§ 1. Загальні положення про забезпечення виконання зобов'язання

1.  Забезпечення виконання зобов'язань — це інститут, що історично склався з часів римського права. Він становить собою сукупність норм, що закріплюють комплекс забезпечувальних заходів (загальних і спеціальних), слугує меті підвищення гарантій забезпечення майнових інтересів сторін зобов'язання (насамперед інтересів кредитора), належного його виконання, а також меті усунення можливих негативних наслідків неналежного виконання зобов'язання.

Порівняно з ЦК 1963 p., ст.178 якого містила вичерпний перелік способів забезпечення зобов'язань, що не підлягав розширеному тлумаченню, ЦК містить принципово новий підхід до визначення засобів забезпечення виконання зобов'язань, який полягає в тому, що як законом, так і договором можуть бути передбачені й інші, крім встановлених ст.546 ЦК, види забезпечення виконання зобов'язань.

До таких видів забезпечення, що прямо не передбачені у ч.і ст.546 ЦК, але дозволені у силу ч.2 цієї статті, слід, передусім, віднести забезпечувальне відступлення права вимоги (п.2 ч.і ст.1077 ЦК), страхування підприємницьких ризиків (гл.67 ЦК) тощо.

Новелою ЦК є те, що поряд з традиційними засобами забезпечення виконання зобов'язань: неустойкою, порукою, заставою, завдатком, гарантією ст.546 передбачає новий вид забезпечення — притримання майна боржника кредитором.

У ЦК розширена регламентація такого засобу забезпечення, як неустойка: на відміну від ЦК 1963 р. (ст. 179), ст.549 ЦК визначає неустойкою не лише грошову суму, а й майно (рухоме і нерухоме), яке боржник зобов'язаний передати кредиторові у разі порушення ним (боржником) зобов'язання.

ЦК на відміну від ЦК 1963 p. інакше визначає юридичну природу поруки і гарантії. ЦІ правові інститути виписані за різними схемами, що підтверджує їхню самостійність як засобів забезпечення зобов'язань.

Більш чітко в ЦК врегульовані і відносини поруки. Детальніше виписані права і обов'язки поручителя у разі пред'явлення до нього вимоги (ст.555) і права поручителя, який виконав зобов'язання (ст.556), припинення поруки (ст.559).

ЦК також розширив сферу застосування завдатку. Цей спосіб забезпечення відтепер можна буде використовувати у відносинах не лише між громадянами, а й між юридичними особами. Вирішено також проблему співвідношення завдатку і авансу.

2.  Забезпечення зобов'язань будь-яким із засобів створює зобов'язальне правовідношення між кредитором і боржником (або особою, яка забезпечує зобов'язання боржника). Незважаючи нате, що кожен із засобів характеризується специфічними ознаками, які притаманні тільки йому, можна виділити низку загальних рис, характерних для всіх забезпечувальних зобов'язань. Такі риси в юридичній літературі називають ознаками забезпечувальних зобов'язань. До таких ознак відносять:

а) спільність цілей, на досягнення яких спрямовані всі засоби забезпечення виконання зобов'язань. Основною метою є надання кредитору певних гарантій задоволення його вимог. Відмінністю є лише той конкретний правовий механізм, застосування якого забезпечує задоволення вимог кредитора.

б) специфіка забезпечувального зобов'язання полягає в додатковому (акцесорному) характері стосовно основного зобов'язання. Ця особливість забезпечувального зобов'язання, його акцесорний характер проявляється в багатьох моментах, які частково найшли відображення в загальних положеннях ЦК щодо забезпечення виконання зобов'язань.

По-перше, недійсність основного зобов'язання спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, І навпаки, забезпечення виконання зобов'язання не спричиняє недійсність основного зобов'язання (ст.548 ЦК).

По-друге, забезпечувальне зобов'язання слідує долі основного зобов'язання при переході прав кредитора до іншої особи, наприклад, при відступленні вимоги за основним зобов'язанням.

По-третє, припинення основного зобов'язання, як правило, тягне припинення і забезпечувального. Однак з цього правила можливі винятки. Зокрема, гарантійне зобов'язання незалежне від основного.

3.  За загальним правилом підставою для встановлення та застосування засобу забезпечення виконання зобов'язання є домовленість сторін про таке забезпечення. І тільки щодо неустойки та застави передбачено, що вони можуть встановлюватись безпосередньо законом.

4.  Виходячи зі змісту ст.547 ЦК, спільною для всіх забезпечувальних зобов'язань ознакою є форма правочину щодо забезпечення.

Відповідно до вказаної статті правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється в письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

§ 2. Неустойка

1. Одним з найбільш поширених способів забезпечення виконання зобов'язань, який прямо передбачений у ЦК, є неустойка. Відповідно до ст.549 ЦК неустойкою є грошова сума або інше майно, які боржник має передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Неустойка та її розмір може встановлюватися договором або актом цивільного законодавства. При цьому розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Водночас сторони можуть домовитися й про зменшення розміру неустойки, Становленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом (ст.551 ЦК).

Відповідно до ч.З ст.551 ЦК розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду (зокрема, на підставі п.З ст.83 ГПК України), якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Як зазначено у п. З Роз'яснення президії Вищого арбітражного суду "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України", вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання, господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, а також виходити з інтересів сторін, що заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов'язання, причин неналежного виконання або невиконання зобов'язання, наслідків порушення договору тощо. Необхідно також мати на увазі, що майновий стан сторін не є підставою для зменшення розміру неустойки, що підлягає стягненню зі сторони, винної у порушенні зобов'язань.

2.  Як випливає з ч.і ст.549 ЦК, неустойка може бути визначена як у грошовій сумі, так і в натуральній формі (у вигляді будь-якого майна, яке відповідно до вимог цивільного законодавства може бути предметом цивільно-правових правочинів). У такій формі законодавець закінчив дискусію,  що багато років точилася у науці цивільного права з приводу можливості встановлення на практиці товарної неустойки. Такий підхід слід визнати обґрунтованим, оскільки неустойка, так само як, наприклад, і завдаток або відступне, дійсно можуть бути встановлені у вигляді майна. При цьому доцільним вбачається встановлення в договорі поряд із умовою про сплату неустойки у товарній формі і положення про визначення сторонами грошового еквіваленту цієї неустойки. У такий спосіб можна буде без зайвих ускладнень визначити, наскільки сплачена неустойка, а точніше — передане в якості неї майно,  компенсують  нанесені  невиконанням зобов'язання збитки.

