ТЕМА 8. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ БАНКОВСКОГО КРЕДИТОВАНИЯ

§ 1. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ИНТЕРЕСЫ В БАНКОВСКОМ КРЕДИТОВАНИИ И ЕГО ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

1.   Банковское кредитование в России за последнее время при­обрело   весомое   значение.   При  суммарном   банковском   капитале
в 70 трлн. руб. 42% находятся в активах в виде ссудных, т.е. кре­дитных, операций, 30% от этой суммы составляют кредиты эко­номике. «Причем вложений в производство уже больше, — под­черкивает заместитель председателя Центробанка РФ А Турбанов, — чем в торгово-посредническую сферу, хотя и меньше, чем в гос­бумаги»¹.  Такой масштаб кредитования, естественно,  предполага­ет развернутое  и  детальное  правовое  регулирование   складываю­щихся правоотношений, которое в настоящий момент вряд ли мож­но  считать достаточно разработанным  и адекватным  складываю­щимся социально-экономическим потребностям.

Для того чтобы оценить сложившееся состояние правового ре­гулирования, выявить возможности и пути его использования, рав­но как сформулировать рекомендации по его совершенствованию, необходимо прежде всего выявить экономические потребности и совокупность интересов субъектов, участвующих в кредитовании.

2.   Разумеется,  в  банковском кредитовании участвуют прежде всего два субъекта — банк и заемщик. Для банка кредитование — это   разновидность   профессиональной   предпринимательской   де­ятельности,   основной  источник   формирования  прибыли.   В  этом своем   качестве    банковское    кредитование   рассматривается   как квалифицирующий   признак   банка   и   предполагает   лицензирова­ние Банком России. Само же кредитование представляет собой по­стоянно   осуществляемую   деятельность,   т.е.   совокупность   после­довательных  и,  как  правило,   стандартно  осуществляемых дейст­вий,  объединенных одной целью  — получением  прибыли.  Естественно, для банка самим лучшим можно считать предоставление наиболее дорогого и чаще всего краткосрочного кредита.

Для заемщика, в качестве которого могут выступать юридиче­ские лица и их структурные подразделения, граждане, кредит — это чаще всего способ решения своих финансовых проблем, спо­соб обеспечения производственной деятельности, неотложных нужд. В этой связи заемщик в принципе готов нести дополнитель­ные расходы в виде процента за пользование кредитом, но, разу­меется, этот процент и срок кредита должны быть посильными, дающими возможность развивать производство, строить жилые и нежилые помещения, разрабатывать и осваивать новые техноло­гии и т.п. Заемщик заинтересован в как можно более дешевом и долгосрочном кредите.

Кроме этих двух, казалось бы, очевидных субъектов с проти­воположными, на первый взгляд, интересами, в банковском кре­дитовании в отличие от иных видов кредитования затрагиваются интересы еще двух субъектов. Первый субъект — это участник обес­печения исполнения кредитных обязательств, если таковым не яв­ляется сам заемщик. Речь идет о гаранте, поручителе, страховщи­ке, третьем лице — залогодателе. Это лицо заинтересовано преж­де всего в том, чтобы кредитные обязательства были исполнены, а в случае неисполнения кредитного договора приобретает само­стоятельные права в связи с реализацией ответственности. Вто­рой субъект — это обладатель прав, о котором юристы чаще все­го забывают при анализе правовой природы кредитования.

Дело в том, что банковское кредитование в отличие от иных видов, о чем речь несколько позже, осуществляется не столько за счет средств банка, сколько за счет так называемых привлеченных денежных средств. Их правовой режим недостаточно разработан, но в любом случае можно утверждать, что по поводу этих средств существуют дополнительные обязательства у банка и права у его вкладчиков, передавших ему деньги в виде вкладов или счетов.

Кроме вкладчиков, деньги для кредитования на определенных условиях, которые для кредита являются обременением, могут пре­доставляться государством в виде целевых льготных кредитов.

Поэтому следует говорить об интересах вкладчиков банков, пре­доставивших свои денежные средства для предпринимательской деятельности банка и в силу этого нуждающихся в правовой за­щите. Эти субъекты заинтересованы в получении как можно бо­лее   высокого   процента   по   своим   вкладам   и,   следовательно,   в предоставлении дорогих кредитов, но на них не лежит риск не­благоприятных последствий кредитной политики банков.

У вкладчиков и у банков есть свои риски (у вкладчика — риск собственника, у банка — предпринимателя), и эти риски долж­ны находиться в сбалансированном состоянии. Иначе говоря, банк не вправе решать все свои финансовые проблемы только за счет своих вкладчиков.

Применительно к государству или обществу в целом, выделив­ших определенную сумму денежных средств для обеспечения со­циально значимых видов деятельности или прав отдельных соци­альных групп, следует вести речь о доведении этих средств до кон­кретных адресатов-заемщиков. Конкретными носителями прав и интересов при целевом кредитовании должны быть те государст­венные органы, которые обязаны реализовать кредит.

Следует назвать еще один сложный субъект, имеющий свои ин­тересы в кредитовании или осуществлении кредитной политики банками, но не имеющий четко определенного правового стату­са и тем не менее существенно влияющий на банковскую прак­тику. Речь идет о таком нетрадиционном субъекте, как банковская система Российской Федерации в целом. Она образуется всеми бан­ками и их объединениями и является носителем интереса стабиль­ности осуществления кредитования, определенной равномерно­сти и стандартизации этой деятельности. Несмотря на то что каждый отдельный банк является в принципе конкурентом дру­гого, все объединение банков заинтересовано в существовании си­стемы в целом, без которой оно не сможет осуществлять свою де­ятельность. Этот интерес воплощается в существовании резервных требований, обеспечивающих наряду с интересами вкладчиков на­дежность банковской системы.

3. Сочетание прав и обязанностей названных субъектов долж­но образовать основу правового регулирования банковского кре­дитования. Как оно выглядит в настоящее время? Из каких нор­мативных актов состоит? Знать эти нормативные акты необходи­мо как минимум по двум причинам: во-первых, вступая в кредит­ные правоотношения, необходимо четко представлять себе сис­тему прав и обязанностей и последствия нарушения; во-вторых, ввиду наличия множества коллизий и несогласованностей нужно знать иерархию и порядок согласования действующих норматив­ных актов, способы и пути устранения пробелов в правовом ре­гулировании для того, чтобы защитить свои права.

Основным законодательным актом, в котором содержатся правовые нормы о банковском кредитовании и с которым необ­ходимо согласовывать все последующее правовое регулирование, является Гражданский кодекс Российской Федерации1 . Здесь бан­ковскому кредиту посвящены ст. 819-821. Кроме того, к этим пра­воотношениям могут применяться нормы о договоре займа (ст. 807-818). До 1 марта 1996 г. отношения в сфере кредитова­ния на законодательном уровне регулировались Основами граж­данского законодательства Союза ССР, которые рассматривали бан­ковский кредит как разновидность договора займа.

Банковское кредитование наряду с названными гражданско-правовыми нормами регулируется также нормами специального банковского законодательства, в частности ст. 28—30, 33 Закона о банках и банковской деятельности, а также ст. 63, 64, 65, 71, 72, 73 Закона о Центральном банке РФ. Эти нормы не содержат в се­бе детального правового регулирования, а являются в основном отсылочными, дающими Банку России нормативную основу для подзаконного регулирования банковского кредитования.

4. Подзаконное регулирование условно можно разделить на два направления. Первое составляют те нормативные акты, которые были приняты еще Госбанком Союза ССР и которые подлежат при­менению вплоть до специальной отмены Банком России. Среди этих актов основным являются Правила кредитования материаль­ных запасов и производственных затрат, которые некоторые юри­сты считают фактически утратившими силу, поскольку в насто­ящее время многие формулировки этого нормативного акта ли­шились своей экономической базы. Тем не менее до тех пор, по­ка они формально не отменены, их следует считать действующи­ми в той части, в которой они не противоречат российскому за­конодательству. Именно этот нормативный акт содержит основные правила о способах предоставления и погашения кредита, о формах реализации контроля банка за целевым кредитом, об ответ­ственности в сфере банковского кредитования и др. На этой ба­зе сформулировалась банковская практика, банковские правила и обычаи, дающие возможность осуществлять банковское креди­тование по разумным и взвешенным правилам. Разумеется, Бан­ку России уже давно следовало издать новые Правила банковско­го кредитования, но этот центр банковской системы в последнее время озабочен больше своей предпринимательской деятельнос­тью и своим статусом, чем обеспечением стабильности банковской системы в целом.

В эту же группу следует включить большое число норматив­ных актов Центрального банка Российской Федерации, которые соотносятся либо с отдельными видами банковского кредитова­ния, в частности, ломбардными кредитами и кредитными аукци­онами, либо с регулированием отдельных вопросов кредитования коммерческими банками своих клиентов. Сюда же войдут и те­леграммы Банка России об изменении ставки рефинансирования или кредитной ставки ЦБ РФ. В этих телеграммах устанавлива­ется сама ставка, которая применяется, как правило, в централи­зованных кредитах, и размер маржи, т.е. разницы (от французско­го marge — край) между ставкой рефинансирования и процент­ной ставкой коммерческого банка при централизованных креди­тах, которая составляет 3%.

Второе направление подзаконного регулирования образуют нормативные акты Президента Российской Федерации, Правитель­ства Российской Федерации, Банка России, Минфина России и Госналогслужбы России. Здесь следует назвать известные указы Президента № 1005 и 1006 от 23 мая 1994 г., ряд нормативных ак­тов о резервах по выданным ссудам, о страховании банковских ри­сков и ответственности заемщиков и пр. Все эти нормативные ак­ты должны применяться при условии их непротиворечия законо­дательству, а ведомственные акты, если они затрагивают права граж­дан или носят межведомственный характер, должны быть зареги­стрированы в Министерстве юстиции РФ и опубликованы. Заме­тим здесь же, что акты Банка России регистрируются и публикуются только после 4 мая 1995 г., поскольку до вступления в действие нового Закона о Центральном банке РФ Банк России считал, что на него эти требования не распространяются.

5. Нужно отметить, что ввиду многочисленности и несогласо­ванности   правового   регулирования    банковского    кредита,    процесс реального кредитования в каждом конкретном банке регули­руется в основном локальными правовыми актами. К их числу от­носятся прежде всего Правила кредитования данного банка, По­ложение о кредитном комитете, должностные инструкции от­дельных категорий работников коммерческого банка, принимаю­щих решение о предоставлении кредита. Правовое значение этих актов состоит в том, что до момента подписания договора они яв­ляются рекомендациями для заемщика, после — добровольно принятыми на себя обязательствами. Поэтому всем потенциаль­ным заемщикам, прежде чем получить кредит, целесообразно внимательно изучить правила кредитования, с тем чтобы соста­вить себе представление о совокупности прав и обязанностей, а еще в большей степени о мерах ответственности и контроля, практикуемых данным банком.

В целом же можно утверждать, что банковская практика вы­работала свои обычаи и правила предоставления и погашения кре­дита, которые, несмотря на свое далеко не полное соответствие закону и подзаконным нормативным актам, оказывают иногда ре­шающее воздействие на правовое регулирование, поскольку они закрепили экономически обусловленные и в принципе правомер­ные интересы. Это правовое обеспечение в той или иной степе­ни отражает интересы участников банковского кредитования и за­крепляет правовую природу банковского кредитования.

б. В заключение обзора нормативной базы банковского кре­дитования следует отметить, что с принятием нового Гражданско­го кодекса РФ значительно возросла роль договора и начал дис-позитивности в регулировании правоотношений сторон. Сущест­венно расширены возможности сторон по формулированию тем или иным образом отдельных положений договора. А это означа­ет, что во многих случаях имущественные интересы, благополу­чие организации зависят от правильных формулировок договора, обусловленных практикой.

Практика банковского кредитования и динамика правового ре­гулирования этих процессов формируют ряд правовых проблем, в том числе проблему достаточности и адекватности правовых норм. Можно утверждать, что правовое регулирование банковского кре­дитования должно идти по пути принятия специальных законов, например о банковском потребительском кредите, о межбанков­ском кредитовании, о кредитовании строительства и иных пред­принимательских нужд и т.п.  Такие законы приняты и действуют в большинстве стран мира, где банковское кредитование рас­сматривается как профессиональная деятельность, являющаяся ба­зой предпринимательства. Такое законодательство должно при его надлежащей и экономически обоснованной разработке еще даль­ше развести договор займа, предназначенный для обслуживания заемных правоотношений между гражданами и юридическими лицами, и кредитный договор, предназначенный для осуществле­ния профессиональной деятельности на финансовом рынке.

Позитивным блоком в этом законодательстве могли бы стать такие нормы, которые установили бы правовые гарантии как для банков, так и для клиентов, равно как иных лиц, заинтересован­ных в надлежащем и эффективном банковском кредитовании. В таких нормативных актах должны быть отражены правила приня­тия решения о предоставлении кредита и способах предоставле­ния, погашения кредитов, которые могли бы поставить предел та­кому регулированию, которое сейчас ограничивает пути переда­чи денег, устанавливает обременительные требования о погаше­нии банковского кредита и т.п. Очевидно разработка правовых кон­струкций потребует значительных усилий юристов и банкиров. Ду­мается, эту работу могли бы осуществить и Банк России, и Ассоциация российских банков, и все сообщество банкиров.

 

§ 2. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА БАНКОВСКОГО КРЕДИТОВАНИЯ И ЕГО ОТЛИЧИЕ ОТ ИНЫХ ВИДОВ КРЕДИТОВАНИЯ

1. Определить правовую природу кредитования необходимо для того, чтобы установить круг и характер складывающихся при этом правоотношений и установить их адекватность или неадек­ватность экономическим потребностям. До вступления в дейст­вие второй части ГК РФ банковское кредитование в основном осу­ществлялось по правилам договора займа, в соответствии с кото­рыми договор квалифицировался как реальный. Это означало, что до тех пор, пока кредит не предоставлен, договор не считается за­ключенным и заемщик права требовать перечисления денег не име­ет. Разумеется, осуществлять кредитование предпринимательской деятельности на этих принц ипах было невозможно, и многие юристы предлагали рассматривать заключение письменного дого­вора  как  предварительный договор,  предполагающий  вступление сторон в реальный договор путем перечисления денег1 . Вряд ли это принципиально спасало заемщика.

Новый Гражданский кодекс Российской Федерации изменил это правило именно применительно к банковскому кредиту, ус­тановив, что кредитный договор как основа взаимодействия бан­ка и клиента является консенсуальным, т.е. права и обязанности по нему возникают с момента достижения согласия сторон по всем существенным вопросам. Такая формулировка представляется вполне экономически обоснованной, поскольку и кредитование, и кредитуемая предпринимательская деятельность должны осуще­ствляться на определенной управленческой основе, необходи­мым условием которой является планируемость и предсказуе­мость действий. Теперь предприниматель или иной заемщик, подписав с банком кредитный договор, вправе требовать переда­чи по нему денег и соответственно планировать свою деятельность (закупку товаров, строительство и пр.), а банк обязав кредит пре­доставить.

Правда, нужно отметить, что ст. 821 ГК РФ дает банку право отказаться от предоставления заемщику предусмотренного креди­та полностью или частично при наличии оснований, очевидно сви­детельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Эта формулировка носит слишком об­щий характер и нуждается в судебном толковании. Несомненно, что одним из таких оснований является неплатежеспособность за­емщика2 . В качестве таких оснований можно, очевидно, рассма­тривать и те обстоятельства, которые позволяют банку принимать меры по досрочному возврату ссуд, например утрата заемщиком оборотных средств, отсутствие предусмотренного договором обес­печения, равно как и предоставление недостоверной информации, на базе которой было принято решение о выделении кредита.

