РОЗДІЛ 22 ЗАХІДНО-ЄВРОПЕЙСЬКІ ВЧЕННЯ ПРО ПРАВО В ХХ СТОЛІТТІ

§ 1. Соціологічна школа права

В основі цієї школи лежать ідеї соціальної детермінованості держави і права, використання методів та надбань соціології у вивченні державно- правових явищ. Об’єктом уваги соціологічних правових теорій є реалії жит­тя, головний їх критерій — розуміння дії права у житті та задоволення ним потреб суспільства, ролі права в забезпечені соціального контролю, порядку й справедливості. Звідси походить і протиставлення «живого» права або «права у житті», праву, записаному у книгах. Чинне право існує не тільки у вигляді законів та інших нормативно-правових актів, а й перевтілюється че­рез систему суспільних відносин (правовідносин) та існує завдяки їм. Тобто право складають не тільки норми, але й правовідносини, що фактично скла­лись.

У 1913 р. австрійський правознавець Євген Ерліх (1862-1922)^[1] у пе­редмові до своєї книги «Основи соціології права» оголосив, що право корі­ниться не в текстах законів, а в житті. «Центр ваги розвитку права в наш час, як і у всі часи, - писав він, - не в законодавстві, не в юриспруденції, не в су­довій практиці, а в самому суспільстві». Вчений вважав, що право незалежно від державної волі одержує реальний вираз в суспільних відносинах, що скла­даються між індивідами в процесі їх спілкування між собою, і виступає як правовідносини, «живе право».

Отже, розвиток права відбувається в самому суспільстві. Останнє ха­рактеризується Ерліхом нетрадиційно: це не сукупність індивідів, а сукуп­ність, сплетіння людських союзів. Їх він поділяє на два види: самобутні (род, сім’я) і «нові» (сім’ї, корпорації, союзи, товариства, держава). В цих союзах («клітинках суспільства») треба й шукати вихідні начала права, адже кожне обєднання має свй порядок, своє власне право, яке вони самі створюють. «Факти права», «факти життя» - практика, відносини власності, підприємни­цька діяльність, господарське життя, повсякденні договори, угоди, заповіти,

Право - внутрішній порядок людських союзів: держави, с’мї, корпорації, товариств. Суспільний правопорядок встановлюється саме завдяки їм. Пра­вовий стан - не тільки результат, а й важель суспільного розвитку, засіб офо­рмлення інтересів. Фактично діючі норми чи сукупність упорядкованих сус­пільних відносин, пануючих в певних соціальних союзах є правові норми у власному сенсі. Отже, право породжується не лише законом, але й суспіль­ною самодіяльністю.

Юридичний позитивізм, а тим більше нормативізм, що розглядали пра­во як сукупність норм, санкціонованих державою, не розкриваючи зв’язку права з суспільством, Ерліх вважав недостатнім і ненауковим. Свою мету він бачив в обґрунтуванні свободи функціонування «живого» права, правил по­ведінки, щохвилини створюваних людьми в процесі їх спілкування. На думку вченого формальні юридичні джерела не здатні охопити все діюче право, то­му що складаються із абстрактних, схематичних постанов. У житті ж навпаки все одинично, індивідуально, конкретно - нема однакових індивідів, сімей, громад, фабрик, товариств тощо. Отже, сама досконала система кодифікації не в змозі охопити всю повноту правового життя. «Бажання все право, - пи­сав Ерліх, - ... вмістити в параграфи законодавчого уложення приблизно так само розумно, як поток намагатись вмістити в ставок: те, що з цього вийде, більше не буде потоком, а мертвою водою.» Для нього найважливішим, ключовим поняттям є поняття «живого права». «Живим правом» є лише те, що входить в життя, стає живою нормою, все інше є лише голе вчення, нор­ма рішення, догма або теорія». Робив висновок: «живе право» без державного втручання - діюча сила, основа порядку, форма життя.

Визнання свободи суспільних відносин, ролі «живого права» в їх регу- люваннфі приводить вченого й до іншого висновку: держава - орган суспі­льства, її предписання є єдиною правовою основою союзів. Приватне пра­во, як і державне й право корпорацій,складають переважно право союзів, а не право окремих особистостей. «Самодієвий порядок» суспільства недостатній для вирішення проблеми реалізації права, подолання стихійного розвитку су­спільства, потребує сили і захисту держави. Закон - засіб забезпечення пра­ва. Тому Ерліх визнає, примус з боку держави, примусовий характер вико­нання адміністративних і судових рішень.

Таким чином, право за Еріхом складають норми першого і другого порядку. Першого - внутрішній порядок людських союзів, норми, за якими здійснюється повсякденна людська діяльність. Норми права другого порядку створюються діяльністю держави і юристів для врегулювання спірних відно­син в союзах. До них відносяться також норми кримінального, процесуаль­ного, поліцейського права, що підтримують і захищають організаційні нор­ми. Отже, вчений включає до складу права і позитивне право, але лише на­стільки, наскільки воно забезпечує, захищає «живе право», застосовується на практиці окремими особами, судовою владою. Тому у правосудді вирішальна роль належить не «мертвим параграфам закону», а вільному суддівському, «свободному підходу до права».

Всебічне вивчення науковцями судової практики Німеччини та Франції по заповненню прогалин у позитивному законодавстві спричинило виник­нення на початку ХХ ст. школи вільного права. Її представники Є. Ерліх, Г. Канторович, Ф. Жені у своїх працях заклали теоретичні основи судової правотворчості у рамках континентальної системи права й обґрунтовували її необхідність та корисність.

Послідовник Ерліха, французький науковець Ф. Жені, обґрунтовував ідею, що позитивне право не може бути застосовано до кожної практичної ситуації, яка виникає, оскільки позитивне право логічно незавершене, а отже, неминуче містить прогалини. Коли суддя знаходить прогалину в праві, він повинен вільно шукати норму чи принцип, згідно з яким має бути вирішена справа. На думку Ф. Жені, пошук суддею правиль­ного рішення при заповненні прогалин є вільною діяльністю, а її результат — певне правоположення, сформульоване суддею у процесі вільного пошуку і яке не може бути суб’єктивним, оскільки «виводиться» з об’єктивної соціальної реальності, громадських потреб та суспільних цінностей. При формулюванні такого правоположення суддя стає законодавцем у конкретній справі. Ф. Жені також визнавав, що його метод прийняття рішень принципо­во не новий; суди завжди займались такою діяльністю.

Отже, очевидний зв’язок соціологічної юриспруденції з теорією при­родного права. Вона — певна модифікація цієї теорії, але з важливими від­мінностями: вільне право не універсальне, а перехідне і змінюється разом із соціальними змінами; воно також не походить із природи (речей), а потребує акту визнання — виявлення волі.

На думку науковців Д. Гергета та С. Воласа, основні ідеологічні пози­ції школи вільного права можуть бути зведені до наступних положень:

1)   традиційні способи тлумачення правових положень (буквальні, граматичні тощо) є застарілими, й судді не можуть на них покладатися;

2) визначеність права є ілюзією, оскільки судді намагаються застосувати метод дедукції, за­мість того, щоб враховувати реалії життя. Якщо судді будуть більш відкрито приймати рішення, право стане більш передбачуваним;

3) роль судді творча. Під час здійснення правосуддя він діє як кравець щодо правового матеріалу в контексті вирішення конкретної справи. Він може приховати справжні при­чини прийняття певного рішення, що знаходяться за «дерев’яною догматич­ною конструкцією», або звернутися до вільного права та прийняти правильне рішення, виходячи з потреб суспільства та знання соціальної реальності;

4)   судді та науковці повинні акцентувати увагу на справжні джерела прий­няття рішень, які знаходяться поза формальним правом і можуть бути вивчені через використання надбань соціології, психології, економіки та політології, а також через ознайомлення з соціальною (правовою) свідомістю суспільства.

Вчення Ерліха про право як і інших представників школи вільного пра­ва вплинуло на соціологічну школу права, поширення в США юриспруденції інтересів. Цей напрямок американської юриспруденції очолював, знаний тео­ретик права Роско Паунд (1870-1964)^[2]. У своїй узагальнюючій п'ятитомній монографії «Юриспруденція» (1959 р.) він закликав до вивчення права в дії, протиставляючи його писаному праву.