3.  Як різновиди неустойки законодавець визначив штраф та пеню. За загальним правилом, штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (ч.2 ст.549 ЦК). На відміну від штрафу, пенею визнається неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ч.З ст.549 ЦК).

Водночас на практиці деякі нормативні акти інколи передбачають неустойку у вигляді твердої суми за кожен день прострочення, що дає підстави для висновку про те, що поряд зі штрафом і пенею в чистому вигляді існують й інші різновиди неустойки, яким притаманні певні особливості.

Слід також зауважити, що відповідно до ст.З Закону про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.

При цьому пеню як один із різновидів неустойки, яка стягується за кожний день прострочки, необхідно відрізняти від відсотків за користування чужими коштами, передбачених ст.536 ЦК, що є платою саме за користування чужими коштами, а не санкцією за невиконання чи неналежне виконання зобов'язання.

4. Однією з особливостей неустойки (штрафу, пені) як способу забезпечення виконання зобов'язання є її подвійна природа, оскільки після порушення зобов'язання неустойка трансформується у форму відповідальності (санкцією за порушення зобов'язання), атому вкрай важливо визначити співвідношення неустойки зі збитками, які підлягають компенсації внаслідок порушення зобов'язання. Аналогічно природу поняття неустойки в якості форми відповідальності закріплено й у ст.230 ГК.

Залежно від співвідношення зі збитками розрізняють залікову неустойку (збитки відшкодовуються в частині, не покритій неустойкою), виключну неустойку (стягнення тільки неустойки, але не збитків, незважаючи на їх розмір), штрафну неустойку (збитки стягуються в повній сумі понад неустойку) та альтернативну неустойку (за вибором кредитора можуть бути стягнуті або неустойка, або збитки).

Слід мати на увазі, що за загальним правилом, встановленим ч.і ст.550 ЦК у разі, якщо сторони передбачили стягнення неустойки за невиконання зобов'язання, але не визначили її співвідношення зі збитками, неустойка буде стягуватися незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання. Водночас за ч.2 ст.552 ЦК сплата (передання) неустойки не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.

Необхідно враховувати особливості неустойки, притаманних їй як формі відповідальності. Зокрема, згідно з ч.З ст.550 ЦК кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов'язання.

5.  Уразі, якщо суми платежу, проведеного боржником на виконання простроченого зобов'язання, недостатньо для його виконання у повному обсязі, погашення заборгованості зі сплати неустойки здійснюється до сплати основної суми боргу, якщо сторони не встановили іншої черговості (ст.534 ЦК). Принагідно слід зазначити, що це правило розповсюджується винятково на виконання грошових зобов'язань, за порушення яких передбачена сплата неустойки у грошовій формі.

6.  Особливу увагу слід звернути на правові наслідки сплати (передання) неустойки — відповідно до ч.і ст,552 ЦК сплата (передання) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов'язку в натурі.

7.  До вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік (п.1 ч.2 ст.258 ЦК). Слід зазначити, що раніше за ст.72 ЦК 1963 р. до таких вимог застосовувався скорочений строк позовної давності у шість місяців.

Також слід враховувати, шо відповідно до ст.266 ЦК зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла І до додаткової вимоги, зокрема, про стягнення неустойки (штрафу, пені).

§ 3. Порука

1.  Порука є одним з традиційних способів забезпечення виконання зобов'язань, що з'явився ще в римському приватному праві. Порука становить собою акцесорне (додаткове) зобов'язання, що встановлюється на підставі окремого договору між кредитором та третьою особою, яка за цим договором відповідатиме перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Відповідно до ст, 553ЦК за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. При цьому поручителем може бути одна особа або декілька осіб (ч.З ст.553 ЦК), які в силу певних обставин мають заінтересованість в укладенні договору поруки. Такі особи відповідають перед кредитором солідарно,якщо інше не встановлено договором поруки.

Головна ж мета цього способу забезпечення виконання зобов'язання полягає у залученні додаткового боржника, який поряд з основним нестиме відповідальність перед кредитором за належне виконання зобов'язання.

2.  Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником (п.2 ч.і ст.553 ЦК), отже в кредитора відсутнє право вимагати виконання зобов'язання, яке не було порушене,замість боржника від поручителя. Слід зазначити, що поручитель виконує своє зобов'язання за договором поруки, а не зобов'язання боржника за основним договором. Поручитель лише відповідає за боржника, який порушив своє зобов'язання перед кредитором. Відтак, немає підстав вважати, що поручитель обов'язково повинен мати усі ліцензії та дозволи, які є у боржника та необхідні йому для належного виконання зобов'язання перед кредитором. Наприклад,якщо будівельна організація (боржник) зобов'язалася перед кредитором виконати певні будівельні роботи, таке зобов'язання може забезпечуватися договором поруки, поручителем за яким виступає особа без відповідної ліцензії на здійснення певних будівельних робіт.   У  випадку  порушення  будівельною  організацією  своїх  зобов'язань, до поручителя може бути заявлена вимога про відшкодування збитків, але не про виконання зобов'язання в натурі.

3.   За загальним правилом у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Договором поруки також може бути обмежений і обсяг  відповідальності  поручителя   перед  кредитором   (наприклад,встановлена відповідальність виключно за сплату основного боргу).Якщо ж таке застереження в договорі поруки відсутнє, поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків тощо (ст.554 ЦК).

4.   Наявність спільного обов'язку поручителя і боржника відповідати за невиконання зобов'язання перед кредитором зумовлює певні додаткові права і обов'язки поручителя у разі пред'явлення до нього вимог із договору поруки. Зокрема у разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов'язаний повідомити про це боржника, а в разі пред явлення до нього позову — подати відповідне клопотання про залучення боржника до участі у справі. В іншому випадку (якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і самостійно виконає зобов'язання боржника перед кредитором), боржник має право висунути проти вимоги поручителя, який займе місце кредитора у зобов'язанні, усі заперечення, які боржник мав проти вимоги первісного кредитора.

Крім того, ЦК надає поручителю право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник навіть у випадку, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг, за умови, що ці заперечення не пов'язані з особою боржника (ч.2 ст.555 ЦК).

5. Якщо боржник виконав зобов'язання, забезпечене порукою,він повинен негайно повідомити про це поручителя. У разі якщо внаслідок відсутності такої інформації поручитель після виконання зобов'язання боржником також виконав зобов'язання на користь кредитора, поручитель має право стягнути з кредитора безпідставно одержане або на свій розсуд пред'явити зворотну вимогу до боржника (ч.2 ст.557 ЦК). Крім того, є підстави вважати, що у такій ситуації поручитель вправі пред'явити до. боржника вимогу про відшкодування збитків, що виникли в нього у зв'язку з ненаправленням йому боржником повідомлення про виконання ним свого обов'язку.

