РОЗДІЛ 19. РОЗРОБКА ТЕОРІЇ ПРАВА І ПРАВОВОЇ ДЕРЖАВИ В УКРАЇНІ І РОСІЇ НАПРИКІНЦІ XIX - НАПОЧАТКУ XX СТ.

Наприкінці XIX - напочатку ХХ ст. в Україні і Росії відбувається ак­тивний розвиток правової думки з її сподіванням на утвердження у самоде­ржавній Росії ліберальних цінностей, подолання «правового нігілізму», ви­ховання поваги до права. На основі вивчення і пропаганди досягнень захід­ноєвропейської теорії і державно-правової практики розроблялися власні оригінальні концепції права й держави. Найважливішим досягненням цьо­го періоду слід визнати остаточне становлення теорії права як самостійної науки і навчальної дисципліни в правознавстві, розробку її проблем із різ­них методологічних позицій: позитивістських, соціологічних, психологіч­них, філософських (природно-правових). Ще одним важливим досягнен­ням вітчизняного і російського правознавства цього часу була розробка теорії правової держави, на своєрідність якої вплинули особливості істо­ричного розвитку того періоду.

§ 1. Розробка теорії права

а) Формально-догматична концепція права Г. Ф. Шершеневича

Розвиток загальної теорії права в Росії був викликаний практичними по­требами систематизації законодавства після реформ 60-70-их рр. ХІХ ст. Він здійснювався спочатку на основі етатистського позитивізму, який утверджу­вав пріоритет держави щодо права і приділяв особливу увагу вивченню пра­вових норм, що були відбити в нормативних актах держави.

Поєднання формально-догматичного підходу і філософського позитиві­зму втілилося в концепції права і держави Г. Ф. Шершеневича (1863— 1912)^[1] - видатного представника юридичного позитивізму в Росії.

Наполягаючи на необхідності розробки загальної теорії права, вчений, у дусі позитивізму Конта, розумів її як описову науку, яка становить «продо­вження загальної частини всіх юридичних наук» і досліджує «виключно по­зитивне право».

Поняття права. Шершеневич вважав, що держава - єдине джерело права, а право - творіння держави і його функція. Він твердив, що відмінною рисою права, яке слід розуміти як сукупність норм, установлених державою, є його примусовий характер. Право в об’єктивному значенні, за Шершеневичем, є «а) норма, b) яка визначає ставлення людини до людини, з) загрозою в разі її порушення стражданням, d) заподіюваним органами держави». Отже, «держа­ва передує праву історично і логічно», «держава є явищем первинне, право - вторинне».

Основним мотивом правової поведінки, на думку вченого, є страх перед загрозою, яка супроводжує норму права. Силою, що впливає в цьому напрям­ку на волю, є загрози з боку державної влади невигідними наслідками в разі відхилення від норми. Для приведення цієї загрози в дію держава і створює особливі органи. Учений доходив такого висновку: де відсутня ознака орга­нізованого примусу, там немає і норм права. Слідуючи цьому принципу, Ше­ршеневич був змушений виключити зі сфери права цілі галузі права, такі як конституційне право і міжнародне право, а також право канонічне (церковне) і звичаєве. Відмінність між правом і мораллю вчений вбачав у формальних ознаках - у тих санкціях, що ними підтримуються їх норми. Право забезпечено організованими примусовими юридичними санкціями; моральність - неоргані­зованими соціальними санкціями.

Поняття держави. Виникнення держави Шершеневич трактував соціо­логічно, ніяк не пов’язуючи цей процес з правом. Елементами держави, на думку вченого, є: 1) населення як політичне об'єднання; 2) територія - простір дії державної влади; 3) державна влада, яка робить свої веління чинником, що визначає поведінку підлеглих. Інстинкт самозбереження, страх за своє благо­получчя і довіра до органів держави з боку підданих становлять індивідуаль­но-психологічну основу державної влади. Такий висновок виводить російсь­кого правознавця за межі етатичного праворозуміння, адже він визнає не лише сам факт встановлення закону державою, а здатність влади переконувати в цьому населення. Фактично у Шершеневича йдеться про необхідність полі­тичної легітимації влади і правової легітимації закону.

Норми права, вважав Шершеневич, - це вимоги держави: «Будь-яка правова норма - наказ». Держава, як джерело права, не може бути сама обумо­влена правом. Учений критично оцінював ідею зв'язаності держави нею ж самою створеним правом. Державна влада опинялася, таким чином, над пра­вом, а не під правом. Правила, що визначають лад і діяльність самої державної влади (конституція), не можуть мати для неї правового характеру, адже «писана Конституція є фіксування суспільного погляду на взаємини елементів державної влади». Тому переважаючою формою (джерелом) права Шершеневич називав закон - «норму права, яка йде безпосередньо від державної влади у заздалегідь установленому порядку». Таким чином, ознаками закону є: 1) загальне правило, розраховане на необмежену кількість випадків (норма права); 2) похідність від державної влади; 3) вираження у встановленому заздалегідь порядку.

Вивчати догму і техніку права, вважав Шершеневич, особливо важливо для юриста-практика, який стоїть поза ідеологією і політикою права. Без­перечне пізнавальне значення такого формально-догматичного методу в тлумаченні права все ж зводить право до логіко-мовної форми наказу дер­жави.

б) Соціологічні концепції права

Звернення до соціології допомагало науковому обґрунтуванню теорії права, довести його соціальну природу. На відміну від юридичного позити­візму в центрі уваги соціологічного правознавства було вивчення правової динаміки, умов виникнення і розвитку правових відносин, що передують нормам державного права. Саме право при цьому розглядалося як соціальне явище, обумовлене низкою суспільних чинників: економічних, соціальних, політичних, національних, психологічних і т. ін., від яких безпосередньо залежало встановлене державою право.

Одним із засновників соціологічної теорії права в Росії був професор юридичного факультету Московського університету Сергій Муромцев (1850-1910)^[2]. У своїй концепції головне значення він надавав правовим відносинам.