Слідом за Р.Ієрінгом, американський юрист визначав право через пра­вопорядок. Він констатував: в юридичній науці ХІХ ст. правопорядок роз­глядався у відриві від реалізації норм права і відправлення правосуддя, як статичний стаж гармонії між інтересами і потенційно протирічними бажан­нями людей. Але ж правопорядок - передусім процес. «Це процес упорядку­вання, частково з допомогою відправлення правосуддя, частковоз допомогою надання людям керівництв у формі юридичних предписань». Таким чином, Паунд розрізняє в праві три аспекти: право як правопорядок, підтримува­ний систематичним застосуванням сили політично організованого суспільст­ва; право як процес відправлення правосуддя - діяльність судових і адмініст­ративних органів; право як закон.

Яке призначення права? американський правознавець підходить до права з т.з. технології соціального управління - примирювати протилежні інтереси, згладжувати протиріччя, усувати соціальні конфлікти. Право пови­нно служити інтересам індивідів, суспільства. Тож право є основним засо­бом соціального управління і контролю, «соціальної інженерії». От- же,функціональна роль править для Паунда основою відповіді на питання, що таке право. Його основна функція - досягнення найбільш повної безпеки і ефективності усіх людських запросів з допомогою правозастосовників, «со­ціальних інженерів» і керуючих правил, принципів, концепцій, методів про­фесійного мислення тощо. Таким чином, право - більше, ніж сукупність пра­вил, воно сукупність знань і досвіду.

Згідно Паунда, мета права - примирення й гармонізація інтересів, що ститкаються, перехрещуються, різних претензій і вимог окремих осіб і соціа­льних груп. Необхідна регламентація поведінки, яку й створює право. за­вдання одне - задоволення людських потреб, захист інтересів при най­менших конфліктах й мінімальній шкоді. Цивілізоване суспільство вимагає  миру і порядку, що нездійснено поки кожний не почувається захищеним, в безпеці.

Соціологічна спрямованість теорії Панда найбільш яскраво проявилася в його інтерпретації права як форми соціального контролю. Якщо в дав­нину всі норми соціального контролю (мораль, релігія, правові звичаї, етика) діяли як єдина система, а в Середні віки переважали мораль і релігія, то в су­часному світі найважливішим інструментом контролю стає право. Воно най­більш деталізовано, розроблено, підкріплено примусовою силою, що є вирі­шальним в конкуренції з іншими традиційними регуляторами в умовах бага­тократного ускладнення людських інтересів. Тому щоб бути ефективним за­собом, інструментом соціального контролю, право повинно бути зрозумілим зі своєї практичної сторони. При вивченні права необхідний функціональний, інструментальний підхід. Правова наука повинна зосередитись в першу чер­гу на юридичній практиці.

Р.Паунд обґрунтовує необхідність більшої свободи правозастосовника, живого, творчого підходу до вирішення юридичних справ. Правова казуїстика повинна аналізуватися з т.з. конкретних життєвих інтересів, а не з т.з. норм писаного права. соціальний контроль здатен ефективно здійснюватися лише у правозастосовній діяльності, де надана відносна свобода від законодавчих предписань. Гарантіями правового вирішення конфліктів повинні бути не формальні, безликі і далекі норми, а висока кваліфікація суддів і чиновників, їх здатність узгоджувати всі загальні і приватні інтереси у відповідності з вимогами сучасного суспільства. Американський правознавець також визнає правотворчий характер діяльності суддів, що необхідно для встановлення га­рмонії або конгруентності між правовими актами та судовою практикою їх застосування відповідно до потреб суспільства, для подолання розриву між правом та суспільством. Право повинно змінюватись разом із соціальними змінами. Така його здатність становить головну ознаку ефективності та спроможності слугувати надійним регулятором суспільних відносин. Тому історія права — історія його адаптації до потреб суспільства, які постійно змінюються. Паунд визнавав, що всі правові теорії — це ніщо інше, як „боро­тьба за примирення вимог, які конфліктують між собою: вимога стабільності та вимога змін; право повинно бути стабільним, але при цьому не може стоя­ти на місті”. Отже, суддя завжди повинен у судових рішеннях забезпечувати цей баланс, узгоджувати писане право з потребами суспільства, оскільки змі­ни без стабільності призводять до анархії, а стабільність без змін—до регресу.

Таким чином, соціальний контроль права стає функцією держави. Пра­во як спосіб цього контролю виявляється у постійному впливі політичної влади на поведінку членів суспільства через обов’язки. Отже, Паунд не запе­речує органічного зв’язку права й держави.

Заслуга Паунда в іншому - він запропонував досліджувати право в йо­го взаємозв’язку з іншими суспільними явищами і політичними інститутами, у глибокому і всебічному дослідженні його ролі як засобу соціального конт- роля. Поєднавши прагматичний підхід до права з функціональним, амери­канський правознавець інтерпретував право як правовідношення, як за­хищеного інтересу, як правопорядку, як відправлення правосуддя, знову повернувшись до давньої проблеми - не зводити право до нормативних су­джень законодавця.

§ 2. Правовий реалізм

Правовий реалізм - один з найвпливовіших напрямків американської юридичної думки в ХХ ст. Його представники вважали за необхідне з’ясувати, що справді відбувається в правовій системі, коли суди та інші юридичні інституції розглядають справи. Як наслідок, вони виявили контраст між пра­вом, яким воно має бути виходячи з традиційних юридичних джерел (правових прецедентів, законів тощо), і правом, як воно є в реальності (що втілюється насамперед у судових рішеннях з конкретних справ).

Тому природно, що реалістичний рух в правознавстві прагне змінити ак­центи юридичних досліджень: він зосереджує увагу не на логічному аналізі норм права (як юридичний позитивізм), не на зв’язку права і моралі (як школа природного права), а на з’ясуванні різноманітних соціологічних і психологічних факторів, що впливають на застосування норм права до кон­кретних життєвих випадків і таким чином визначають справжнє обличчя пра­ва.

Предтечею американського правового реалізму в його класичній інтер­претації вважається суддя Верховного Суду США Олівер Вендел Голмс (1841-1935). Він ставив під сумнів традиційні погляди на право як сукупність норм і принципів, що можна пізнати завдяки логічним міркуванням і абстра­ктним аргументам. Широко відомим серед юристів є вислів Голмса про те, що життя права полягає не в логіці, а в досвіді. Не менш популярним є йо­го визначення права як передбачення того, що суди роблять в дійсності. Значний вплив на погляди правових реалістів мали також ідеї відомих аме­риканських юристів Р. Паунда, Б. Кордозо, Д. Грея, В. Хохфелда та ін.

Формування американського правового реалізму як доктрини пов’язується з появою в 1930 році двох робіт: лекцій “Кущ ожини: наше право та його вивчення" Карла Ллевеліна (1893-1962)^[3] та монографії “Право і су­часна свідомість"Джерома Френка (1889-1957) .

Термін “правовий реалізм” належить К. Ллевеліну, який використав його для визначення концепцій американських юристів, хто висловлював сумнів щодо традиційного праворозуміння.

К. Ллевелін, Л. Грін, М. Рейдин, В. Дуглас та ін. висловлювали недовіру до традиційних (формальних) норм права (так званих “норм на папері”, що містяться в прецедентах і законах), оскільки ці норми не забезпечують належ­ну правову визначеність: досить часто вони є ненадійними в питанні передба­чення рішення в конкретній справі. Представники цієї групи були переконані, що за формальними нормами можна знайти “реальні норми”, які віддзерка­люють одноманітність і порядок у фактичній поведінці суддів, інших право- застосовувачів. Саме такі реальні норми здатні бути більш надійним інстру­ментом передбачення наслідків майбутніх судових спорів, адміністративних рішень, ніж традиційні норми права. Ллевелін вважав, що подібні реальні но­рми найчастіше можна видобути з практики вищих судів.

Отже, на думку Ллевеліна, право є тим, що фактично робиться суда­ми і іншими державними службовцями в сфері правозастосування: «суд­ді, шерифи, чиновники, тюремники чи юристи є офіційними виразниками права. Те, що ці посадові особи вирішують стосовно спорів, і є ... саме пра­во».

