1. Укладення і форма договору

1. Оскільки договір є видом правочину (ч,4 ст.202 ЦК), для його укладення та чинності сторонам необхідно дотримуватись усіх тих вимог, які визначені у ст.203 ЦК для всякого правочину.

Для того, щоб договір вважався укладеним, сторони у належній формі повинні досягнути згоди з усіх істотних його умов. Істотні умови поділено на чотири групи:

1)  умови про предмет;

2)  умови, шо визначені законом як істотні;

3)  умови, які є необхідними для договорів даного виду;

4)  умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бутидосягнуто згоди.

По-перше, серед істотних умов будь-якого договору закон конкретно називає лише предмет договору (майно, майнові права, інформація, результат інтелектуальної діяльності тощо).

По-друге, коло істотних умов конкретного виду договору може бути визначене в самому ЦК (наприклад, у ст.982 — для договору страхування, ст.1035 — для договору управління майном) або іншому законі, наприклад у ст.10 Закону про оренду визначені істотні умови договору оренди.

По-третє, істотними є й ті умови, які хоч і не названі як істотні в законі, але необхідні для договорів даного виду (наприклад, умова про ціну є необхідною для будь-якого оплатного договору). Коло таких умов залежить від правової природи (сутності) договору, його предмета, основних прав та обов'язків сторін тощо. Так, до укладення договору побутового підряду підрядник повинен надати замовникові необхідну та достовірну інформацію про запропоновані роботи, їх види та особливості, про ціну та форму оплати, а також повідомити замовникові на його прохання інші відомості, що стосуються договору (ст.868 ЦК). Така інформація при укладенні договору побутового підряду стає основою для визначення його істотних умов.

По-четверте, істотного значення набувають і такі умови договору, на погодженні яких наполягає хоча б одна Із сторін. Наприклад, на пропозицію продавця в договір купівлі-продажу житлового будинку включено умову про завдаток, який для забезпечення виконання договору повинен надати покупець.

2.  Право на вибір форми договору правочину), якщо Інше не встановлено законом, є елементом свободи договорів (ч.І ст.205,ч.і ст.639 ЦК). Договір може бути укладений усно або в письмовій формі. Щодо форми договору застосовуються загальні положення про форму правочинів (ст.ст.205—209 ЦК), якщо лише інші вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Так, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, листах, телеграмах, якими обмінялися сторони, а також якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку (ч.і ст.207 ЦК.).

Найчастіше договір укладається у формі єдиного письмового документа (іноді з додатками до нього), підписаного сторонами і скріпленого печатками (коли сторона є юридичною особою). Договір може бути укладений шляхом обміну листами, телеграмами тощо, або за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку (наприклад, через Інтернет). У передбачених законом випадках він може бути укладений шляхом прийняття стороною до виконання замовлення іншої сторони.

Свобода вибору форми договору проявляється й у тому, що коли сторони домовилися укласти договір у певній (наприклад, письмовій) формі, то договір вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми (підписання сторонами), навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася. Так само, коли сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого закон цього не вимагає, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

3. Визначення моменту в часі, з настанням якого договір вважається укладеним, є важливим з огляду на ряд обставин. По-перше, з цим моментом пов'язується початок дії (чинності) договору (ч.2 ст.631 ЦК). По-друге, з цього моменту сторони набувають цивільних прав та обов"язків, несуть одна перед одною відповідальність за порушення договору. По-третє, на відносини сторін поширюється дія норм закону, інших актів цивільного законодавства, що стосуються даного виду договору.

Момент укладення договору — це момент досягнення згоди (домовленості) щодо істотних умов договору. Як спільний вольовий акт домовленість (згода) досягається або при безпосередньому спілкуванні (контакті) фізичних осіб чи представників юридичних осіб, або вчиненням таких, що не збігаються у часі, дій сторін (оферти та акцепту). Тому договір вважається укладеним у момент одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір (оферти), відповіді другої сторони про прийняття цієї пропозиції (акцепту). Це правило стосується так званих консенсуальних договорів, які вважаються укладеними в момент досягнення згоди сторін.

Щодо так званих реальних договорів, для укладення яких крім згоди сторін відповідно до актів цивільного законодавства вимагається передача майна або вчинення іншої дії, встановлено правило, за яким реальний договір вважається укладеним з моменту передання майна або вчинення певної дії. Такими є договори позики (п.2 ч.і ст.1046 ЦК), договір залізничного перевезення вантажу (див. Статут залізниць України) та Ін. В реальних договорах передання речі або вчинення іншої дії як додаткової (до згоди сторін) умови для визнання договору укладеним означає одночасно і виконання однією із сторін свого обов'язку за договором, що має істотне значення для контрагента.