Право, з погляду Муромцева, слід вивчати не як суто форму, а як одне з виявлень усього соціального життя суспільства. Він вважав, що основою права є інтереси індивідів, суспільних груп, союзів і т. ін., на базі яких у суспільстві і виникають різні відносини, що регулюються за допомогою рі­зних санкцій. До правових належать відносини, які складаються з приводу типових для даного суспільства інтересів окремих осіб і їх об'єднань. Ці відносини та інтереси можуть мати: а) «неорганізований захист» з боку суспільства і соціальних груп у формі осуду, обурення, насильницьких дій проти порушника тощо; б) «організований захист» із боку державних орга­нів. Він покладається на суддів, посадовців, або суспільні власті, дії яких прибирають точних форм, з чітким визначенням меж компетенції, певної процедури ухвалення рішень і т. ін. Таку організовану форму захисту вче­ний називав юридичним захистом. Вона необхідна тільки для тих відносин, які вимагають додаткових гарантій від держави. Таким чином, право вче­ний визначав як порядок відносин, захищений організованим (юридич­ним) способом. Нормативність права для нього не має суттєвого значення. Норми - це атрибут правового порядку, «чинник у процесі його історично­го творення»

Юридичні норми, які створює держава, наголошував учений, не завжди відповідають існуючому в даному суспільстві правопорядку. Тому великі надії на подолання суперечностей між юридичними нормами і правопоряд­ком він покладав на судові органи, які здатні постійно приводити діючий правопорядок у відповідність зі «справедливістю». Таким чином, суд, вва­жав Муромцев, перетвориться на арбітра між законом і конкретним право- відношенням і зможе відповідно до своєї правосвідомості перевіряти «життєвість» позитивного права, приводити закон у відповідність з «живим правом». Учений звертає увагу на психологічну складову права, на його дію і соціальну легітимацію (їх він позначає термінами «співчуття», «при­хильність») як на необхідні умови правового буття.

Достоїнство концепції Муромцева в тому, що він захищав право як сис­тему правовідносин, які виникають на основі конкретних інтересів людей усередині громадянського суспільства. Ця нова позиція у правознавстві сприяла більш глибокому розумінню природи і функцій права. Ідеї соціоло­гічної юриспруденції згодом розвивали Е. Еріх, Р. Паунд та ін.

Одним із видатних представників соціологічного напрямку в загальній теорії права був М. М. Коркунов (1853—1904)^[3]. Критикуючи природно- правову доктрину, Коркунов твердив, що право, на відміну від моральності, не дає масштабу для оцінки інтересів з погляду етичних вимог. Воно лише визначає межі здійснення інтересів, встановлює певні права і обов'язки су­б'єктів правовідносин. Такий підхід припускає визнання релятивності (відно­сності) права. До права, за Коркуновим, не можна підходити з погляду абсо­лютних критеріїв (як це роблять прихильники природного права). Те, що одні народи визнають як правове, не визнають таким інші народи. Отже, наголо­шував учений, не може бути абсолютної протилежності права і безправ’я. Виходячи з цього, Коркунов вважав, що поняття « право» охоплює будь-яке розмежування інтересів, незалежно від того, справедливе воно чи неспра­ведливе і чим установлено: звичаєм, законом, судовою практикою або прос­то суб'єктивною правосвідомістю. Вчений явно симпатизував психологічній теорії. Глибинні основи права і влади вчений вбачав у психіці людини.

Особливість держави як форми людського спілкування, за Коркуновим, є примусове, самостійне, мирне владарювання. Саме ця особливість, а не су­веренітет, обмеженість правом є ознакою держави. При цьому державна влада ґрунтується не на чиїсь волі, а на колективній свідомості людей, на їх психологічному єднанні. «Влада є сила, обумовлена не волею володарюючо­го, а свідомістю залежності підвладного». Таким станом постійного влада­рювання, що спирається на добровільне підкорення, вважав учений, є держа­ва.

Влада, що ґрунтується на усвідомленні людьми їх залежності від держа­ви, не потребує поділу влад, а лише «належного розподілу функцій влада­рювання».

У розвитку соціологічного напряму теорії права помітну роль відіграв М. М. Ковалевський (1851-1916)^{1 [}. У центрі його уваги були питання суспі­льного життя, пов'язані з походженням соціальних інститутів: родини, влас­ності, держави, права, моралі, релігії. У своїй методології досліджень вчений широко застосовував історико-порівняльний метод, поєднував вивчення пра­ва з аналізом його взаємозв’язку з установами державної влади, суспільним життям.

М. Ковалевський розглядав право як продукт історичного розвитку сус­пільства і відстоював ідею тісної залежності між існуючим правом і тим чи іншим економічним, політичним і релігійно-етичним устроєм життя. Учений повязував поняття права з началом людської солідарності, яка завжди властива людському суспільству. Право, за Ковалевським, це - «норми, що ставлять за мету підтримку і розвиток солідарності», яка «запроваджується в життя організованою силою суспільства - державою» і володіють приму­совою силою. Воно виникає раніше держави і незалежно від неї. Воно «від­криває суспільству можливість самозбереження за щонайменших жертв і держава, повстаючи проти права, вживала б таким чином заходів проти вла­сного існування». Вчений вважав особисті права незалежними від держави, яка їх не може скасувати, «адже визнання їх є... вимогою суспільної солідар­ності».

Політичне майбутнє людства, твердив Ковалевський, залежить від ви­рішення двох завдань: встановлення справедливості і її поєднання зі свобо­дою особистості. Він був прихильником глибоких реформ, які ведуть до утвердження громадянського суспільства.

Цікавими є погляди Ковалевського на перспективи всесвітнього об’єд­нання держав, єдиної космополітичної організації людства. Ця ідея випли­ває з його концепції суспільної солідарності і «замиреного середовища». «Зріст державних порядків, — пише вчений, — наочно проступає в приско­реному розвитку федерації або союзних держав, що засвідчило останнє століття».