Д. Френк та його послідовники пішли далі, виявивши скептицизм щодо фактів. «Незалежно від того, - підкреслює Френк, - наскільки точними і ви­значеними будуть формальні правові норми, . і незалежно від того, яку одно­манітність знайдуть за цими формальними нормами, все ж неможливо і ніколи не стане можливим - через невизначеність фактів, на які спирається суд, - пе­редбачити майбутні рішення по більшості (але не по всьому числу) судових процесів ...». Адже пошук фактів в суді першої інстанції зазвичай ускладню­ється численними невловимими обставинами - помилками свідків, упереджені­стю (часто-густо несвідомою) суддів і присяжних, їх індивідуальністю (нестан­дартністю). Це підвищує значення в процесі застосування права юридичної ін­туїції та пояснює високу ймовірність ірраціональних рішень. Широко відомою в цьому аспекті є ідея Френка, згідно з якою судове рішення може бути обумов­лено, наприклад, тим, що суддя з’їв на сніданок.

Іншими словами, головною причиною правової невизначеності (а зна­чить, ненадійності як формальних, так і реальних правових норм) є невизначе­ність фактів, тобто неясність до моменту прийняття рішення щодо того, які факти “знайде” суд, і неясність після прийняття рішення щодо того, яким чи­ном він “знайшов” ці факти. І оскільки суди першої інстанції мають неконтро- льовану владу обирати факти (наприклад, вони вирішують, кому із свідків по­вірити більше), то саме ці суди, а не вищі, відіграють головну роль у здійснен­ні правосуддя.

Отже, на думку Френка, право - «це або 1) реальне право, тобто якась конкретна минула постанова з приводу даної [конкретної] ситуації, або 2) ймовірне право, тобто припущення про якусь конкретну майбутню постано­ву». Тільки після ухвалення судової постанови ймовірне право перетворюєть­ся в реальне право щодо конкретної особи і конкретних фактів.

Як правило, правові реалісти в своїх дослідженнях оминають проблему природного права. Френк пояснює: сьогодні жодна порядна людина не може не визнавати як основу сучасної цивілізації фундаментальні принципи при­родного права. Проте, на його думку, природне право не є надто корисним в судах першої інстанції: воно радше має на меті досягнення справедливості в абстрактному значенні (при формулюванні норм права), тоді як при здійс­ненні правосуддя необхідна конкретна справедливість, яка визначається спе­цифікою окремої справи.

У другій половині ХХ ст. класична інтерпретація американського право­вого реалізму поступається місцем критичному правовому реалізму (Р. Познер, П. Бьюкенен, Р. Унгер), який жорстко наполягає на тому, що адекватне розуміння правової дійсності можливе лише при використанні методів соціа­льних наук, та “натуралістичному” правовому реалізму (Б. Лейтнер), який доводить до логічного кінця сумніви щодо значення норм права і остаточно відмовляється від аналізу юридичних понять на користь емпірічних дослі­джень.

Контрольні завдання:

1.  Коли відбувається формування американського правового реалізму як доктрини і з якими подіями воно пов’язане?

2.  Що є реальним правом на думку правових реалістів?

3.  Поясніть різницю між критикою традиційного (формального) права з боку К. Ллевеліна і Д. Френка.

§ 3. Юридичний позитивізм у ХХ столітті «Чиста теорія права Г. Кельзена»

Одним з найвідоміших правових вчень ХХ століття вважається чиста теорія права Ганса Кельзена (1881-1971)^[4]. Вона представляє собою, за сло­вами самого Кельзена, «розвиток засад, що були проголошені позитивістським правознавством у ХІХ столітті»: вона відхиляє ідею оцінювання позитивного права, розглядає себе як науку, яка має лише одне завдання - пізнати суть позитивного права й зрозуміти його шляхом аналізу його структури. Це вчення «намагається відповісти на питання, що таке пра­во і як воно здійснюється, а не на питання, яким воно повинно бути чи як йо­го потрібно створити». Теорія Кельзена очищена від усілякої політичної ідеології та впливів інших наук, зорієнтована виключно на свій предмет. Цією обставиною й обумовлена оригінальна авторська назва вчення - «чиста теорія права».

Г. Кельзен виходить з того, що право - «це нормативне впорядкування людської поведінки». Відштовхуючись від такого визначення, він пропонує на­ступну характеристику цього явища:

1)  право є системою норм, що регулюють людську поведінку. Норма - це «повинність». Норми вимагають від людей певної поведінки, скеровують її чи надають якісь повноваження. Зрозуміло, що їх слід відрізняти від фактичної (буттєвої) поведінки людей, яка може або відповідати нормі, або суперечити їй;

2)   право є порядком, тобто системою норм, єдність яких установлюється спільною основою чинності - засадничою (основною) нормою (від нім. - Grundnorm). «Те, що будь-яка конкретна норма належить до якогось конкре­тного порядку, - зазначає Кельзен, - ґрунтується на тому, що її остання осно­ва чинності є засадничою нормою цього порядку. Саме ця засаднича норма й конституює єдність усієї множини норм, являючи собою основу для чинності всіх норм, які тільки належать до цього порядку». Вона є вигаданою, гіпоте­тичною, оскільки її неможливо вивести логічним шляхом з іншої, більш ви­сокої, норми. Для державного правового порядку як засаднича припускається така найвища норма: «треба поводитися відповідно до приписів конститу­ції», тобто додержуватися норм, що визначають, як (якими органами й через які процедури) належить виробляти загальні норми правового порядку;

3)       правовий порядок представляє ступінчату будову правових норм різних рівнів. На думку Кельзена, державний правовий порядок зазвичай має три рівні: найвищу сходинку позитивного права займає конституція, тобто норми, що регулюють вироблення загальних правових норм (у сучасному пра­вопорядку ці норми, як правило, визначають органи, уповноважені на вироб­лення законів і постанов); середній рівень займають «загальні правові норми», які створено законодавчим шляхом або шляхом узвичаєння. Ці норми застосо­вуються судами і адміністративними органами і поділяються на норми форма­льного (процесуального) і матеріального права. Перша група визначає уповно­важені судові і адміністративні органи та відповідні процедури, а друга обу­мовлює зміст індивідуальних норм, що мають вироблятися шляхом судової чи адміністративної процедури; на нижчому рівні знаходяться «індивідуальні пра­вові норми», які вироблено судами і адміністративними органами при застосу­ванні загальних правових норм і які втілюються в судових рішеннях і адмініс­тративних актах;

4)   право є примусовим порядком. Примус, на думку Кельзена, є виріша­льним критерієм розрізнення права від інших суспільних порядків. Під при­мусом він розуміє ситуацію, за якої правовий акт може бути реалізований та­кож всупереч волі людей, а у випадку опору - ще й із застосуванням фізичного насильства. Акт примусу (позбавлення життя, свободи, майна тощо) має хара­ктер санкції;

5)   правовий порядок забезпечує колективну безпеку - захист членів спі­льноти від насильства з боку інших людей. Це в свою чергу гарантує такій спі­льноті мир. Для досягнення цього результату правовий порядок створює від­повідні судові і виконавчі органи;

6)     залежно від процедури правоутворення, правозастосування і вико­нання покарання правовий порядок може бути децентралізованим або централізованим. При децентралізованому порядку (яким є, наприклад, пра­вопорядок первісного суспільства і міжнародний правопорядок) правові норми виробляються шляхом узвичаєння, а повноваження на застосування права і виконання санкцій належать членам спільноти. В умовах централізованого по­рядку правові норми виробляються централізованим законодавчим органом, їх застосування покладається на судові органи; реалізація покарання належить до функцій уповноважених правових органів спільноти. Подібна централізація характерна для державного правового порядку. Проте він все ж таки допускає певні елементи децентралізації (наприклад, існування правових звичаїв, право особи на самозахист). Тому, на думку Кельзена, держава є “відносно центра­лізованим правовим порядком ”. Цей правовий порядок підпорядковує собі на­селення держави і розповсюджується на територію держави. Його дієвість за­безпечується державною владою, яка здійснюється урядом. Це дає підстави зробити висновок про тотожність держави і права. Природно, що автор «чис­тої» теорії права не визнає класичне поняття правової держави як держави, підкореної «справжньому» праву, вважаючи його природно-правовим забобо­ном. На його думку, будь-яка держава як правопорядок є правовою. Крім того, Кельзен вважає можливим погляд на державу як на юридичну особу, тобто своєрідну корпорацію, яка утворена конкретним правопорядком, функціонує через певні органи, має обов’язки і наділена правами.