Принципиально иное правовое регулирование банковского кредитования по сравнению с договором займа (параграф первый гл. 42 ГК РФ посвящен займу, а второй — кредиту) вызвало не­гативные комментарии некоторых юристов. Так, В. Белов счита­ет такую позицию «непонятным отступлением» от существовав­шей ранее структуры договора займа, охватывавшей кредитный договор¹. Оснований же для законодательного разграничения бан­ковского и небанковского кредитования более чем достаточно, рав­но как и очевидной является проблема отграничения професси­ональной деятельности по кредитованию от деятельности непро­фессионалов с установлением ограничений для последних. Этот механизм в российском праве недостаточно разработан, и поэто­му на финансовом рынке до сих пор могут действовать разнооб­разные субъекты, а в праве ведутся споры о банковском и ком­мерческом кредитовании. При этом под коммерческим кредито­ванием понимается кредитование юридическими лицами друг Друга.

Некоторую ясность в эту проблему внес Высший Арбитраж­ный Суд Российской Федерации, который 10 августа 1994 г. в ин­формационном письме «Об отдельных рекомендациях, приня­тых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» устано­вил не только допустимость коммерческого кредитования, но и не­которые принципиальные его отличия от кредитования банков­ского.

ГК РФ законодательно установил допустимость того и друго­го, основываясь на их принципиальном отличии. Так в чем же эти отличия состоят, и был ли смысл доводить их до законодательной формы?

2. Источники банковского и коммерческого кредитования принципиально разные, и их правовой характер предопределяет разные подходы правового регулирования. Источником банков­ского кредитования, как правило, являются привлеченные денеж­ные средства. В этом плане важно зафиксировать, что банк при кредитовании рискует не столько своими собственными денеж­ными средствами, что также не исключено, сколько средствами своих вкладчиков. Это означает необходимость установить сред­ства защиты прав и интересов вкладчиков и предоставить меха­низм их реализации. Причем сделано это должно быть не на уровне частноправового регулирования, а путем установления пуб­лично-правовых правил.

Публично-правовой характер ряда элементов банковского кре­дита   и   необходимость   зашиты   интересов   вкладчиков   означает обременение этого вида кредитования специальными требова­ниями, призванными защитить интересы вкладчиков банка и стабильность банковской системы. Не останавливаясь здесь по­дробно на этих требованиях, укажем только на наличие таких эко­номических нормативов, как максимальный размер риска на од­ного заемщика или группу связанных заемщиков, максимальный размер крупных кредитных рисков (ст. 61 и др. Закона о Централь­ном банке Российской Федерации), а также на существование ре­зервных требований по выданным ссудам (письмо Центрального банка Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. № 130а). Ка­кие бы возражения ни вызывали эти требования с позиций их ко­личественного выражения, нет сомнений в необходимости их су­ществования в принципе.

3. Осуществление кредитования за счет привлеченных средств в соответствии со ст. 1 Закона о банках и банковской деятельно­сти должно рассматриваться как исключительная банковская опе­рация, которую могут осуществлять и небанковские кредитные ор­ганизации, но только на основании лицензии Банка России. На­сколько можно судить по смыслу указанной статьи, иные юриди­ческие лица, не являющиеся кредитными организациями, в прин­ципе не вправе выдавать кредиты за счет привлеченных средств.

При этом банковское кредитование является разновидностью профессиональной предпринимательской деятельности кредитных организаций, основным источником формирования их прибы­ли. В этом своем качестве банковское кредитование рассматри­вается как квалифицирующий признак банка и предполагает ли­цензирование Банком России, что вполне справедливо. Само же кредитование для банка должно рассматриваться как постоянно осуществляемая деятельность, т.е. совокупность последовательных, постоянно осуществляемых действий, объединенных одной целью.

Коммерческое кредитование осуществляется за счет собст­венных средств юридического или физического лица, и его пра­вовое регулирование лежит полностью в пределах частноправо­вого регулирования, предполагающего максимальную степень свободы воли субъектов правоотношений.

В этой связи необходимо дать оценку тому запрету, который содержался в названном информационном письме Высшего Ар­битражного Суда РФ в отношении коммерческого кредитования. Речь идет о том, что коммерческое кредитование не должно быть систематической деятельностью. Это положение еще в момент опубликования письма вызывало ряд вопросов и дискуссий. В част­ности, первая проблема, которую необходимо было решить,— это определить критерии систематичности. Одни юристы предла­гали считать таким критерием число договоров, другие — долю при­были от кредитования в общей прибыли юридического лица и т.п.

Проблема состоит в том, что данное разъяснение представля­ет собой ограничение правоспособности юридического лица, что в соответствии со ст. 49 ГК РФ можно осуществить только на уров­не закона. Но если ранее это положение еще условно можно бы­ло трактовать как разъяснение ст. 1 и 5 Закона о банках и бан­ковской деятельности (в старой редакции), то сейчас такого разъ­яснения не требуется, поскольку упомянутые статьи в новой ре­дакции распространяются только на кредитование за счет привле­ченных средств.

Следовательно, коммерческое кредитование может рассматри­ваться сейчас и как систематическая деятельность, еще раз под­черкнем, если оно осуществляется за счет собственных средств.

4.    Банковское  кредитование  всегда осуществляется путем  пе­редачи денежных средств (ст.  819 ГК РФ). Естественно, посколь­ку речь идет о сделках на крупные суммы, то банковское креди­тование чаще всего осуществляется в безналичной форме. При со­блюдении нормативов расчетных операций кредит может предо­ставляться и наличными.

Коммерческое кредитование допускает использование не толь­ко денежных средств, но и любых иных вещей, определенных ро­довыми признаками. Так, коммерческий кредит можно предоста­вить путем передачи горюче-смазочных материалов, зерна, това­ров в обороте и др.

5.    Формой  предоставления  банковского  кредита  в  соответст­вии с действующим законодательством является кредитный дого­вор (ст.  819 ГК РФ), заключаемый в письменном виде по опре­деленным процедурам и правилам.  Этот договор, как уже отме­чалось,  является консенсуальным,  возмездным  и взаимно  обязы­вающим.

Форма же коммерческого кредитования предполагает решение нескольких вопросов. Дело в том, что ст. 823 ГК РФ, используя понятие «коммерческий кредит», предписала предоставлять такой кредит только в случаях, когда он связан с исполнением других договоров по передаче в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками. При этом в качестве коммерческого кредита предлагается рассматри­вать аванс, предварительную оплату, отсрочку и рассрочку опла­ты товаров и т.п. На этом основании некоторые юристы утверж­дают, что самостоятельно коммерческое кредитование не может осуществляться. Представляется, что такой вывод не соответству­ет ни реальным потребностям экономики, ни требованиям зако­нодательства.

Коммерческое кредитование, обозначенное в ст. 823 ГК РФ, включает в себя косвенные формы кредита, то есть означает эко­номическое понимание кредитования, в соответствии с которым о кредите можно и должно говорить тогда, когда у одной из сто­рон экономических отношений возникают пусть даже на корот­кое время какие-либо материальные блага, не предполагающие не­медленную компенсацию их стоимости. С правовой ж? точки зрения эти формы деятельности охватываются теми понятиями, которые названы в ст. 823, т.е. аванс, отсрочка и др. Перечисле­ны же эти формы в главе, посвященной кредиту и займу, только для того, чтобы в случае споров обосновывать применение к этим отношениям соответствующих норм.

Прямое же коммерческое кредитование МОЖЕТ осуществлять­ся в форме договора займа, не связанного ни с какими иными обя­зательствами и заключаемого самостоятельно. Такой договор яв­ляется реальным, односторонне обязывающим и, как правило, воз­мездным.

6. В качестве существенного при разграничении банковского и коммерческого кредитования предлагается рассматривать усло­вие возмездности. При этом коммерческое кредитование может быть как возмездным, так и безвозмедным, а банковское предпо­лагается возмездным всегда. Эта формулировка закона не явля­ется безупречной, поскольку и банковский кредит может быть бес­процентным либо льготным по инициативе как банка, так и го­сударства (при осуществлении постоянно «умирающего» льготно­го кредитования за счет государственных средств).

Чтобы смягчить кажущуюся категоричность условия о возме­здности, необходимо обратиться к более подробному анализу ст. 819 ГК РФ, которая предусматривает уплату процентов по кредитному договору. Представляется, что названное условие можно толковать двояко. С одной стороны, его можно рассмат­ривать как существенное условие договора и все договоры, в ко­торых эти проценты не установлены, считать незаключенными. С другой — обязанность уплатить проценты можно толковать как дол­женствование, следующее из договора, а это означает, что в са­мом договоре банк-благотворитель и заемщик могут установить, что уплата процентов не предусматривается.

Итак, банковское кредитование можно рассматривать как са­мостоятельную лицензируемую предпринимательскую деятель­ность кредитных организаций, осуществляемую за счет привлечен­ных и собственных средств на свой риск и состоящую в их раз­мещении в условиях платности, срочности и возвратности, с со­блюдением резервных и иных обязательных требований, обеспе­чивающих права участников кредитования. Риски и условия бан­ковского кредита образуют как раз те элементы, которые позволяют исключить из сферы регулирования кредитование ком­мерческое, осуществляемое только за счет собственных средств и на свой риск. Но о банковских рисках речь уже шла в предыду­щей главе. Здесь же целесообразно рассмотреть, каким образом особенности банковского кредитования трансформируются в его принципы.

 

§ 3. ПРИНЦИПЫ БАНКОВСКОГО КРЕДИТОВАНИЯ

1. Предоставление кредита банками предполагает унификацию правил и принципов осуществления этого вида деятельности, а сле­довательно, построение ее по некоторым общепринятым принци­пам, обеспечивающим, с одной стороны, защиту интересов всех участников кредитования, а с другой — сопоставимость эффек­тивности кредитования, осуществляемого разными банками. Функцию унификации и сопоставимости должны выполнять об­щие принципы банковского кредита, в качестве которых можно рассматривать выработанные практикой и зафиксированные в правовых требованиях общие начала или правила осуществления кредитной деятельности. Эти общие начала или правила можно условно подразделить на две группы.

Первую группу образуют те требования, которые названы в ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности, дополненные требо­ванием резервного обеспечения, установленного письмом Банка России от 20 декабря 1994 г. Правда, здесь возникает технико-юри­дический вопрос о допустимости введения не установленных за­коном требований к банковской деятельности. Представляется, что ответ на этот вопрос будет положительным, если обратиться к ком­петенции Банка России принимать нормативные акты, регулиру­ющие банковскую деятельность. Правда, юридически было бы бе­зупречнее сформулировать требование резервного обеспечения в той же ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности. Следо­вательно, императивными требованиями и принципами банков­ского кредитования можно считать возмездность, срочность, воз­вратность и резервность.

Вторую группу правил банковского кредитования образуют пра­вила-требования, включаемые в банковское кредитование только волей сторон. Иными словами, если эти требования не включе­ны в кредитный договор, то они не должны применяться и авто­матически не возникают. Среди таких требований нужно назвать два — целевое назначение выдаваемых кредитов и наличие обес­печения под выданные кредиты. Рассмотрим все названные тре­бования, именуя их в дальнейшем принципами банковского кре­дитования.

2. Возмездность банковского кредитования означает уплату про­центов за пользование денежными средствами. В практике бан­ковского кредитования принято выделять два вида процентов — проценты за пользование кредитом и штрафные проценты, т.е. про­центы, взимаемые в случае несвоевременного возврата кредита. По­следние не являются реализацией возмездности в кредитовании, а представляют собой вид неустойки на случай несвоевременно­го исполнения кредитного договора.

Первые проценты, будучи вознаграждением за пользование ка­питалом, не учитываются при начислении штрафов за несвоевре­менный возврат кредита, именуемых также процентами1 . Это оз­начает, что при несвоевременном возврате кредита в сумму взы­скания включаются только проценты, взыскиваемые как мера ответственности в виде зачетной неустойки, если договором не пре­дусмотрено иное. Проценты как плата за кредит при начислении неустойки не должны учитываться.

При определении размера процентной ставки существенное зна­чение имеют два обстоятельства: ставка рефинансирования Бан­ка России и связанное с ней закрепленное в договоре право бан­ка-кредитора  изменять  процентную  ставку,  а также  срок кредитования. Теоретически, по существующим банковским прави­лам, ставка рефинансирования должна формироваться исходя из существующих международных ставок (LIBOR, FIBOR и др.). Эти международные ставки устанавливаются в нескольких ведущих фи­нансовых центрах мира (Лондон, Франкфурт-на-Майне, Париж, Мадрид, Токио, Сингапур, Нью-Йорк), наименование которых обо­значено в виде первой буквы соответствующей ставки (LIBOR — London interbank offered rate, FIBOR — Frankfurt interbank offered rate и т.д.).

Но достаточно сказать, что в настоящее время ставка LIBOR колеблется около 6%, чтобы уяснить, насколько далеко от меж­дународного находится банковское кредитование в России, где про­центная ставка претерпевает постоянно существенные изменения и по состоянию на июнь 1997 года составляла 24,00% (МИБОР). Правда, международная ставка позволяет высказать осторожное предположение о том, что и в России постепенно будет наблю­даться снижение кредитной ставки.

Процентные ставки в России устанавливаются банком и его заемщиком самостоятельно (ст. 29 ЗоБД). Процентные ставки по кредитам, вкладам (депозитам) и комиссионное вознагражде­ние по операциям устанавливаются кредитной организацией по соглашению с клиентами, если иное не предусмотрено законом. Кредитная организация не имеет права в одностороннем поряд­ке изменять процентные ставки по кредитам, вкладам (депозитам), комиссионное вознаграждение и сроки действия этих договоров с клиентами, за исключением случаев, предусмотренных федераль­ным законом или договором с клиентом.

В договоре реальная процентная ставка определяется на осно­ве так называемой ставки рефинансирования Центрального бан­ка РФ, иногда именуемой учетной или официальной ставкой. Ее правовое значение состоит в том, что заемщик расходы по выпла­те процентной ставки относит на себестоимость изготовляемой про­дукции именно в пределах ставки рефинансирования плюс 3%. Ос­тавшуюся часть реально выплачиваемой ставки заемщик платит из чистой прибыли.

Кроме того, ставка рефинансирования используется в качест­ве базовой для расчетов по так называемому льготному кредито­ванию или кредитованию за счет централизованных кредитных ре­сурсов. Эти кредиты предоставляются за счет государственных средств коммерческими   банками   на   основе   процентной   ставки,   определенной в Законе о федеральном бюджете на текущий год. В этом нормативном акте льготная процентная ставка исчисляется как оп­ределенная часть ставки рефинансирования (одна треть, полови­на и т.д.).

Банк-кредитор может менять конкретную сумму процентной ставки в том случае, когда в договоре установлено и специально оговорено это правило. При этом можно считать целесообразным закреплять как право на повышение ставки, так и обязанность бан­ка снизить ставку при снижении ставки рефинансирования. Ес­ли такого права у банка по договору нет, то никакие изменения ставки без согласия заемщика нельзя считать соответствующими закону. Кроме того, в договоре можно установить право и (или) обязанность менять процентную ставку в зависимости от иных об­стоятельств, например, своевременности погашения кредита, фи­нансового положения заемщика и др.

В тех случаях, когда возврат кредита и уплата процентов за поль­зование им осуществляются в судебном порядке и средств для это­го недостаточно, процентная ставка взыскивается во вторую оче­редь после компенсации судебных издержек, но до уплаты сум­мы основного долга (ст. 319 ГК РФ).

3. Срок кредита, за который необходимо уплачивать процент­ную ставку, воплощает в себе требование срочности банковско­го кредитования. Это означает, что кредит предоставляется на оп­ределенное время, по истечении которого он должен быть возвра­щен. Время в банковском кредитовании исчисляется днями или так называемыми операциональными днями. Операциональный день заканчивается, как правило, за два часа до окончания рабо­ты банка. Иногда из этого правила устанавливают исключения — например, операции по корреспондентскому счету осуществляют­ся определенной датой до 11 часов.