в) Психологічна теорія права Л. Петражицького

Створення самобутньої психологічної теорії права Левом Петражиць- ким (1867—1931)^[4] було пов'язано з характерним для того часу прагненням звільнити теорію права від вузького юридичного догматизму. Для наукового обґрунтування правової теорії він звертається до надбань психології, якою захоплювались в цей час в Західній Європі Г. Тард, Г. Лебон, З. Фрейд у пси­хологічній інтерпретації державно-правових явищ, вивченні психіки людини.

Особливе значення в житті людини Петражицький надавав емоціям, або активно-пасивним переживанням. Він вирізняв емоції моральні і правові. Моральні емоції є імперативними (повеліваючими, зобов'язуючими), що диктують певну поведінку як обов'язок, не надаючи нікому права вимагати його безумовного виконання. Правові емоції - двосторонні, імперативно- атрибутивні. Вони мають обов'язково-домагальний характер, тобто не тільки якась особа зобов'язана щось робити, але й інша має право вимагати від неї виконання даних обов'язків. Сам Петражицький пояснює свою ідею на при­кладі того, які емоції людина відчуває, коли накладає на себе добровільно обов'язок допомогти людині, яка того потребує (мораль), або коли вона зобо­в'язана сплатити певну суму за надану послугу (право).

Таким чином, право, на думку вченого, це не державні норми чи фак­тичні правові відносини, не етична ідея, а явище індивідуальної психіки. За Петражицьким, правові норми - це уявна проекція імперативно- атрибутивних емоцій. Оскільки в праві переважає момент атрибутивності, для права характерна активна етична мотивація, свідомість правомочності. Для моралі ж характерна пасивна етична мотивація, свідомість обов’язку. Петражицький вважав, що завдяки властивості об'єднувати людей роль права в суспільному житті є набагато важливішою за роль моралі.

Л. Петражицький заперечував виключну роль держави у формуванні права, яка, на його думку, підпорядковується праву. Держава служить праву, забезпечує здійснення права і змінюється відповідно до потреб його системи. «Найважливішим служінням загальному благу з боку державної влади ... є служіння праву; і державна влада є влада службова передусім і переважно стосовно прав громадян і до права взагалі».

З позиції правового плюралізму Петражицький бачив в кожному сус­пільстві не одну систему права, а безліч правових систем. Він розрізняв пра­во офіційне, що має підтримку з боку держави, і неофіційне, «не начальни­цьке право», до якого він відносив правила різних ігор, етикету, внутрішньо- родинних стосунків, «злодійське право» і т.п.

Петражицький виокремлював також інтуїтивне і позитивне право. Пози­тивні правові переживання (емоції) усвідомлюються обов'язковими через чужі авторитетні веління (Бога, монарха і т. д.) або через інші зовнішні автори­тетно-нормативні факти (закон, звичай), чого немає в царині інтуїтивних (ав­тономних) моральних і правових переконань. Він вирізняв такі види позити­вного права, як законне право, звичаєве право, право судової практики, до­говірне право, прецедентне право, книжне право, право прийнятих в науці ду­мок, право юридичної експертизи, право висловів релігійно-етичних авторите­тів, право односторонніх обіцянок, право юридичних приказок - близько 18 видів позитивного права.

На відміну від позитивного права, інтуїтивне право не ґрунтується на нормативних фактах (зовнішніх джерелах імперативно-атрибутивних емо­цій). Воно має переваги перед позитивним. Останнє є шаблонним, догматич­ним. Інтуїтивне право - рухливе, легко пристосовується до конкретної ситуа­ції, є основою корегування права позитивного. Воно виступає у Петражиць- кого синонімом справедливості. В кожній країні співвідношення інтуїтив­ного і позитивного права залежить від рівня розвитку культури, стану на­родної психіки. Росія, на його думку, є «переважно царством інтуїтивного права». До її складу входять народи, що стоять на різних щаблях розвитку, з безліччю національних правових систем і релігій. Російське законодавство перебуває в незадовільному стані, а його застосування часто-густо підміня­ється офіційною дією інтуїтивно-правових переконань.

Петражицький виокремлював також соціально-службове право і право децентралізації. Соціально-службове право (певним чином аналог публічно­го права) знаходить свій вияв у правових обов'язках влади піклуватися про благо підвладних. Усвідомлення прав тут має «альтруїстський» напрям. Всі інші права Петражицький відносить до права децентралізації (до приватного права). Там усвідомлення «прав» має «егоцентричний» напрям.

На думку творця психологічної теорії, проблему визначення того, яке право повинно вибирати і захищати держава, необхідно вирішувати за допомо­гою політики права. Політика права має прийти на зміну концепціям природ­ного права і вказувати шлях до суспільного ідеалу. Вона покликана удоскона­лювати людську психіку, очищаючи її від асоціальних схильностей, і спря­мовувати індивідуальну і масову поведінку за допомогою відповідної право­вої мотивації до загального блага. Нова наука політики права покликана, як гадав учений, доповнити юридичний догматизм, що зосереджений на «система­тичній обробці діючого позитивного права для потреб практики». Свій суспіль­ний ідеал Петражицький бачив у «пануванні дієвої любові в людстві», яку він розумів як ідею гармонійного співіснування.

Психологічна теорія права Петражицького викликала активну критику в юридичній літературі, проте мала чимало послідовників (Ж. Г урвич, П. Со- рокін, М. Тімашев). Вона показала недостатність позитивістського і природ­но-правового тлумачення права, стала передумовою нових течій в правознав­стві - правовий реалізм, соціологічні школи у Франції і США.