Вбачається, що такими самими правами користується і боржник, оскільки він має право на отримання від поручителя інформації про виконання зобов'язання. Крім того, у разі якщо така Інформація не була своєчасно повідомлена поручителем боржникові, і боржник виконав зобов'язання кредитору, є підстави вважати, що поручитель має відшкодувати боржнику пов'язані з цим збитки.

6.  Боржник, як правило, не бере участь у договорі поруки — це,передусім, грунтується на тому, що договір поруки не передбачає виникнення або навпаки, припинення будь-яких прав та обов'язків боржника. Договір поруки врегульовує відносини, що можуть виникнути між кредитором та поручителем у разі порушення боржником своїх зобов'язань. Водночас, враховуючи, що після виконання поручителем зобов'язання за боржника до поручителя переходять права кредитора на отримання виконання (ч.2 ст.556 ЦК),доцільним вбачається ознайомлення боржника Із умовами договору поруки. Крім того, таке ознайомлення значною мірою відповідатиме принципу добросовісності, оскільки боржнику буде відомо про можливість зміни кредитора у разі невиконання боржником своїх зобов'язань. Відтак це унеможливить акумулювання вимог до боржника без його відома третього особою, яка зацікавлена в отриманні контролю над боржником.

7.  ЦК вирішив питання про те, чи є договір поруки оплатним. Відповідно до ст.558 ЦК поручитель має право на оплату послуг,наданих ним боржникові. Оплата таких послуг має здійснюватисяна підставі окремої угоди, що укладається між боржником та поручителем і за своєю правовою природою є договором про наданняпослуг. При цьому вбачається, що така угода може укладатися якДо виникнення обов'язку поручителя відповідати перед кредитором  ^За боржника, так і після фактичного виконання поручителем своїх обов'язків за договором поруки.

Як випливає з ч.і ст.903 ЦК, за договором про надання послуг замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. Отже, порядок оплати послуг поручителя має бути визначений у договорі. У разі, якщо поручитель і боржник не дійдуть взаємної згоди щодо визначення ціни договору, а поручитель вже виконав свої зобов'язання за договором поруки, ціна за надані послуги має бути визначена відповідно до ч.4 ст.632 ЦК.

Слід зазначити, що вказане правило може бути застосоване до визначення вартості послуг поручителя лише у разі, якщо укладення договору поруки за боржника здійснено на прохання останнього, або принаймні було з ним погоджено. Якщо ж договір поруки укладений без відома і волі боржника, а поручитель виконав зобов'язання за договором поруки перед кредитором, в такій ситуації відсутні підстави вимагати від боржника винагороди на користь поручителя за виконання договору поруки. Поручитель в цьому випадку просто замінює кредитора в основному зобов'язанні без отримання винагороди за свої послуги.

8. Враховуючи, що порука є акцесорним зобов'язанням стосовно основного зобов'язання між кредитором і боржником, договір поруки   припиняється   з   припиненням   забезпеченого   нею   зобов'язання (ч, 1 ст.559 ЦК).

Водночас договір поруки також припиняє свою дію, якщо після настання строку виконання зобов'язання кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем. Таким чином законодавець встановлює певну санкцію для кредитора, який прострочив, тобто відмовився від отримання належного виконання (ч.і ст.613 ЦК), у вигляді припинення забезпечувального зобов'язання (поруки третьої особи за боржника).

Самостійною підставою припинення договору поруки як способу забезпечення виконання зобов'язань, пов'язаного з особистістю боржника, ч.З ст.559 ЦК визначає і переведення боргу за основним зобов'язанням на іншу особу. Водночас, якщо поручитель поручився нового боржника, правові підстави для припинення поруки відсутні.

9. Традиційною підставою припинення поруки, як і будь-якого іншого договірного зобов'язання, є закінчення її строку, який визначений у договорі. Якщо ж строк дії поруки договором не встановлено, законодавець для таких випадків закріпив скорочений термін у шість місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання для пред'явлення кредитором вимоги до поручителя. Після закінчення цього строку порука припиняється. Якщо ж строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки (ч.4 ст.559 ЦК).

§ 4. Гарантія

1. Гарантія, як і порука, належить до видів забезпечення виконання зобов'язання, спрямованих на захист інтересів кредитора при порушенні зобов'язання боржником.

Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов'язку перед бенефіціаром (основного зобов'язання).

У відносинах, що виникають з приводу гаранти, беруть участь три суб'єкти — гарант, принципал (боржник) І бенефіціар (кредитор).

На відміну від гарантії, встановленої ЦК 1963 р. (ст. 196), яка могла видаватися одними організаціями в забезпечення погашення заборгованості інших (тобто з досить обмеженим колом учасників гарантії), положення ст.560 ЦК звузили коло суб'єктів, які можуть бути гарантами, обмеживши їх банками, іншими фінансовими установами, страховими організаціями.

Згідно із Законом про банки банк — це юридична особа, яка має винятково право на підставі ліцензії НБУ здійснювати в сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних І юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття І ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб.

Оскільки ЦК не містить ні визначення поняття фінансової установи, ні примірного переліку цих суб'єктів цивільно-правових відносин, слід керуватися відповідними визначенням і переліком, встановленими ст.1 Закону про фінансові послуги, згідно з якою фінансовою установою є юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, винятковим видом діяльності яких є надання фінансових послуг. Пункт 7 ст.4 цього Закону одним із видів фінансових послуг називає надання гарантій та поручительств.

Таким чином, гарантом згідно зі ст.560 ЦК може бути лише фінансова установа. Якщо ж гарантію видала не фінансова установа, така гарантія, на нашу думку, є недійсною (нікчемною) згідно з ч.2 ст.215 ЦК.

Отже, з одного боку, обмеживши коло осіб, які можуть бути гарантами, ст.560 ЦК з іншого -— розширила коло боржників, виконання обов'язків якими гарантує гарант. Відтепер таким боржником (принципалом) може бути не лише юридична, але й фізична особа, в тому числі — підприємець.

Бенефіціаром (кредитором принципала, на користь якого видається гарантія) може також бути будь-який суб'єкт цивільного права.

