, користувач надає субкористувачу право користування наданим йому правоволодільцем комплексом прав або частиною комплексу прав. До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, встановлені ЦК або іншим законом, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії. Визнання основного договору недійсним спричиняє недійсність договору комерційної субконцесії (ст. 1119 ЦК).

4. Права і обов'язки сторін договору комерційної концесії

1.   Одним з головних обов'язків правоволодільця, як це випливає із визначення договору комерційної концесії (ст. 1115 ЦК), є надання користувачеві комплексу прав, складовою якого є права на використання об'єктів права інтелектуальної власності правоволодільця. Цей обов'язок, зокрема, передбачає те, що права на об'єкти права промислової власності (торговельні марки, промислові моделі, винаходи) мають засвідчуватися патентом або свідоцтвом виданим патентним відомством країни використання об'єкта. Правоволоділець має також підтримувати чинність свідоцтв і патентів відповідно до вимог законодавства цієї країни.

2.   Складовою комплексу прав правоволодільця є права на комерційну таємницю. В багатьох країнах світу цей об'єкт називається "ноу-хау". ЦК не містить чітких вимог щодо форми передачі та обсягу інформації, що розкривається і складає комерційну таємницю.  Проте зміст комерційної таємниці має бути таким,щоб користувач зміг використовувати наданий йому комплекс прав. Беручи до уваги оціночний характер поняття "інформація,необхідна для здійснення прав", що міститься у ч.і ст.П20 ЦК,право володільцю у договорі комерційної концесії для уникнення в майбутньому суперечок слід вказувати, яка саме інформація підлягає передачі.

Комерційна таємниця передається як в усній формі шляхом її пояснення та тлумачення на навчальних курсах, так і в письмовій. Якщо комерційна таємниця передається у вигляді технічної та комерційної документації, зрозуміло, що вона має бути оформлена в письмовому вигляді. Оскільки законодавцем не встановлено вимог як такої технічної та комерційної документації, вона оформлюється правоволодільцем згідно з прийнятими стандартами. Ноу-хау, оформлене письмово, часто становить собою посібник, що використовується користувачем протягом чинності договору комерційної концесії. Саме про цей посібник йдеться в ст.1116 ЦК, в якій згадується про "твори", право на використання яких надається правоволодільцем.

Додатково правоволоділець може проводити навчальні курси та семінари для персоналу користувача, де навчають певним елементам ноу-хау, типовим ситуаціям спілкування з кінцевим споживачем тощо. Слід зазначити, що навчальні курси для персоналу передбачає не кожен договір комерційної концесії. Чим складніший зміст комерційної таємниці, тим ймовірніше, що правоволоділець буде зацікавлений у проведенні курсів, щоб персонал користувача міг оволодіти переданим ноу-хау.

До комплексу прав, які правоволоділець зобов'язаний передати користувачу, належить право на використання комерційного досвіду. Хоча ЦК не згадує комерційний досвід серед об'єктів суб'єктивних цивільних прав, ноу-хау як об'єкт права інтелектуальної власності формується саме на основі комерційного досвіду правоволодільця.

3. До обов'язків правоволодільця належить визначення критеріїв для місцезнаходження та розміру приміщення, де користувач використовуватиме наданий йому комплекс прав. Ці критерії повинні мати об'єктивний характер. Обране користувачем за такими критеріями приміщення погоджується з правоволодільцем. Погодження користувачем з правоволодільцем місця розташування приміщень розглядається в ЦК як особлива умова договору комерційної концесії (ст. 1122 ЦК). Таке погодження зумовлене кількома чинниками: необхідністю підтримання, по-перше, одноманітності франчайзингових підприємств, по-друге — іміджу торговельної марки та ділової репутації правоволодільця; можливістю для користувача отримувати прибуток від самого початку функціонування (прибуткова або збиткова діяльність іноді є наслідком вдалого або невдалого розташування приміщення, через яке здійснюється продаж товарів або надання послуг).