в) Етико-нормативні концепції права Нарівні з позитивістсько-етатистським, соціологічним і психологіч­ним напрямами в теорії права помітного розвитку набули дослідження, що роблять акцент на ідеальній стороні права, його ціннісній природі. Ця тенде­нція в українському і російському правознавстві знайшла свій вияв у течії «відродженого природного права». Його прихильниками були М. Бердяєв, Б. Вишеславцев, В. Гессен, І. Ільїн, Б. Кістяківський, С. Котляревській, П. Нов- городцев, В. Соловйов, Є. Спекторський, Є. Трубецькой, О. Ященко та ін.

Релігійно-етична концепція права В. С. Соловйова. Володимир Соловйов (1853-1900)^[5].

В. Соловйов в гегелівському дусі визначав, що основою права є свобо­да як характерна ознака особистості. Самообмеження власної свободи і по­роджує право, бо означає визнання права на свободу іншої особистості. Г о- ловне визначення права: «право є свобода, обумовлена рівністю», це «син­тез свободи і рівності». Він звертає увагу на єдність права і моралі, не отото­жнюючи: «1) право є ... певний мінімум моральності; 2) право вимагає голо­вним чином об'єктивної реалізації цього мінімального добра або дійсного усунення відомої частки зла; 3) у цій реалізації право допускає примус».

Звідси - поняття права формулюється як «примусова вимога реалізації пе­вного мінімального добра, або порядку, який не допускає відомих про­явів зла». Виходячи з єдності вимог моралі і права Соловйов доходить прак­тичного висновку — закон, що суперечить моральності, суперечитиме і сут­ності права, тому повинен бути відмінений. Саму ж сутність права він бачив в рівновазі двох етичних інтересів: особистої свободи і загального блага. При цьому виходив з рівноцінності особистості і суспільства, цілісності зага­льного життя.

Природне право для нього — це розумне ядро позитивного права, на­чало справедливості. Позитивне право є історичною формою вияву раціона­льної сутності права. «Природне право є та загальна формула алгебри, під яку історія підставляє різні дійсні величини позитивного права». Одне право не буває без іншого (як сутність без явища і явище без сутності). Загальний сенс права — здійснення справедливості.

Ґрунтуючись на християнському ідеалі любові, Соловйов звертав увагу не тільки на традиційні для лібералізму негативні права (що зобов'язують, передусім, державу не втручатися у сферу особистої свободи індивідуума), але й позитивні права (що вимагають певних дій з боку держави для своєї ре­алізації). Серед останніх особливе місце посідає сформульоване ним право на гідне людське існування, сутність якого - в забезпеченні можливостей для всебічного розвитку особистості. Отже, російський філософ був прибіч­ником не лише правової, а й соціальної держави. Суспільство і держава зо­бов’язані були забезпечити людині право на гідне існування, але й сама особа має обов’язки перед суспільством - бути корисною, трудитися в їм’я загаль­ного блага.

Моральний ідеалізм Павла Новгородцева (1866—1924)^[6], видатного дослідника історії політико-правової думки, проявився у його поглядах на природне право і правову державу, концепції «відродженого природного пра­ва».

Методологічною основою його правової концепції було обґрунтування будь- яких правових положень моральними чинниками. Г оловною категорією його теоре­тичної природно-правової концепції є суспільний ідеал. За Новгородцевим, будь- яка нормативна система, і передусім система правова, спирається на моральні уявлення про досконале і належне, які мають у своїй основі універсальний ідеал. В історичному житті цей ідеал досить мінливий і залежить від конкре­тних умов розвитку того чи іншого народу. Визнання абсолютного ідеалу ще не означало можливості досягнення соціальної гармонії, «земного раю». Його слід ро­зуміти як можливість нескінченного розвитку особистості, в чому й полягає конс­труктивність і дієвість цього ідеалу. Лише постійний «дух критики» існуючого ладу та установ забезпечує прогрес у суспільного розвитку. Основними вихідними за­садами розбудови суспільного ідеалу має бути свобода нескінченного розви­тку, а не гармонія закінченої досконалості певної конкретної історичної фор­ми життя.

Природу права Новгородцев визначає, виходячи з етико-нормативного підходу, поєднуючи етику Канта з ідеєю свободи Гегеля. Автономна моральна осо­бистість є началом права. Як мета суспільного розвитку вона поєднується з іншими особистостями у «вільному універсалізмі» і таким чином набуває свободи і рівності. Виходячи з цього морального критерію і слід оцінювати позитивний закон, діюче право. Таким чином, природне право розглядалось Новгородцевим як сукупність моральних вимог до діючого права, як правовий ідеал. Заслугою Новгородцева було обґрунтування права на гідне існування, яке держава повинна забезпечити кож­ному, оскільки без цієї умови всі гасла свободи, рівності тощо втрачають сенс.

Синтетична теорія права Богдана Кістяківського (1868—1920)^[7]. Відмінною рисою його правового вчення було прагнення зрозуміти право як багатоаспектне явище.

Вихідна позиція Кістяківського - методологічний плюралізм, вико­ристання з науковою метою достоїнств і переваг всіх існуючих методів і під­ходів в дослідженні права. Він виокремлював чотири теоретичних визначен­ня (поняття) права, на які спираються чотири підходи до права: 1. Державно- організаційне (державно-наказове) визначення права як сукупності норм, виконання яких гарантується державою. На це визначення спирається пози­тивістський підхід до права. Перевага такого визначення в тому, що воно ви­ражає «державно-організаційний» елемент у праві. Недолік — в абсолютизації державного примусу, внаслідок чого за межами права опиняється звичаєве право, частина державного (конституційного) права і міжнародне право; 2. Соціологічне поняття права як форми соціальних відносин (право як «суку­пність правових відносин, що здійснюються в житті, в яких виробляються і кристалізуються правові норми»). Соціологічний підхід, на відміну від дог­матичної юриспруденції: а) виявляє динаміку права; б) зосереджується не тільки на писаному, але і на неписаному праві; 3. Психологічне поняття пра­ва як «сукупність тих імперативно-атрибутивних душевних переживань, які шляхом психічної взаємодії членів даної суспільної групи набувають загаль­ного значення і об'єктивуються в правових нормах». Психологічний підхід, що спирається на таке поняття, акцентує увагу на правовій психіці, але за йо­го межами залишається об’єктивне право; 4. Нормативне (етико- нормативне) поняття права, де право розглядається як сукупність норм, що містять ідеї про належне, які визначають зовнішні взаємовідносини людей. Перевага цього поняття в тому, що воно вказує на стійкий зміст права, який полягає в етично належному. Такими є необхідно властиві праву цінності свободи і справедливості. Недолік нормативного праворозуміння - воно не завжди визначає реальне, діюче право.