2. Межі дії гарантії у часі встановлені ч.і ст.561 ЦК, згідно з якою гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Сплив зазначеного строку є підставою для припинення гарантії. Оскільки цей строк не підлягає поновленню судом, це означає, що після закінчення строку дії гарантії її забезпечувальна функція припиняється, і гарант не відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Отже, кредитор (бенефіціар) повинен протягом строку дії гарантії встигнути звернутися до гаранта з письмовою вимогою щодо сплати грошової суми відповідно до вимог 4.2 ст.563 ЦК.

3.  Однією з ознак гарантії є її безвідкличність. За загальним правилом гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Вважається, що право на відкликання гарантії може бути безумовним або може залежати від настання певних умов (наприклад, визнання принципала банкрутом).

Наступною ознакою гарантії є незалежність її від основного зобов'язання, в забезпечення якого вона видана (зобов'язання між принципалом і бенефіціаром). Відповідно до коментованої статті зобов'язання гаранта перед кредитором не залежать від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

Відсутність у гарантії ознак залежності від основного зобов'язання означає, що: а) гарантія не припиняється у разі припинення основного зобов'язання і не змінюється у разі його зміни; б) гарантія не визнається недійсною у разі визнання недійсним основного зобов'язання; в) повторна вимога кредитора має бути виконана гарантом і при недійсності основного зобов'язання або його припиненні (ч.З ст.565 ЦК).

Забезпечувальний характер гарантії знаходить свій вияв у тому, що в разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вчиняючи таку дію, гарант, по суті, виконує грошове зобов'язання принципала перед бенефіціаром повністю або в певній частині (але не більше суми, зазначеної в гарантії) відповідно до умов гарантії.

4.  Підставою для  виконання  гарантом свого зобов'язання є пред'явлення вимоги кредитором (принципалом) до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії. В міжнародно-правових актах, що входять до законодавства, яке регулює загальні засади функціонування платіжних систем в Україні і відносини у сфері переказу грошей (див., напр., ст.8 Уніфікованих правил стосовно договірних гарантій), і в практиці така вимога іменується претензією.

Пред'являючи вимогу до гаранта, кредитор або в самій вимозі, або в доданих до неї документах повинен зазначити, в чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого. гарантією.  Недотримання цієї вимоги тягне за собою наслідки,' встановлені ч.і ст.565 ЦК.

Оскільки гарантія діє протягом строку, на який вона видана (ч.і ст.561 ЦК), вимога кредитора до гаранта може бути пред'явлена лише у межах цього строку, встановленого в гарантії. Пропуск зазначеного строку є підставою для відмови гаранта від задоволення вимог кредитора (ч.і ст.565 ЦК). Ця обставина іноді не враховується в практиці надання гарантій, коли помилково встановлюється такий строк дії гарантії, що спливає водночас із настанням строку виконання основного зобов'язання боржником. В таких випадках виконання зобов'язання, по суті, залишається незабезпеченим.

5. Частина 5 ст.563 ЦК закріплює ще одну ознаку гарантії — непередаваність прав, що полягає у неможливості передачі бенефіціаром іншій особі права вимоги до гаранта. Щоправда, це загальне правило має диспозитивний характер, оскільки припускає можливість встановлення самою гарантією права бенефіціара передати право вимоги до гаранта іншій особі.

Обов'язком гаранта є розгляд вимоги кредитора разом з доданими до неї документами в строк, встановлений в гарантії. Якщо строк розгляду вимоги І документів в гарантії не встановлено, гарант зобов'язаний вчинити ці дії у розумний строк.

Вимога кредитора (бенефіціара) разом з доданими до неї документами розглядається гарантом з метою встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії. При цьому гарант не з'ясовує ні наявності, ні ступеня вини боржника (принципала), ні інших фактичних обставин, а тільки встановлює формальну відповідність вимоги бенефіціара і доданих до неї документів умовам гарантії.

6. Правовим наслідком недотримання кредитором (бенефіціаром) вимог чч. 2—5 ст.563 ЦК є відмова гаранта від задоволення вимоги кредитора, яка можлива у двох випадках:

а)  якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії. Невідповідність вимоги умовам гарантії може полягати, зокрема, у перевищенні грошової суми,  яку гарант зобов'язаний сплатити кредитору; у ненаданні кредитором документів, вказаних у гарантії; у передачі кредитором права вимоги іншій особі, якщо це не передбачено гарантією тощо;

б)  якщо вимога або додані до неї документи подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (щодо строку дії гарантії див. коментар до ст.561 ЦК),

Незалежно від підстав відмови гарант має відразу повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги. Гарантія може бути як оплатною, так і безоплатною.

7. ЦК встановлює перелік спеціальних підстав припинення зобов'язання гарантії перед кредитором. Такими підставами є:

а) сплата кредиторові суми, на яку видано гарантію;

б) закінчення строку дії гарантії;

в)  відмова кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.

Крім спеціальних підстав припинення зобов'язання, підставами припинення зобов'язання гаранта перед кредитором можуть бути також загальні підстави припинення зобов'язань, як то: передання боржником кредитору відступного (ст.600 ЦК), зарахування зустрічних однорідних вимог (ст.601 ЦК), новація (ст.604 ЦК), поєднання боржника і кредитора в одній особі (ст.606 ЦК) тощо.

Водночас не може бути підставою припинення зобов'язання гаранта неможливість його виконання (ст.607 ЦК), оскільки гарантія є грошовим зобов'язанням, а в силу ч.і ст.625 ЦК боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Припинення зобов'язання гаранта перед кредитором стосується лише взаємовідносин між цими особами, тому закон (ч.2 ст.568 ЦК) покладає на гаранта, якому стало відомо про припинення гарантії, обов'язок негайно повідомити про це боржника.

Стаття 569 ЦК не лише встановлює право гаранта на зворотну вимогу (регрес) до боржника (принципала), а й визначає розмір зворотної вимоги, обмежуючи Його, за загальним правилом, розміром суми сплаченої гарантом за гарантією кредитору (бенефіціару). Слова "якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником" стосуються лише розміру суми зворотної вимоги (тобто сума регресу може бути обмежена і договором між гарантом і боржником), і не можуть обмежувати право гаранта на регрес. Інше суперечило б правовій природі гарантії, звичаям ділового обороту.

§ 5. Завдаток

1.  Завдаток є одним із найпоширеніших забезпечувальних засобів, що використовувався в класичних цивільних відносинах для забезпечення зобов'язань "побутового характеру" між пересічними громадянами (купівля-продаж, найм житла, побутовий підряд тощо).