У договорах, щодо яких за законом чи домовленістю сторін вимагається нотаріальне посвідчення та (або) державна реєстрація, момент укладення договору пов'язується з моментом нотаріального посвідчення та (або) державної реєстрації.

4. Ініціативу в укладенні договору може проявити будь-яка зі сторін майбутнього договору (продавець чи покупець, замовник чи підрядник тощо). Вона зазвичай робить пропозицію другій стороні укласти договір (оферту). Вимоги щодо оферти виводили доктринальним шляхом із змісту норм ЦК, якими був врегульований порядок укладення договору (ст.ст.153—158 ЦК 1963 p.). Тепер ознаки оферти сформульовані у чч.і, 2 ст.641 ЦК.

По-перше, пропозиція укласти договір має бути адресована одній чи кільком конкретним особам. Ця ознака прямо була названа у ст.690 ЦК, прийнятому 29 листопада 2001 p., але чомусь в остаточній редакції ст.641 ЦК була виключена із ознак оферти. Правда, якщо співставити пункти 1 і 2 ст.641 ЦК, то можна зробити висновок, що оферта має бути звернена до конкретних осіб (однієї чи кількох), а реклама та інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції щодо укладення договорів, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях.

По-друге, пропозиція укласти договір має містити вказівку на істотні умови майбутнього договору, тобто ті умови, що визнані такими за законом, або необхідні для договорів даного виду, або в погодженні яких зацікавлений оферент.

По-третє, пропозиція має виражати твердий намір оферента вважати себе зв'язаним договором і запропонованими умовами в разі їх прийняття (акцепту) другою стороною.

Пропозиція укласти договір може бути зроблена усно або в письмовій формі. Коли йдеться про письмову оферту, то вона може мати форму єдиного документа (наприклад, проекту договору) або листа, телеграми тощо, шо надсилаються акцептанту поштою чи за допомогою іншого технічного засобу зв'язку.

У п.1 ст.641 ЦК йдеться про так зване запрошення робити пропозиції до укладення договорів, які слід відрізняти від публічних оферт, що звернені до невизначеного кола осіб у рекламі, поміщеній у каталогах, засобах масової інформації тощо. Пропозиції, що поміщені у рекламі чи іншим способом адресовані невизначеному колу осіб, або зазвичай не містять істотних умов договору взагалі, або ж дають неповний їх перелік, Такі пропозиції слід розглядати як запрошення до оферти, яка може надійти від іншої особи і бути прийнята особою, що помістила рекламу. Якщо така пропозиція звернена до невизначеного кола осіб, але містить усі Істотні умови договору, вона визнається публічною офертою. Так, стосовно договорів роздрібної купівлі-продажу пропозиція товару в рекламі, каталогах, а також інших описах товару, звернених до невизначеного кола осіб, є публічною пропозицією укласти договір, якщо вона містить усі істотні умови. Виставлення товару, демонстрація його зразків або надання відомостей про товар (описів, каталогів, фотознімків тощо) у місцях його продажу є публічною пропозицією укласти договір незалежно від того, чи вказана ціна та інші істотні умови договору купівлі-продажу, крім випадків, коли продавець явно визначив, шо відповідний товар не призначений для продажу.

Норми ЦК 1963 p., що визначали порядок укладення договорів, не давали відповіді на запитання про те, чи може особа, яка зробила пропозицію укласти договір (оферту), відкликати (анулювати) чи змінити її. В ч.З ст.641 ЦК зазначено, що оферта може бути відкликана до моменту або в момент її одержання адресатом. Але оферта, яка вже одержана акцептантом, не може бути відкликані протягом строку, встановленого для відповіді (безвідкличністі оферти), якщо інше не вказано у пропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена. Якщо ж оферент запропонував зміни до оферти, яка була раніше зроблена адресату, то така пропозиція за наявності у ній усіх ознак оферти може розглядатись як нова оферта, яка може бути прийнята або відхилена акцептантом.

5. Для того, щоб договір вважався укладеним, дії однієї сторони (оферента) недостатньо: друга сторона має висловити згоду на укладення цього договору на умовах, запропонованих в оферті. Тому відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) має бути повною і безумовною. Це означає, що акцептант повністю погоджується з тими умовами договору, які йому запропоновані в оферті, і не має жодних застережень щодо зробленої пропозиції.

Акцепт вчиняється або шляхом підписання особою запропонованого проекту договору, або шляхом відправлення листа, телеграми тощо з відповіддю про прийняття пропозиції, або шляхом вчинення конклюдентних дій чи мовчання у випадках, встановлених договором або законом.