Г. Кельзен зазначає, що «будь-який правовий порядок може бути визна­чений як несправедливий, якщо його розглядати як з позицій певної норми справедливості. Але те, що зміст чинного правового порядку може бути визна­чений як несправедливий, у жодному разі не може слугувати підставою, щоб не вважати його правовим». Цей висновок є логічним, якщо керуватися базовим постулатом вченого про звільнення права від зовнішнього оцінювання.

Значний внесок Кельзена і в розвиток моністичної теорії міжнародного права: він вважав, що міжнародне право й право окремої держави складають єдину систему, яка побудована на визнанні примату міжнародного правопо­рядку.

Погляди Кельзена мали суттєвий вплив на юридичну практику європейсь­ких держав. Так, вважається, що створення протягом ХХ ст. в більшості євро­пейських держав єдиного судового органу для здійснення конституційного пра­восуддя було прямим наслідком його інтелектуально-доктринального впливу. Від Г. Кельзена походить також відома характеристика суду як “негативного законодавця” (через те, що він може “знищити” норми права).

Аналітична юриспруденція Г. Харта

Як відомо, засновники юридичного позитивізму (зокрема, Дж. Остін) за­клали засади так зв. командної теорії права: право, на їхню думку, є командою (наказом) суверена, якому належить державна влада. Проте у ХХ ст. таке ро­зуміння права вже не задовольняло юристів. Це обумовило необхідність моде­рнізувати постулати юридичного позитивізму. Така спроба була здійснена Г. Хартом (1907-1992)¹ в роботі “Концепція права".

Г. Харт пояснює, що “теорія права як сукупності примусових наказів із самого початку наштовхується на заперечення, що в усіх системах є безліч законів, які в трьох головних частинах не відповідають цій характеристиці”. По-перше, закони можуть накладати обов’язки як на громадян, так і на тих, хто їх видає. По-друге, окремі закони не схожі на накази тому, що вони не вимагають від людей виконання обов’язків, а надають їм права. По-третє, де­які норми права походять від звичаю і не зобов’язані своїм правовим стату­сом жодному з відомих законів.

Яким же чином можна відрізнити правові норми від інших суспільних норм? Харт пропонує робити це за допомогою “правила визнання ”. Ця ідея небезпідставно вважається головним внеском автора в розвиток юридичного позитивізму. Він пояснює, що правова система є комбінацією правил двох типів: первинних і вторинних правил. Первинні правила вимагають від лю­дей виконання або утримання від виконання певних дій незалежно від їхнього бажання. У свою чергу вторинні правила передбачають, що люди можуть вво­дити нові правила первинного типу, анулювати або змінювати старі, різними способами визначати сферу їхньої дії або контролювати їхні юридичні наслід­ки.

Іншими словами, вторинні правила стосуються первинних правил: вони визначають способи, в які первинні правила можна остаточно з’ясовувати, вводити, виключати, змінювати, а також остаточно визначати факт їхнього по­рушення. Саме появу вторинних правил Харт розглядає як крок уперед, не менш важливий для суспільства, ніж винайдення колеса. На його думку, це був крок з доправового в правовий світ.

Серед вторинних правил Харт виокремлює: 1) ті, що надають повнова­жень творити закони (“правила змін”) - вони уповноважують якусь людину або групу осіб запроваджувати нові первинні правила та скасовувати старі правила; 2) ті, що надають повноважень судити (“правила винесення вироку”)  -    вони уповноважують окремих осіб авторитетно вирішувати питання, чи бу­ло порушено первинне правило в тому чи іншому конкретному випадку, а та­кож визначатимуть належну процедуру винесення подібного вироку; 3) “пра­вило визнання” - воно не надає повноважень, а визначає умови, які слід вико­нати, щоб певну норму можна було вважати частиною права суспільства. Харт називає його "правилом остаточної ідентифікації первинних правил”. У кож­ній правовій системі правило визнання може набувати самобутньої форми. Наприклад, юридична чинність норм може бути пов’язана з тим фактом, що їх затвердив конкретний орган, або з їхнім давнім існуванням у формі звичаю, або їхнім зв’язком із судовими постановами.

Крім того, Харт деякою мірою пом'якшує важливий постулат класич­ного правового позитивізму про відокремлення права від моралі. Він визнає деяку слушність ідеї, згідно якої правова система мусить виявляти певну уз­годженість з мораллю і справедливістю, погоджується з тим, що на практиці закони нерідко відтворюють або задовольняють певні вимоги моралі. Проте Харт наполягає на тому, що критерії юридичної чинності окремих законів необов’язково мають містити посилання на мораль та справедливість.

На його думку, узгодження права з мораллю відбувається на основі так званого мінімального змісту природного права - загально визнаних прин­ципів поведінки, що ґрунтуються на елементарних істинах стосовно людей, їхнього природного оточення та цілей. Такими істинами є (1) людська враз­ливість, яка обмежує застосування насильства шляхом вбивства чи заподіян­ня тілесних ушкоджень, (2) приблизна рівність, що робить очевидною необ­хідність системи взаємного утримування від дій та компромісів, (3) обмеже­ний альтруїзм, який робить систему взаємного утримування від дій і необ­хідною, і можливою, та (4) обмежені ресурси, що створюють необхідність у певній мінімальній формі інституту власності та повазі до неї. Їх порушення слід розглядати як malum in se (зло саме по собі).

Ще одна важлива ідея Харта - теза про існування судової свободи дій. На його думку, вона неминуча завдяки двом обставинам: (1) особливостям мови як “відкритої структури”, що завжди залишає певну невизначеність при використанні юридичної термінології (наприклад, зрозуміло, що автомобіль є транспортний засобом, проте існують сумніви щодо належності до транспортних засобів скейту чи дитячого самокату); (2) особливостям правового регулювання, коли для деяких ситуацій неможливо заздалегідь створити чітке юридичне правило, яке б при його застосуванні не створювало можливості вибору кількох альтернативних варіантів (так звана “відкрита текстура права”, що обумовлює появу в суді “важких справ”). Прикладом такої важкої справи в англо-американському праві є застосування норми про належну обережність у випадках притягнення до юридичної відповідальності за недбалість. На думку Харта, у важких справах на відміну від легких справ право не диктує жодної конкретної відповіді і суддя має діяти в них на влас­ний розсуд.

Контрольні завдання

1. Чому вчення Г. Кельзена отримало назву “чиста теорія права”?

2.  Як Г. Кельзен визначає право?

3.  Що таке засаднича (основна) норма і яка її роль в правопорядку?

4. Яка різниця існує, на думку Г. Харта, в правовій системі між первинними і вто­ринними правилами?

5.  Яким Г. Харт бачить співвідношення між правом і мораллю?

6.  Якими обставинами, на думку Г. Харта, обумовлена суддівська свобода дій?

§ 4. Сучасні Концепції Природного Права

У ХХ столітті спостерігається відродження інтересу до природного пра­ва. Концепції природного права акцентують увагу на змісті юридичних норм і конкретних рішень. Вони керуються положенням: право повинно бути правильним не тільки за формою, а й за змістом, тож не всі законода­вчі, судові чи адміністративні рішення, будучи формально коректними, мі­стять право. Критерієм такої правильності і вважалося природне право як ідеальний порядок відносин між людьми, як ідеальне право. За всієї різ­номанітності таких теорій їх об'єднує антипозитивістська і антитоталі- тарна спрямованість.

У розвитку теорії природного права в ХХ столітті можна виокремити три етапи: 1) неокантіанський, або «відродженого природного права» (по­чаток ХХ століття); 2) релігійно екзистенціалістський, що орієнтувався на критику нацистського права і обґрунтування гуманістичного права (40—60- ті роки минулого століття); 3) сучасний, який представлений широким спектром теорій непозитивістської спрямованості (з 60-х років минулого століття до наших днів).

Найважливішою методологічною основою відродження природного права на початку ХХ століття було неокантіанство, яке утверджувало пер­винність свідомості щодо буття. Видатним представником неокантіанства був Рудольф Штаммлер (1856—1938)^[5]. Право він розглядав як регулюючу форму соціального життя. На відміну від марксизму, вважав, що не еко­номічні відносини визначають правову форму, а правова форма є визнача­льним чинником суспільного розвитку.