З прийняттям ЦК підходи до правового регулювання завдатку суттєво змінилися. Насамперед, завдатком відповідно до ч.і ст.570 ЦК є не тільки грошова сума але й рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення Його виконання. Відтак суттєво розширено коло предметів, шо можуть передаватися як завдаток для забезпечення виконання зобов'язань.

Крім того, законодавець прямо встановив презумпцію, за якою будь-який платіж вважається авансом, якшо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком (зокрема, якщо про це не буде зазначено у договорі та бажано в документі, що підтверджуватиме сплату грошових коштів або передання майна).

2.   Оскільки в ст.546 ЦК немає застережень щодо спеціального суб'єктного складу зобов'язання, яке може забезпечуватися завдатком (на відміну від ст.178 ЦК 1963 р.), за ЦК завдатком можуть забезпечуватися не тільки зобов'язання між громадянами або за їх участю, але й зобов'язання за участю тільки юридичних осіб.

3.   ЦК зберіг традиційні підходи до визначення механізму забезпечення зобов'язання завдатком, притаманні вітчизняній цивілісти ці.

Якщо порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора. Якщо ж порушення зобов'язання сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості.

Крім того, сторона, винна у порушенні зобов'язання, зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки в повному обсязі із врахуванням суми сплаченого завдатку, якщо інше не встановлено договором (ч.2 ст.571 ЦК). Отже, у сторін є право встановити в договорі положення про те, що втрату завдатку (повернення його подвійної суми) слід вважати переданням відступного, яке припиняє зобов'язання (ст.600 ЦК).

4. Заслуговує на увагу правило про те, що у разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню (ч.З ст.571 ЦК). Зазначена норма дає підстави для висновку про те, що у разі припинення основного зобов'язання без наявності вини будь-якої із сторін переданий завдаток підлягає поверненню.

§ 6. Застава

1. Сутність застави як виду забезпечення виконання зобов'язання полягає в тому, що кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (ст.572 ЦК).

Застава є одним із засобів забезпечення виконання зобов'язань, найповніше врегульованим законодавством. Крім норм коментованого параграфа (стхт.572—593 ЦК), відносини застави регулюються законами про заставу (в частині, що не суперечить ЦК), про іпотеку, а також Іншими актами цивільного законодавства.

Серед найважливіших ознак застави виділяють такі:

1)  права заставодержателя (право застави) є правом на чуже майно;

2)  право застави слідує за річчю (перехід права власності від заставодавця до іншої особи не припиняє заставних правовідносин);

3)  застава є похідною від основного зобов'язання. Заставне правовідношення виникає в силу існування основного зобов'язання;

4)  застава залежить від основного зобов'язання.

Заставою може забезпечуватися лише дійсна вимога. Визнання недійсності основного зобов'язання тягне за собою і недійсність застави. Крім того, залежність застави пов'язана з тим, що вона (застава) завжди слідує долі основного зобов'язання.

Задоволення основного зобов'язання автоматично стає підставою для припинення застави (ст.28 Закону про заставу).

Похідний характер і залежність заставного правовідношення від основного зобов'язання зумовлені призначенням застави забезпечувати основне зобов'язання.

2. Відповідно до ст.573 ЦК заставою може бути забезпечена вимога, що може виникнути в майбутньому. Наприклад, заставою можуть забезпечуватись вимоги кредитора щодо відшкодування збитків, заподіяних невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань, хоч такі вимоги можуть і не виникнути, якщо боржник належним чином виконав зобов'язання. Єдина умова — сторони мають домовитися про розмір забезпечення заставою таких вимог.

ЦК розширив перелік підстав виникнення застави. Крім традиційних підстав виникнення застави (договору і закону), ч.і ст.574 ЦК встановлює ще одну підставу — рішення суду. До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення ЦК щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Виникнення застави безпосередньо на підставі закону як акту цивільного законодавства (ст.4 UK) передбачено зокрема у ст.694 ЦК, яка встановлює, шо з моменту передання товару, проданого в кредит, і до його оплати продавцю належить право застави на цей товар. За ст.735 ЦК у разі передання під виплату ренти земельної ділянки або іншого нерухомого майна одержувач ренти набуває право застави на це майно. Стаття 1019 ЦК встановлює, що у разі оголошення комітента банкрутом комісіонер вважається заставо-держателем притриманої ним речі.

Оскільки ані ЦК, ані Закон про заставу не встановлюють особливостей регулювання відносин застави, що виникла на підставі рішення суду, до регулювання цих відносин має відповідно до ст.8 ЦК застосовуватися аналогія закону.

3.  ЦК не дає вичерпного переліку видів застав. Стаття 575 ЦКлише вказує на існування іпотеки та закладу як окремих видів застави, а також встановлює, що законом може бути передбачено Існування інших видів застав.

Закон про заставу також не містить спеціальної статті, у якій би були перераховані окремі види застав, проте аналіз його змісту дає підстави для висновку про те, що видами застав є: 1) іпотека, 2) застава товарів в обороті або переробні, 3) заклад, 4) застава майнових прав і 5) застава цінних паперів.

Застава може бути поділена на види залежно від того, залишається предмет застави у заставодавця чи передається заставодержателю.

Заставлене майно залишається у заставодавця у випадках: 1) Іпотеки, 2) застави товарів в обороті чи переробці.

Застава з переданням закладеного майна заставодержателю (або за його наказом — у володіння третій особі) має місце у разі: 1) закладу, 2) застави цінних паперів, 3) застави майнових прав.

4.  Згідно зі ст.1 Закону про іпотеку іпотекою визнається такий вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні та користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодавець має право у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим законом.

Оскільки іпотека є заставою нерухомого майна, то, виходячи з визначення такого майна у ст. 181 ЦК, іпотекою є застава земельної ділянки, а також об'єктів, розташованих на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Оскільки підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю і може бути об'єктом застави (ст. 191 ЦК), то його застава також є іпотекою.

Статтею 181 ЦК передбачено також, що режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації.

5.  Закладом є застава рухомого майна (ним згідно з ч.2 ст.181ЦК є речі, які можна вільно переміщувати у просторі), що передається у володіння заставодержателя або за його наказом — у володіння третій особі (ч.2 ст.575 ЦК).

Слід звернути увагу на те, що згідно зі ст.44 Закону про заставу окремо виділяється тверда застава, при якій за домовленістю між заставодержателем І заставодавцем предмет застави може бути залишено у заставодавця під замком та печаткою заставодержателя. Крім цього, індивідуально визначена річ може бути залишена у заставодавця з накладенням знаків, що засвідчують заставу.