Іноді замість відповіді про згоду укласти договір особа, яка одержала оферту, у встановлений для акцепту строк вчиняє дії на виконання зазначених в оферті дій (відвантажує товари, надає послуги, виконує роботи, сплачує відповідну суму грошей тощо) і цим самим засвідчує своє бажання укласти договір. Такі дії розцінюються як прийняття пропозиції, якщо інше не вказано в оферті або не встановлено законом. При цьому не обов'язково, щоб названі дії акцептанта повністю вичерпували зміст оферти (наприклад, при частковому відвантаженні товарів).

Як і оферта, акцепт теж може бути відкликаний акцептантом, але за умови, що повідомлення про відкликання акцепту одержане оферентом до моменту або на момент одержання ним відповіді про прийняття пропозиції. Під одночасним (одномоментним) одержанням акцепту і повідомлення про його скасування слід розуміти їх надходження до оферента в одній поштовій доставці. Оскільки при використанні електронного або іншого технічного зв'язку одномоментне відправлення двох різних повідомлень є практично неможливим, скасування акцепту має слідувати відразу за його одержанням оферентом.

6. Незалежно від того, в якій формі було зроблено пропозицію укласти договір (усній чи письмовій), оферент має очікувати одержання акцепту протягом строку, встановленого для відповіді на зроблену ним пропозицію. При цьому слід враховувати й звичайний час (строк) для проходження письмової кореспонденції в обидва кінці, якщо оферта направлена у письмовій формі.

Визначення строку, який дається для відповіді на зроблену пропозицію, має здійснюватись за загальними правилами визначення та обчислення строків і термінів, встановленими у гл.18 ЦК. Прав-450

да, правило про закінчення строку в неробочий день (ч.5 ст.254 ЦК) не може застосовуватись у випадках визначення в оферті конкретного терміну (моменту) для відповіді.

7.  Якщо у пропозиції щодо укладення договору не зазначено строку (терміну) для відповіді, момент укладення договору залежатиме від того, в якій формі зроблено оферту, — усно чи письмово. При укладенні договору в усній формі, тобто шляхом словесного вираження  (при безпосередньому контакті,  по телефону, радіозв'язку тощо), на зроблену одним із контрагентів усну пропозицію без зазначення строку для відповіді друга сторона має заявити про прийняття цієї пропозиції негайно. Тільки в цьому разі договір вважатиметься укладеним. В Іншому випадку оферент є вільним від зробленої ним пропозиції.

Якщо в оферті, надісланій другій стороні у письмовій формі проект договору, лист, телетайпограма тощо), не міститься строку для відповіді, оферент вважається зв'язаним зробленою ним пропозицією протягом строку, встановленого актом цивільного законодавства (наприклад, такий строк може бути встановлений для господарських договорів), а якщо такий строк не встановлений, — протягом нормально необхідного часу для одержання акцепту. Такий час залежить від характеру договору, який укладається, строків проходження кореспонденції між сторонами, організації діловодства в установах та інших чинників. Отже, якщо відповідь про прийняття пропозиції надійшла у строк, визначений актом цивільного законодавства, або протягом нормально необхідного для цього часу, договір вважається укладеним.

8.  За загальним правилом, закріпленим у ч.і ст.645 ЦК, одержання оферентом відповіді про прийняття пропозиції із запізненням звільняє його від зобов'язань, які виникли б у разі укладення договору. Запізнення з відповіддю оцінюється шляхом порівняння моменту фактичного одержання акцепту оферентом з тим строком(терміном), який був зазначений або з нормально необхідним для цього часом.

Відповідь про прийняття пропозиції може надійти Із запізненням з різних причин: внаслідок неоперативності працівників поштової служби, затримки з відповіддю з вини акцептанта тощо. Якщо відповідь про прийняття пропозиції була відправлена своєчасно (з урахуванням встановленого строку або нормально необхідного часу), але була одержана оферентом із запізненням, останній звільняється від зробленої пропозиції за умови, що він негайно повідомить акцептанта про одержання відповіді із запізненням. В іншому разі оферент буде зв'язаним зробленою ним пропозицією, а отже, договір вважатиметься укладеним.

Відповідь про прийняття пропозиції, яка одержана оферентом із запізненням, є новою пропозицією. Вона може бути або відхилена (за умови негайного повідомлення про це другої сторони), або прийнята особою, яка раніше зробила відповідну пропозицію укласти договір. Тому в ч.З ст.645 ЦК міститься нове правило про те, Що за згодою оферента договір може вважатись укладеним незалежно від того, що відповідь про прийняття пропозиції укласти договір була відправлена та (або) одержана із запізненням. В цьому разі згода оферента має бути виражена у певній формі (письмове підтвердження, вчинення конклюдентних дій тощо). З метою уникнення можливих непорозумінь між сторонами при укладенні договорів доцільно було б закріпити правило про те, щоб оферент інформував акцептанта про одержання відповіді із запізненням і тоді, коли вона відправлена акцептантом несвоєчасно.

9. Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір,про її прийняття (акцепт) має бути повною і безумовною (ч.і ст.642ЦК). Тому якщо у відповіді містяться інші умови або акцептант пропонує укласти інший за характером договір, така відповідь не може розглядатись як акцепт: вона визнається відмовою від акцепту і водночас новою пропозицією. Безумовно, така нова пропозиція має відповідати всім вимогам, які ставляться до оферти (чч.І, 2ст.641 ЦК). Сторони в цьому разі міняються місцями: акцептант стає оферентом, а оферент —- акцептантом, бо на нову пропозицію потрібна згода колишнього оферента. З приводу можливих розходжень (розбіжностей) щодо умов договору та їх врегулювання між сторонами можуть вестись подальші переговори, передача спору на вирішення суду тощо. Зокрема, при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади АРК, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони)договору, спори (розбіжності) при не врегулюванні їх самими сторонами можуть передаватись на вирішення суду.

10. Місце укладення договору може бути зазначено в самому договорі шляхом вказівки на населений пункт за місцем знаходження однієї чи обох сторін якщо вони перебувають в одному місці).Визначення місця укладення договору є важливим з огляду на право, яке має застосовуватись до договору, зокрема до зовнішньоекономічного контракту. Відповідно до ч.9 ст.6 Закону про зовнішньоекономічну діяльність права та обов'язки сторін зовнішньоекономічного контракту визначаються правом місця його укладення, якщо сторони не погодили інше, а місце укладення правочину визначається законами України. Але в ЦК 1963 p. це питання залишалось невирішеним. Тому доцільним є закріплення у ст.647 ЦК 2003 p. загального правила про те, шо договір вважається укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором. Саме у тому місці, де була зроблена оферта, оферент одержує від акцептанта відповідь про прийняття ним пропозиції укласти договір, а з моментом одержання відповіді оферентом пов'язується й момент укладення договору (ч.і ст.640 ЦК).

Місце укладення договору має враховуватись і при вирішенні деяких інших питань договірних відносин сторін. Так, якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися у певному місці на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

При визначенні місця проживання фізичної особи, з яким пов'язується місце укладення договору, слід виходити із загального правила ст.29, а щодо місцезнаходження юридичної особи — із ст.93 ЦК.

11. Певними особливостями характеризується укладення договорів на товарних, фондових та інших біржах. Біржові договори (угоди) називають ще біржовими операціями. В Україні порядок укладення біржових угод на законодавчому рівні не врегульований, а тому прогалини в цьому питанні заповнюються регулюванням відомчими актами або локальними актами органів управління біржі (див. наприклад, Типові правила біржової торгівлі сільськогосподарською продукцією).

Відповідно до ст.15 Закону про товарну біржу біржовою операцією визнається угода, яка відповідає сукупності таких умов:

1)  вона являє собою купівлю-продаж, поставку або обмін товарів, допущених до обігу на товарній біржі;

2)  її учасниками є члени біржі;

3)  вона подана до реєстрації та зареєстрована на біржі не пізніше наступного за її вчиненням дня.

Правилами біржової торгівлі, які приймаються загальними зборами членів біржі або її біржовим комітетом, можуть бути передбачені різні види біржових угод (касові, форвардні, ф'ючерсні, опціони тощо).

Учасниками біржових торгів є члени біржі — засновники і прийняті у встановленому порядку до складу біржі українські та іноземні юридичні та фізичні особи, біржові брокери, які діють на підставі договорів доручення або комісії, що укладаються ними з членами біржі. Біржове посередництво можуть здійснювати й дилери — особи, які укладають біржові угоди від власного імені та за власний рахунок з метою подальшого перепродажу товару на біржі. Надання послуг щодо укладення біржових угод здійснює ведучий торгів, який є службовцем біржі.

За певну кількість днів до початку торгів, що визначені у правилах біржової торгівлі, клієнт-продавець або покупець повинні подати брокерові замовлення. Брокер має право перевірити інформацію, зазначену в замовленні, фінансовий стан клієнта, кількість та якість товару, який є стандартизованим (замінюваним). Клієнт має передати брокеру належно оформлену довіреність і перерахувати на його рахунок гарантійний внесок (маржу), розмір якого визначається угодою сторін. Продавець товару зазначає в замовленні мінімальну продажну ціну. Після цього брокер складає картку замовлення, один примірник якої залишається у нього, а другий передається маклерові, який веде торги.