Штаммлер першим поставив питання про відродження природного права і запровадив формулу «природного права із змінним змістом». Під останнім він розумів право, яке відповідає принципам справедливості. В силу мінливості історичних умов і потреб людського життя це право змінюється, але напрямок цих змін - відповідність соціальному ідеалу. Кінцевою метою соціального життя він вважав спілкування людей, здатних вільно виражати свою волю («суспільство людей, що вільно хочуть»). За його вченням не­справедливість права не є підставою визнання його юридично недійсним. Водночас він наголошував: «у прояві справедливого права, що постійно збільшується і стає правильнішим, і полягає соціальний прогрес».

Значний внесок у відродження ідеї природного права зробив відомий фра­нцузький богослов і громадський діяч Жак Марітен (1882—1973)^[6]. Як пред­ставник офіційної доктрини католицької церкви - неотомізму, він розвивав вчення Аквінського про природне право з врахуванням суспільних змін у ХХ ст. Його ідеї знайшли втілення в Загальній декларації прав людини 1948 ро­ку, в підготовці якої він брав безпосередню участь.

Природне право Марітен вважав втіленням божественної мудрості і справедливості. Воно - неписаний закон, визнання гідності людської особис­тості, ідеальний порядок людських дій, закріплений в моральних вимогах. «Природне право має справу з правами і обов'язками, які необхідним чином пов'язані з першим принципом: “Роби добро і уникай зла”». Цьому порядку повинно відповідати позитивне право (корпус законів) і його застосування на практиці. Марітен підкреслює, що людський розум пізнає природне право не за допомогою понять і логічних висновків, а за допомогою особливого інтуї­тивного пізнання. Права людини кореняться в природному законі як вирази внутрішньої цінності і гідності людини.

Відстоюючи невідчужуваність людських прав, він, проте, вирізняв во­лодіння і реалізацію прав. Їх реалізація підпорядкована в кожному окремому випадку конкретним можливостям певного суспільства.

Ж.Марітен виокремлював права різних рівнів:

1) права індивіда, які від­повідають абсолютній вимозі природного закону (фундаментальні права): право на життя і особисту свободу, право приватної власності, право на праг­нення до етичної досконалості та ін. Вони є природними в точному значенні цього слова, адже кореняться в самій природі людини як вільної і духовної істоти;

2) політичні права (права громадянина), які утворюють продовжен­ня природного права: право народу встановлювати конституцію держави і визначати форму правління; право громадян на активну участь у політич­ному житті, у тому числі у виборах; право об'єднання в політичні партії і су­спільні об'єднання; свобода висловлювань і дискусій, рівність громадян перед законом і судом. Хоча ці права не є абсолютними, вони, проте, не­від'ємні в суспільстві, що досягнуло «стану політичної справедливості»;

3)     соціальні права (права трудящих): право на працю, право створення профспілок, право на справедливу заробітну платню, право на соціальне за­безпечення та ін., які «обумовлені загальним благом».

Ж. Марітен не бачить непереборного антагонізму між правами інди­віда, виявом яких є право приватної власності («старими» правами), і соціальними правами («новими» правами). Він наголошував на тому, що у Декларації прав людини (1948) «є місце, як для «старих», так і для «нових» прав». Звертав увагу на те, що ліберально-індивідуалістичний, комуністичний і персоналістичний типи суспільного устрою розрізня­ються трактуванням гідності людини і відповідно по-різному вибудо­вують ієрархію прав людини. Сам він солідаризувався з третьою конце­пцією, яка зорієнтованою на гармонійне поєднання всіх прав.

У дусі обґрунтування нового права, яке б ураховувало індивідуальність кожної людини, розроблялися екзистенціалістські концепції природного права. Природне право розглядалося як право екзистенції - справжнього людського існування. Основним своїм завданням представники цього на­прямку (В. Майхофер, Е. Фехнер, Г. Кон) вбачали в орієнтації індивідів, законодавців і правозастосовників на ухвалення екзистенціально правиль­них рішень у конкретній правовій ситуації. Екзистенціальне право вони протиставляли позитивному праву з його механічними, «мертвими» нор­мами. Правовий екзистенціалізм справив вплив на гуманізацію законодав­ства і суддівської практики в післявоєнній Європі.

Після ухвалення Загальної декларації прав людини 1948 р., інших до­кументів ООН і міжнародних пактів про права людини 1966 р. була створена ефективна система міжнародних норм для їх захисту. Природно-правова теорія, вирішивши одне зі своїх основних завдань - позитивно-правового закріплення прав людини, практично підтвердила свою теоретичну значу­щість, але при цьому вона не вичерпала своїх можливостей і не втратила свого значення в правознавстві.

Новітній етап розвитку теорій природного права починається з відомої суперечки Г. Харта і Л. Фуллера наприкінці 50-х років. Якщо Харт окре­слив позицію позитивізму як концептуальне розмежування права і моралі, то Фуллер (1902—1978) визначив ідею природного права як ідею необхід­ного зв’язку між правом і мораллю. При цьому Фуллер говорить як про внутрішню, так і про зовнішню мораль права. Під внутрішньою мораллю права він мав на увазі вісім принципів створення і застосування юридич­них норм. Вони вимагають, щоб правила були: 1) загальними; 2) опубліко­ваними; 3) передбачуваними (не ретроспективними); 4) зрозумілими; 5) не суперечливими; 6) здійснимими; 7) постійними; 8) дії посадовців мають відповідати проголошеним правилам. Дотримання цих принципів уможли­влює право як таке, а недотримання хоча б одного з них робить правову систему аморальною, а тому свідчить про відсутність правової системи взагалі. Ці принципи, виражають вимоги справедливості, або чесності. Свою інтерпретацію природного права Фуллер називав процедурним при­родним правом, розуміючи під ним те, що дає змогу сконструювати систе­му правил для підкорення людської поведінки і управляти нею. Проте його концепція не накладає ніяких обмежень на зміст юридичних правил, які можуть бути і несправедливими. Під зовнішньою моральністю права він розумів етичні принципи, що їх дотримуються суспільство, і які лежать в основі правових інститутів, забезпечуючи їх функціонування. Внутрішня і зовнішня моральність взаємопов'язані. Аморальна правова система не мо­же існувати довго, бо не матиме підтримки суспільства.

Найвідомішим із сучасних прихильників природного права є Рональд Дворкін (1931 —2002)^[7]. Він наполягає на можливості і необхідності дати моральне обґрунтовування права. Це завдання полегшується тим, що позитивне право неминуче асимілює, концентрує в собі моральний зміст.

Згідно з Дворкіним, позитивне право (правова система) утворює єдність правил і принципів. Правила - це конкретні норми; принципи - містять загальні правові положення, такі як людська гідність, справедливість, рів­ність, вони є нормами чесності і справедливості. В складних випадках суд­ді виходять за межі правил і зважують цінності (принципи). Вони не тво­рять законів, а ухвалюють рішення, засновані на точному «зважуванні» принципів, що належать до справи (суддя обмежений у своєму виборі). В суді кожна із сторін вимагає захистити своє право. Дворкін пише: «Індиві­дуальні права - це політичні козирі в руках індивідуумів». Він апелює до ідеального суб'єкта, «судді-Геркулеса”, який знає всі принципи, що необ­хідні для вибору оптимального рішення і одночасно розуміється на всіх хитросплетіннях існуючих законів.

Р. Дворкін ввів поняття «інтегральність», наголошуючи на тому, що співтовариство реально інтегрує своїх членів там, тоді і тільки тоді, коли реально визнає їх вільними і рівними. Іншими словами, існування правової держави вже в собі самій містить доказ інтегрованості, цілісності сфери права («імперії права»).

Концепція англійського філософа права Джона Фінніса^[8] є розвитком традиції природного права, що йде від Фоми Аквінського. Він вирізняв сім фундаментальних об’єктивних цінностей (базових благ), необхідних для хорошого життя кожної людини, незалежно від її поглядів і належності до тієї чи іншої культури. Це: життя, знання, гра, естетичні переживання, спі­лкування (дружба), практична розсудливість і релігія (яку він розуміє як «питання про походження космічного порядку і людської свободи і розу­му»). Вся решта цінностей є засобами реалізації цих семи цінностей.