Весьма интересной и сложной является проблема начала и окон­чания срока кредита. При всей своей кажущейся простоте она нуж­дается в некоторых уточнениях. Заметим сразу же, что этой про­блемы не существует в случае выдачи кредита заемщику, у кото­рого в банке есть расчетный счет, либо выдачи кредита наличны­ми. Эта проблема приобретает особую актуальность при межбан­ковском кредитовании либо кредитовании заемщика, счет кото­рого находится в другом банке. Дело в том, что в этих случаях кредит предоставляется в виде безналичных перечислений путем списа­ния денег со счета банка и зачисления их на счет заемщика. Возврат же кредита проводится обратным порядком. Возникает во­прос: входит ли срок пробега платежных документов в срок кре­дита?

Представляется, что срок кредита должен определяться с мо­мента зачисления денег на счет заемщика с предоставлением ему права пользоваться этими средствами до момента зачисления де­нег на корреспондентский счет банка. Это правило следует из ст. 314 и 316 ГК РФ, поскольку они предусматривают, что денежное обязательство должно быть исполнено в месте нахождения кре­дитора, а по кредитному договору при предоставлении кредита кре­дитором будет считаться заемщик, поскольку он вправе требовать передачи денег; при возврате кредита кредитором будет банк. Следовательно, обязательство может считаться исполненным в мо­мент зачисления денег на счет кредитора.

4. Возвратность кредита состоит также, казалось бы, в очевид­ном правиле: кредит должен быть возвращен (ст. 34 ГК РФ). Кредитная организация обязана предпринять все предусмотрен­ные законодательством Российской Федерации меры для взыска­ния задолженности. Кредитная организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по де­лу о несостоятельности (банкротстве) в отношении должников, не исполняющих свои обязательства по погашению задолженности, в установленном законом порядке.

Но здесь возникает вопрос о способах и порядке возврата кредита, о тех действиях, посредством которых такой возврат осуществляется, и признании их надлежащими.

Прежде всего нужно иметь в виду, что кредит может возвра­щаться двумя способами: а) вся сумма кредита возвращается по истечении срока разовым платежом; б) с согласия банка допус­кается возврат кредита частями, установленными договором. Ес­тественно, второй способ более благоприятен для заемщика да и, думается, для банка. Единственное, на что необходимо обратить внимание, это сумма долга, на которую начисляются проценты за пользование кредитом. При частичном возврате проценты долж­ны начисляться на остающуюся часть.

Далее необходимо решить вопрос о том, какими действиями будет возвращаться кредит. Это предопределяется теми способа­ми, которыми кредит предоставлен, о чем речь пойдет ниже. Здесь же отметим, что требование подзаконных нормативных ак­тов в отношении порядка возврата кредита состоит в том, чтобы кредит погашался только путем перечисления денег с расчетно­го счета заемщика на корреспондентский счет банка. Иные спо­собы погашения кредита, по мнению налоговых органов, долж­ны рассматриваться как правонарушение.

5. Резервные требования по выданным кредитам сформулиро­ваны в письме Банка России от 20 декабря 1994 г. № 130а с из­менениями и дополнениями от 1 ноября 1995 г. «О порядке фор­мирования и использования резервов на возможные потери по ссу­дам».

Резерв на возможные потери по ссудам создается в обязатель­ном порядке по всем ссудам, выданным в рублях и в иностран­ной валюте. Этот резерв используется только для покрытия не по­гашенной клиентами (банками) ссудной задолженности по основ­ному долгу.

Классификация выданных ссуд и оценка кредитных рисков про­изводится сначала в зависимости от наличия соответствующего и надлежащим образом оформленного реального обеспечения, а также числа дней просрочки. В зависимости от уровня обеспечен­ности все выдаваемые ссуды делятся на три группы:

—   обеспеченная ссуда — ссуда, имеющая обеспечение в виде лик­видного   залога,   реальная   (рыночная)   стоимость   которого   равна
ссудной задолженности или превосходит ее, либо имеющая банков­ скую гарантию, гарантию Правительства Российской Федерации и
субъектов Российской Федерации, либо застрахованная в установ­ленном порядке ссуда. Реальная (рыночная) стоимость залога оп­ределяется на момент оценки риска по данной ссуде в соответст­вии с порядком, предусмотренным письмом Министерства финан­сов Российской Федерации от 19 сентября 1994 г. № 126 «О поряд­ке отражения в бухгалтерском учете и отчетности операций, свя­занных с применением механизма ускоренной амортизации и пе­реоценкой основных средств по состоянию на 1 января 1995 г.»;

—   недостаточно обеспеченная ссуда — ссуда, имеющая частич­ное обеспечение (по стоимости не менее 60% от размера ссуды),
реальная   (рыночная)   стоимость  или  способность  реализации  ко­торого сомнительны;

—   необеспеченная ссуда — ссуда, не имеющая обеспечения ли­бо  реальная   (рыночная)   стоимость   обеспечения  которой  состав­ляет менее 60% от размера ссуды.

Далее ссуды по выделенному критерию, сочетаемому со сро­ком   просрочки  исполнения   кредитных  обязательств,   подразделяются на 5 групп: стандартные ссуды, нестандартные ссуды, сомни­тельные ссуды, опасные ссуды, безнадежные ссуды. Каждая из этих групп признана определенной категорией риска.

К первой группе риска — «стандартные ссуды» — относятся ссуды, по которым основной долг погашается своевременно и в полном объеме, включая ссуды, пролонгированные в установлен­ном порядке, но не более двух раз, а также обеспеченные ссуды, просроченные до 30 дней. Под стандартные ссуды коммерческие банки обязаны создавать резерв на случай возможных потерь по ним в размере не менее 2% от величины выданных ссуд.

Ко второй группе риска — «нестандартные ссуды» — относят­ся просроченные до 30 дней недостаточно обеспеченные ссуды, а также просроченные от 30 до 60 дней обеспеченные ссуды. Коммерческие банки обязаны создавать резерв на случай возмож­ных потерь по нестандартным ссудам в размере 5% от величины выданных ссуд.

К третьей группе риска — «сомнительные ссуды» — относят­ся просроченные до 30 дней необеспеченные ссуды, просрочен­ные от 30 до 60 дней недостаточно обеспеченные ссуды, а также просроченные от 60 до 180 дней обеспеченные ссуды. Коммерче­ские банки обязаны создавать резерв на случай возможных потерь по сомнительным ссудам в размере 30% от величины выданных ссуд.

К четвертой группе риска — «опасные ссуды» — относятся про­сроченные от 30 до 60 дней необеспеченные ссуды, а также про­сроченные от 60 до 180 дней недостаточно обеспеченные ссуды Коммерческие банки обязаны создавать резерв на случай возмож­ных потерь по опасным ссудам в размере 75% от величины вы­данных ссуд.

И, наконец, к пятой группе риска — «безнадежные ссуды» — относятся просроченные от 60 до 180 дней необеспеченные ссу­ды и все ссуды, просроченные свыше 180 дней. Коммерческие бан­ки обязаны создавать резерв на случай возможных потерь по та­ким ссудам в размере 100% от величины выданных ссуд.

Телеграммой Банка России от 1 ноября 1995 г. № 204 сооб­щено, что коммерческие банки в обязательном порядке форми­руют резерв на случай возможных потерь по ссудам, выданным как в российских рублях, так и в иностранной валюте, отнесенным к третьей, четвертой, пятой группам риска. При этом отчисления в резерв на возможные потери по ссудам, отнесенным к третьей, четвертой, пятой группам риска, за исключением ссуд, выданных под гарантию Правительства Российской Федерации, субъектов Рос­сийской Федерации и (или) поручительство Министерства финан­сов Российской Федерации, а также ссуд, не имеющих обеспече­ния (необеспеченные ссуды), относятся на себестоимость оказы­ваемых банками услуг.

Резерв на возможные потери по необеспеченным ссудам от­носится на расходы банка и не уменьшает налогооблагаемую ба­зу при расчете налога на прибыль.

6.     Дополнительным    принципом    банковского    кредитования является его целевой характер.  По требованию одной из сторон,
а чаще всего это банк, кредит может предоставляться на опреде­ленные договором цели. При льготном кредитовании эти цели оп­ределяются  законом  и устанавливается  ответственность  за  неце­левое использование предоставленного кредита.

В тех же случаях, когда целевое назначение кредита фиксиру­ется договором, там же должны предусматриваться меры контро­ля, обеспечивающие целевое использование, и средства реагиро­вания на случай отступления от условий договора. Общая модель взаимодействия банка и клиента в этих ситуациях предусмотре­на в Правилах кредитования материальных запасов и производ­ственных затрат от 30 октября 1987 г. Она состоит в том, что банк имеет право ежемесячно или ежеквартально получать документы о финансово-хозяйственной деятельности предприятия, если кре­дитование осуществляется путем перечисления денег на расчет­ный счет. Если будет установлено, что заемщик теряет оборотные средства, размер обеспечения снижается или происходят иные не­благоприятные изменения либо допускается нецелевое использо­вание денег, банк имеет право предъявить ссуду к досрочному взы­сканию. Банку также может быть предоставлено право объявлять заемщика неплатежеспособным и на этом основании возбуждать производство о банкротстве.

Правда, целевые кредиты чаще предоставляются путем от­крытия ссудного или спецссудного счета, что значительно облег­чает контроль за использованием денег.

7.    Наличие   обеспечения  в   банковском   кредитовании  трудноотнести   к   какому-либо   принципу,   поскольку   его   законодатель­ное   регулирование   построено   неоднозначно.   С   одной   стороны, ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности не называет этот
принцип  в   числе   императивных,   и  никакие   иные   нормативные акты не содержат требования об обеспечении. С другой сторо­ны, проанализированные выше резервные нормы ставят допол­нительные финансовые обременения в виде резервов в зависи­мость от наличия такого обеспечения. Поэтому можно утверж­дать, что принцип обеспечения является экономически стиму­лируемым требованием, неблагоприятные последствия которо­го несет банк. Иными словами, банк может выдать ссуду без ка­кого-либо обеспечения, например, под честное слово или безупречную репутацию, но для самого кредитора это будет оз­начать необходимость дополнительного «омертвления» денег в ви­де резервов по ссуде, поскольку она в случае несвоевременного возврата потребует отвлечения большей суммы денег, чем ссу­да с обеспечением.

Кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться за­логом недвижимого и движимого имущества, в том числе государ­ственных и иных ценных бумаг, банковскими гарантиями и ины­ми способами, предусмотренными федеральными законами или договором. При нарушении заемщиком обязательств по догово­ру банк вправе досрочно взыскивать предоставленные кредиты и начисленные по ним проценты, если это предусмотрено догово­ром, а также обращать взыскание на заложенное имущество в по­рядке, установленном законом.

 

§ 4. СОДЕРЖАНИЕ И ФОРМА КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА

1. Банковское кредитование осуществляется в специальной пред­писанной законом форме — кредитном договоре, правоотноше­ния по которому, как уже было отмечено, в общих чертах регу­лируются §2 гл. 42 ГК РФ. Под кредитным договором законода­тель понимает такое соглашение сторон, в силу которого банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить де­нежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить по­лученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Основные элементы, характеризующие банковский кредит как договор, уже были рассмотрены выше. Здесь необходимо дать только характеристику самого договора. Как это следует из приведенной нормы, договор является консенсуальным, возмезд­ным и двусторонне обязывающим.

В связи со специальным субъектным составом на стороне кредитора нередко возникает вопрос о возможности его замены в порядке уступки права требования. Представляется, что в дан­ном случае такая возможность отсутствует или, иными словами, кредитор в кредитном договоре может быть заменен на другого кре­дитора только в том случае, если новый кредитор также являет­ся банком или иной кредитной организацией. В иных же случа­ях при уступке права требования есть основания говорить о вы­ходе за пределы специальной компетенции банков и нарушении принципов кредитования.

Замена должника в кредитном договоре возможна по прави­лам перевода долга с согласия кредитора. По общим правилам, к кредитному договору точно так же возможно применение таких институтов, как новация, отступное, прощение долга и т.п. В по­рядке новации кредитный договор может быть заменен правоот­ношениями по векселю между теми же сторонами. Правда, Цен­тральный банк Российской Федерации установил, что в случае ис­пользования векселя для замены кредитного обязательства он будет проявлять повышенный контроль.

Кредитный договор должен быть заключен во всех случаях бан­ковского кредитования клиентов независимо от формы кредито­вания. Он может носить и в некоторой степени организационный характер и предусматривать кредитование в виде кредитной ли­нии, онкольного, или вексельного, кредита, контокорентного кредита и др. Дело в том, что все эти формы отличаются друг от друга не правовой сущностью, а способами взаимодействия кре­дитора и должника. В любом случае для их реализации необхо­димо вначале заключить кредитный договор и только после это­го предоставлять кредит в той или иной форме. Такой договор бу­дет носить организационный характер потому, что он будет уста­навливать, на основании каких документов и какие действия мо­жет совершать каждая из сторон в договоре, в какие сроки долж­ны эти действия совершаться, на каких условиях. Само же совершение тех или иных действий будет означать не заключение, а реализацию договора, хотя отдельные правовые последствия могут быть связаны с этими действиями.

Под кредитной линией следует понимать безусловное обяза­тельство банка предоставить денежную сумму в пределах макси­мально оговоренной суммы по письменному требованию клиен­та. Заемщик же при этом имеет возможность в течение срока действия кредитной линии использовать разные суммы кредита, уп­лачивая процентную ставку по реально используемой сумме. Кре­дитная линия обычно открывается на один год. Она может быть сезонной — при сезонной недостаточности оборотного капитала, возобновляемой — при длительной потребности в привлеченных средствах, когда погашение долга дает право на дальнейшее по­лучение ссуд¹.

Онкольный, или вексельный, кредит (от латинского on call — по требованию) представляет собой краткосрочный кредит, пога­шаемый по первому требованию и выдаваемый под обеспечение казначейскими, коммерческими или иными векселями. Обычно кредит выдается в виде специального ссудного счета, по которо­му также происходит погашение кредита и уплата процентов .

2. Существенное значение при заключении договора банков­ского кредита имеет правильное определение надлежащих сторон, уполномоченных заключать договор. Арбитражной практике из­вестно довольно много случаев, когда в связи с несоблюдением некоторых формальных требований договоры кредита признава­лись недействительными. Так, при рассмотрении спора между «Ре­сурс-банком» и АООТ «Холдинговая компания Главмосстрой» Президиумом Высшего Арбитражного Суда дело было направле­но на новое рассмотрение. При этом Президиум указал, что на мо­мент заключения кредитного договора часть акций ответчика на­ходилась в государственной собственности, это акционерное об­щество подчинялось Типовому уставу акционерного общества, со­зданного в порядке приватизации, и принятие решений по пово­ду кредитов, займов, гарантий входит в компетенцию совета ди­ректоров. В данном же случае сделка заключена заместителем руководителя акционерного общества при отсутствии предвари­тельного решения совета директоров. Поэтому, по мнению Пре­зидиума ВАС РФ, кредитный договор следует признать недейст­вительным согласно ст. 167 ГК РФ3 .

Следовательно, в качестве условия действительности кредит­ных договоров следует назвать соответствие компетенции долж­ностного лица, заключающего договор, требованиям закона и ус­тава.  Это в равной степени относится и к заемщикам, и к банкам. Это требование сформулировано в ст. 174 ГК РФ и состо­ит в том, что при заключении кредитных договоров необходимо проверять, нет ли ограничений полномочий отдельных органов юридического лица, которые могут быть сформулированы как на уровне правовых норм, например, в отношении акционерных об­ществ, созданных в процессе приватизации, так и на уровне внутренних локальных актов, уставов. Эти требования могут ог­раничивать полномочия по сумме сделки — например, может тре­боваться дополнительное согласие совета директоров или даже всех акционеров на совершение сделок, превышающих определен­ную цифру, например в эквиваленте 10 тысяч долларов. Другие ограничения могут касаться видов сделок, среди которых огра­ничения обычно устанавливаются для кредитов, гарантий, пору­чительств и др.