Окрім чотирьох «теоретичних понять» права Кістяківський вирізняв два «технічні поняття»: юридико-догматичне і юридико-політичне. «З по­гляду юридичного догматизму право є сукупністю правил, що вказують, як знаходити в діючих правових нормах рішення для всіх випадків зіткнення ін­тересів або зіткнення уявлень про право і неправо». Юридико-політичне по­няття права, або політику права, він визначав як сукупність правил, що до­помагають знаходити і встановлювати правові норми для задоволення по­треб, що знов і знов виникають, або здійснення нових уявлень про право і неправо.

Визнаючи існування цих понять права і їх логічну неможливість звести до одного, вчений наполягав: право як явище - єдине і цьому єдиному праву повинна відповідати його загальна теорія. Кістяківський сподівався, що йо­го синтетична теорія права, зможе подолати недоліки цих чотирьох мето­дологічних підходів. Стверджував, що в основі права лежить принцип етич­ної належності, цінності свободи і справедливості. Його загальна теорія пра­ва тісно стикалася з філософією права.

У статті «На захист права (Інтелігенція і правосвідомість)», Кістяківсь- кий розвиває концепцію права як культурної цінності. Передусім він звер­тає увагу на дисциплінуючу функцію права, яке виступає єдиною соціально дисциплінуючою системою. Головний і самий істотний зміст права складає свобода. Учений критикує російську інтелігенцію за притаманний їй «право­вий нігілізм». Причину цього він бачить не тільки в «політичних умовах», але й у «дефектах правосвідомості»: а) підкоренні юридичної справедливості політичним і етичним міркуванням; б) байдужості до прозаїчних проблем ра­ціоналізації правової системи; в) надмірній політизованості юристів. Наго­лошував на тому, що «ідеї свободи і прав людини ... не можуть бути просто запозиченими на Заході», адже, по-перше, вони повинні бути самостійно пе­режиті, по-друге, «всі правові ідеї у свідомості кожного окремого народу на­бувають своєрідного забарвлення і свого власного відтінку». Тому без такого «переживання» і «захопленості» створення правової культури, високої пра­восвідомості неможливе.

§ 2. Розробка теорії правової держави

У теорії правової держави втілилися ідеї Просвітництва про права людини і громадянина, верховенства розумного закону, поділу влад, пред­ставницької демократії та ін. На початку ХХ століття у вітчизняній і росій­ській правовій думці нарівні з поняттям «правова держава» було поширене поняття «конституційна держава». Ці поняття, як правило, ототожнювалися. При цьому кожний мислитель створював свою модель правової держави, утверджуючи принцип верховенства права або верховенства закону, принцип сумісності правової держави з обмеженою монархією або республікою.

Основи теорії правової держави в російській юридичній думці були за­кладені Борисом Чичеріним. Учений вважав, що Росії необхідно прагнути загального ідеалу людства, визначеного ще І. Кантом як «встановлення ціл­ком правомірного громадянського порядку, заснованого на взаємній органі­зації свободи». При цьому формування правової держави він розглядав в тіс­ній взаємодії з громадянським суспільством. Подібно до Гегеля Чичерін ви­діляв, такі форми людського гуртожитку, як сім'я, церква (яка охороняє внут­рішню свободу), громадянське суспільство (що охороняє зовнішню свободу) і держава. У своїй діяльності держава обмежена засадами громадянського суспільства, якими є «особистість і права, що з неї випливають, - свобода і власність». Г арантію особистого права є закони, які обмежують дії властей, і встановлення незалежного суду, що їх охороняє. При цьому з двох елемен­тів правової держави: народного представництва і незалежного суду пріори­тет Чичерін віддавав суду як головній гарантії свободи. Він виступав за поділ влад на законодавчу, судову і урядову. Перша виявляє ставлення влади до за­кону, друга - до свободи, третя - до державної мети, якими є безпека і турбо­та про добробут громадян. Правову державу він вважав сумісною з консти­туційною монархією.

На думку Максима Ковалевського за всієї різноманітності існуючих державних форм у Західній Європі і США, вони «подають нам один загаль­ний тип так званої правової держави». Він виокремлював дві основні особ­ливості правової держави: по-перше, рівність цивільна і політична, «участь усіх його громадян різною мірою в політичній владі»; по-друге, свобода особистого самовизначення, «невтручання держави в особисту діяльність».

Отже, для Ковалевського визначальною рисою правової держави є не політична форма держави, а визнання прав особистості і їх гарантування. До таких гарантій, на його думку, належать: 1) забезпечення політичних прав громадян самоврядуванням суспільства, тобто системою народного представництва і місцевого самоврядування, що дає можливість участі громадян у рішенні загальнодержавних і місцевих питань; 2) судовий за­хист громадянських і публічних прав проти свавілля органів адміністра­ції та законодавства. Ця вимога включає: дотримання урядом існуючих за­конів, судовий контроль за адміністрацією, неможливість відміни забезпече­них Конституцією прав законодавчим шляхом. При цьому він посилається на приклад Верховного суду США як «вартового конституції».

Володимир Гессен (1868-1920)^[8] був прихильником ідеї «відродженого природного права». Він вважав, що без широкої ідеологічної критики пози­тивного права неможлива ніяка життєздатна законодавча реформа.