Заявка на продаж має характер публічної оферти, оскільки вона адресована невизначеному колу можливих покупців. Вираження оферти на укладення біржової угоди відбувається у два етапи. Спочатку проводиться прийом і реєстрація заявок на продаж, на підставі яких формується бюлетень продажів на конкретний день біржових торгів. Другий етап пов'язаний з початком ведення біржових торгів, коли ведучий торгів послідовно оголошує номер позиції відповідно до бюлетеня продажу поточного дня (найменування, ціну, Умови поставки тощо). Брокери - покупці підтверджують свою готовність до укладення договору шляхом підняття реєстраційного номера. Реєстрацію укладених угод здійснює служба реєстрації біржі як під час торгів, так і після завершення їх у певний строк, зазначений у правилах біржової торгівлі на даній біржі.

12. Норми, що регулюють обіг цінних паперів та укладення угод щодо них на фондових біржах, містяться в законах про цінні папери, про ринок цінних паперів, про Національну депозитарну систему та ряді інших нормативних актів. Порядок же укладення угод з цінними паперами визначається, як правило, локальними нормативними актами, що приймаються органами управління фондової біржі (див. наприклад, Правила Української фондової біржі).

13. Укладення договорів на аукціонах та в порядку конкурсу,зокрема продаж об'єктів малої приватизації, здійснюється відповідно до законів про приватизацію державного майна, про малу приватизацію, про ринок цінних паперів та ряду інших підзаконних нормативних актів.

14. Продаж на аукціоні полягає у прямій передачі права власності на об'єкт покупцеві, який запропонував під час торгів найвищу ціну.  Аукціон  проводиться  відповідним органом  приватизації або,уповноваженою ним юридичною особою за наявності не менше ні;трьох покупців, які повинні зареєструвати себе як учасники аукціону. Торги на аукціоні здійснює безпосередньо ведучий (ліцитатор) І який спочатку описує об'єкт приватизації та умови його продажу Початком торгів вважається момент оголошення початкової ціни об'єкта. Якщо протягом 3 хвилин після оголошення не буде запропонована вища ціна, ліцитатор одночасно з ударом молота робить оголошення про придбання об'єкта тією особою, яка запропонувала найвищу ціну. Результати продажу майна на аукціоні оформляються договором купівлі-продажу, який укладається між покупцем та уповноваженим представником органу приватизації. Цей договір підлягає нотаріальному посвідченню та реєстрації у відповідному органі.

15. Договори можуть укладатись і на основі результатів різного роду  проведення   конкурсів   (договори   купівлі-продажу  об'єктів приватизації, закупівлі продукції для державних потреб, оренди майна, підряду на капітальне будівництво, на користування надрами тощо). Порядок конкурсного відбору покупців (виконавців) регулюється, як правило, підзаконними актами органів виконавчої влади. Це, зокрема, Порядок проведення конкурсів з вибору виконавців оборонного замовлення; Положення про проведення концесійного конкурсу; Положення про застосування способів приватизації майна; Положення про порядок визначення та застосуванняспособів приватизації щодо об'єктів малої приватизації та ін.

Приватизація майна державних підприємств може здійснюватись, зокрема, шляхом проведення:

1)    не комерційного конкурсу, за яким власником об'єкта стає покупець, що запропонував найкращі умови подальшої експлуатації об'єкта;

2)    комерційного конкурсу, за результатами якого власником об'єкта стає покупець, який за рівних фіксованих умов запропонував найвищу ціну.

Добір покупців за конкурсом проводить конкурсна комісія, яку створює орган приватизації. Конкурсна комісія визначає умови і строки проведення конкурсу. Для участі в конкурсі покупець подає до конкурсної комісії свій план приватизації об'єкта. Конкурс здійснюється у два етапи. На першому етапі оголошується попередній переможець конкурсу. Інформація про його пропозиції доводиться до всіх учасників конкурсу. Якщо протягом 5 робочих днів від них не надійдуть додаткові пропозиції, то попередній переможець оголошується покупцем. За наявності інших пропозицій проводиться додаткове засідання конкурсної комісії, яка розглядає ці пропозиції та визначає остаточного переможця. Працівники підприємства, які створили товариство покупців і беруть участь у конкурсі, за інших рівних умов мають пріоритетне право на його придбання. Результати конкурсу оформляються протоколом і затверджуються органом приватизації. З переможцем конкурсу укладається договір купівлі-продажу об'єкта, який підлягає нотаріальному посвідченню та реєстрації у відповідному органі.