При заключении кредитного договора следует не только ука­зать то правовое основание, на котором действует конкретное долж­ностное лицо, но и ознакомиться с самим основанием, посколь­ку при решении арбитражного спора принято считать, что нали­чие ссылки в договоре означает, что другая сторона знает или долж­на знать о характере ограничения. Так, по спору между акционер­ным обществом закрытого типа «Якутское предприятие вычисли­тельной техники и информатики» и коммерческим банком «Инфробанк» арбитражный суд прямо указал, что ссылка в дого­воре на то, что представитель стороны действует на основании ус­тава, означает, что другая сторона должна была ознакомиться с тек­стом устава общества, чтобы выяснить, имеются ли у председа­теля его правления полномочия на заключение договора .

Правда, при решении вопроса о правовых последствиях пре­вышения полномочий следует иметь в виду ст. 183 ГК РФ, ко­торая устанавливает возможность признания сделки действи­тельной при последующем одобрении ее самим юридическим ли­цом. В качестве такого последующего одобрения по кредитному договору может выступить исполнение кредита, т.е. зачисление и списание денег со счета, и счет. Если юридическое лицо не ос­порит в этот момент договор как недействительный, следует счи­тать совершенные банковские операции одобрением. Так, арби­тражный суд отказал в признании кредитного договора недействительным на том основании, что он заключен в порядке пере­доверия без нотариального удостоверения заместителем предсе­дателя Курганского банка Сбербанка РФ. Кредит был предо­ставлен и возвращен, а следовательно, одобрен тем юридическим лицом, от имени которого без надлежаще оформленных полно­мочий действовало должностное лицо. В этом случае неправиль­ное оформление полномочий не повлекло последствий недейст­вительности договора.

 

§ 5. ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ И ВОЗВРАТА КРЕДИТА ИЛИ КРЕДИТНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ

1. Получение банковского кредита предполагает осуществле­ние ряда процедур, охватывающих принятие решения о предо­ставлении кредита, собственно предоставление кредита и возврат. Именно эти процедуры, как правило, регулируются локальны­ми нормативными актами и порой существенно различаются во многих банках. Общим для всех является существование пред­варительной проверки платежеспособности клиента, в ходе ко­торой решается ряд организационных, финансовых и правовых вопросов.

В этой связи следует остановиться на одной из сложнейших правовых проблем, решение которой предполагает одновремен­но защиту интересов банка с соблюдением прав кредиторов. Речь идет о сборе и обмене информацией о недобросовестных заемщи­ках или так называемых кредитных (финансовых) историях пред­приятий и граждан.

Известно, что во многих странах мира либо центральные (на­циональные) банки, либо специально созданные агентства соби­рают и предоставляют банкам информацию об экономическом по­ложении и платежеспособности потенциальных заемщиков. Гер­манское агентство «Кредитформ» накапливает и предоставляет за определенную плату информацию о мелких и средних предпри­ятиях. Американская фирма «Дан энд Брэстрит» собирает более миллиона финансовых отчетов с целью передачи банкам и дру­гим коммерческим структурам информации о ключевых показа­телях эффективности и платежеспособности предприятий за по­следние четыре года. Кроме того, во многих странах существуют централизованные   базы  данных,   в   которых  зафиксированы   сведения о кредитах, полученных одним предприятием у разных кредиторов¹.

В России вопрос о межбанковском обмене информацией не­сколько раз обсуждался юристами, но так и не был решен на за­конодательном уровне Поэтому большинство банков вынуждены самостоятельно проверять платежеспособность своих заемщиков. Это право на сбор информации, проверку и последующий кон­троль платежеспособности должно включаться в кредитный дого­вор и являться разрешением клиента на совершение определен­ных действий В противном случае оно будет нарушать информа­ционные права заемщика.

2. Правовые формы предоставления и погашения кредита включают в себя те действия, посредством которых осуществля­ются эти процедуры, и те правовые конструкции, которые при этом используются. Специалисты в области банковского дела отмеча­ют, что в настоящее время коммерческие банки могут использо­вать три варианта передачи кредитных ресурсов заемщику:

—    перечисление суммы кредита со счетов банка на расчетный счет заемщика, при этом банк практически теряет контроль за ис­пользованием предоставленных денег;

—    перечисление суммы кредита со счетов банка на специаль­но   открываемый  ссудный  счет  заемщика,   относительно   которо­го банк осуществляет контроль общих параметров использования кредита'

—    перечисление суммы кредита со счетов банка на специаль­но   открываемый  ссудный  (спецссудный)   счет,   относительно   ко­торого банк осуществляет детальный контроль расходуемых средств путем акцепта специальной службой банка платежей заемщика в адрес своих контрагентов .

Это в принципе верное экономическое суждение влечет за со­бой целый ряд правовых вопросов, предполагающих обсуждение действующих на настоящий момент правовых актов. Дело в том, что указанные формы предоставления кредита были выработаны банковской практикой и закреплены в Правилах кредитования ма­териальных запасов и производственных затрат. После этого бы­ли изданы нормативные акты, запрещающие предоставление и погашение кредита путем открытия ссудного или спецссудного сче­та. Этот запрет был не категорическим, но устанавливалось, что кредиты подлежат погашению путем перечисления денег с расчет­ного счета, — таким образом отрицалась возможность осуществ­ления операций по ссудному счету.

Правда, многие банки проигнорировали установленный запрет, поскольку перечисление денег на расчетный счет и соответству­ющий их возврат порой противоречат цели кредитования. Напри­мер, если банковский кредит предоставляется для потребительских нужд или с целью финансирования закупок оборудования либо сы­рья, то, попав на расчетный счет, эти деньги подчиняются оче­редности операций по счету, а следовательно, они могут быть на­правлены на погашение долгов заемщика перед бюджетом. В та­ком случае теряется смысл целевого кредитования, что порой не соответствует интересам не только банка, но и самого клиента. Бо­лее того, при таком правовом подходе заемщик практически ли­шен какой-либо возможности улучшить свое финансовое поло­жение путем активизации хозяйственной деятельности за счет заемных средств, поскольку во всех случаях зачисления кредита на расчетный счет деньги будут направлены не на производствен­ные или доходные цели, а на погашение прежних долгов, что в принципе не может создать прибыли.

То, что банковская практика не восприняла запрет, установ­ленный Указом Президента РФ, хорошо подтверждается следу­ющим примером. Санкт-Петербургские специалисты по банков­скому делу В. И. Букато и Ю.И. Львов в своей книге «Банки и бан­ковские операции в России» указывают, что в зависимости от сте­пени полноты и оперативности выполнения функций кредита ком­мерческие банки придерживаются следующих двух методов кре­дитования, которые отличаются по виду применяемых ссудных счетов:

—     метод    кредитования,    свойственный   простому    ссудному счету;

—  метод кредитования, предназначенный для специального ссуд­ного счета¹.

Следовательно, в данном случае нужно говорить о существо­вании  противоречия  между  экономическими  интересами,   нашедшими свое закрепление в банковских обычаях, и п. 14 Правил кре­дитования, а также требованиями иных правовых актов, в том чис­ле актов налоговых служб. Представляется, что в настоящее вре­мя решить эту проблему можно только на судебном уровне, по­скольку закон никаких предписаний по этому поводу не содер­жит. Банк может отступить от анализируемого запрета в интере­сах кредитора и взять на себя риск ответственности, но в случае возбуждения по требованию налоговых органов соответствующе­го производства и взыскания штрафов за допущенное правонару­шение такой банк может обжаловать эти действия должностных лиц в арбитражный суд. Последний как раз и может разъяснить порядок применения противоречащих друг другу нормативных ак­тов. Разумеется, такое решение должно быть в пользу банка1 .

 

§ 6. КРЕДИТОВАНИЕ ДЕБИТОРСКОЙ ЗАДОЛЖЕННОСТИ

1. Банковское кредитование по своему целевому экономиче­скому назначению должно компенсировать хозяйствующим субъ­ектам временно недостающие денежные средства для осуществ­ления предпринимательской деятельности. Одним из хорошо из­вестных состояний, требующих получения кредита, является со­стояние дебиторской задолженности. Это хорошо известное прак­тическим работникам состояние с правовой точки зрения нужда­ется как минимум в определении и описании. Но проблема состоит в том, что российское правовое регулирование, очень часто пользуясь указанным термином, не дает даже его определе­ния.

Поэтому на теоретическом уровне можно определить понятие дебиторской задолженности как наличие у клиента банка права тре­бования платежа, возникшего вследствие исполнения своих обязан­ностей по какому-либо коммерческому договору. Это соответствует и общему понятию «дебитор», происходящему от латинского deb­itor и означающему юридическое или физическое лицо, имеющее де­нежную или имущественную задолженность другому предприятию,

Заметим, что аналогичная по своей правовой природе ситуация уже скла­дывалась по поводу количества расчетных и иных счетов. Она разрешена сейчас на законодательном уровне и не вызывает никаких сомнений. Думается, что со временем найдет свое законодательное решение и проблема правовой формы предоставления кредита, организации, гражданину1 . Здесь важно только иметь в виду, что дебитор — это должник в правовом смысле слова, а дебиторскую задолженность может иметь кредитор, т.е. лицо, имеющее долж­ников и соответственно право требовать.

Дебиторская задолженность в кредитовании должна соответ­ствовать некоторым правовым и экономическим требованиям. К таким требованиям можно отнести следующие:

—     по   требованиям,   составляющим   дебиторскую   задолжен­ность, не должны истечь сроки исковой давности либо на них эти
сроки вообще не должны распространяться, что маловероятно для банковского кредитования;

—     дебиторы (должники) клиента банка должны быть реальносуществующими юридическими лицами, не находящимися в ста­дии банкротства или ликвидации;  как правило,  соблюдение это­го требования достигается предварительным согласованием переч­ня дебиторов, чьи долги будут приниматься к кредитованию;

—     договор, из которого следуют требования платежа, должен быть возмездным; напомним, что возмездность в гражданском пра­ве презюмируется;

—     договор, из которого следует требование платежа, должен быть действительным и исполненным со стороны клиента банка
в полном объеме и надлежащим образом.

В зависимости от структуры правоотношений при кредитова­нии дебиторской задолженности выделяются отдельные ее фор­мы. К этим формам относятся факторинг, форфейтинг, учет век­селей.

2. Договор факторинга известен банковскому кредитованию до­вольно давно и до принятия ГК РФ регулировался специально из­данным письмом Госбанка СССР от 12 декабря 1989 г. № 252 «О порядке осуществления операций по уступке поставщиками бан­ку права получения платежа по платежным требованиям за по­ставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги». Правда, нужно заметить, что в связи с изменением форм расче­тов и отменой расчетов по требованию получателя денег осуще­ствление факторинга в течение некоторого времени было просто невозможно.

В настоящее время правоотношения в случае факторинга должны регулироваться гл. 43 ГК РФ, которая именуется «Финансирование под уступку денежного требования». По договору фи­нансирования под уступку денежного требования одна сторона (фи­нансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования кли­ента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из пре­доставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказа­ния услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

Этот договор в банковской практике может быть охарактери­зован как консенсуальный или реальный (в банковском кредито­вании консенсуальный), двустороннеобязывающий и возмезд­ный. Кредитование в форме факторинга предполагает длительное взаимодействие банка и клиента и заключение договора о факто­ринге на определенное время — как правило, не менее года. В те­чение срока договора клиент банка передает ему свои платежные требования в виде чаще всего счетов-фактур, а банк ведет бухгал­терский учет клиента, контролирует сроки получения платежа от контрагентов и предъявляет к ним соответствующие требования.

Факторинг для банка не может рассматриваться как разовое действие, в таком своем смысле он лишен какой-либо экономи­ческой целесообразности. Факторинг осуществляется банком как вид деятельности. В зависимости от того, известно или неизвест­но третьему лицу (плательщику) о факторинге, принято выделять открытый, или конвенционный, факторинг, когда платеж осуще­ствляется финансовому агенту, т.е. банку, и скрытый, тихий или конфиденциальный, при котором плательщику неизвестно о кре­дитовании продаж, и платеж поступает в адрес клиента банка.

При форфейтинге правоотношения, связанные с кредитом, приобретают более развернутую форму, и при этом используется особый правовой элемент — акцептованный вексель, или тратта. Кроме того, форфейтирование как правило используется в меж­дународной торговле, в которой уже сформулированы опреде­ленные правила этой деятельности.

По договору о форфейтинге банк или иная кредитная органи­зация обязуется приобрести (учесть) векселя контрагента клиен­та банка, акцептованные его банком, произвести оплату и при на­ступлении срока платежа по векселю предъявить его плательщи­ку. При форфейтинге к банку переходят риски неплатежа без пра­ва регресса к клиенту. Соответственно это порождает проблему стра­хования рисков форфейтинга, или хеджирования.

Договор о форфейтинге является консенсуальным, возмездным, двустроннеобязывающим. В банковском обслуживании он носит организационный характер, поскольку сначала в договоре огова­риваются, какие векселя банк принимает к форфейтингу, в какие сроки, по какой ставке они учитываются, а затем передается кон­кретный вексель. Вексель передается по индоссаменту.

Учет векселей как форма кредитования дебиторской задол­женности состоит в том, что векселедержатель (клиент банка) мо­жет передать банку все права на вексель по индоссаменту, полу­чив вместо этого вексельную сумму, уменьшенную на учетный про­цент (дисконт) за досрочное получение денег1 . В этом случае к бан­ку переходят вместе с векселем риски неплатежа, но клиент банка как предыдущий векселедержатель отвечает перед банком соли­дарно вместе с другими должниками.

От форфейтинга учет векселей отличается прежде всего по са­мому характеру векселя, который в данном случае необязательно должен быть акцептован банком. Кроме того, учет векселей мо­жет проводиться как разовая операция, хотя чаще он представля­ет собой постоянно осуществляемую деятельность. В любом слу­чае учет векселей не предполагает в обязательном порядке орга­низации длительного взаимодействия.

Учет векселей оформляется следующим образом. На основании кредитной заявки клиента банк решает после предварительной проверки его кредитоспособности, готов ли он учитывать предъяв­ленные этим клиентом векселя. Соглашаясь на учет, банк сообща­ет о предоставляемой клиенту кредитной линии. Далее клиенту со­общаются условия учета. После передачи в соответствующем по­рядке векселей они подвергаются тщательной проверке, в резуль­тате которой часть векселей может быть возвращена. По принятым векселям делается расчет суммы, которую может получить клиент .

 

§ 7. ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ КРЕДИТОВ БАНКА РОССИИ

1. Одним из видов банковского кредитования является так на­зываемое рефинансирование, осуществляемое Банком России, который в этом случае выступает как коммерческий банк, поскольку выдает кредиты на условиях возмездности. Правовые формы этого кредитования установлены самим ЦБ РФ, и по этой при­чине в них порой содержатся предписания, нарушающие права за­емщиков. Как видим, здесь также сказываются недостатки распре­деления власти в банковской системе.

В целом кредиты Банка России должны подчиняться общим правилам банковского кредита, но в настоящее время существу­ет ряд нормативных актов, устанавливающих весьма существен­ные правовые особенности этого вида кредитования, что и обус­ловливает необходимость рассмотрения данной проблемы.

Общие черты кредитования, осуществляемого Банком России, состоят как минимум в следующем:

—    кредиты предоставляются по кредитному договору, который является типовым, и кредитор в силу договора приобретает пра­во на бесспорное списание  с корреспондентского счета заемщи­ка суммы кредита и процентов;

—    к потенциальному заемщику предъявляются специальные тре­бования,  отражающие  его  актуальное  положение   и  имуществен­ную   базу,   равно   как   правомерность   предшествующего   поведе­ния;

—    предоставление кредита осуществляется по специальным про­цедурам, значительную часть которых составляют аукционы.