Поняття «правова держава» і «конституційна держава» були для Г ессе­на тотожними: «тільки конституційна держава є державою правовою». Ос­новою конституційної держави, наполягав він, є конституційний принцип (закон видається не інакше як за згодою народу або народного представниц­тва), а його істотною ознакою є «участь народу або народного представниц­тва в здійсненні державної влади». Тому тільки в конституційній державі можлива реалізація ознак правової держави, якими є:

1) поділ, або за інтерпретацією Гессена, «відособлення» влад, переду­сім, першу чергу законодавчої та виконавчої («урядової»). Вчений писав, що держава здійснює дві функції одночасно. З одного боку, держава створює закони, тобто державна влада є творцем позитивного права, з іншого - управляє, діє, реалізуючи свої інтереси в межах нею ж створеного права. У межах такого «відособлення» він надавав певного пріоритету законодавчій владі;

2)   панування законодавчої влади, яке, з його точки зору, обумовлено представницьким характером її організації, тим, що парламент є виразником загальної волі, визнання закону як вищої в державі юридичної норми.

3)   підзаконність урядової влади, тобто здійснення її повноважень ви­ключно в межах закону і правомірний характер відносин між урядовою вла­дою і громадянами;

4)    законодавче закріплення публічних суб’єктивних прав: прав свобо­ди, позитивних публічних прав індивіда, політичних прав;

5)    наявність системи гарантій недоторканності суб’єктивних прав, а саме: а) адміністративної юстиції - «своєрідної і відособленої організації судової влади», яка «захищає публічні права шляхом відміни незаконних розпоряджень адміністративної влади»; б) інституту кримінальної і циві­льної відповідальності посадових осіб перед судом, необхідність введення якого обумовлюється потенційною загрозою, яка виходить від виконавчої влади, схильної до узурпації повноважень; в) політичні гарантії у вигляді па­рламентаризму, який, на його думку, дає право і можливість народному представництву безпосередньо впливати на політику урядової влади. Тому найвищим типом правової держави він визнавав таку, в якій панує парла­ментський лад на засадах демократизму.

Таким чином, за Гессеном, основою правової держави є принцип пану­вання права (держава перебуває під правом): виконавча і судова влади ма­ють своє обмеження в позитивному праві (законі), а законодавча - у природ­ному праві, тобто певному рівні культури, який сформований на основі недо­торканності свободи особистості, її прав.

Сергій Котляревський (1873—1939)^[9] розглядав проблему правової держави через співвідношення понять «влада» і «право». Владу і право він трактує як дві самостійні і протилежні засади держави, при цьому сутність держави становить влада, яка втілює силу. Це - «дві стихії держави», де пра­во не самоціль, а «політика державної влади».

Передумовою правової держави Котляревський називає рівноцінність права і держави, їх самостійне значення. З одного боку, держава є «єдиний творець права», а з другого - «сама державна влада, що створила ці норми, їм покоряється». Хоча для правової держави характерне взаємне зближення права і держави, вона, проте, ніколи не може означати їх повного злиття, ні­коли не перестане бути організацією сили. Розглядаючи правову державу як правове самообмеження держави, він визнає можливість встановлення меж такого самообмеження, якими є загрози загибелі держави. В таких випадках заради народного блага державна влада вимушена відступати від суворого дотримання принципів права. Це положення викликало критику з боку інших теоретиків правової держави. Зокрема, Кістяківський писав, що «в правовій державі влада не повинна бути і не є самобутньою силою, що може хоч в яки­хось випадках діяти невідповідно до права або поза його сферою».

С.  Котляревський заперечує проти ототожнення правової держави з конституційною - конституційний лад лише необхідна його передумова. Принципами правової держави він називає «верховенство закону і відпові­дальність, пов'язану з актами державного владарювання». Принцип право­вої держави ставить перед законодавцем моральну вимогу - «повага до правової особи кожного члена державного цілого і союзу цих членів». Це означає забезпечення державою свободи і рівності громадян, їх соціального захисту, права на гідне існування, втілення справедливості.

Здійснення правової держави залежить від певних умов. Для цього важ­ливо забезпечити, по-перше, найбільшу відповідність між об’єктивним правопорядком і суспільною правосвідомістю, по-друге, - відповідність цієї правосвідомості найглибшим етичним основам співіснування (та­кою основою є уявлення про гідність людської особистості, яка має бути відбита в діючому праві) і, по-третє, - відповідність правового порядку його етичним підставам. У забезпеченні такої відповідності він бачив най­важливіше прагматичне завдання природного права, «яке є не що інше, як виражена в юридичних поняттях справедливість». Сенс верховенства зако­ну в державі виправдано, коли він справедливий і спосіб його творення за­безпечує цю справедливість. Попри «мінливий зміст» справедливості, вона є універсальним мірилом права, без якого немає правової держави.

П. Новгородцев до розробки теорії правової держави підійшов із позицій вчення про суспільний ідеал. Ідеал правової держави, на думку Новгородцева, виник як противага ідеалу середньовічної теократії. Основною межею но­вого ідеалу держави ставали його світський і правовий характер, «прагнення до єдиного і обов’язкового для всіх правового порядку».

Правову державу він трактував як самообмеження держави «правами і свободами особи», яке має своїм джерелом етичні підстави - вимоги природ­ного права. Новими принципами теорії правової держави, як твердив Новго­родцев, є: дуалізм природного і позитивного права; проголошення моральної особистості як вищої норми права і основи створення правової держави; поєд­нання єдності влади і поділу влад. Найважливішим завданням громадянського суспільства він вважав моральний контроль за діяльністю держави, а цілком закономірним процесом - еволюцію правової держави правову соціальну державу. Під правом на гідне людське існування мислитель розумів необ­хідність забезпечення для кожного можливості людського існування і звіль­нення «від гніту таких умов життя, які вбивають людину фізично і морально».