4. Саме необхідність підтримання іміджу торговельної марки і ділової репутації правоволодільця є підставою для обов'язку правоволодільця щодо здійснення постійного контролю за якістю товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем та надання останньому постійного консультування, спрямованого на усунення недоліків у користуванні наданим комплексом прав та веденні підприємницької діяльності. ЦК стимулює виконання цього обов'язку, встановивши субсидіарну відповідальність правоволодільця за вимогами, що висуваються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем (ст. 1123 ЦК).

Правоволоділець надає консультації користувачу з найрізноманітніших питань: від рекомендації щодо визначення кінцевої ціни продукції або послуг, які збуваються, об'єктивних кваліфікаційних критеріїв стосовно персоналу, питань набуття обладнання, інвентарю, запасних частин до надання специфічних консультацій щодо адміністрування, контролю товарних запасів, управління якістю тощо. З огляду на різноманітність консультацій правоволоділець і користувач обумовлюють, які з них оплачені вступним франчайзин-говим платежем, а які консультації сплачуються окремо.

5. Для користувача однією з переваг включення підприємства дофранчайзингової мережі є обов'язок правоволодільця щодо рекламування торговельної марки, самої франчайзингової мережі і товарів, які через неї збуваються. Здебільшого правоволоділець здійснює рекламування на міжнародному та національному рівні.

6. До обов'язків правоволодільця законодавцем віднесено реєстрацію договору комерційної концесії, хоча сторони можуть домовитись покласти цей обов'язок щодо реєстрації договору на користувача. Такий обов'язок буде однозначно покладено на користувача, якщо правоволодільцем є іноземна особа.

7. Із суті договору комерційної концесії випливає важливе право правоволодільця на отримання винагороди за переданий у використання комплекс прав.

Винагорода правоволодільця складається, як правило, з таких видів платежів:

1)  первинного, який іноді називають вступним або паушальнимчи фіксованим;

2)  періодичних — за користування правами на об'єкти права інтелектуальної власності;

3)  плата за послуги, що надаються; плата за обладнання, якепоставляється правоволодільцем; плата за рекламу.

Як правило, первинний платіж становить обумовлену в договорі комерційної концесії тверду суму, розмір якої визначається винятково правоволодільцем і який іноді залежить від того, наскільки відома торговельна марка, під якою працює франчайзингова мережа та "зрілості" (випробовуваності самим правоволодільцем) наданого комплексу прав.

Періодичні франчайзингові платежі (роялті) за назвою і підставою для розрахунку схожі з ліцензійними. Роялті може становити певний відсоток від загального доходу або прибутку користувача. Роялті може бути поштучним, тобто сторонами встановлюється фіксований платіж за кожну вироблену або продану одиницю продукції. У випадку виплати поштучного роялті сторони можуть домовитися про можливість зменшення цього платежу в міру зростання загального обсягу виробництва або продажу. Обрання такого методу розрахунку франчайзингової винагороди стимулює користувача до збільшення обсягів виробництва або продажу. Поштучне роялті встановлюється за умови використання комерційної концесії у виробничій сфері. Щодо інших сфер підприємницької діяльності, то роялті здебільшого визначається сторонами як відсоток від валового доходу користувача.

До франчайзингових платежів належать платежі за послуги, за обладнання, за рекламу тощо. Вони можуть сплачуватися користувачем як за умовами договору комерційної концесії, так і за умовами окремих договорів (договір про надання послуг, договір про спільну участь у рекламних акціях, договір купівлі-продажу обладнання тощо), які укладаються на виконання договору комерційної концесії.

8. До прав правоволодільця відносять надання згоди на відступ-лення користувачем своїх прав і зобов'язань за договором комерційної концесії. Якщо новий потенційний користувач відповідає об'єктивним кваліфікаційним критеріям, встановленим правоволодільцем, і зможе продовжити виконання договору комерційної концесії, як правило, правоволоділець дає згоду на заміну сторони в зобов'язанні. При цьому користувач бере зобов'язання не використовувати навичок та інформації, отриманої від правоволодІльця протягом дії договору комерційної концесії.

9. Права та обов'язки користувача є відображенням прав і обов'язків правоволодІльця.

Насамперед обов'язком користувача є ведення підприємницької діяльності під торговельною маркою правоволодІльця, право на використання якої надається за договором комерційної концесії та визначеним у договорів способом, тобто згідно з ноу-хау правоволодІльця (ст. 1121 ЦК).