2. Договір і правові акти органів державної влади. Вирішення персддоговірних спорів

1. Укладення договору та визначення його змісту на основі правових актів органів державної влади, органів влади АРК та органів місцевого самоврядування, які є обов'язковими для однієї чи обох сторін договору, має певні особливості. Такими правовими актами є, зокрема, державні замовлення, на основі яких укладаються державні контракти (договори). Відповідно до Закону про поставки продукції для державних потреб державне замовлення — це засіб державного регулювання економіки шляхом формування на контрактній (договірній) основі складу та обсягів продукції, необхідної для державних потреб, розміщення державних контрактів на її поставку (закупівлю) серед підприємств, організацій та інших суб'єктів господарської діяльності України всіх форм власності. Для виконавців державного замовлення, заснованих повністю або частково на державній власності (державних підприємств, акціонерних товариств, у статутному фонді яких контрольний пакет акцій належить державі, орендних підприємств, заснованих на держаній власності), а також суб'єктів господарської діяльності усіх форм власності — монополістів на відповідному ринку продукції — державні замовлення на поставку продукції є обов'язковими, якщо виконання державного замовлення не спричиняє збитків зазначеним виконавцям.

Отже, із державного замовлення як правового акту органу державної влади випливає обов'язок державного замовника та виконавця (коли воно є для нього обов'язковим) укласти між собою державний контракт на умовах, зазначених у держзамовленні. У разі необгрунтованої відмови виконавця від укладення держконтракту на поставку продукції для державних потреб у випадках, коли обов'язковість його укладення встановлена законом та за наявності технічних можливостей його виконання, виконавець сплачує державному замовнику штраф у розмірі вартості державного контракту (ч.2 ст.4 Закону про поставки продукції для державних потреб).

Обов'язок укласти договір може виникати із акта прикріплення покупця до постачальника при поставках товарів за міждержавними (у рамках СНД) економічними зв'язками (Угода про загальні Умови поставок товарів). Перелік підприємств, установ та органїзацій усіх форм власності, що на договірних засадах здійснюють відповідальне зберігання матеріальних цінностей державного резерву, номенклатура та обсяги їх накопичення визначаються мобілізаційними та іншими спеціальними планами (Закон про державний матеріальний резерв) тощо.

Актами цивільного законодавства можуть бути передбачені особливості укладення договорів на підставі правових актів органів державної влади, влади АРК або органів місцевого самоврядування. Так, відповідно до Закону про закупівлю товарів за державні кошти, укладення договорів про закупівлю за рахунок державних коштів може здійснюватись після проведення однієї з таких попередніх процедур:

1)  відкритих торгів;

2)  торгів з обмеженою участю;

3)  двоступеневих торгів;

4)  запиту цінових пропозицій (котирувань);

5)  закупівлі в одного постачальника (виконавця).

2. При укладенні договору між сторонами можуть виникати спори щодо обов'язку контрагента укласти договір на пропозицію однієї із сторін, щодо умов майбутнього договору тощо. Якщо учасниками договору або хоча б одним із них є фізичні особи (не підприємці), розбіжності між ними за загальним правилом не можуть бути предметом судового розгляду, а отже, жодна із сторін не може бути примушена до укладення договору.

Інша справа, коли укладається договір між юридичними особами, зокрема господарюючими суб'єктами, на основі правового ак4 та органу державної влади, органу влади АРК чи органу місцевого самоврядування. Такі договори, що породжують майново-господарські зобов'язання, є господарськими. Відповідно до ст.75 ГК майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а уповноважена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання ЇЇ обов'язку. Майнові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК з урахуванням особливостей, передбачених ГК.

Загальний порядок укладення господарських договорів передбачений ст. 181 ГК. Цей порядок зводиться до наступного. Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами і скріпленого печатками. Можливе оформления договірних відносин шляхом обміну комплектом документів (листів, факсограм тощо) або шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень. Проект договору (чи іншого документа) може бути запропонований будь-якою зі сторін і надсилається нею у двох примірниках другій стороні. Сторона, яка одержала проект договору, оформляє його відповідно до вимог ч.і ст.181 ГК і повертає один примірник договору другій стороні у 20-денний строк або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо. За наявності у неї заперечень щодо окремих умов договору вона у цей же 20-денний строк складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження в договорі, і надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом із підписаним договором.

Ось на цьому етапі укладення договору виникає так званий переддоговірний спір, який може бути або врегульований самими сторонами, або переданий на вирішення суду. За загальним правилом сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, повинна протягом 20 днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів до врегулювання розбіжностей з другою стороною і включити до договору всі прийняті нею пропозиції контрагента. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протокол узгодження розбіжностей, обмін листами тошо).