Таким чином, правова держава у Новгородцева виступає як морально- правовий ідеал, як нескінченне вдосконалення співіснування людей на основі «принципу вільного універсалізму».

Суттєвого розвитку і методологічного обґрунтовування теорія правової держави набула в працях Б. Кістяківського. Для нього правова держава, з одного боку, - це ідеальна модель, а з другого - реальна історична форма державності, щонайвища з практично існуючих, в якій поступово знаходить свій вияв цей ідеал. Вона виникає тоді, коли держава, використовуючи право як інструмент свого впорядкування, сама підпорядковується йому.

Б. Кістяківський наголошує на тому, що найтиповішою ознакою влади в державі, заснованій на праві, є її безособовість. «У сучасній правовій дер­жаві володарюють не особи, а загальні правила або правові норми». На його думку, природу правової держави, вирізняють дві основні риси: по-перше, в ньому влада обмежена і підзаконна; по-друге, як деякі органи влади, так і сам правовий порядок організовуються за допомогою самого народу.

Основу і передумову правової держави становлять, згідно з Кістяківсь- ким, права людини і громадянина. Невід’ємні права особистості, по-перше, обмежують державну владу: «Обмеженість влади в правовій державі ство­рюється визнанням за особою невід'ємних, непорушних і недоторканних прав». По-друге, вони є основою і доповненням підзаконності влади. «За­конність припускає суворий контроль і повну свободу критики всіх дій вла­ди, а для цього необхідне визнання за особою і суспільством їх невід'ємних прав». По-третє, вимагають такої організації влади, яка не пригнічує особи­стість. «У неї як окрема особистість, так і сукупність особистостей - народ повинні бути не тільки об'єктом влади, але і її суб'єктом».

Б. Кістяківський ототожнював поняття «конституційна держава» і «пра­вова держава», вважаючи, що «тільки весь народ... володіє справжньою державною владою», називав «найважливішою установою правової держа­ви народне представництво, що виходить із народу». У конституційній державі влада солідарна з народом, у ній здійснюється принципове єд­нання влади з народом. Народному представництву підпорядковано і за­конодавство, яке регулює не тільки взаємовідносини окремих осіб і їх груп, але й відносини між самою державою і громадянами, і діяльність всіх державних установ. Найважливішою умовою успішного функціону­вання правової держави є самодіяльність суспільства і народних мас, без чого вона неможлива. «Свого повного розвитку правова держава досягає за високого рівня правосвідомості народу і за сильно розвиненого в ньому почутті відповідальності».

Водночас повне єднання державної влади з народом, писав Кістяківській, «здійсненне тільки в державі майбутнього». Йому належить ініціатива те­оретичної постановки питання про можливу перспективу правової соціа­лістичної (соціальної) держави як прообразові майбутньої держави, «яка здійснить соціальну справедливість». Основу такої держави, за Кістяківсь- ким, становитиме особливе суб'єктивне публічне право — «право на гідне людське існування». Заслуга вченого полягає в тому, що він із позицій соціа­льного лібералізму здійснив юридичне обґрунтовування цього права.

Таким чином, наприкінці XIX - напочатку ХХ століття відбувалося ста­новлення різних напрямків в теорії права, які не тільки йшли поряд із захід­ною правовою думкою, але певним чином і випереджували її. У межах ме­тодології юридичного позитивізму Г. Шершеневич розвивав формально- догматичну концепцію права, трактував право як систему норм і понять, а його відмінною рисою вважав походження від держави і його примусовий характер. Прагнення розробити теорію права на основі досягнень соціології привело до розвитку різних соціологічних концепцій права: ліберальної концепції права як правопорядку (С. Муромцев), концепції права як розме­жування інтересів (М. Коркунов), ліберальної генетичної соціології права (М. Ковалевський). Вони утверджували пріоритет права щодо держави. За­сновник психологічної школи права Л. Петражицький виходив з того, що право корениться в психіці індивіда. Вважав, що інтерпретація права з пози­ції психології дає змогу поставити юридичну науку на ґрунт достовірних знань, а створення науки політики права забезпечить ефективне реформу­вання законодавства. В межах етико-нормативних концепцій права, або концепцій «відродженого природного права» В. Соловйов, трактував право як мінімум моральності», бачив сутність права в справедливості, або рівно­вазі особистої свободи і загального блага. П. Новгородцев вважав, що філо­софську основу природного права становить етика. Б. Кістяківський аналізу­вав множинність методів у вивченні права, прагнення до синтетичної теорії права на основі філософії культури. Важливою умовою правопорядку вва­жав участь усіх громадян держави «в творенні, застосуванні і здійсненні права».

Виявом ліберальної тенденції в українській і російській політико- правовій думці кінця ХІХ - початку ХХ століття була розробка теорії пра­вової держави. Її основні ознаки: обмеження держави громадянським суспі­льством (Б. Чичерін), гарантії рівності і свобод громадян (М. Ковалевсь­кий), зв'язаність держави правом (В. Гессен), рівновага влади і права (С. Котляревський), втілення суспільного ідеалу (П. Новгородцев), обмеженість і підзаконність влади на основі невід'ємних прав людини (Б. Кістяківський). Характерною тенденцією для правової думки цього часу було визнання со­ціальних прав людини як прав на позитивні послуги з боку держави, поєд­наних в «праві на гідне людське існування».

Контрольні завдання

1. Яка відмінна риса права за Г. Шершеневичем? Які, на його думку, завдання загальної теорії права?

2. У чому полягає основна особливість соціологічного підходу до права? Як ця особливість знаходить свій вияв у поглядах С. Муромцева, М. Ковалевського, М. Коркунова?

3. Що є підставою права на думку Л. Петражицького? Чим відрізняються інтуїтив­не і позитивне право?

4. У чому полягає особливість ідеї «відродженого природного права» у В. Соло­вйова і П. Новгородцева? Назвіть основні положення синтетичної теорії права Б. Кістяківського.