Зазначений обов'язок користувача має два аспекти. Перший — користувач зобов'язаний використовувати засоби індивідуалізації правоволодІльця, оскільки метою договору комерційної концесії є створення та розширення мережі збуту правоволодІльця. Другий аспект — зазначені засоби мають використовуватися тільки в тому порядку і в такий спосіб, як це передбачено в договорі комерційної концесії.

ЦК згадує про обов'язок користувача використовувати "інші позначення" правоволодІльця. Передусім треба зазначити, що ані ЦК, ані спеціальний Закон про знаки не дає визначення "позначення" як об'єкту права інтелектуальної власності. Водночас у практиці використання франчайзингу поряд з торговельними знаками застосовуються торговельні символи, специфічні вивіски тощо правоволодІльця. Оскільки чинним законодавством України не надано визначення "позначення" для уникнення можливих суперечок між сторонами щодо цього, рекомендується в договорі комерційної концесії надавати дефініцію цього поняття.

10. Розкриття правоволодільцем комерційної таємниці користувачу передбачає обов'язок останнього щодо збереження секретное'ті цього ноу-хау та будь-якої іншої секретної Інформації, надано правоволодільцем. Саме тому ЦК передбачає обов'язок користувача по нерозголошенню секретів виробництва правоволодІльця тііншої конфіденційної інформації. Щодо "секретів виробництва" - слід зауважити, що чинне законодавство України не має дефініцій цього поняття. Таким чином, у випадку передачі правоволодільцем користувачу секретів виробництва доцільно визначитися в договорі з дефініцією цього поняття та надати перелік секретів, які були розголошені користувачу.   '

Стаття 28 Закону про інформацію встановлює, що за режимом доступу Інформація поділяється на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. Згідно зі ст.30 цього Закону інформація з обмеженим доступом за своїм правовим режимом поділяється на конфіденційну і таємну. Конфіденційна інформація — відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за бажанням відповідно до передбачених ними умов.

Особи, які володіють Інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержує  власні кошти, або такою, яка є предметом їх професійного ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначають режим доступу до неї, в тому числі належність її до категорії конфіденційної, та встановлюють для неї систему (способи) захисту.

Зважаючи на вищезазначене та з метою надання реальної можливості для користувача виконати належним чином свій обов'язок із збереження "конфіденційної інформації", правоволоділець, перш за все, має визначити, яка з наданої користувачу інформації є конфіденційною, а також встановити систему захисту такої інформації. При відсутності цих даних правоволоділець не зможе вимагати від користувача належного виконання його зобов'язання щодо збереження конфіденційності Інформації.

11. Дотримання інструкцій та вказівок правоволодІльця користувачем має наслідком забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав умовам договору комерційної концесії. Інструкції та вказівки правоволодІльця з будь-яких питань, за винятком питання встановлення ціни продажу товарів (робіт, послуг) кінцевому споживачу та визначення категорії кінцевих споживачів, є обов'язковими до виконання користувачем.

Оскільки підприємство користувача стає одним з підприємств франчайзингової мережі, воно має набути необхідної однотипності з такими ж підприємствами. Для цього приміщення обладнується та оформлюється відповідно до вказівок правоволодІльця. В деяких випадках виконання вказівок правоволодІльця передбачає обов'язок користувача придбати обладнання, інструменти тощо в осіб, вказаних правоволодільцем. Такий обов'язок виникає лише в тому випадку, коли придбання обладнання, Інструменту тощо в інших осіб може привести до неможливості слідувати ноу-хау правоволодІльця.

В усіх інших випадках користувач може пропонувати правоволодільцю інших постачальників обладнання, інструменту тощо, якщо вони відповідають кваліфікаційним вимогам правоволодІльця і не порушують одноманітності франчайзингового підприємства.