В зависимости от правовых форм существует два способа кре­дитования Банком России коммерческих банков — кредитные аук­ционы и ломбардные кредиты.

Кредитные аукционы регулируются Временным положением о кредитных аукционах Центрального банка Российской Федерации (с изменениями от 18 марта 1996 г.). Кредитные аукционы явля­ются одним из инструментов денежно-кредитной политики Цен­трального банка Российской Федерации и проводятся Банком России на основе решений Аукционного комитета ЦБ РФ при уча­стии главных территориальных управлений (национальных бан­ков) Центрального банка РФ. Они проводятся в форме аукцио­нов заявок коммерческих банков с частотой и в сроки, определя­емые Банком России исходя из задач кредитно-денежной поли­тики. Центральный банк РФ объявляет в средствах массовой ин­формации о дате проведения очередного аукциона не позднее чем за 7 календарных дней.

Участниками аукционов являются: Центральный банк Россий­ской Федерации (продавец), с одной стороны, и коммерческие банки и кредитные учреждения Российской Федерации (покупатели), с другой стороны.

Местом проведения аукционов являются территориальные Глав­ные управления (Национальные банки). При необходимости для ра­боты по проведению аукционов могут создаваться специальные под­разделения в структуре экономических управлений (отделов).

Для того чтобы участвовать в кредитном аукционе, банк дол­жен соответствовать определенным квалификационным требова­ниям. Прежде всего он должен проработать до момента подачи за­явки на участие в аукционе не менее года. Коммерческие банки, участвующие в аукционе, обязаны выполнять установленные эко­номические нормативы и в полном объеме перечислять средства в фонд обязательных резервов, иметь аудиторское заключение по годовому отчету, не допускать нарушений в представлении бухгал­терской и статистической отчетности Центральному банку РФ. Обя­зательными условиями допуска банка к аукциону являются нали­чие корреспондентского счета банка в соответствующем подраз­делении Центрального банка Российской Федерации и отсутствие на нем дебетового сальдо. Коммерческий банк также не должен иметь просроченной задолженности по кредитам Банка России. Приоб­ретенные на аукционе кредиты не должны привести к нарушению экономических нормативов, установленных Банком России.

Кроме того, при принятии решения об участии в аукционе при­нимаются во внимание ряд характеристик самого возможного кредита и его влияния на обязательства банка. Условием включе­ния заявки в аукцион является соблюдение коммерческим банком при ее составлении следующих критериев:

а) один банк не может запросить более 25% предложенного объ­ема кредита на данном аукционе;

б)   общая задолженность коммерческого банка по всем аукци­онным   кредитам  рефинансирования  с  учетом  кредита,  запраши­ваемого  на данном  аукционе,  не  должна превышать двукратной величины   капитала   банка.   Сумма  капитала   банка  рассчитывает­ ся на основе данных последнего баланса банка, представленного в главное территориальное управление (национальный банк);

в)   общая задолженность коммерческого банка по всем аукци­онным   кредитам  рефинансирования  с  учетом  кредита,  запраши­ваемого на данном аукционе, не должна превышать  10% всей за­долженности  по   кредитам,   предоставленным   коммерческим   бан­ком своим клиентам (исключая кредит другим банкам).

Для участия в аукционе коммерческие банки представляют за­явки, которые ранжируются по уровню предложенной процентной станки, начиная с максимальной до полного исчерпания установ­ленного объема кредита на данном аукционе. Аукционы могут проводиться тремя различными способами: по американской и голландской системам, а также с фиксированной процентной став­кой При американском способе доведения аукциона заявки удов­летворяются по процентным ставкам, предлагаемым банками в заявках При голландском способе все заявки удовлетворяются по последней процентной ставке, которая войдет в список удовлетво­ренных заявок (по так называемой ставке отсечения). В случае аук­циона с фиксированной процентной ставкой удовлетворяются все заявки, однако при превышении общей суммы этих заявок над объ­емом кредита, предложенного к аукциону, все заявки удовлетворя­ются частично. Степень удовлетворения заявок соответствует отно­шению общего объема аукционного кредита к их общей сумме.

О результатах аукциона (максимальной и минимальной про­центной ставке при американском способе аукциона, ставке от­сечения при голландском способе и проценте сокращения суммы заявок при аукционе с фиксированной ставкой) главные терри­ториальные управления сообщают коммерческим банкам в день проведения аукциона

По итогам аукциона заключается кредитный договор между глав­ным территориальным управлением (национальным банком) и ком­мерческим банком. Аукционный кредит рефинансирования дол­жен быть обеспечен залогом в соответствии с действующим зако­нодательством о залоге. В кредитном договоре предусматривают­ся сумма и срок кредита, процентная ставка, залог, а также пра­во бесспорного списания средств с корреспондентского счета коммерческого банка при наступлении срока возврата кредита в соответствии со срочным обязательством коммерческого банка. При заключении кредитного договора главное территориальное управ­ление (национальный банк) обязано проверить наличие у коммер­ческого банка указанного залога

Большая часть правовых предписаний, регулирующих аукци­онное размещение кредитных ресурсов Банком России, не вызы­вает критических замечаний. Но одно из этих требований не со­ответствует компетенции Банка России Речь идет о праве бесспор­ного списания предоставленных кредитов Как указывалось в главе,  посвященной  банковскому  счету,  такое  право  может преусматриваться только законом или законодательством. Ни к од­ному из этих массивов письма Банка России никогда не относи­лись и относиться не могут. Следовательно, п. 2.12 анализируе­мого письма является незаконным. Но в том случае, когда усло­вие о бесспорном списании перенесено в договор, оно приобре­тает дополнительные правовые основания, не позволяющие его ос­порить в каждом конкретном случае, поскольку на такое списа­ние распространяется ст. 854 ГК РФ.

Положение о порядке предоставления Банком России ломбард­ного кредита банкам, действующее с изменениями от 17 июля 19% г., дает право и регулирует процедуру предоставления этого вида кре­дита Банком России как кредитором последней инстанции для кре­дитных организаций. Ломбардный кредит предоставляется в валю­те Российской Федерации в целях регулирования ликвидности бан­ков. Ломбардный кредит представляет собой одну из форм рефи­нансирования банков Банком России Согласно ст. 36 Федераль­ного закона «О Центральном банке Российской Федерации (Бан­ке России)» ломбардный кредит предоставляется банкам в пределах общего объема выдаваемых Банком России кредитов в соответ­ствии с принятыми ориентирами единой государственной денеж­но-кредитной политики.

Ломбардный кредит предоставляется банку от имени Банка Рос­сии территориальным Главным управлением (Национальным бан­ком) Банка России под залог государственных ценных бумаг на ос­новании договора. Предоставление ломбардного кредита может про­изводиться как путем удовлетворения заявок банков по фиксирован­ной ломбардной процентной ставке, так и через проведение аукци­она заявок банков по сложившейся на аукционе ставке отсечения.

Совет директоров Банка России утверждает Список государ­ственных ценных бумаг, принимаемых Банком России в качест­ве залога при предоставлении ломбардного кредита. Ломбард­ный список, а также изменения и дополнения к нему доводятся до учреждений Банка России и банков, официально публикуют­ся в «Вестнике Банка России». В исключительных случаях по ре­шению Совета директоров Банка России в качестве залога могут приниматься государственные ценные бумаги, не входящие в ломбардный список.

Ломбардный кредит предоставляется банкам на срок до 30 ка­лендарных дней. Договор на предоставление банку ломбардного кредита не пролонгируется.

При выдаче ломбардного кредита по фиксированной процентной ставке используется ломбардная ставка Банка России, установлен­ная Советом директоров Банка России и действующая на дату за­ключения договора. Эта ставка публикуется в «Вестнике Банка Рос­сии». При выдаче ломбардных кредитов по ломбардной ставке ог­раничения на объем выдаваемых кредитов не устанавливаются, ука­занные кредиты предоставляются в пределах общего объема вы­даваемых Банком России кредитов в соответствии с принятыми ориентирами единой государственной денежно-кредитной поли­тики. При изменении ломбардной ставки Банка России начисле­ние и взыскание процентов за пользование ломбардным креди­том с применением вновь установленной ставки осуществляют­ся по договорам, заключенным с момента вступления в силу ре­шения Совета директоров Банка России об изменении величины ломбардной ставки.

При выдаче ломбардных кредитов на аукционной основе Кре­дитный комитет Банка России устанавливает лимит на максималь­ный объем кредита, выставляемого на каждый аукцион. Оконча­тельное решение об объеме предоставляемых кредитов на каждом аукционе принимается Кредитным комитетом Банка России по­сле получения и анализа заявок банков. После проведения аук­циона Банк России публикует его итоги с указанием сложившей­ся ставки отсечения в «Вестнике Банка России» и других средст­вах массовой информации.

За неисполнение (ненадлежащее исполнение) банком обяза­тельств по возврату кредита и уплате начисленных процентов, вы­текающих из договора на предоставление ломбардного кредита, банк платит Банку России неустойку (пеню) в размере 0,3 став­ки рефинансирования Банка России (действующей на день, сле­дующий за установленным договором днем исполнения обяза­тельства), начисляемую на сумму просроченного основного дол­га за каждый день просрочки до дня возврата всей суммы основ­ного долга. Начисление банком процентов за пользование лом­бардным кредитом производится в размере и в порядке, опре­деленных договором, со дня выдачи кредита (со дня зачисления средств на корреспондентский счет банка по месту заключения договора) до дня возврата суммы кредита. По кредитам, предо­ставляемым банком предприятиям и организациям за счет по­лученного ломбардного кредита, маржа Банком России не уста­навливается.

При выдаче ломбардного кредита ведется депозитарный учет. Депозитарный учет ценных бумаг, принимаемых в залог в качест­ве обеспечения ломбардного кредита, осуществляется уполномо­ченным Депозитарием. Депозитарием может быть организация, за­ключившая договор с Банком России, предусматривающий депо­зитарный учет залоговых обременении прав на указанные ценные бумаги. При этом в договоре на осуществление указанной деятель­ности должны быть предусмотрены условие о предоставлении Банком России Депозитарию списка государственных ценных бумаг, принимаемых в обеспечение ломбардного кредита, ут­вержденного Советом директоров Банка России на определенную дату, и обязанность Депозитария осуществлять учет залоговых об­ременении прав на эти ценные бумаги в соответствии с передан­ным списком

Для получения статуса Депозитария организация должна пред­ставить в Банк России следующие документы:

а) заявление на получение статуса Депозитария;

б)   копию свидетельства Банка России о регистрации в каче­стве депозитария;

в)   список банков, открывших счет «ДЕПО» в данном Депози­тарии, с указанием реквизитов их счетов.

Банк России рассматривает заявку на получение организаци­ей статуса Депозитария в срок, не превышающий 30 календар­ных дней со дня подачи заявки, и заключает указанное соглаше­ние либо отказывает в его заключении. Информация об уполно­моченных депозитариях публикуется в «Вестнике Банка Рос­сии».

Депозитарный учет операций осуществляется в соответствии с Положением о порядке депозитарного учета на организованном рынке ценных бумаг. Заложенные бумаги учитываются в разделе «Блокировано в залоге» счета «ДЕПО» банка в Депозитарии, опе­ратором которого является Банк России. Перевод ценных бумаг в раздел «Блокировано в залоге» счета «ДЕПО» банка в Депози­тарии, оператором которого является Банк России, производит­ся Депозитарием на основании поручения «ДЕПО» банка. Пере­вод ценных бумаг из раздела «Блокировано в залоге» в другие раз­делы счета «ДЕПО» производится Депозитарием только на осно­вании поручения «ДЕПО» Банка России.

Банк России предоставляет ломбардный кредит банку под за­лог ценных бумаг, которые отвечают следующим требованиям:

1)   государственные  ценные  бумаги включены  в  Ломбардный список Банка России либо на основании решения Совета дирек­торов Банка России могут быть приняты в залог;

2) учитываются на счете «ДЕПО», открытом Депозитарием;

3)    принадлежат банку на праве собственности или ином вещ­ном праве и не обременены другими обязательствами банка, что подтверждается выпиской о состоянии счета «ДЕПО» из Депози­тария;

4)    имеют срок погашения не ранее чем через 10 календарных дней после наступления срока погашения ломбардного кредита.

Право на получение ломбардного кредита имеет банк, отвеча­ющий следующим критериям на момент подачи заявки на полу­чение кредита:

1) имеет счет «ДЕПО» в Депозитарии;

2)    своевременно и в полном объеме выполняет обязательные резервные требования Банка России;

3)    не   имеет  просроченной задолженности  по  кредитам,  пре­доставленным Банком России, и процентам по ним;

4)    не допускал просрочек погашения задолженности по ранее выданному ломбардному кредиту в течение последних 6 месяцев.

Для получения ломбардного кредита банк представляет в Банк России:

1) заявление (заявку) на получение ломбардного кредита;

2)   копию выписки по счету «ДЕПО» банка из Депозитария с указанием номера раздела «Блокировано в залоге» счета «ДЕПО» банка в Депозитарии, оператором которого является Банк России, подтверждающую факт перевода банком ценных бумаг на указан­ный раздел счета «ДЕПО» банка в Депозитарии в количестве, не­обходимом для получения испрашиваемой суммы ломбардного кре­дита. Факт приема указанных документов фиксируется уполномо­ченным сотрудником учреждения Банка России в журнале реги­страции заявок на получение ломбардных кредитов.

При приеме документов (до подписания договора на предостав­ление ломбардного кредита) Банк России проверяет:

1)          полноту и правильность оформления представленных доку­ментов;

2)    правильность указанных в заявлении сведений о составе и количестве  ценных  бумаг,  переведенных  в  раздел  «Блокировано в залоге» счета «ДЕПО»  банка в Депозитарии, оператором кото­рого является Банк России;

3)    обеспечение  запрашиваемого   ломбардного   кредита,   вклю­чая проценты, необходимой суммой государственных ценных бу­маг, переведенных в соответствующий раздел «Блокировано в за­логе»  счета «ДЕПО»  банка в Депозитарии,  оператором которого является Банк России;

4)    соблюдение банком установленных для участия в ломбард­ном кредите критериев.

При несоблюдении любого из названных условий Банк Рос­сии отклоняет заявление банка. В этом случае Банк России в те­чение одного рабочего дня, следующего за днем приема заявле­ния, дает указание Депозитарию о переводе ценных бумаг из раз­дела «Блокировано в залоге» счета «ДЕПО» банка, оператором ко­торого является Банк России, в Основной раздел счета «ДЕПО» банка в Депозитарии, который указывается в поручении «ДЕПО» Банка России. При соблюдении всех условий Банк России удов­летворяет заявки банков на получение ломбардных кредитов, за­ключая с ними договор на предоставление ломбардного кредита.

Предварительная проверка достаточности обеспечения за­явленной суммы ломбардного кредита, включая начисленные про­центы за предполагаемый период пользования этим кредитом, производится Банком России. При этом в качестве рыночной це­ны заложенных ценных бумаг принимается цена закрытия, офи­циально публикуемая в соответствии с Правилами обращения ука­занных ценных бумаг. Испрашиваемая банком сумма ломбард­ного кредита (включая сумму начисленных процентов за весь пред­полагаемый срок пользования кредитом) не должна превышать рыночной цены заложенных ценных бумаг (сложившейся на день, предшествующий рассмотрению заявления), скорректиро­ванной на поправочный коэффициент, установленный Банком России.

При подписании договора на предоставление ломбардного кредита банк представляет доверенность на лиц, уполномоченных подписывать документы на оформление ломбардного кредита от имени банка. К доверенности прилагается карточка с образцами подписей (копия карточки с образцами подписей), оформленная в установленном порядке.