Можливість передання переддоговірного спору на вирішення суду залежить від того, чи заснований договір на правовому акті органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування (наприклад, на державному замовленні), чи договір укладається на власний розсуд сторін. Коли розбіжності виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта державного органу чи органу місцевого самоврядування та в Інших випадках, встановлених законом, і ці розбіжності не врегульовані самими сторонами, вони вирішуються судом (ч.і ст.649 ЦК). Переддоговірний спір на вирішення суду передає сторона, яка одержала протокол розбіжностей на запропонований нею проект договору. Якщо ж розбіжності, що залишились неврегульованими, у зазначений 20-денний строк не будуть передані на вирішення суду, то пропозиції сторони, викладені у протоколі розбіжностей, вважаються прийнятими, а отже, договір є укладеним (ст.181 ГК).

Інша справа, коли договір укладається не на підставі правового акта органу державної влади, органу влади АРК чи органу місцевого самоврядування, а внаслідок вільного волевиявлення сторін. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні такого договору, можуть бути вирішені судом у випадках, установлених за домовленістю сторін або законом (ч.2 ст.649 ЦК).

При вирішенні спору, що виник між сторонами при укладенні договору, суд може прийняти рішення щодо спірного пункту договору в редакції однієї Ь сторін, або викласти його у своєму формулюванні, враховуючи інтереси сторін та суспільні інтереси.

3. Зміна і розірвання договору

1. Після укладення договору і зокрема під час його виконання може виникнути потреба у його зміні чи розірванні. Право на зміну або розірвання договору є логічним продовженням свободи сторін на вступ у договірні відносини та визначення змісту договору. За загальним правилом зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Серед підстав припинення зобов'язань ЦК називає домовленість сторін, зокрема домовленість про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (новація — ст.604), передання боржником кредиторові відступного (ст.600). Проте за договором на користь третьої особи з моменту вираження третьою особою наміру скористатися своїм право сторони не можуть розірвати або змінити договір без згоди третьої особи, якшо інше не встановлено договором або законом (ч.З ст.636). У зобов'язанні, забезпеченому порукою, зміна сторонами зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності, має наслідком припинення поруки (ч.і ст.559 ЦК).

2. За загальним правилом за відсутності згоди (домовленості) сторін про зміну або розірвання договору він може бути змінений чи розірваний на вимогу однієї із сторін лише за рішенням суду при наявності певних підстав, передбачених договором або законом. Однією із таких підстав є істотне порушення договору другою стороною. Істотним вважається таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, тобто йдеться про таке порушення договору однією із сторін, яке спричиняє для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. При цьому сторона, яка ставить питання про розірвання чи зміну договору, має довести наявність істотного порушення договору та наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною. Така шкода може бути виражена у вигляді як реальних збитків та (або) упущеної вигоди, так і моральної (не-майнової) шкоди.

У нормах, що регулюють окремі види договорів, іноді наголошується на істотному порушенні договору однією стороною як підставі для розірвання чи зміни договору. Так, у разі істотного порушення продавцем вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1)  відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої затовар грошової суми;

2)  вимагати заміни товару (ч.2 ст.678 ЦК).

Найчастіше за все в законі формулюються підстави (умови), за наявності яких одна із сторін має право вимагати розірвання договору при порушеннях його другою стороною, хоч ці порушення і не вважаються Істотними. Так, одержувач безстрокової ренти має право вимагати розірвання договору ренти, якщо платник безстрокової ренти:

1)  прострочив її виплату більш як на 1 рік;

2)  порушив свої зобов'язання щодо забезпечення виплати ренти;

3)  визнаний неплатоспроможним або виникли інші обставини,які явно свідчать про неможливість виплати ним ренти у розмірі та в строки, що встановлені договором (ст.740 ЦК). Згідно з ч.5 ст.27Закону про приватизацію державного майна на вимогу однієї Із сторін договір купівлі-продажу об'єкта приватизації може бути розірвано за рішенням суду в разі невиконання іншою стороною зобов'язань, передбачених договором купівлі-продажу, у визначені строки.

Слід розмежовувати випадки, коли у сторони за договором виникає право пред'являти в судовому порядку вимогу про зміну чи розірвання договору, і випадки, коли сторона може в односторонньому порядку відмовитися від договору в повному обсязі або частково. Одностороння відмова від договору (повна або часткова) допускається, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом. При цьому стороні не потрібно звертатися до суду для визнання правомірності відмови. Сам факт відмови призводить до повного припинення зобов'язання або до часткової його зміни. Звичайно, це не позбавляє контрагента можливості оспорювати в суді обгрунтованість такої відмови на підставі загальних положень ЦК про захист порушених прав (ст.16).