З метою опанування комерційною таємницею правоволодІльця, персонал користувача має пройти навчання на курсах і семінарах згідно з вимогами правоволодІльця. Такі курси можуть бути як одноразовими, так і періодичними. На практиці сторони, здебільшого, розділяють витрати на проведення курсів між собою. Так, витрати щодо проведення первинних навчальних курсів, як правило, повністю бере на себе правоволоділець. Подальше навчання персоналу користувача на курсах повністю ним оплачується. Зважаючи на цей факт, правоволоділець має обґрунтувати необхідність проведення періодичних або повторних курсів для персоналу користувача.

12. До обов'язків користувача часто включається обов'язок інформування правоволодІльця про можливе вдосконалення його ноу-хау, застосування в ньому елементів, які більш прийнятні для місця, де веде підприємницьку діяльність користувач. Особливо широко цей обов'язок реалізується у випадку міжнародного франчайзингу, коли франшиза потребує адаптації до місцевих традицій та смаків кінцевих споживачів.

13.  Оплатність договору комерційної концесії та надання користувачеві прав на використання об'єктів права інтелектуальної власності правоволодільця, а також надання право володільцем різноманітних послуг передбачають обов'язок користувача щодо сплати винагороди право володільцю.

14.  Слідування вказівкам і рекомендаціям правоволодільця передбачає, що користувачем надаватимуться послуги, роботи або вироблятимуться товари такої ж якості, що й послуги, роботи чи товари правоволодільця. Порушення користувачем цього обов'язку може призвести до негативних наслідків роботи не тільки підприємства користувача, а й всієї франчайзингової мережі.

До цієї групи обов'язків користувача належить і його обов'язок щодо надання кінцевим споживачам такого самого комплексу послуг, включаючи додаткові, які вони могли б отримати у правоволодільця. Цей обов'язок також зумовлений самого суттю франчайзингу як методу збуту товарів та послуг. Користувач збуває товари та послуги таким же самим чином, як і правоволоділець.

15. До окремої групи обов'язків користувача відносять інформування покупців найбільш очевидним для них способом про те, що користувач є незалежною особою та використовує торговельну марку правоволодільця на умовах договору. Виконання цього обов'язку зумовлено необхідністю уникнути порушень антимонопольного законодавства, з одного боку, а з іншого — поінформувати споживачів, що у випадку претензій вони можуть їх адресувати обом сторонам договору комерційної концесії. Насамперед визначення ст.1121 1ДК "найбільш очевидним для покупців способом" є оціночним. Можна припустити, що найбільш очевидний для покупців спосіб — це напис великими літерами, шо користувач працює за договором комерційної концесії. Проте за умовами договорів комерційної концесії користувач має  виконувати всі вказівки правоволодільця,  включаючи  й ті, шо стосуються інтер'єру приміщення. Часто інтер'єр приміщення — це зареєстрований промисловий зразок правоволодільця І користувач не вправі вносити в нього будь-які зміни. Взагалі ж, користувач може розмістити відповідну інформацію в куточку споживача. Проте питання, чи вважатиметься таке розміщення "найбільш очевидним для покупця способом", залишається відкритим. Для уникнення суперечок між сторонами щодо цього, доцільно чітко визначити в договорі, яким саме способом користувач Інформуватиме споживачів про факт використання торговельної марки правоволодільця.

16. Для виконання своїх обов'язків належним чином користувач має певні права. Це передусім право на отримання від правоволодільця відповідних ліцензій на об'єкти права інтелектуальної власності правоволодільця.

Користувач має право отримати комерційну таємницю в такому вигляді, який дає змогу її зрозуміти, вивчити та впроваджувати у підприємницьку діяльність. Для освоєння методів ведення підпримницької діяльності правоволодільця користувач має право на отримання консультацій щодо таких методів.

Хоча користувач у своїй підприємницькій діяльності керується вказівками правоволодільця, все-таки він залишається незалежною юридичною особою. Ця незалежність дозволяє йому самостійно визначати ціну продажу товарів або послуг. Правоволоділець може лише рекомендувати користувачеві таку ціну, право користувача — слідувати наданим рекомендаціям або визначати ціни самостійно. Будь-який наказ правоволодільця щодо встановлення кінцевих цін продажу товарів або послуг вважається порушенням конкурентного права України, і такі положення договору згідно з п.2 ч.і ст.1122 ЦК е нікчемними.