Днем выдачи ломбардного кредита считается день зачисления суммы кредита на корреспондентский счет банка в Расчетно-кас­совом центре Банка России по месту заключения договора на пре­доставление ломбардного кредита.

В срок, установленный договором на предоставление лом­бардного кредита, банк возвращает ломбардный кредит и произ­водит уплату причитающихся по нему процентов. Исполнение ука­занных в настоящем пункте обязательств по договору ломбардно­го кредитования осуществляется на основании платежного пору­чения банка на списание средств с его корреспондентского сче­та в Расчетно-кассовом центре Банка России по месту заключе­ния договора ломбардного кредитования. После погашения банком задолженности по ломбардному кредиту, включая проценты, Банк России направляет в Депозитарий поручение «ДЕПО» на перевод ценных бумаг из раздела «Блокировано в залоге» в Основной раздел счета «ДЕПО» банка в Депозитарии, который указан в до­говоре или в письменном заявлении банка. Банк может досроч­но погасить ломбардный кредит полностью или частично на ос­новании платежного поручения, предварительно уведомив об этом Банк России. В этом случае осуществляется возврат заложен­ных ценных бумаг.

В случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) бан­ком-заемщиком обязательств по погашению ломбардного креди­та требования Банка России по погашению такой просроченной задолженности удовлетворяются за счет выручки от реализации (в течение не более 3 рабочих дней) заложенных ценных бумаг в по­рядке, установленном законодательством и договором, и в соот­ветствии с нормативными актами, регулирующими обращение указанных ценных бумаг.

В объем требований Банка России, обеспеченных залогом, кро­ме задолженности банка по договору ломбардного кредитования (вклю­чая проценты) и пени за неисполнение (ненадлежащее исполнение) договора ломбардного кредитования, включается также сумма, на­правляемая на покрытие расходов, связанных с реализацией зало­женных ценных бумаг, понесенных Банком России.

Для реализации ценных бумаг на счете «ДЕПО» банка-заем­щика в Депозитарии открывается Торговый раздел. В случае, ес­ли выручки от реализации ценных бумаг, находившихся в залоге у Банка России, недостаточно для удовлетворения всей суммы тре­бований Банка России, возврат указанной задолженности проис­ходит на основании платежного поручения банка-должника по ме­ре поступления денежных средств на его корреспондентский счет в Расчетно-кассовом центре Банка России по месту заключения договора ломбардного кредитования с банком. Возврат указанной задолженности Банку России осуществляется в порядке и очеред­ности, установленных законодательством. При этом в первую очередь возмещаются расходы Банка России, связанные с реали­зацией заложенных банком ценных бумаг, затем списывается за­долженность банка по процентам и основному долгу, в последнюю очередь — причитающаяся сумма пени. Выручка, полученная от реализации ценных бумаг, находившихся в залоге у Банка России, превышающая сумму, направленную на удовлетворение требова­ний Банка России, возвращается на корреспондентский счет бан­ка по месту заключения договора.

 

§ 8. ОСОБЕННОСТИ ОБЕСПЕЧЕНИЯ БАНКОВСКОГО КРЕДИТОВАНИЯ

1. Реализация банковского кредитования как постоянной про­фессиональной деятельности предполагает включение в число значимых и решаемых при предоставлении кредита вопросов во­прос о надлежащих и соответствующих банковской деятельнос­ти способов обеспечения исполнения обязательств. Это вполне объ­яснимо. Если организация предоставляет кредит в исключитель­ных случаях, то она, как правило, хорошо осведомлена о репута­ции и платежеспособности своего заемщика, да и убытки в слу­чае невозврата одного кредита можно покрыть доходами от дру­гих видов деятельности. Если же банк постоянно дает кредиты, то для успешной своей деятельности он должен предусмотреть воз­можность невозврата части выданных кредитов в силу тех или иных причин. Поэтому необходимо заранее определить, каким образом будут обеспечены интересы банка и его вкладчиков на случай не­получения не только прибыли, но и самой суммы кредита. Как по­казывает практика, невозврат кредитов в России становится обыч­ным, если не массовым, явлением, что дополнительно подтверж­дает необходимость выбора адекватных способов обеспечения исполнения обязательств.

В принц ипе, банк может воспользоваться любыми известны­ми российскому гражданскому праву способами обеспечения ис­полнения обязательств либо установить в договоре с клиентом ка­кие-либо новые, но не противоречащие закону средства удовле­творения своих интересов. Статья 329 ГК РФ установила, что ис­полнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными за­коном или договором.

С теоретических позиций целесообразно отличать разную пра­вовую природу средств, избираемых для защиты интересов бан­ка, и совокупность прав и обязанностей тех или иных участников правоотношения. В зависимости от этого можно все правовые ин­ституты, используемые на случай невозврата кредита, разделить на три группы. В первую группу войдут традиционные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные гл. 23 ГК РФ. Из них, как правило, используются чаще всего неустойка, за­лог, поручительство, банковская гарантия. Вторую группу обра­зуют различные договоры страхования, которые, не будучи спо­собами обеспечения исполнения обязательств, создают правовые гарантии удовлетворения интересов банка в случае невозврата кредита. И, наконец, в третью группу входят некоторые нестан­дартные способы обеспечения интересов банка и его вкладчиков, позволяющие путем комбинации отдельных приемов прекраще­ния и погашения долгов сохранить возможность обращения взы­скания на имущество в наиболее благоприятном для сторон пра­вовом режиме. Речь идет о прекращении обязательств путем от­ступного или прощения долга и новации.

Ввиду специфики второй группы и ее тесной связи не только с кредитными рисками, но и другими обстоятельствами банков­ской деятельности страхование уже рассмотрено выше. Поэтому проанализируем здесь только первую и третью группы.

2. Применительно к используемым в банковской практике способам обеспечения исполнения кредитных обязательств необ­ходимо прежде всего подчеркнуть их акцессорный, кроме банков­ской гарантии, характер по отношению к основному обязатель­ству. Это теоретическое положение может оказаться практичес­ки важным при использовании одного способа обеспечения для нескольких кредитных договоров либо при кредитовании путем предоставления кредитной линии. Так, Высший Арбитражный Суд РФ, указав на прекращение залоговых обязательств одновремен­но с прекращением основного обязательства, решил, что при кредитовании в форме кредитной линии прекращение кредитно­го договора на будущее не прекращает основного обязательства за­емщика по возврату ранее полученных кредитных средств и уп­лате  процентов за пользование  ими.  Следовательно, одновременно с этими обязательствами продолжают действовать и обеспечи­вающие обязательства, т.е. залог¹.

Далее, при принятии в качестве способов обеспечения испол­нения кредитных договоров следует иметь в виду наличие право­вой возможности использовать то или иное имущество и денеж­ные средства в качестве обеспечения исполнения собственных обя­зательств, равно как и обязательств третьих лиц. Теоретически здесь нужно помнить, что все юридические липа могут быть условно раз­делены на две группы в зависимости от характера своей компе­тенции. Большая часть коммерческих юридических лиц обладает общей компетенцией, или, как чаще говорят, правоспособностью. Это означает, что такие юридические лица могут использовать свое имущество без каких-либо ограничений. Но среди них выделяют­ся такие юридические лица, компетенция которых ограничена ли­бо законом, либо договором. Речь идет о некоммерческих фон­дах, казенных заводах, унитарных предприятиях, ограниченных до­говором с собственником-государством в сфере деятельности, бюджетных организациях и т.п. Эти юридические лица, равно как и некоммерческие юридические лица, не всегда могут использо­вать свое имущество для обеспечения кредитных договоров, осо­бенно за третьих лиц.

Так, Высший Арбитражный Суд признал недействительным до­говор поручительства, заключенный Ангарским электролизным хи­мическим комбинатом с коммерческим банком «Ангарский» в обес­печение кредита, выданного товариществу с ограниченной ответ­ственностью «Жемчужина Байкала». Обращение взыскания на имущество комбината при недостаточности денежных средств могло повлечь прекращение его уставной деятельности, в которую по уставу не входила выдача поручительств, а само имущество име­ло целевой характер. Поэтому договор поручительства следует считать недействительным в силу ст. 168 ГК РФ. Кроме того, по­скольку предполагалось использование государственного имуще­ства, необходимо было получить предварительное согласие орга­на государства как собственника на такое использование, по­скольку договором между комбинатом и комитетом по управле­нию государственным имуществом запрещено было без разреше­ния последнего продавать или отчуждать иным способом недвижимое имущество, а также оборудование, вычислительную техни­ку, транспортные средства¹.

Существенным вопросом при выборе способов обеспечения исполнения обязательств является правовой статус заемщика или третьего лица, предоставляющего соответствующее обеспе­чение. Так, арбитражный суд признал недействительным договор поручительства, заключенный между Акционерным купеческим банком, АООТ «Калугатехремонт» и ТОО «РИО». Основанием для этого явилось то обстоятельство, что на момент заключения до­говора поручительства в уставном капитале общества имелась до­ля государственной собственности и не все принадлежащие го­сударству акции были проданы. На АООТ «Калугатехремонт» рас­пространялось действие Типового устава акционерного общест­ва отрытого типа, утвержденного Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. Согласно п. 9.3 этого Устава только совет дирек­торов имеет полномочия и обязан принимать решений, касаю­щиеся выдачи гарантии. Поскольку совет директоров решения о выдаче поручительства не принимал и в последующем его не одобрял, то сделка признана недействительной на основании ст. 168 ГК РФ².

Аналогичная ситуация сложилась при рассмотрении иска АООТ «Производственно-коммерческий центр «Эксперимент» по поводу действительности договора гарантии (речь идет о гаран­тии, выданной до вступления в действие ГК РФ 1994 года) по кре­диту, выданному Сбербанком РФ в лице Петровского отделения заемщику — товариществу с ограниченной ответственностью «ОСТ-КВ». На момент выдачи гарантии «Эксперимент» являлся акционерным обществом, созданным в порядке приватизации. В его уставе, разработанном на основе Типового устава, разграни­чены полномочия совета директоров и исполнительных органов общества (генерального директора). К компетенции совета дирек­торов отнесено принятие решений, касающихся выдачи гарантии. Поскольку решение о выдаче гарантии совет директоров АООТ не принимал и впоследствии сделку о выдаче гарантии не одобрил, договор гарантии, заключенный генеральным директором,  не  соответствует требованиям закона и является недействительным в силу ст. 168ГКРФ¹.

Весьма значимым вопрос о полномочиях на заключение до­говора по обеспечению кредита становится в тех случаях, когда в сделке принимают участие филиалы. В качестве примера рас­смотрим следующий случай из арбитражной практики. Договор за­лога в обеспечение кредитного договора заключен между фили­алом коммерческого банка «Тарханы» и промышленно -торговым предприятием «Эра». От имени филиала банка действовал дирек­тора филиала, указав при этом, что договор заключен от имени филиала. В договоре залога не была приведена дата совершения доверенности. При этом арбитражный суд установил, что отсут­ствие в тексте договора даты совершения доверенности, а также ссылка на то, что договоры оформлены от имени юридического лица, а не его филиала, не могут служить основанием для призна­ния сделок по залогу недействительными. Основанием для тако­го вывода послужило то обстоятельство, что в действительности у директора филиала была доверенность на право заключать до­говоры и другие сделки от имени банка2 .

Такая позиция суда представляется достаточно обоснованной. Более того, поскольку правовое положение филиала юридическо­го лица определяется положением, утвержденным самим юриди­ческим лицом, по соображениям разумности и достаточности тре­бование закона о выдаче дополнительно доверенности руководи­телю филиала можно было бы считать излишним. Вряд ли эконом­но один и тот же факт подтверждать двумя документами (положе­нием и доверенностью). Но сказанное относится уже к области со­вершенствования законодательства, а не судебной практики.

При применении неустойки в банковском кредитовании од­ним из важных моментов является ее обеспечительная функция и соответственно соразмерный убыткам характер. Так, по спору между коммерческим региональным банком «Новосибирсквнеш-торгбанк» и частным предприятием «Фирма МАИ» было призна­но, что взыскание более 67 млн. руб. — процентов за пользова­ние кредитом и около 300 млн. руб. неустойки в виде повышен­ных процентов за несвоевременный возврат кредита является несоразмерным кредиту в сумме 25 млн. руб. Поэтому, руководст­вуясь с г. 333 ГК РФ 1964 года суд вправе уменьшить неустойку1 .

3. Использование залога в банковском кредитовании облада­ет рядом особенностей, которые необходимо иметь в виду и за­емщикам, и банкам при заключении кредитных договоров. Эти осо­бенности определяются как действующим на данный момент за­конодательством, так и спецификой банковской деятельности.

В настоящее время законодательство о залоге носит разноуров­невый и сложный характер, поскольку наряду с вступившим в дей­ствие Гражданским кодексом РФ сохраняют свою силу специаль­ный закон о залоге, а также ряд подзаконных нормативных актов, регулирующих порядок регистрации залога, согласование залого­вых сделок государственного имущества, особенности залога от­дельных видов имущества (транспорта, недвижимости и др.). Кроме того, 21 июля 1997 г. принят Закон о государственной ре­гистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Банковская деятельность носит специальный характер, т.е. банкам запрещено заниматься некоторыми видами деятельности, в частности торговлей. К тому же банковские операции предпо­лагают некоторую скорость оборота, и омертвление капитала да­же в реальном имуществе для банка явно убыточно. Далее, у банков нет возможности ни хранить имущество, особенно громозд­кое, переданное в заклад, ни контролировать использование это­го имущества заемщиком. Поэтому в банковском кредитовании чаще используются такие виды имущества, которые могут быть бы­стро реализованы и не требуют дополнительных затрат на хране­ние или содержание.

На данный момент в качестве залога, как правило, использу­ются квартиры, дома, реже земельные участки, ценные бумаги, паи и доли в уставных капиталах хозяйственных товариществ и обществ, иностранная валюта, драгоценные камни и металлы, транспорт­ные средства. Каждый из этих предметов залога имеет свои осо­бенности, но одним из самых сложных вопросов в связи с введе­нием в действие ГК РФ стал вопрос о залоге акций, паев или до­лей в уставном капитале.

Дело в том, что ГК РФ в принципе изменил виды организа­ционно-правовых форм юридических лиц, установив, что учредители хозяйственных обществ и товариществ имеют теперь не пра­во собственности на долю имущества создаваемого общества, а обя­зательственное имущественное право. Следовательно, при зало­ге может идти речь только об использовании в качестве предме­та некоторой денежной стоимости, денежного эквивалента взно­са участника юридического лица, даже если взнос был внесен в виде реального имущества — транспорта, здания и т.п. Вплоть до ликвидации юридического лица, и заемщик, и, следовательно, банк могут требовать только выплаты стоимости внесенного имущест­ва даже в случае выхода из общества. Эта проблема не возника­ет при приобретении акций или паев за деньги.

Далее, принимая в залог акции и доли, нужно учитывать ви­ды общества или товарищества, поскольку от этого зависит воз­можность их дальнейшей реализации. Если акции акционерного общества открытого типа могут передаваться от одного лица к дру­гому без каких-либо препятствий только с последующей регист­рацией в реестре, то с иными обществами могут возникать про­блемы.

Наибольшее число ограничений относится к доле в уставном ка­питале общества с ограниченной ответственностью и общества с до­полнительной ответственностью. Первое ограничение состоит в том, что в уставе общества может быть зафиксирована невозможность отчуждения доли третьим лицам, в качестве которых при кредито­вании выступает банк (п. 2 ст. 93 ГК РФ). В этих случаях можно требовать выплаты денежных средств или выделения имущества толь­ко при условии, что остальные члены общества отказываются при­обрести заложенную долю. Второе ограничение состоит в том, что члены общества имеют право преимущественной покупки. Следо­вательно, реализация доли будет затруднена и может быть оспоре­на при несоблюдении этого права. Третье ограничение может со­держаться в уставах общества и состоять в необходимости получе­ния согласия членов общества на переход права собственности на долю. Четвертое ограничение заключается в том, что выплате под­лежит лишь реально оплаченная доля, а не зафиксированная в ус­таве. Следовательно, залогом может быть лишь та часть, которая уже оплачена. И наконец, пятое предполагает, что в уставе общества мо­гут быть установлены порядок и сроки выплаты доли выбывающе­му члену. А это можно сделать путем указания на то, что стоимость доли выплачивается через некоторое время после обращения, по ис­течении финансового года и т.д.