5. Визначить, якими є природа, ознаки і основні принципи правової держави в доктринах вітчизняних і російських правознавців наприкінці ХІХ - напочатку ХХ сто­ліття? Яке місце в теорії правової держави посідає концепція невідчужуваних прав лю­дини?

^[1] Шершеневич Г абріель Феліксович - цивіліст і теоретик права. Народився у дворянській польській родині в Казані. Закінчив юрид. фак. Казанського ун-ту. Викладав у Московському ун-ті, де очолював кафед­ру торгового права. Захистив магістерську і докторську дисертації, професор. Член кадетської партії, один із авторів її програми. Був депутатом І Державної Думи. Основні роботи: «Підручник російського цивільного права (1894), «Загальна теорія права». Вип. 1-4 (1910-1912).

^[2] Муромцев Сергій Андрійович - доктор права, публіцист, суспільний і політичний діяч. В 1871 р. закінчив юрид. фак. Московського ун-ту, після чого продовжив підготовку до професорського звання в Німе­ччині. Був учнем Р. Ієрінга. В 1877-1884 рр. - професор римського права Московського ун-ту. Був редакто­ром «Юридичного вісника» (1879-1902). З 1905 р. - член ЦК кадетської партії, голова І Державної думи. Ос­новні праці: «Нариси загальної теорії цивільного права» (1877), «Визначення й основний поділ права» (1879), «Що таке догма права?» (1884).

^[3] Коркунов Микола Михайлович - фахівець в галузі теорії права, міжнародного і державного права. Закінчив юрид. фак. Санкт-Петербурзького ун-ту (1874.). Доктор права з 1894 р., викладав у Санкт- Петербурзькому ун-ті, Військово-юридичній академії та ін. навчальних закладах. Основні праці: «Лекції із загальної теорії права» (1886) (9 видань), «Російське державне право» (1892—1893), «Суспільне значення права» (1890), «Історія філософії права» (1896).

^[4] Ковалевський Максим Максимович - правознавець, історик, соціолог, політичний діяч. Народився на Харківщині. Закінчив юрид. фак. Харківського ун-ту (1872). У 1878-1887 рр. - професор Московського, в 1905-1916 - Петербурзького ун-тів. Читав курси лекцій в Парижі, Оксфорді, Чикаго, Сан-Франциско. Був об­раний депутатом І Державної думи від Харківської губ. Основні праці: «Історико-порівняльний метод у юриспруденції і способи вивчення історії права» (1880), «Первісне право» (1886), «Державне право європейсь­ких держав. Курс лекцій» (1864-1887), «Походження сучасної демократії». Т. I-IV (1895-1897) та ін.

^[5] Соловйов Володимир Сергійович - видатний російський філософ, публіцист. Народився в Москві, батько - відомий учений-історик С. М. Соловйов, мати - з роду видатного українського філософа XVIII ст. Г. Сковороди. Закінчив Московський ун-т. Викладав філософію в Московському і Петербурзькому ун-тах, на Вищих жіночих курсах. У 1880 р. захищає докторську дисертацію. У 1881 р. відмовляється від академіч­ної кар'єри і цілком присвячує себе публіцистиці. Основні роботи: «Критика абстрактних засад» (1880), «Виправдання добра» (1989), «Право і мораль» (1897).

^[6] Новгородцев Павло Іванович - видатний правознавець, філософ права, громадський і політичний діяч, народився в Бахмуті (нині Артемівськ Донецької обл.), закінчив гімназію в Катеринославі (нині Дніп­ропетровськ), Московський ун-т, потім навчався в Німеччині та Франції; професор Московського ун-ту та директор Комерційного ін-ту. Один із засновників та лідерів партії кадетів, депутат І Державної думи. Ос­новні твори: «Історична школа юристів» (1896), «Кант і Гегель у їх ученнях про право і державу» (1901), «Криза сучасної правосвідомості» (1909), «Про суспільний ідеал» (1917).

^[7] Кістяківський Богдан Олександрович - правознавець, філософ, соціолог, громадський діяч. Вчи­вся в Київському (1888-1890), Харківському (1890), Юр’ївському (1891-1892), Берлінському (1885-1889) ун-тах. Викладав філософію права і державне право в Ярославському Демідовському ліцеї, Московському комерційному ін-ті і Московському ун-ті (1906—1913), був редактором політичних творів М. Драгоманова (1905—1906), редагував «Юридичний вісник» (1813—1917). У 1917 р. в Харківському ун-ті захистив доктор­ську дисертацію з права, стає професором Київського ун-ту, в 1919 році обирається академіком Української Академії наук. Основні роботи: «Держава правова і соціалістична» (1906), «На захист права» (1909), «Пра­во як соціальне явище» (1911), «Соціальні науки і право. Нариси з методології соціальних наук і загальної теорії права» (1916).

^[8] Гессен Володимир Матвійович - відомий юрист, публіцист та громадський діяч. Закінчив Новоро­сійський ун-т (Одеса). З 1896 р. викладав у Петербурзькому ун-ті та інших навчальних закладах столиці. У 1899 р. отримав учене звання приват-доцента, у 1910 р. став професором. Брав участь у роботі Гаазької мирної конференції 1899 р. Був членом кадетської партії, депутатом ІІ Державної думи, одним із редакто­рів видань «Право», «Вісник права». Основні праці: «Відродження природного права» (1902), «Про правову державу» (1905), «Теорія правової держави» (1912), «Основи конституційної держави» (1914).

^[9] Котляревський Сергій Андрійович — історик, правознавець, політичний діяч. Народився у Став­ропольському краї в українській родині. Закінчив історико-філологічний і юридичний фак-ти Московського ун-ту. Доктор загальної історії і права, професор державного права. Член ЦК кадетської партії, депутат І Дер­жавної думи. Основні роботи: «Правова держава і зовнішня політика» (1901), «Конституційна держава. До­свід політико-морфологічного огляду» (1907), «Влада і право. Проблема правової держави» (1915).