Самостійність користувача також виявляється у його праві приймати на роботу працівників. Хоча правоволоділець може визначати кваліфікаційні об'єктивні критерії стосовно персоналу, остаточне рішення щодо прийняття на роботу того чи іншого працівника приймає користувач.

17. ЦК на додаток до загальних прав та обов'язків сторін договору комерційної концесії встановлює можливість обумовлення сторонами особливих умов договору комерційної концесії, під якими розглядаються певні зобов'язання сторін щодо обмеження їх прав за договором комерційної концесії.

До обов'язків правоволодільця, які розглядаються законодавцем як особливі умови, належить його обов'язок не надавати Іншим особам "аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території".

Хоча законодавець не визначає поняття "аналогічний", очевидно йдеться про "такий же самий", "точно такий же" комплекс прав правоволодільця.

У міжнародній практиці така особлива умова обов'язково включається у договір франчайзингу у випадку надання франшизіату територіальної або генеральної франшизи, які передбачають надання франшизіату виключних прав користування цією франшизою.

Проте на практиці правоволоділець вправі надати користувачеві виключні права на використання його об'єктів права інтелектуальної власності, шо буде означати для правоволодільця заборону самостійного використання цих прав на території користувача.

Обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території, має прямо передбачатися у договорі комерційної концесії. У разі відсутності такого прямого зазначення та факту надання пра во володільцем користувачеві виключної ліцензії на користування об'єктами інтелектуальної власності, правоволоділець вправі користуватися комплексом прав, наданих користувачеві, поряд з останнім.

До особливих обов'язків користувача ЦК відніс його обов'язок не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору комерційної концесії у підприємницькій Діяльності, здійснюваній користувачем з використанням наданих йому прав, тобто йдеться про заборону для користувача конкурувати з правоволодільцем протягом строку дії договору комерційної концесії. Порівнюючи цю заборону з аналогічною забороною у законодавстві ЄС, слід зазначити, що чинне законодавство ЄС дозволяє сторонам договору франчайзингу встановлювати обмеження на заборону конкурувати протягом одного року після закінчення строку дії договору франчайзингу. Встановлення такої заборони та такого строку є розумним. Адже франшизіат у своїй діяльності після закінчення строку договору франчайзингу може використовувати інформацію та навички, отримані від франшизіара, що тлумачиться як порушення його прав інтелектуальної власності.

Подібним до розглянутого обов'язку є обов'язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів правоволодільця. У випадку отримання таких прав користувач конкуруватиме з кожним правоволодільцем протягом дії обох договорів комерційної концесії.

18. Обов'язок користувача щодо погодження місцезнаходження приміщень для продажу товарів, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення, має розглядатися не як обмежувальна умова прав користувача, а як необхідна умова для досягнення підприємством користувача необхідної однотипності з франчайзинговою мережею, як необхідна умова для започаткування прибуткової підприємницької діяльності користувача та як необхідна умова для охорони об'єктів права інтелектуальної власності правоволодільця (торговельних марок, промислових зразків).

Правоволоділець, погодивши місце розташування приміщень, опосередковано бере на себе відповідальність за подальшу прибутковість підприємницької діяльності користувача. Відсутність такого обов'язку та надання права користувачеві самостійно обирати місце розташування приміщень могли б призвести до збиткової діяльності користувача навіть за умови виконання ним усіх вказівок правоволодільця.

Одним із об'єктів права інтелектуальної власності, право на використання якого може надаватися правоволодільцем користувачу, є промисловий зразок, який відтворює інтер'єр або екстер'єр приміщення. У такому випадку згідно з Законом про охорону прав на промислові зразки користувач зобов'язаний слідувати вказівкам правоволодільця щодо використання цього промислового зразку та втілення його у життя.

19. ЦК у ст.1122 визначає умови, включення яких до договору комерційної концесії є незаконним, а самі умови тлумачаться як нікчемні. До них віднесено умову про встановлення верхньої чи нижньої ціни товару та умову про абсолютний територіальний захист користувача.

Насамперед слід вказати, що зазначені умови є такими, що порушують конкурентне законодавство України. Ці умови, майже в такій же редакції, притаманні конкурентному законодавству будь-якої країни.