Учитывая эти сложности при использовании доли в качестве залога, целесообразно заблаговременно получить согласие всех чле­нов общества с ограниченной и с дополнительной ответственно­стью на реализацию доли в случае невозврата кредита. Кроме то­го, необходимо изучить устав общества, доля уставного капитала которого подвергается залогу, с тем чтобы убедиться в отсутствии каких-либо дополнительных ограничений, которые в соответст­вии с законом могут быть.

Что же касается закрытых акционерных обществ, то здесь су­щественным ограничением для залога акций является право пре­имущественной покупки продаваемых акций другими акционера­ми. Для нивелирования этого ограничения целесообразно также заранее получить письменный отказ акционеров от приобретения закладываемых акций.

Основным же вопросом в банковском залоге является вопрос о порядке обращения взыскания на заложенное имущество в слу­чае несвоевременного погашения долга. Главным в этом вопро­се является возможность использования дозволенных правовых форм для удовлетворения интересов кредитора (банка) без ущем­ления прав заемщика в случае невозврата обеспеченного зало­гом долга.

В соответствии со ст. 349 ГК РФ обращение взыскания на не­движимость происходит только в судебном или нотариальном порядке. Правда, в этом случае есть одно исключение. Оно заклю­чается в том, что если после непогашения кредита банк и заем­щик заключат нотариально удостоверенное соглашение, то судеб­ной процедуры можно избежать, установив таким соглашением иной порядок.

Судебный порядок обращения взыскания на недвижимость и возможность его избежать уже получил судебную апробацию. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Феде­рации рассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на решение от 12 сен­тября 1995 г. и постановление апелляционной инстанции от 20 но­ября 1995 г. Арбитражного суда Нижегородской области по делу № 20-138 и постановление кассационной инстанции Федерально­го арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 февраля 1996 г. по тому же делу. Суть дела такова. Поволжское таможенное уп­равление обратилось в Арбитражный суд Нижегородской облас­ти  с  иском  к инвестиционному  коммерческому   банку  «Нижегородец» об истребовании имущества из чужого незаконного вла­дения и освобождении здания. Между таможенным управлением и банком «Нижегородец» был заключен договор о банковском об­служивании. По условиям договора банк обязался вести ком­плексное расчетно-кассовое обслуживание клиента и осуществлять по его поручению все расчетные и кассовые операции. С октяб­ря 1994 г. банком не были исполнены поручения клиента по ря­ду платежных документов на общую сумму свыше 4 млрд. руб.

В связи с ненадлежащим исполнением условий договора о бан­ковском обслуживании и для определения общей суммы задолжен­ности стороны подписали соглашение, в котором подтвердили сум­му задолженности банка перед таможенным управлением и опре­делили дату исполнения обязательства. В целях обеспечения по­гашения долга банком в срок истец и ответчик заключили дого­вор о залоге принадлежащего банку на праве собственности не­движимого имущества, в том числе здания со складскими и гаражными помещениями.

Поскольку сумма долга не возвращена, стороны заключили но­вое соглашение, согласно которому коммерческий банк передал заложенные строения в собственность таможенному управлению. Это соглашение, также как и договор залога, было нотариально заверено и зарегистрировано в бюро технической инвентаризации.

Учитывая, что Поволжское таможенное управление является государственным органом, Комитет по управлению государст­венным имуществом Нижегородской области, рассмотрев пред­ставленные документы о передаче в государственную собственность недвижимого имущества, издал распоряжение, которым закрепил спорные строения за истцом на праве оперативного управления. Данное распоряжение ответчиком не оспорено и является осно­ванием для возникновения у истца права истребовать имущест­во из чужого незаконного владения.

При таких обстоятельствах Президиум Высшего Арбитражно­го Суда Российской Федерации постановил, что решения судов всех инстанций об удовлетворении исковых требований являют­ся правильными.

В другом случае Президиум Высшего Арбитражного Суда Рос­сийской Федерации вынес совершенно иное решение. В постанов­лении от 22 октября 1996 года № 1692/96 он указал, что действу­ющее законодательство не предусматривает возможность переда­чи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. В данном деле в качестве истца выступал Государ­ственный строительный кооператив по производству строитель­но-монтажных и ремонтных работ «Электротехника», который об­ратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к акционер­ному народному коммерческому банку «Наркомбанк» о призна­нии права собственности на заложенное по договору о депозит­ном вкладе имущество — принадлежащее ответчику здание. Ар­битражный суд исходил из того, что обеспеченный залогом договор о депозитном вкладе банком не исполнен, и иск удовлетворил.

Президиум ВАС РФ считает, что договор о залоге имущества не соответствует требованиям закона, поскольку действующее законодательство не предусматривает возможности передачи иму­щества, являющегося предметом залога в собственность залого­держателя, и в силу ст. 168 Гражданского кодекса Российской Фе­дерации представляет собой ничтожную сделку. Таким образом, при рассмотрении спора судом неправильно применены нормы ма­териального права, а принятое решение является незаконным и подлежит отмене. Государственному строительному кооперативу по производству строительно-монтажных и ремонтных работ «Электротехника» в иске отказано.

Кратко изложенные два арбитражных дела затрагивают самые острые вопросы использования залога в банковском кредитова­нии. В чем разница между этими двумя судебными решениями и как на практике обеспечить интересы залогодержателя, не при­чиняя ущерба залогодателю. Решение этой проблемы, на наш взгляд, должно опираться на предварительное уяснение несколь­ких вопросов.

Первый вопрос, к обсуждению которого надлежит обратить­ся, это вопрос о соотношении «порядка обращения взыскания на заложенное имущество» (ст. 349 ГК РФ) и «реализации заложен­ного имущества» (ст. 350 ГК РФ). Дело в том, что непосредствен­но из текста ст. 350 ГК РФ как будто бы следует, что она долж­на применяться во всех случаях, независимо от того, обращается взыскание в судебном или добровольном порядке. Но в данном случае есть два существенных обстоятельства, позволяющие сде­лать несколько иной вывод. Прежде всего, в анализируемой ста­тье речь идет о том, что реализация осуществляется с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательст­вом. Но процессуальное законодательство не может по своей природе  распространяться на те  случаи,  когда между  сторонами спора нет, и происходит добровольная реализация имущества. Так, и ГПК РСФСР, содержащий понятие публичных торгов, и Закон об исполнительном производстве от 21 июля 1997 г. рас­пространяются на случаи принудительного исполнения судеб­ных и иных актов. Об иных публичных торгах российское зако­нодательство не упоминает. Следовательно, в тех случаях, когда достигнуто соглашение между залогодателем и залогодержате­лем, нет оснований для обращения к исполнительному производ­ству. Кроме того, нужно иметь в виду, что для возбуждения ис­полнительного производства необходимо представить судебному приставу-исполнителю какой-либо исполнительный документ, предусмотренный ст. 7 Закона об исполнительном производстве. В перечне исполнительных документов соглашения или догово­ра между залогодателем и залогодержателем нет. Следовательно, судебный пристав-исполнитель не будет возбуждать исполни­тельное производство и проводить публичные торги на основе та­кого договора.

Итак, по нашему убеждению, можно сделать вывод, что в случаях добровольного обращения взыскания на заложенное иму­щество может не применяться порядок его реализации, предус­мотренный ст. 350 ГК РФ. Означает ли это, что заложенное иму­щество может перейти в собственность залогодержателя ? Это вто­рой теоретический вопрос, который необходимо проанализировать.

Как отмечается в юридической литературе, право залогодержа­теля удовлетворить свои требования из стоимости заложенного иму­щества, предоставленное ему ст. 334 ГК РФ, означает, что до удовлетворения этих требований имущество должно быть преоб­разовано в стоимость1 . Говоря иными словами оно должно быть продано. Такая продажа может осуществляться с максимальным уче­том и защитой прав залогодателя. Достичь этого возможно путем проведения торгов, которые в соответствии со ст. 447 и 448 ГК РФ могут организовать либо собственник вещи, либо специализиро­ванная организация, либо обладатель имущественного права.

Но в случае, когда залогодержателем является банк, он не мо­жет заниматься организацией торгов от собственного имени, по­скольку это может рассматриваться как торговая деятельность. По­этому целесообразно либо создавать на правах дочерней для банка специализированную торговую организацию, что чаще всего и происходит, либо организовывать торги на основе договора пору­чения от имени залогодателя. В последнем случае такая деятельность должна рассматриваться как услуга, сопутствующая кредитованию.

Из суммы, вырученной от продажи заложенного имущества, залогодержатель может получить причитающийся ему долг. Но при этом также нужно иметь в виду, что право залогодержателя не яв­ляется абсолютно преимущественным. Во-первых, если выручен­ные от продажи имущества деньги зачисляются на расчетный счет, то при недостаточности денежных средств на нем будет применяться очередность, в соответствии с которой требования за­логодержателя удовлетворяются в шестую очередь. Поэтому для обеспечения интересов банка целесообразно при заключении до­говора на торгах предусмотреть, что вырученная сумма распреде­ляется между залогодателем и залогодержателем.

Кроме того, на залогодержателе при получении соответству­ющих денежных средств лежит обязанность удовлетворить требо­вания тех должников залогодателя, чьи требования пользуются пре­имуществом. Такие требования названы в ст. 419 и 420 ГПК РСФСР (выплата алиментов, вознаграждения за труд).

Итак, в случае добровольного обращения взыскания на зало­женное имущество должна происходить его продажа в форме торгов и удовлетворение требований залогодержателя из выручен­ных денег.

Остается третий и завершающий вопрос: возможна ли пере­дача заложенного имущества в собственность залогодержателя. Ана­лиз законодательства и арбитражной практики позволяет сделать вывод о наличии такой возможности. Это может происходить в следующих случаях:

—     при принудительной реализации имущества и объявлении торгов несостоявшимися по цене торгов, либо при объявлении не­
состоявшимися повторных торгов по цене не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены (ст. 350 ПС РФ);

—     при заключении нотариально удостоверенного  соглашения между залогодателем и залогодержателем после возникновения ос­нований для обращения взыскания на предмет залога (п.  1 ст. 349 ГК РФ);

—     при заключении договора о залоге, устанавливающего та­кой порядок обращения взыскания в отношении движимого иму­щества, передаваемого залогодержателю (п. 2 ст. 349 ГК РФ).

Возвращаясь к изложенным выше арбитражным делам отме­тим их принципиальное отличие, давшее основание для приня­тия разных решений, если конечно, абстрагироваться от субъект­ного состава правоотношений. В первом случае соглашение о передаче имущества залогодержателю было заключено в нотари­альной форме и после возникновения оснований для обращения взыскания. Во втором случае такое соглашение в отношении не­движимого имущества было включено в сам договор залога, что не соответствует требованиям закона.

В соответствии с Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 21 июля 1997 г. залогодателем проводится государственная регистрация ипотеки на основе договора об ипотеке. Несоблюдение требований о го­сударственной регистрации влечет недействительность договора о залоге.

Еще одна проблема, которая в одинаковой степени может оказаться значимой как для банка, так и для заемщика, состоит в том, что на заложенное имущество может быть обращено взы­скание по требованиям налоговых органов.

В соответствии с Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. «О некоторых изменениях в налогообложении и во взаимоотно­шениях бюджетов различных уровней» взыскание недоимок по на­логам может осуществляться как за счет денежных средств, так и путем обращения на имущество налогоплательщика. Положение о порядке обращения взыскания недоимок по налогам на имуще­ство, утвержденное 25 мая 1994 г., возможность обращения взы­скания на имущество, обремененное договорами аренды, займа и другими (в том числе залогом), отнесло к четвертой очереди.

Кроме того, установлено условие: обращение взыскания воз­можно лишь в случаях расторжения договоров или признания их недействительными в установленном порядке, в том числе по инициативе налоговых органов. Следовательно, обратить взыска­ние на заложенное имущество можно только после того, как суд вынесет решение о недействительности договора залога в соответ­ствии с действующим законодательством. Но действующее граж­данское законодательство и новый Гражданский кодекс РФ не зна­ет такого основания признания сделки недействительной, как обращение взыскания налоговых органов.

Поэтому в данном случае будет действовать общий порядок об­ращения взыскания на имущество,  при котором залогодержатель имеет преимущественное перед другими кредиторами право на удов­летворение своих требований.

Если ввиду недостаточности имущества возникнет вопрос о не­состоятельности и ликвидации должника, то требования залого­держателя в соответствии со ст. 64 ГК РФ удовлетворяются в третью очередь, перед удовлетворением задолженности по плате­жам в бюджет.

4. В банковской практике, особенно в практике Сберегатель­ного банка РФ, очень часто используется в качестве обеспечения кредита поручительство, в частности при кредитовании физиче­ских лиц. В этих случаях следует иметь в виду нормы гражданско­го регулирования. Обратимся к их краткому анализу.

Понятие договора поручительства является традиционным для российского (советского) гражданского права. Ранее аналогичная норма содержалась в ст. 203 ГК РСФСР (1964 г ) и п. 6 ст. 68 Ос­нов гражданского законодательства. Договор поручительства воз­никает как соглашение между кредитором и поручителем, высту­пающим на стороне должника. При этом связь между должником и поручителем, в силу которой поручитель обязуется отвечать полностью или частично за исполнение обязательства должника, может быть разнообразной. Это может быть отдельный самосто­ятельный договор, например страхования, или иная правовая связь, в том числе построенная на возмездном основании. Такая связь может иметь и неправовой характер. В любом случае для до­говора поручительства побудительные мотивы, приведшие к за­ключению договора и лежащие в плоскости взаимоотношений меж­ду должником и поручителем, значения не имеют, поскольку до­говор заключается между кредитором должника и поручителем.

Договор поручительства является одностороннеобязывающим, консенсуальным и безвозмездным. Это не означает, что поручи­тель не имеет права требовать от должника возмещения убытков в случае исполнения обязанности (см. ст. 365 ГК РФ и коммен­тарий к ней). Безвозмездность предполагается только в отноше­ниях между поручителем и кредитором.

Содержанием договора поручительства является обязанность поручителя отвечать за исполнение должником обязательства полностью или в части. Это не означает, что поручитель должен исполнить обязательство должника надлежащим образом (ст. 309 ГК РФ и комментарий к ней). Речь может идти только о возло­жении   на   поручителя   ответственности   в   случае   неисполнения обязательства должником. Такая ответственность может выра­жаться в уплате денежных сумм, и поэтому в договоре должно быть определено, каким образом, какие суммы и при наступлении ка­ких обстоятельств должен уплатить поручитель Это может быть сделано путем денежной оценки обязательства должника, опре­делении валюты платежа и пр. Необходимость отвечать может ох­ватывать как все обязательство, так и неисполненную его часть. В последнем случае может применяться ст. 311 ГК РФ.

Договор поручительства, как и остальные способы обеспече­ния исполнения обязательств, тесно связан с основным обязатель­ством. Но в отличие от иных способов, поручительство может быть направлено и на обеспечение еще не существующего обязатель­ства, такого, которое возникнет в будущем. Таким образом, по­ручительство становится как бы предпосылкой возникновения бу­дущего обязательства, необходимым условием заключения иного договора. Это касается, как правило, кредитных, заемных обяза­тельств.