6.  Різновидом застави із залишенням майна у заставодавця є застава товарів в обороті або у переробці. Предметом цього виду застави можуть бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція тощо.

Основною особливістю застави товарів в обороті або у переробці є те, що реалізовані заставодавцем товари перестають бути предметом застави з моменту їх вручення набувачу або транспортній організації для відправлення набувачу або передання на пошту для пересилання набувачу, а набуті заставодавцем товари, передбачені у договорі застави, стають предметом застави з моменту виникнення на них права власності.

7.  Особливості застави майнових прав врегульовані розділом Закону про заставу. Відповідно до ст.49 цього Закону заставодавецьможе укласти договір застави як належних Йому на момент укладення договору прав вимоги по зобов'язаннях, в яких він є кредитором, так і тих, що можуть виникнути в майбутньому. У договорімає бути вказана особа, яка є боржником по відношенню до заставодавця. Заставодавець зобов'язаний повідомити свого боржникапро здійснену заставу прав.

Майнові права, що мають строковий характер, можуть бути предметом застави лише до закінчення строку їх дії. У договорі застави прав, що не мають грошової оцінки, вартість предмета застави визначається за згодою сторін.

8.  Своєрідним видом застави є застава цінних паперів. Згідно зі ст.53 Закону про заставу застава векселя чи іншого цінного паперу, який може бути переданий шляхом вчинення передавального запису, здійснюється шляхом індосаменту і вручення заставодержателю індосованого цінного паперу. Застава цінного паперу, який не передається шляхом індосаменту, здійснюється за угодою заставодержателя і особи, на Ім'я якої було видано цінний папір.

Якщо законом чи договором не передбачено інше, купонні листи на виплату процентів, дивідендів та інші доходи від зазначеного в цінному папері права є предметом договору застави тільки у випадках, якщо вони передані кредитору заставного зобов'язання (ст.54 Закону про заставу).

9.  Згідно зі ст.576 ЦК предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.

Згідно зі ст. 133 ЗК у заставу можуть передаватися земельні ділянки, що належать громадянам та юридичним особам на праві власності. Передача в заставу частини земельної ділянки здійснюється після виділення її в натурі (на місцевості). Заставодержателем земельної ділянки сільськогосподарського призначення можуть бути лише банки.

Предметом застави може бути не тільки наявне майно, а й майбутній урожай, приплід худоби, квартира, що буде побудована за рахунок отриманих під її заставу коштів, або будь-яке інше майно, яке заставодавець набуде після виникнення застави.

Права заставодержателя (право застави) на річ, яка є предметом застави, поширюється на її приналежності, якщо інше не встановлено договором. Право застави поширюється на плоди, продукцію та доходи, одержані від використання заставленого майна, у випадках, встановлених договором (ч.З ст.576 ЦК).

Відповідно до ч.4 ст.576 ЦК і ч,4 ст.4 Закону про заставу предметом застави не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, які є об'єктами державної власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання.

Перелік об'єктів, що підлягають внесенню до вказаного реєстру, визначається Положенням про Державний реєстр національного культурного надбання.

Предметом застави не можуть бути вимоги, що мають особистий характер (наприклад, вимоги потерпшого від каліцтва до особи, яка спричинила каліцтво; про відшкодування шкоди; вимоги, що виникають Із спадкових прав тощо).

Крім того, застава окремих видів майнових прав може бути заборонена або обмежена законом. Зокрема, набувач за договором довічного утримання (догляду) не має права до смерті відчужува-ча укладати договір щодо застави майна, переданого йому за цим договором (ст.754 ЦК), Згідно зі ст.1037 ЦК управитель за договором управління майном може укладати договір застави щодо майна, переданого йому в управління лише за згодою установника управління.

Заборона застави окремих видів майна або її обмеження можуть бути встановлені й іншими законами. Так, ст.4 Закону про заставу передбачено, що предметом застави не можуть бути об"єкти державної власності, приватизація яких заборонена законодавчими актами, а також майнові комплекси державних підприємств та їх структурних підрозділів, що знаходяться у процесі корпоратизації. Згідно зі ст. 19 Закону про благодійництво предметом застави не можуть бути майно і кошти благодійних організацій.

Предметом застави може бути і майно, що знаходиться у спільній власності. Згідно зі ст.578 ЦК майно, що є у спільній власності, може бути передане у заставу лише за згодою усіх співвласників.

Майно, шо перебуває у спільній частковій власності (частки, паї), може бути самостійним предметом застави за умови виділення його в натурі (ч.2 ст.6 Закону про заставу).

Ю. До змісту заставного правовідношення належать права і обов'язки сторін зі страхування предмета застави і забезпечення його збереження.

Стаття 581 ЦК встановлює диспозитивне право сторін заставних правовідносин застрахувати на погоджену суму заставне майно, якщо предмет застави не підлягає обов'язковому страхуванню.

У разі настання страхового випадку предметом застави стає право вимоги страховика.

11. Оскільки за загальним правилом, закріпленим у ч.6 ст.576ЦК, предмет застави залишається у заставодавця (здебільшого ним є власник), якщо інше не встановлено договором чи законом, то і ризик випадкового знищення чи випадкового пошкодження предмета застави також несе власник предмета застави, якщо інше невстановлено договором чи законом.

У разі якщо предмет застави передається у користування заставодержателю, до нього, за загальним правилом, має переходити І ризик випадкової загибелі чи випадкового пошкодження предмета застави.

Зокрема згідно зі ст.48 Закону про заставу за втрату або недостачу предмета закладу заставодержатель несе відповідальність у розмірі вартості втраченого майна, а за пошкодження предмета закладу — у розмірі суми, на яку знизилася вартість заставленого майна. Заставодержатель зобов'язаний відшкодувати заставодавцю всі заподіяні втратою, недостачею чи пошкодженням предмета закладу збитки в повному обсязі, якшо це передбачено законом чи договором. Заставодержатель відповідає за втрату, недостачу чи пошкодження предмета закладу, якщо він не доведе, що втрата, недостача чи пошкодження сталися не з його вини. Якщо заставодержателем є ломбард або інша організація, для якої надання кредитів громадянам під заклад є предметом її діяльності, звільнення від відповідальності може мати місце лише за умови, що заставодержатель має докази, що втрата, недостача чи пошкодження предмета закладу сталися внаслідок непереборної сили.

12. Сторонами у договорі застави є заставодавець і заставодержатель. Заставодавцем може бути або сам боржник, або третя особа, яка іменується майновим поручителем, а заставодержателем —кредитор.

Сторонами договору застави можуть бути фізичні, юридичні особи та держава.

Заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій річ або майнове право передані на законних підставах з правом їх застави.

Застава права на чужу річ здійснюється за згодою власника цієї речі, якщо для відчуження цього права відповідно до договору або закону потрібна згода власника (щодо речових прав на чуже майно див. коментар до глав 30—34 ЦК).

Слід мати на увазі, що згідно із законом державне підприємство, за яким майно закріплено на праві повного господарського відання, самостійно здійснює заставу цього майна, за винятком цілісного майнового комплексу підприємства, його структурних підрозділів, будівель і споруд, застава яких здійснюється з дозволу та на умовах, погоджених з органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном. Відкрите акціонерне товариство, створене у процесі корпоратизації, всі акції якого перебувають у Державній власності, здійснює заставу належного йому майна за погодженням із засновником цього товариства у порядку, передбаченому для державних підприємств (ч.4 ст.11 Закону про заставу).

З моменту прийняття рішення про приватизацію майна державного підприємства або відкритого акціонерного товариства, створеного в процесі корпоратизації, застава їх майна здійснюється з дозволу відповідного органу приватизації (ч.5 ст.11 Закону про заставу).

Зміст договору застави визначено ст.584 ЦК та ст.12 Закону про заставу, відповідно до яких у договорі застави визначаються суть, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, подається опис предмета застави (він може бути поданий у загальній формі шляхом зазначення виду заставленого майна), а також визначаються інші умови, погоджені сторонами договору.

13. Згідно з ч.і ст.13 Закону про заставу договір застави має бути укладений у письмовій формі. У випадках, коли предметом застави є нерухоме майно, космічні об'єкти, договір застави повинен бути нотаріально посвідчений на підставі відповідних правоустановчих документів. Нотаріальне посвідчення договору застави нерухомого майна здійснюється за місцезнаходженням нерухомого майна, договору застави космічних об'єктів — за місцем реєстрації цих об'єктів.

Законодавством України може бути передбачено й інші випадки нотаріального посвідчення договору застави.

Як встановлено ч.2 ст.577 ЦК, застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та в порядку, встановлених законом. Наразі у ВР знаходиться на розгляді проект закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень".

Застава рухомого майна може бути зареєстрована на підставі заяви заставодержателя або заставодавця у порядку, встановленому Законом про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень, з внесенням запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна, порядок ведення якого визначає Кабінет Міністрів України. Моментом реєстрації застави є дата та час внесення відповідного запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна.

З моментом укладення договору застави (у випадках нотаріального посвідчення — з моментом його нотаріального посвідчення) законодавець пов'язує виникнення права застави. Якщо ж за умовами договору чи відповідно до закону предмет застави повинен перебувати у володінні заставодержателя (заклад), право застави виникає в момент передання йому предмета застави.

Реєстрація застави не пов'язується з моментом виникнення права застави та не впливає на чинність договору застави (ч.2 ст.16 Закону про заставу).

14. Згідно зі ст.586 ЦК заставодавець має право користуватися предметом застави відповідно до його призначення, у тому числі здобувати з нього плоди та доходи, якщо інше не встановлено договором і якщо це випливає із суті застави. Він також має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним, проте реалізувати це право заставодавець може лише за згодою заставодержателя,якщо інше не встановлено договором.

Заставодавець має право заповідати заставлене майно. Правочин, яким обмежується право заставодавця заповідати заставлене майно, є нікчемним.

Заставодержатель має право користуватися переданим йому предметом застави лише у випадках, встановлених договором. За договором на заставодержателя може бути покладений обов'язок здобувати з предмета застави плоди та доходи. Згідно з ч.і ст.46 Закону про заставу набуті ним доходи спрямовуються на покриття витрат на утримання предмета закладу, а також зараховуються в рахунок погашення процентів по боргу, забезпеченому закладом зобов'язань чи самого боргу.

15. Особа, яка володіє предметом застави, будь то заставодавець чи заставодержатель, зобов'язана, якщо інше не встановлено договором:

1)  вживати заходів, необхідних для збереження предмета застави;

2)  утримувати предмет застави належним чином;

3)  негайно повідомляти другу сторону договору застави про виникнення загрози знищення або пошкодження предмета застави.

Разом з тим кодекс встановлює окремо обов'язки заставодавця-володільця предмета застави (у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини замінити або відновити це майно, якщо інше не встановлено договором) і заставодержателя, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини відшкодувати заставодавцю завдані збитки.

Цивільним законодавством допускається наступна застава майна, що вже заставлене. Винятки можуть бути встановлені попереднім договором застави або законом. При цьому заставне право попереднього заставодержателя (попередніх заставодержателів) зберігає силу. Більш того, попередній (перший) заставодержатель має переважне право перед наступними заставодержателя ми на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна. Вимоги наступних заставодержателів задовольняються в порядку черговості виникнення права застави, крім випадку, коли предметом застави є рухоме майно. У цьому разі заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателя ми незареєстрованих застав та застав, які зареєстровані пізніше.

Заставодавець незареєстрованої застави зобов'язаний надати кожному із заставодержателів інформацію про всі попередні застави майна в обсязі, встановленому статтею 584 ЦК. Якщо внаслідок невиконання ним цього обов'язку будь-хто із заставодержателів поніс збитки, заставодавець зобов'язаний їх відшкодувати.

Як випливає з ч.і ст.589 ЦК, правовим наслідком невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, є виникнення у заставодержателя права звернення стягнення на предмет застави.

До складу вимоги, що визначається на момент фактичного задоволення, закон включає також сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв’язку із пред явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

16. Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Так, згідно з ч.6 ст.20 Закону про заставу звернення стягнення назаставлене майно здійснюється за рішенням третейського суду, атакож на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом. Наприклад, згідно з ч.З ст.590 ЦК у разі ліквідації юридичної особи-заставодавця заставодержатель набуває право звернення стягнення на заставлене майно незалежно від настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

Реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, провадиться державним виконавцем на підставі виконавчого листа, суду або наказу господарського суду, або виконавчого напису нотаріусів у встановленому порядку, якщо інше не передбачено законодавством чи договором.

Відповідно до ст.21 Закону про заставу реалізація заставленого майна провадиться спеціалізованими організаціями з аукціонів (публічних торгів), якщо інше не передбачено договором, а державних підприємств та відкритих акціонерних товариств, створених у процесі корпоратизації, всі акції яких перебувають у державній власності, — виключно з аукціонів (публічних торгів).