Проте, беручи до уваги прагнення України адаптувати своє законодавство до законодавства ЄС, необхідно окремо розглянути умову щодо заборони для правоволодільця встановлювати верхню та нижню ціну продажу товарів. До 2000 р. така заборона існувала в усіх країнах континентальної Європи та англо-американської правової сім'ї. Проте сьогодні ситуація змінилася. Законодавці вказаних країн дійшли висновку, що встановлення верхньої межі ціни товарів (робіт, послуг) є позитивним явищем, оскільки від цього отримує переваги кінцевий споживач. Саме тому до законодавства зазначених країн внесено зміни, згідно з якими франшизіар має право встановлювати верхню межу ціни товарів (робіт, послуг), що продаються франшизіатом через франчайзингове підприємство.

5. Зміна та припинення договору комерційної концесії

1. Договір комерційної концесії може бути змінений на загальних підставах, а саме — відповідно до гл.53 ЦК. Це означає, що цей договір змінюється за згодою сторін, за рішенням суду на вимогу будь-якої сторони у разі істотного порушення договору другою стороною, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, тощо.

2.   Під істотним порушенням договору комерційної концесії правоволодільцем можна розглядати його відмову надати весь комплекс або частину комплексу прав на об'єкти права інтелектуальної власності щодо ведення певного виду підприємницької діяльності.

До істотного порушення обов'язків користувачем за договором належить прострочення або відмова у сплаті винагороди за користування правами на об'єкти права інтелектуальної власності правоволодільця, інших платежів на користь правоволодільця, відмова користувача слідувати вказівкам та інструкціям правоволодільця щодо використання ноу-хау та способів ведення підприємницької діяльності, самостійна, без узгодження з правоволодільцем, зміна користувачем інтер'єру та екстер'єру приміщень, де продаються товари (роботи, послуги) тощо.

3.   Порушення стороною своїх обов'язків за договором може привести як до бажання іншої сторони розірвати його, так і до бажання змінити певні обов'язки, наприклад, зменшити розмір платежів на користь правоволодільця у випадку здійснення ним правопорушень.   Зміни   можуть   стосуватися   режиму   використання об'єктів права інтелектуальної власності правоволодільця (надання невиключної ліцензії замість виключної, якою користувався користувач), терміну дії договору, встановленню більш жорсткого контролю за діями користувача тощо.

4.   Зміна або розірвання договору комерційної концесії у зв'язку з істотним порушенням його умов однією зі сторін не позбавляє іншу сторону права вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

5.   Перехід виключного права на об'єкт права інтелектуальної власності від правоволодільця до іншої особи не є підставою длязміни або розірвання договору комерційної концесії (ст.1127 ЦК).

Зміна комплексу прав, наданих в користування, в тому числі зміна торговельної марки та позначення, дає право користувачеві вимагати зміни або розірвання договору комерційної концесії (ст. 1128 ЦК). У випадку прийняття рішення користувачем щодо зміни договору, така зміна може стосуватися, як передбачив законодавець, зменшення ціни за договором. Законодавець передбачив саме зменшення ціни, оскільки нова торговельна марка не має І не може мати такого іміджу, як та, що вже була відома споживачам.

Стаття 1128 ЦК передбачає право (а не обов'язок) користувача вимагати розірвання договору та компенсації збитків, навіть у випадку надання правоволодільцем прав користування новою торговельною маркою та позначенням.

Як правило, договір комерційної концесії на вимогу правоволодільця містить перелік випадків, за настання яких правоволоділець вимагає зміни або розірвання договору. За наявності такого переліку та настання перелічених в ньому випадків, зміна договору відбувається за договором.

6. Особливої уваги потребує підстава розірвання або зміни договору комерційної концесії у випадку істотної зміни обставин. Такою істотною зміною обставин користувач може вважати не отримання ним прибутків, які він передбачав отримувати, укладаючи договір. Невідповідність отриманих результатів очікуванням користувача може бути викликана як об'єктивними, так і суб'єктивними обставинами. У користувача може виникнути бажання змінити або розірвати договір комерційної концесії до закінчення строку його дії після опанування ним ноу-хау правоволодільця, тобто йдеться про недобросовісне відношення користувача. Саме тому законодавець у ст.652 ЦК встановив чотири спеціальні підстави, при одночасній наявності яких сторона може вимагати зміни договору за рішенням суду.