Позаяк цінності можуть бути реалізовані тільки в суспільстві, то для то­го, щоб координувати загальне прагнення до базових благ, виникає необ­хідність в праві як сукупності підкріплених силою влади правил. Визнача­ючи природне право як «набір принципів практичного розуму для впоряд­ковування людського життя і людського співтовариства», він підкреслює, що конкретні закони слід виводити з «природного права», або «законів ро­зуму». Практичний розум вимагає поважати фундаментальні цінності в кожній дії. Так, закон, що забороняє вбивство, є заснованим на вимозі практичного розуму поважати фундаментальну цінність людського життя. Несправедливі закони, за Фіннісом, це все ж таки закони, вони мають юридичну силу. Але вони не повністю виявляють природу права і не на­кладають повноцінних обов'язків на громадян.

Таким чином, усі сучасні теорії природного права об'єднує визнання зв’язку права з мораллю, тобто того, що головна мета права полягає в утвердженні справедливості. При цьому для них є характерною зосере­дження на проблемі природи позитивного права. Таке зближення теорій юридичного позитивізму і природного права зумовило тенденцію до роз­витку інтеграційних концепцій права, які ставляться до права як до багато­вимірного явища.

§ 5. Інтегративна юриспруденція

Серед найважливіших чинників, що зумовили виникнення у ХХ ст. ін­тегративної юриспруденції як одного з перспективних напрямків розвитку правової науки слід виокремити наступні. По-перше, розвиток правової нау­ки досяг рівня, коли домінуючою її тенденцію стає спеціалізація та дифере­нціація юридичних знань. За цих умов кожний напрямок юридичних дослі­джень все більше набуває певної концептуальної завершеності - власні об­ґрунтування, понятійну логіку та критерії істинності, що спонукає критичне розмежування та часто-густо ідейну ворожнечу між різними школами право­вої думки. По-друге, така досить детальна роздробленість правознавства при­звела до нехтування основоположними правовими категоріями, передов­сім такими, як „право” та „законність”, що у практичній площині призводить до зниження соціальної ефективності правового регулювання, нігілістичного відношення до фундаментальних соціальних цінностей - безпеки, соціальної справедливості, свободи. По-третє, під впливом результатів новітніх пошуків у різних галузях науки істотно змінилася методологічна ситуація - плюра­лізм в методології, який прийшов на зміну однополюсному баченню соціа­льної дійсності, передбачає можливість та доцільність різноаспектних вимі­рів права, коли воно розглядається як складний та багатогранний цілісний феномен, а різноманітні підходи до його вивчення доповнюють одне одного, відображаючи певний шлях до пізнання світу правових явищ.

На плюралістичному фундаменті нової методології юриспруденції, яка покликана забезпечити багатоаспектність підходів у досягненні істини наполягав видатний український правознавець Б. Кістяківський. На його думку різноманітність чинників, що зумовлюють існування права, а також його цілі передбачають необхідність застосування різних наукових методів. Тому підсумком аналізу різних сторін права має стати декілька його понять, виокремлення чотирьох істотних проявів права як “державно - наказового”, психологічного, нормативного і соціологічного. На цій основі він пропонував створити загальне вчення про право, яке б забезпечило пізнання різних його граней, усі його прояви в їх єдності.

Рух до цілісного сприйняття права здійснюється і в російській полі- тико-правовій думці під гаслом „синтетичної точки зору в юридичних теорі­ях”. Критикуючи односторонню послідовність будь-якої юридичної концеп­ції А. Ященко (1877-1934)^[9], констатує їх розходження у питанні про природу права. Наразі „відволікання” особливих сторін єдиної ідеї від цілісного ба­чення спричиняє надмірну абстрагованість і однобічність юридичних визна­чень. Інший російський правознавець П. Виноградов (1854-1925) розглядав право як соціальне явище і як частину соціального досвіду, особливість та небезпеку аналітичного методу. Звідси увага прихильників синтетичної точ­ки зору до такого праворозуміння, яке охопило б існуючі теорії “у їх однобі­чній правильності”, визнання відносної істинності конфронтуючих теорій права.

А. Ященко вважав помилковим дуалізм природного й позитивного права, оскільки природне право є раціональною сутністю права, реалізова­ною залежно від конкретно-історичних умов, рівня моральної свідомості су­спільства. Наразі не може бути двох різних за своїм змістом права - позитив­ного й природного, а є лише одне право, як є одна моральність, де природна складова не протиставляється позитивній. Вчений застосовує синтетичний підхід стосовно концепції поділу влади: реально не існує ні поділу влади в точному змісті слова, ні суворої її єдності як єдиної волі, а є синтез влади, їх спільність і врівноваженість. Так само й своєрідність устрою федеративної держави передбачає, що суверенітет тут не у центральної влади й не у час­тин федерації, а „у корпоративній нерозривності центральної влади й федера­тивної влади, що діють спільно”. З позицій синтезованого підходу формує за­гальну теорію права П. Сорокін (1889-1968)^[10]. Оглядаючи можливі соціальні прояви права, він зводить комплексну характеристику права до трьох осно­вних аспектів: право як правило поведінки; як правила й норми у вигляді правових переконань; як правові переконання, реалізовані й об’єктивовані в джерелах права, різних інститутах політичної організації суспільства.

Спираючись на основоположні ідеї природно-правової доктрини та проголошуючи план подальшого розвитку правової думки в США, історик правових теорій Дж. Холл вперше застосовує термін “інтегративна юрис­пруденція”. Він відзначив переваги нового напряму правової науки в порів­нянні з існуючими „партикулярними” юриспруденціями - юридичним пози­тивізмом, школою реалістів, юриспруденцією дефініцій, соціологічною юриспруденцією тощо. На його думку, недоліки кожної з цих шкіл зумовлені логічним виокремленням одне від одного цінностей, фактів і ідеї. Зокрема ві­докремлення природного права від позитивного знищує зв’язок останнього з етичними принципами. Тому, право для Дж. Холла є і нормативний акт, і конкретна дія офіційної особи, і правова свідомість. Саме інтегративна юриспруденція, на думку вченого, покликана стати найбільш ’’адекватною юриспруденцією”, яка буде осередком переосмислених головних ідей, сумі­сних із багатьма правовими теоріями, кожна з яких має власний доробок до­стовірних доводів і тверджень. Як підсумок інтегративна юриспруденція ви­ступає синтезом таких класичних підрозділів правової думки, як правова он­тологія, правова аксіологія, соціологія права й формальна юридична наука.

На думку Г. Дж. Бермана ^[11], право - в історії Заходу в усякому випадку  -     не може бути повністю зведене ні до матеріальних умов того суспільства, що його породжує, ні до відповідної системи ідей та цінностей. Право слід також розглядати і як самостійний фактор, як одну з причин, а не тільки один із результатів цілого ряду суспільних, економічних, політичних, інтелектуа­льних, моральних і релігійних явищ. Наразі перша задача соціальної теорії права сьогодні, полягає в тому, щоб відійти від надмірно спрощених конце­пцій причинності права. Як підсумок Г. Дж. Берман. приходить до переко­нання, що синтезована юриспруденція повинна стати філософію, що поєд­нує три класичні школи: правовий позитивізм, теорію природного права й історичну школу, тому що кожна із цих трьох конкуруючих шкіл виділила один з важливих вимірів права, виключивши інші, і змішання декількох ви­мірів в одному фокусі, по-перше, можливо, і, по-друге, важливо. Особливу роль в справі обєднання так важливого для західної традиції права юридич­ного позитивізму і теорії природнього права покликана зіграти, на думку вченого, історична юриспруденція.

Прихильники інтегративного підходу підкреслюють, що він не може бути породженням юридичних дефініцій, оскільки відображає комплекс ос­новних ідей, які утворюють найбільш адекватну правову доктрину. Тому юриспруденція, вимірювана в ракурсі історичного, теоретичного та практич­ного правознавства, має бути доповнена такими характеристиками, які ви­глядають обгрунтованими з позицій цілісного соціокультурного підходу. Особлива увага при цьому звертається на нові можливості сучасного порів­няльного правознавства, якому став доступний порівняльний аналіз правово­го досвіду Заходу та інших країн, що запозичили європейське кодифіковане право, так із самобутніми правовими системами.