Якщо перший аукціон (публічні торги) оголошено таким, що не відбувся, проводиться наступний аукціон. Початковою ціною другого і наступних аукціонів вважається ціна, зменшена на 30% по відношенню до початкової ціни попереднього аукціону.

Якщо другий і наступні аукціони (публічні торги) оголошені такими, що не відбулися, заставодержатель має право залишити заставлене майно за собою за початковою ціною, яка була запропонована на останньому аукціоні (публічних торгах). У разі якщо заставодержатель відмовився залишити заставлене майно за собою, це майно реалізується у встановленому порядку, якщо інше не передбачено договором.

17. Новими для цивільного законодавства є норми, що регулюють дострокове виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. Згідно зі ст.592 ЦК заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою за наявності підстав, встановлених ч.1 зазначеної статті, або вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а якщо його вимога не буде задоволена, — звернути стягнення на предмет застави у випадках, передбачених ч.2 ст.592 ЦК.

Завершується коментований параграф ст.593, що містить норми, які регулюють відносини, пов'язані з припиненням застави. Так, згідно з ч.і ст.593 ЦК застава припиняється у разі:

1) припинення зобов'язання, забезпеченого заставою;

2)   втрати  предмета застави,  якщо заставодавець не замінив предмет застави;

3) реалізації предмета застави;

4) набуття заставодержателем права власності на предмет застави.

Право застави припиняється також в інших випадках, встановлених законом. Наприклад, згідно зі ст.28 Закону про заставу застава припиняється також: а) при закінченні терміну дії права, що складає предмет застави; б) в інших випадках припинення зобов'язань, установлених законом.

Крім того, як встановлено ст.29 Закону про заставу, у разі відмови кредитора прийняти виконання забезпеченою заставою грошової вимоги відповідна сума вноситься заставодавцем у депозит державної нотаріальної контори, приватного нотаріуса. Якщо внесена в депозит сума повністю покриває борг, застава припиняється.

§ 7. Притримання

1. Притримання є новим для цивільного законодавства України способом забезпечення виконання зобов'язань. Щоправда, утримання майна (у вигляді грошових коштів) передбачалося і в попередньому ЦК (наприклад, у договорі комісії — ст.408 ЦК 1963 p.),проте в ЦК притримання отримало режим загального для всіх видів зобов'язань способу забезпечення їх виконання. За функціональною спрямованістю притримання, як і застава, належить до способів забезпечення виконання зобов'язань, спрямованих на стимулювання боржника до належного виконання обов'язків, а при їх порушенні — на захист прав кредитора.

Умови і підстава застосування притримання (в сукупності вони складають право притримання) встановлені ч.і ст.594 ЦК.

Притримання може бути застосоване за таких умов: а) володіння річчю кредитором має бути правомірним; б) річ підлягає передачі боржникові або іншій особі, вказаній ним; в) строк притримання речі кредитором — до виконання зобов'язання боржником.

Підставою виникнення права притримання (us retentionis) є невиконання боржником у строк зобов'язання щодо оплати речі, яка підлягає передачі боржникові чи вказаній ним іншій особі, або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків.

Особливість притримання полягає в тому, що, на відміну від більшості інших способів забезпечення виконання зобов'язань, які виникають з договору, притримання виникає безпосередньо з закону. Отже, для реалізації права притримання, встановленого ч.і ст.594 ЦК, не вимагається, щоб таке право було передбачено договором.

Притримання, як спосіб забезпечення виконання окремих видів зобов'язання, безпосередньо встановлене рядом статей ЦК. Наприклад, притримання забезпечує зобов'язання замовника за договором підряду сплатити встановлену ціну роботи або іншу суму, належну підрядникові у зв'язку з виконанням договору підряду (ст.856 ЦК); зобов'язання комітента за договором комісії задовольнити вимоги комісіонера (ч.і ст.1019 ЦК); зобов'язання відправника за договором перевезення внести провізну плату та інші платежі (ч.4 ст.916 ЦК) тощо.

2. За загальним правилом притриманням забезпечуються вимоги кредитора, виражені в грошовій формі. Проте ч.2 ст.594 ЦК допускає можливість забезпечення притриманням речі інших вимог кредитора (негрошового характеру), що є підтвердженням характеристики притримання як загального щодо всіх видів зобов'язання способу забезпечення виконання зобов'язань. Інше може бути встановлено договором або законом, проте воно не стосується притримання, передбаченого ч.і ст.594 ЦК.

За кредитором зберігається право притримання речі і в тому разі, якщо права на цю річ, які виникли після передачі речі у володіння кредитора, набула третя особа. Це положення ч.З ст.594 спрямоване на збереження забезпечувальної функції притримання у випадку припинення прав боржника на притримувану річ у зв'язку з переходом їх до Іншої особи. Крім того, воно містить відповідь на запитання щодо природи речового права, на якому притримувана річ знаходиться у кредитора. Це право володіння. Тому притримання речі кредитором не дає йому права користуватися річчю, яку він притримує у себе.

Право притримання кредитором речі, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, породжує у кредитора і певні обов'язки, пов'язані з притриманням. Перш за все, кредитор зобов'язаний негайно повідомити про це боржника.

3. Основним обов'язком кредитора, як це випливає зі змісту ч.2 ст.595 ЦК, є вжиття ним заходів до збереження притримуваної речі, оскільки він відповідає за втрату, псування або пошкодження речі, яку він притримує. В той же час відповідальність кредитора настає у разі, якщо втрата, псування або пошкодження сталися з його вини. Наприклад, перевізник не повинен відповідати за втрату, псування або пошкодження вантажу, які сталися внаслідок його притримання перевізником для забезпечення внесення провізної плати та інших платежів.

Як встановлено ч.і ст.596 ЦК, кредитор у разі притримання речі, належної боржнику, не набуває права власності на неї. Право власності (інше речове право) належить боржнику, хоча фактичне володіння здійснює кредитор.

Оскільки річ, що її притримує кредитор, належить на праві власності (іншому речовому праві) боржнику, а кредитор лише фактично володіє зазначеною річчю, притримуючи її, закон встановлює право боржника розпорядитися нею, наприклад, продати іншій особі. Обов'язок боржника у цьому випадку — повідомити набувача про притримання речі і про права кредитора. Зазвичай такими правами кредитора, виходячи зі змісту ч.і ст.594 ЦК, є право на оплату цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та Інших збитків.

Кредитор, який притримує річ у себе, має право на задоволення своїх вимог з вартості притримуваної речі відповідно до порядку, встановленого ст.591 ЦК стосовно реалізації предмета застави.