Важливо також з'ясувати, в який момент договір вважається зміненим чи розірваним у разі односторонньої відмови від нього. При зміні чи розірванні договору за домовленістю сторін зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення сторонами домовленості про це, а при зміні чи розірванні договору в судовому порядку — з моменту набрання рішенням суду законної сили (ч.З ст.653 ЦК). При односторонній відмові від договору (у випадках, передбачених договором чи законом) договір слід вважати зміненим чи розірваним з моменту одержання контрагентом повідомлення про відмову (за аналогією з офертою та акцептом при укладенні договору).

Про односторонню відмову від зобов'язання йдеться й у ст.615 ЦК: у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом. Внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов'язання або воно припиняється.

Правило про односторонню відмову від зобов'язання, закріплене у ст.615, має загальний характер, у той час як право на односторонню відмову від договору, передбачене ч.З ст.651, є одним із випадків, що охоплюються загальним правилом ст.615 ЦК.

Право на одностороннє зупинення виконання або відмову від виконання у повному обсязі чи частково передбачене ст.538 ЦК щодо зустрічного виконання зобов'язання. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

3. Законом або договором можуть бути передбачені випадки, коли одній чи обом сторонам договору на їх розсуд дозволяється односторонньо відмовитися від виконання договору, незалежно від порушення договору другою стороною. Це, зокрема, стосується таких договорів, в яких обидві сторони наділені таким правом: договору доручення (ч.і ст.1008); договору комерційної концесії (ч.і ст. 1126); договору транспортного експедирування (ст.935); договору про надання послуг (ст.907). За ініціативою однієї із сторін односторонню можуть відмовитись від договору, зокрема: обдаровуваний за договором дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому може відмовитись від нього у будь-який час до прийняття дарунка (ч.2 ст.724); комісіонер має право відмовитися від договору комісії, коли строк не встановлений договором (ч.і ст. 1026); наймач має право відмовитися від договору прокату і повернути річ наймодавцеві у будь-який час (ч.і ст.790) тощо.'

Іноді в законі або договорі зазначається строк (термін), до спливу якого контрагент має бути повідомлений про розірвання з ним договору. Так, користувач має право повернути річ, передану йому в безоплатне користування, в будь-який час до спливу строку договору позички. Якщо річ потребує особливого догляду або зберігання, користувач повинен повідомити про відмову від договору не пізніше як за 7 днів до повернення речі (ч.і ст.834). Клієнт або експедитор за договором транспортного експедирування мають право відмовитися від договору, попередивши про цс другу сторону в розумний строк. Сторона, яка заявила про таку відмову, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані їй у зв'язку із розірванням договору (ст.935 ЦК).

4. Укладаючи договір, сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ними цілей. Проте в ході виконання договору можуть виявитися обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін. Саме на ці випадки розраховані правила ст.652 ЦК, які допускають можливість зміни або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин. Звичайно, при укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись (наприклад, враховувати тенденції зростання цін на ринку товарів, кліматичні чи погодні умови у місці виконання зобов'язання тощо).

Зміна обставин вважається істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання ч.і ст.652 ЦК).

При істотній зміні обставин сторони можуть внести зміни або розірвати договір за взаємною згодою. Якщо сторони не досягли згоди щодо розірвання договору, він може бути розірваний за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких чотирьох умов:

1)  в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2)  зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3)  виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках. Крім названих вище чотирьох умов, за яких можливе розірвання договору, для його зміни необхідна додатково ще одна з таких умов:

1)  розірвання договору суперечить суспільним інтересам;

2)  зміна договору спричинить для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

5. При зміні договору зобов'язання сторін продовжують діяти відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. В разі розірвання договору зобов’язання сторін припиняються.

За загальним правилом, закріпленим у ч.4 ст.653 ЦК, сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Цим правилом, зокрема, зміна чи розірвання договору відрізняються від наслідків недійсності договору (правочину). Відповідно до ст.236 ЦК нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов’язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється. За недійсним правочином сторони зазвичай повертаються у попередній стан, тобто кожна із сторін повинна повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а у разі неможливості такого повернення, — відшкодувати вартість у грошах. Законом можуть бути встановлені особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів (ст.216 ЦК).

Особливі наслідки зміни чи розірвання договору можуть передбачатись окремими нормами закону. Так, відповідно до ч.З ст.652 ЦК у разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої зі сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору.

Якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору (ч.5 ст.653 ЦК). Це не виключає права сторони вимагати відшкодування й інших збитків, завданих їй іншою стороною істотним порушенням договірних зобов'язань.