Як необхідну складову формування інтегральної теорії права розглядає системний підхід, який об’єднує філософські, юридико-соціологічні та теоре- тико-догматичні знання про право Вернер Кравітс.^[12] На його думку право, є соціальною системою, що самовдосконалюється, тому з позиції аналітичної теорії права, яка склалася на базі нормативізму Г.Кельзена, системно- соціологічний підхід є абсолютно неможливим. Правова система - це не тільки уявний образ, зафіксований за посередництвом юридичних текстів, а передусім - соціальна реальність, що включає і речі, і дії, і людей - прокурорів, суддів, чиновників тощо. Тому сучасний правовий підхід перед­бачає різні рівні осмислення правової дійсності: 1) правова практика; 2) практична правова наука; 3) догматичне вчення про метод; 4) загальне вчен­ня про право; 5) правова лінгвістика; 6) правова соціологія; 7) правова філо­софія; 8) правова логіка.

Таким чином, інтегративна юриспруденція - відповідь правознавства на виклики часу, навіяного потребами зближення правових шкіл, процесами глобалізації. Тенденцію до інтеграції права, що охоплює різні його націона­льні системи, відображає зараз процес формування європейського права, по­яви елементів світового права. Подальший розвиток міжнародного співробіт­ництва примушує, особливо з точки зору інструментальної і гуманітарної ро­лі права, шукати загальну позицію, єдиний погляд на нього.

§ 6. Феміністська ідеологія в історії політико-правової думки

Проблема рівноправності статей, має довгу і складну історію. За своїм характером ця ідеологія завжди була революційною, оскільки її ідеї націлені на скасування патріархату - системи суспільно-політичних відносин між ста­тями, що характеризуються домінуванням інтересів чоловіків і підпорядку­ванням жінок у суспільстві. Аргументи на захист рівноправності статей, мо­жна знайти ще у творах давніх часів, коли не існувало таких понять, як „фе­мінізм”, „гендер”, але вже поширювалися ідеї про шляхи і способи покра­щання долі жінок, які століттями корилися волі чоловіків.

Вперше за справедливість і рівність чоловіків і жінок виступила у 1405 р. Христина де Пізан „Книгою про град жіночий”. Вона спростувала обвинувачення чоловіків про недосконалість жіночої природи довгим спис­ком жінок - правительок держави, уславлених жінок в науці, поезії, філосо­фії. Закликала авторів „жіночих творів” формувати більш сприятливу для розвитку жінок думку про їх місце й роль у суспільстві. А таких творів става­ло все більше.

В добу Просвітництва Мері Уоллстонкрафт у книзі „На захист прав жінки” стверджувала, що надання жінкам повної громадянської свободи є не тільки здійсненням справедливості, а й неодмінною передумовою для розкві­ту їх особистості й багатостороннього розвитку. Вона критикувала існуючу тоді систему освіти дівчат: «Спочатку необхідно надати жінкам простір для їх розвитку й використання їх сил і вже потім судити про ту ступінь, яку вони займають на інтелектуальних і моральних щаблях». Вона вимагала надання жінкам права на освіту, оплачувану працю, приватну власність і рівний за­хист законом, закликала використовувати політичні форми боротьби для змі­ни їх підлеглого становища. „Якщо традиції й закони перешкоджають цьому, їх потрібно змінити”.

У XIX ст. відомий захисник свободи Джон Мілль, з гнівом писав: „принцип, який панує в соціальних відносинах між статями, є легальним під­порядкуванням однієї статі іншій, є злом у самій сутності, однією з найголо­вніших перешкод людському прогресу”. Цей принцип повинен бути заміне­ний „принципом повної рівності, що не допускає ніякої переваги або привіле­їв, з одного боку, ніякої несправедливості — з іншого”. У публіцистичній праці «Підпорядкованість жінки» цей ідеолог англійського лібералізму робив важливі висновки, що „несправедливо усувати цілу половину людської раси від громадського життя” й політичної діяльності. Надання жінкам можливос­ті вільного розвитку й удосконалення своїх талантів „подвоїло б масу інтеле­ктуальних здібностей, придатних для вищих потреб людства” .

У творах родоначальників утопічного соціалізму (Т.Мора, Т.Кампанелли, Р.Оуена, Ш.Фур’є, А.Сен-Сімона), а згодом і в працях заснов­ників теорії «наукового комунізму» жінка виступала рівноправним суб’єктом права в майбутньому соціалістичному суспільстві - в політичному і громад­ському, економічному і культурному житті. Карл Маркс і Фрідріх Енгельс стверджували: саме з появою приватної власності поділ праці в сім'ї призвів до економічної залежності жінки від чоловіка. Отже, залучення жінок у про­мислове виробництво сприятиме їх емансипації й розвитку, підвищенню са­мостійності, грамотності й організованості. Однак цей процес не тільки не приніс жінкам звільнення, а, навпаки, поставив їх у становище подвійного рабства. Виникло протиріччя між зайнятістю жінки на виробництві і мате­ринством, оскільки власники засобів виробництва, використовуючи жіночу працю, не створювали умов, що дозволяли б поєднувати їх роботу з вихован­ням дітей. Виступаючи проти ідеї формальної рівності, К. Маркс і Ф. Енгельс указували, що рівність між чоловіком і жінкою не можна розуміти як абсо­лютну, коли йдеться про рівне громадське становище. У зв'язку з цим марк­систи підкреслювали необхідність урахування особливої ролі жінки у вироб­ництві „самої людини”, що вимагає від суспільства спеціальної охорони жі­ночої праці, визнання материнства соціальною функцією жінки й обов'язок створити необхідні умови для поєднання професійної праці з материнством.

На початку ХХ ст. формальна рівність жінок залишалась лише прикрит­тям фактичної нерівності. Жінки становили меншість на всіх рівнях політичного життя, їх дискримінували у сфері зайнятості та оплаті праці, а соціальні гарантії були розраховані на залежність від чоловіка. Відома представниця феміністич­ної ідеології Симона де Бовуар, працюючи над автобіографією, вирішила з’ясувати, що таке бути жінкою. Результатом її дослідження стала праця „Друга стать” (1949 р.), де використано весь спектр філософського, психологічного, антропологічного, історичного, літературного і життєвого матеріалу, щоб до­вести - найголовнішою перешкодою до жіночої свободи є не біологія або полі­тичні та юридичні обмеження, і навіть не економічна залежність жінок, а процес формування суспільством ознак „жіночності”. Її знаменита фраза „Жі­нкою не народжуються, нею стають” та роздуми про способи, за допомогою яких виховують дівчат, відмовляючи їм у належному вияві їх людської при­роди, ґрунтувалися на обговоренні заборонених раніше тем. Авторка дово­дила, що свобода і відповідальність характерні для жінок так само, як і чолові­ків, але протягом всієї історії жінкам було в цьому відмовлено. Протягом біль­шої частини історії людства чоловік процвітав через те, що надав жінці статус вічного „іншого”: „Вона самовизначається і виділяється щодо чоловіка, а не чоловік щодо неї. Вона — не істотне поруч з істотним. Він — суб’єкт, він — абсолют, а Вона —  інший”

Таке становище було споконвічно можливим, стверджувала де Бовуар, тому, що недостатня фізична сила і дітородна функція жінки виключили її з процесів виробництва. Однак, це не означало, що біологічні або матеріальні причини, самі по собі, пояснюють підпорядкування жінки. Важливе місце се­ред усіх причин посідає споконвічне прагнення чоловіків домінувати в суспіль­стві. Проте, з появою нових технологій і контрацепції підпорядкування жінок перестало визначатися тільки фізичними причинами. Єдине, що перешкоджало жінками сприймати себе суб’єктами права, була сформована суспільством штуч­на ідея жіночності, яка розглядає жінку як вторинний щодо чоловіка суб’єкт. То­му для звільнення жінок необхідно передусім спростувати зазначені панівні ідеї та орієнтувати жінок на відповідальність за свою долю, а не на гарантії за­лежності або „нерозумні переконання”, що виражені в реформованому ідеалі жіночності. Таким чином, книга „Друга стать” викрила штучну природу жіно­чого, оскільки ні біологія, ні психіка, ні економіка не здатні визначити той образ, що приймає в суспільстві людина.