7.  Зміна або розірвання договору комерційної концесії вчиняється у письмовій формі та реєструється в органі реєстрації. Зміна або розірвання договору вступають в силу для третіх осіб саме з моменту державної реєстрації (ст.ст.1125, 1126 ЦК).

Сторони не мають права вимагати повернення того, що було_; виконане ними за договором до моменту його зміни або розірвання, якщо інше не встановлено договором або законом.

8. Хоча на практиці договори комерційної концесії є, як правило, строковими, законодавець передбачає можливість укладення безстрокового договору. У випадку укладення сторонами безстрокового договору законодавцем встановлений імперативний мінімальний строк (шість місяців) попереднього повідомлення про відмову від договору (ст. 1126 ЦК).

При укладенні строкового договору користувач, який належ ним чином виконував свої обов'язки, має право на укладення до-і говору комерційної концесії на новий строк на тих же умовах. Ли-І ше законом можуть бути встановлені умови, за яких правоволоділець може відмовитися від укладення договору концесії на новий строк (СТ.1124 ЦК).

9. ЦК передбачає дві додаткові підстави розірвання договорі( комерційної концесії, а саме: припинення права на торговельні марку та оголошення будь-якої сторони неплатоспроможною (банкрутом).

Припинення права правоволодільця на торговельну марку без заміни його іншим аналогічним (тобто наданням користувачу іншої торговельної марки) розглядається законодавцем як істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. Встановленням цієї вимоги законодавець насамперед захищає користувача за договором комерційної концесії. Проте якщо користувач має намір продовжити користування іншими об'єктами інтелектуальної власності правоволодільця, сторони вправі укласти новий договір комерційної концесії з новими умовами щодо його виконання.

Питання неплатоспроможності або визнання банкрутом врегульовані Законом про відновлення платоспроможності боржника.

Насамперед слід зазначити, що цей Закон не передбачає інституту оголошення неплатоспроможним. Виявлення неплатоспроможності будь-якої зі сторін договору може і повинно мати наслідком проведення сторонами договору переговорів для виявлення можливостей, прийнятних для обох сторін, щодо подальшого виконання договору. Встановлення Імперативного припису про розірвання договору комерційної концесії у разі визнання будь-якої сторони договору неплатоспроможною, є втручанням у волю сторін вести підприємницьку діяльність.

Факт неплатоспроможності однієї зі сторін договору комерційної концесії є підставою для порушення справи про банкрутство, про що оголошується у відповідних друкованих органах. У ході порушення справи про банкрутство на першому етапі призначається розпорядник майна, до зобов'язань якого належить здійснення всіх необхідних процедур для відновлення платоспроможності банкрута та пошук способів розрахунків з кредиторами. Факт призначення розпорядника майна не є підставою для припинення повноважень керівника чи органу управління майном боржника. Таким чином, наявність неплатоспроможності боржника І факт порушення справи про банкрутство не впливають на поточну господарську діяльність боржника І, відповідно, на його можливість виконувати свої зобов'язання за договором. Лише у разі неможливості відновлення платоспроможності боржника приймається рішення про його ліквідацію. Ліквідація юридичної особи належить до загальних підстав припинення зобов'язання.

Імперативний припис щодо розірвання договору комерційної концесії у випадку банкрутства будь-якої із сторін договору має логічно пояснюватися. Так, законодавством деяких країн передбачено, що певні види договорів, які характеризуються наявністю "правовідносин особистого характеру", автоматично припиняються у випадку визнання банкрутом будь-якої із сторін такого договору. Договір комерційної концесії має особистий характер, І з цього погляду можна погодитися, що визнання сторони банкрутом може бути підставою для припинення договору з нею. Проте ні чинне законодавство України, ні ЦК не передбачають, що договори, які мають особистий характер, припиняються у випадку визнання будь-якої сторони банкрутом.