Радикальний фемінізм, що з’явився в США та інших європейських країнах на хвилі студентського протесту 60-х років XX ст., поділяється на конфронтуючі групи, учасники яких на відміну від лібералів, хто домагався рівних прав для жінок, оголошували війну усьому суспільству, створеному чоловіками для чоловіків. Фемінізм „другої хвилі” сприймав суспільство у вигляді домінуючої системи, що ненасильницьким шляхом придушує свобо­ду людини, використовуючи такі інститути, як родина, шлюб тощо. Чоловіки сприймаються радикальними феміністками як „вороги”, „загарбники” „екс­плуататори”. Радикальний фемінізм акцентує увагу не на подібності, а на відмінностях між людьми, аж до розуміння чоловіків і жінок двома різними видами.

З новою хвилею феміністського руху в 60-і роки прихильниці лібера­льного фемінізму активізували свою діяльність в двох сферах: родина і про­фесійна діяльність. Так, авторка книги „Загадка жіночності” (1963 р.) Б. Фрі- дан, опитавши освічених домогосподарок, дійшла висновку, що ці жінки глибоко нещасливі і не задоволені своїм становищем, тому що не відчувають сенсу життя. З іншого боку, багато жінок, що займаються професійною дія­льністю, почувають себе працівниками другого сорту порівняно з колегами- чоловіками, через що також не задоволені своїм становищем. Ліберальні фе­міністки наполягають на повній рівності чоловіка і жінки. Їх діяльність спря­мована на взаємне проникнення чоловіків і жінок у сфери життя і діяльності, традиційно закріплені за протилежною статтю. Їх головною ідеєю є принцип рівного представництва чоловіків і жінок як на рівні прийняття, так і реалі­зації політичних рішень.

Одним із завдань ліберального фемінізму стало масове залучення жі­нок у „чоловічий світ”, тобто політичну, економічну й інший види суспільної діяльності. Особливо важливою для них є економічна незалежність жінки. Ще одним аспектом боротьби за рівноправність статей є скасування відмін­ностей між „жіночою” і „чоловічою” сферами праці. Ліберальні феміністки виступають проти спеціальних законів, що регулюють жіночу працю (напри­клад, проти заборони на роботу в шахтах), вважаючи це дискримінацією.

Оцінюючи діяльність феміністського руху (як радикального, так і лі­берального), можна сказати, що завдяки його зусиллям до середини 70-х ро­ків у суспільній свідомості населення країн Західної Європи і Америки від­булися глибокі зрушення. Багато стереотипних уявлень про місце і роль жін­ки в суспільстві і родині суттєво змінилося або зникло. Затвердився новий тип жінки — самостійної, розкріпаченої, незалежної від чоловіка. У багатьох країнах розроблені і прийняті законодавчі норми, що забезпечують захист прав жінок і досягнення рівноправності статей. Багато проблем, що раніш вважалися „приватними” або „сімейними” вийшли на рівень всього суспільс­тва (наприклад, проблема домашнього насильства). Ставлення суспільства до жіночих проблем змінилося: вони вважаються важливими й обговорюються без будь-якої іронії. Результатом діяльності феміністок є розвиток жіночих досліджень і поява відповідних навчальних курсів в провідних учбових за­кладах.

Таким чином, у різні часи і в різних країнах світу феміністичні ідеї і теорії відрізнялися політичними акцентами, хоча спільною залишалася дум­ка, що феміністична ідеологія базується на визнанні того факту, що жінки, як соціальна група, займають підлегле становище в суспільстві. Це зумовле­но панівними інститутами соціальної й політичної влади, підконтрольними чоловікам, що підтримується домінуванням чоловічих цінностей.

Контрольні завдання

1. Поясніть зміст соціологічної юриспруденції. Як Є.Ерліх, Р.Паунд розуміли і пояснювали право?

2. Що є «реальним правом» на думку правових реалістів? Поясніть різницю між критикою традиційного (формального) права з боку К.Ллевеліна і Д.Френка.

3. Чому вчення Г.Кельзена отримало назву «чиста теорія права»?

4. Як Г.Кельзен визначає право? Що таке засаднича (основна) норма і яка її роль у правопорядку?

5. Яким Г.Харт бачить співвідношеня між правом і мораллю? Якими обставина­ми, на думку Г.Харта, обумовлена суддівська свобода дій?

6. В чому полягає особливість сучасних теорій природного права? Які основні до­сягнення цих теорій?

7.  В Чому полягає сутність феміністичної ідеології?

^[1] Ерліх Євген, народився в Чернівцях. Вивчав право у Віденському ун-ті, доктор права. Багато років викла­дав у Чернівецькому ун-ті. З 1901 р. - декан юридичного ф-ту, у 1906-1914 р. - ректор ун-ту. Його праця «Основи соціології права» (1913 р.) була перевидана у 1933 р. англійською мовою із вступом до неї Р.Паунда.

^[2] Паунд Роско - ам. юрист, соціолог права. навчався в ун-ті шт. Небраска, Гарвардській школі права (1888­1890). Займався юрид. практикою, викладав право в ун-ті Чикаго. (1899-1910), Гарвардській школі права (1916-1947), де був деканом юрид. фак-ту. Автор понад 250 наукових праць.

^[3] Ллевелін Карл Нікерсон - народився в Сіетлі (США). Після здобуття юридичної освіти викладав в Йельському, Колумбійському і Чикагському ун-тетах. У 50-х р. ХХ ст. - керівник проекту по створенню Уніфікованого торговельного кодексу США. Основні роботи: “Кущ ожини: наше право та його вивчення” (1930), “Судові рішення і матеріали у справах про купівлю-продаж” (1930), “Юриспруденція: реалізм в теорії і на практиці” (1962) та ін.

^[4] Кельзен Ганс - видатний австрійський теоретик права. Народився в Празі. Викладав право у Відні (1911­1930), у Кельні (1930-1933). Автор проекту Конституції Австрії 1920 р. Після приходу до влади Гітлера пе­ребрався до Праги (1933-1938), а згодом до Женеви. Останні 30 років займався науковою і викладацькою діяльністю в США. Основні роботи: “Чиста теорія права” (1934), “Загальна теорія права і держави” (1945), “Комуністична теорія права” (1955).

^[5] Рудольф Штаммлер - видатний філософ і теоретик права. Професор цивільного права ун-ту м. Галлі, а потім - Берлінського ун-ту. Основні роботи: «Господарство і право з погляду матеріалістичного розуміння історії» (1896), «Вчення про правильне право» (1902), «Сутність і завдання права і правознавства» (1908).

^[6] Марітен Жак - професор католицького університету в Вашингтоні, посол Франції у Ватикані. Основні роботи: «Інтегральний гуманізм» (1934), «Права людини і природний закон» (1942), «Людина і держава» (1951).

^[7]Дворкин Рональд - відомий американський філософ права, професор права Оксфордського і Нью- Йоркського ун-тів. Основні роботи: «Серйозний погляд на права» (1977), «Справа принципу» (1985), «Ім­перія права» (1986).

^[8] Фінніс Джон - професор права і правової філософії Оксфордського університету і професор школи права Нотр Дама. Основні роботи: «Природне право і природні права» (1980).

^[9] Ященко А.С.- російський юрист. Основні роботи: Синтетическая теория права в юридических науках// Журнал Министерства юстиции. 1912. Январь; Философия права Владимира Соловьева. Теория феодализма. О синтетической теории права и государства. СПб., 1919.

^[10] Сорокін П.А. - російський і американський соціолог, поліполог. Навчався в Петербургському університеті, очолював соціологічний фак. Гарвардського ун-ту. Основні роботи: ^лементарньIЙ учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919.

^[11] Берман Г. Дж. - історик і філософ права, професор Гарвардського ун-ту. Основні роботи: Западная тради- ция права: ^поха формирования. М., 1994; Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999.

^[12] Кравітс Вернер - професор Мюнстерського ун-ту (ФРН). Основні роботи: Право й системтеорія // Ver- nunft und Erfahrung in Rechtsdenken der Gerenwart // Hrsg. Von Eckhoff T. et al.- B.: Duncker u. Humblot, 1986.

374