Поручительство следует отличать от различных неправовых форм, таких, например, как выдача рекомендательных писем, выдача бан­ком справки о платежеспособности должника и пр. Такие дейст­вия не создают отношений по поручительству и соответственно не влекут за собой установленных поручительством правовых по­следствий.

Письменная форма для договора поручительства является обя­зательной, что было зафиксировано и в ранее действовавшем за­конодательстве. Ее несоблюдение означает недействительность са­мого договора и соответственно отсутствие обязательств поручи­теля. При этом применяются ст. 162 и 168 ГК РФ, т.е. сделка при­знается недействительной как не соответствующая закону. Такая сделка считается ничтожной и не влечет за собой никаких юри­дических последствий с момента ее заключения.

В случае, если такой упречный по форме договор поручитель­ства был заключен, может применяться правило ст. 167 ГК РФ о двусторонней реституции.

Ответственность поручителя перед кредитором должника за­висит от содержания договора поручительства, поскольку указан­ная норма предоставила право устанавливать договором субсиди­арную ответственность. Если в договоре поручительства или в спе­циальных правовых нормах нет указания на то, что должник и его поручитель считаются солидарными должниками, это означает, что в силу ст. 323 ГК РФ кредитор имеет право предъявить требова­ние об ответственности к должнику и поручителю совместно, к любому из них, как в полном объеме к каждому, так и в части. Не получив удовлетворения от кого-либо из них, кредитор впра­ве обратить свои требования в неисполненной части к другому ли­цу. Только полностью исполненное или возмещенное обязатель­ство погашает требования кредитора.

Если в договоре поручительства установлена субсидиарная ответственность, то в соответствии со ст. 399 ГК РФ кредитор обя­зан до предъявления требований к поручителю предъявить требо­вание к основному должнику. Следовательно, кредитор вправе об­ратиться в этом случае к поручителю, если он не получил необ­ходимого исполнения от должника, а также если должник отка­зал ему в возмещении либо срок для ответа должника истек.

Объем ответственности поручителя равен ответственности ос­новного должника. Он включает в себя все виды убытков — как прямой действительный ущерб, так и упущенную выгоду, а так­же судебные издержки. Но в договоре может быть установлена ог­раниченная ответственность поручителя либо путем указания суммы поручительства, либо путем указания на определенную часть убытков, например прямой действительный ущерб.

Если в качестве поручителя выступает не одно, а два или бо­лее лиц, то они считаются солидарными должниками, т.е. они не­сут солидарные обязательства перед кредитором. При этом воз­можно, что они будут солидарными должниками вместе с основ­ным должником, равно как и то, что в силу договора поручитель­ства они явятся субсидиарными должниками по отношению к ос­новному должнику. Но в любом случае множество лиц на сторо­не поручителя образует солидарную обязанность этих лиц. На эти правоотношения распространяются все нормы, регламентирующие солидарные обязательства, возникающие в силу закона (см. ст. 322-325 ГК РФ).

Право поручителя на возражения против требований кредито­ра предполагает регулирование взаимоотношений сторон в случае предъявления к поручителю требований кредитора. В прежней ре­дакции в ней присутствовала обязанность поручителя привлечь ос­новного должника к участию в деле, которая в настоящее время исключена из правовой нормы, но может предусматриваться до­говором. В случае, если это не предусмотрено, поручитель дейст­вует по собственному усмотрению и может воспользоваться всеми доводами против требований кредитора независимо от воли ос­новного должника. Такое правило вытекает, с одной стороны, из дополнительного характера поручительства, а с другой — из то­го, что договор поручительства заключается между поручителем и кредитором.

Поскольку правило об участии в деле должника исключено, то следует полагать, что данная норма распространяется на все слу­чаи правоотношений между кредитором и поручителем как в процессе судебно-арбитражного рассмотрения спора, так и в по­рядке добровольного исполнения обязанностей поручителем.

В случае, если поручитель добровольно исполнил свои обязан­ности перед кредитором или если это произошло в принудитель­ном порядке, поручитель как бы занимает место кредитора в ос­новном обязательстве с ограничениями, установленными в насто­ящей статье.

Первое из этих ограничений состоит в том, что поручитель при­обретает право требовать от должника исполнения обязательства только в том объеме, в котором он сам исполнил требования кредитора. Это означает, что если поручитель исполнил требова­ние частично, то только в этой части он приобретает право рег­рессного требования. Если исполнение поручителя охватывало всю сумму, например по денежному обязательству, требование предъ­является в полном объеме.

Второе ограничение допускает возможность возмещения упу­щенной выгоды, возникшей у поручителя ввиду отвлечения денеж­ных средств для исполнения по основному договору. Проценты, при­читающиеся на выплаченную сумму, должны определяться в соот­ветствии со ст. 395 ГК. Срок, в течение которого должны выпла­чиваться проценты, если договором не предусмотрено иное, дол­жен определяться с момента исполнения обязанности поручителем до момента возврата соответствующих сумм основным должником.

Возможность установить иной порядок взаимоотношений между поручителем и основным должником на основании дого­вора или иного правового акта предусмотрена ч. 3 ст. 365 ГК РФ. Этот иной порядок может быть установлен, например, договором страхования и соответствующими правовыми актами.

Для того чтобы поручитель мог реализовать требование, зало­женное в основном обязательстве, ему необходимо получить от кре­дитора все документы и права. В совокупности прав поручителя необходимо   отличать   собственно   права,   принадлежащие   поручителю, и права, перешедшие к нему от кредитора. Если первые являются самостоятельными, то в отношении вторых поручитель становится правопреемником с сохранением сроков исковой дав­ности и т.д.

Чтобы поручителю избежать возможности двойного возложе­ния ответственности или двойного исполнения обязательства, закон предусматривает обязанность основного должника немед­ленно, т.е. как только это будет возможным, известить поручите­ля о произведенном исполнении. В случае, если это не было сде­лано и было произведено двойное исполнение, поручитель име­ет право по своему усмотрению предъявить требование либо к кре­дитору о взыскании неосновательно полученного, либо к долж­нику в соответствии со ст. 365 ГК РФ.

Удовлетворив требование поручителя, основной должник мо­жет затем взыскать с кредитора неосновательно полученное.

В отличие от ранее действовавшего законодательства, ГК РФ дал более полный перечень оснований прекращения поручитель­ства, которые могут рассматриваться как специальные основания, применяемые только к поручительству. Кроме того, поручитель­ство может прекращаться и по общим основаниям, предусмотрен­ным в гл. 26 ГК РФ.

Поскольку поручительство является зависимым обязательст­вом, то закон предусмотрел возможность автоматического его прекращения без согласия самого поручителя в случае, если ме­няются либо содержание, либо стороны в основном обязательст­ве. В этих случаях поручитель может изменить или подтвердить договор поручительства, который будет рассматриваться как но­вый договор.

Для стабилизации гражданского оборота закон устанавливает сроки поручительства и сроки предъявления требований креди­тора к поручителю. Это является отражением практики, сложив­шейся в последнее время, когда поручительство выдавалось на оп­ределенный срок, который по прежнему законодательству считал­ся ничтожным. Если в самом договоре указан срок поручитель­ства, то с его истечением поручительство прекращается. Но такой срок не может быть меньше, чем срок исполнения основного обя­зательства, иначе смысл поручительства теряется.

Правовая природа годичного срока для предъявления требо­ваний кредитора к поручителю должна оцениваться с учетом по­становления № 8 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 февраля 1994 г.¹ Этот акт определил, что ранее установленный трех­месячный срок является пресекательным и не подлежащим вос­становлению арбитражным судом. Следовательно, и установлен­ный данной статьей годичный или двухгодичный срок имеет ту же природу, и его пропуск прекращает договор поручительства.

 

§ 9. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ И ПРОБЛЕМЫ ЕЕ ПРИМЕНЕНИЯ

1. Гарантия в российском праве рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательств и в этом своем ка­честве давно известна российскому и русскому гражданскому праву. Она трактовалась как разновидность поручительства, и к ней применялись соответствующие нормы. Единственным отли­чием, по ранее действовавшему законодательству, гарантии от по­ручительства являлось то, что она выдавалась в отношениях меж­ду организациями и, как правило, в обеспечение погашения бан­ковских ссуд. Новое гражданское законодательство изменило со­отношение между поручительством и гарантией, сформулировав принципиально новый институт банковской гарантии.

Оценивать эффективность новых правовых конструкций не­обходимо с учетом тех проблем, которые призван решать инсти­тут обеспечения исполнения обязательств в целом и рассматри­ваемые нормы в частности. Дело в том, что с позиций правопри­менительной практики гарантия необходима для того, чтобы в пер­вую очередь обеспечить интересы кредитора по ряду обязательств, и прежде всего кредитных. Другими словами, это правовое сред­ство разработано в основном для удовлетворения интересов кре­дитора в случае ненадлежащего исполнения обязательств должни­ком. Но это не означает, что можно пренебрегать правами долж­ника и третьего лица, которые также имеют законные интересы, в том числе имущественные, нуждающиеся в защите. Следователь­но, основной проблемой гарантии является согласование, компро­мисс интересов кредитора, должника и третьего лица (поручите­ля, гаранта) при доминирующем положении кредитора. С этих по­зиций и нужно рассматривать новые правовые нормы.

В силу банковской гарантии, как указано в ст. 368 ГК РФ, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязатель­ство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответст­вии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате

Правоотношения по банковской гарантии устанавливаются довольно сложным образом. В них участвуют бенефициар, прин­ципал и гарант. В качестве бенефициара выступает кредитор по основному обязательству. Принципал — это основной должник. Но в отношении банковской гарантии не следует считать, что речь идет о трехстороннем договоре. Для реализации этого института необходимо последовательное совершение следующих действий: заключение, как правило, возмездного договора между принци­палом и гарантом о выдаче гарантии, и собственно выдача гаран­тии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка. Вознаграждение гаранту выплачивается принципалом, причем оно может выплачиваться как в момент выдачи гарантии, так и после исполнения гарантом своих обязанностей.

Гарантом могут быть либо банк или иное кредитное учрежде­ние, созданное и действующее в соответствии с Законом о бан­ках, т.е. имеющее банковскую лицензию на совершение отдель­ного вида банковских операций (выдача гарантии) или на все ви­ды банковских операций, либо в таком качестве может выступать страховая организация, также созданная и действующая в соот­ветствии с Законом о страховании и прошедшая соответствующее лицензирование. Следовательно, не исключен вывод о том, что в иных случаях можно выдавать только поручительство, что не вполне соответствует международным правилам. Либо возможен такой вариант: иные организации могут выдавать обычную небан­ковскую гарантию, поскольку запрета на такие действия граждан­ское законодательство не устанавливает.

В целом нужно отметить, что новый ГК РФ весьма существен­но расширил, порой даже без надлежащих оснований, диспози-тивность правового регулирования, крайне редко обращаясь к конструкции каких-либо запретов, т.е. не устанавливая пределов реализации того или иного права. Он в значительном числе норм установил, что данные правила применяются, если договором не предусмотрено иное. В результате может возникнуть вопрос: к чему в таком случае сводится правовое регулирование, если дого­вором его можно обойти, причем без каких-либо ограничений? В принципе, отсутствие четко сформулированных запретов, харак­терное для нового ГК, может вызвать два вида последствий: ли­бо полный волюнтаризм в правоприменительной практике, кор­ректируемой только усмотрением чиновников, либо декларатив­ность правовых норм.

Насколько можно судить по содержанию правоотношений, возникающих теперь в связи с банковской гарантией, при кон­струировании правовых норм использованы международные правила и обычаи. Очевидно, сближение национального законо­дательства с международными правилами и обычаями следует счи­тать объективно необходимым и правильным, поскольку это обеспечит единое понимание прав и обязанностей, что являет­ся чрезвычайно важным для внешнеэкономической деятельно­сти, деятельности иностранных юридических лиц на территории России и т.п. В то же время в российских правовых нормах есть некоторые принципиальные отличия от международных конструкций. Поэтому обратимся к структуре и содержанию вначале правоотношений, возникающих по международным ак­там, с тем чтобы на этой основе оценить новеллы гражданско­го законодательства.

2. В международной торговле и расчетах, равно как и в ряде других правоотношений, используются несколько видов гарантий. В основном они регулируются двумя общепризнанными актами. Это Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 го­да (публикация Международной торговой палаты № 325) и Уни­фицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 года (публикация Международной торговой палаты № 458). Соответственно названным правовым актам можно выделить не­сколько видов гарантий. Прежде всего, выделяются договорные га­рантии, к которым следует отнести тендерную, гарантию испол­нения и гарантию возврата платежа.

Вторую группу составляют гарантии по первому требованию и условные гарантии. Гарантии по первому требованию означают, что банк, страховая или иная организация принимают на себя обяза­тельство произвести платеж по требованию одной из сторон до­говора, независимо от позиции другой стороны. Правда, если требование основано на обмане и сторона об этом осведомлена, то банк не должен платить, а обязан внести спорную сумму в депозит суда и представить возможность сторонам в судебном по­рядке решить вопрос о праве на эту сумму¹.

Гарантии по первому требованию чаще именуют банковскими гарантиями. Они представляют собой абсолютное обязательство бан­ка совершить платеж при условии выполнения требований тако­го платежа. Такие гарантии, как правило, представляют либо по­купатели, либо продавцы, соответственно они имеют разное на­значение. На практике выделяются два особых вида гарантий — встречная гарантия и супергарантия. Встречная гарантия возмож­на в тех случаях, когда по просьбе одной из сторон по договору дру­гая сторона получает гарантию исполнения своего банка. Но та­кая гарантия выдается не непосредственно контрагенту, а его бан­ку, который в свою очередь выдает встречную гарантию своему кли­енту. С правовой точки зрения при этом особое значение приоб­ретает вопрос соответствия основной и встречной гарантий.

Супергарантия применяется в тех случаях, когда бенефициар не считает достаточной гарантию банка своего должника и про­сит на эту гарантию получить дополнительно гарантию более из­вестного банка. Другими словами, супергарантия — это гарантия гарантии.

По указанным международным актам гарантию может выда­вать банк, страховая организация и любое третье лицо, т.е. в от­личие от действующего российского законодательства не устанав­ливаются ограничения по кругу гарантов. Такую позицию, на наш взгляд, следует считать более сбалансированной и отвечаю­щей потребностям практики.

3. Содержанием банковской гарантии является прежде всего обязанность гаранта уплатить заранее установленную договором сумму, которая, конечно же, предопределяется основным обяза­тельством, но после ее определения не зависит от основного. По этому признаку (обязанность уплатить) гарантию следует отличать от различных неправовых форм, таких, например, как выдача рекомендательных писем, выдача банком справки о платежеспо­собности должника и пр. Такие действия не создают отношений по гарантии и соответственно не влекут установленных правовых последствий. Они только предоставляют кредитору информацию о потенциальном или реальном должнике, но не создают у сто­роны, предоставившей такую информацию, статуса гаранта.

Форма банковской гарантии должна быть письменной При этом возникает сложная проблема в связи с соотношением ранее дей­ствовавшей формы гарантии и новых положений. Дело в том, что по прежнему законодательству, гарантия рассматривалась как вид поручительства и предполагала двусторонний договор, а следова­тельно, акцепт кредитора по основному обязательству. Более то­го, известное разъяснение, данное Высшим Арбитражным судом 20 мая 1993 г. , устанавливало, что в случае, если такого акцента не было, правоотношения по гарантии не возникали. Как прави­ло, акцепт выражался разными способами: либо путем письмен­ного извещения гаранта с приложением копии кредитною дого­вора, либо путем указания в кредитном договоре на то, что в ка­честве обеспечения принято гарантийное обязательство определен­ного гаранта с его подписью, либо путем учинения на самой га­рантии ее акцепта. Другими словами, в соответствии с этими разъяснениями не только выдача гарантийного письма, которое рассматривается как оферта, должна быть оформлена письменно но и согласие бенефициара должно иметь письменную форму. Та­кое разъяснение частично было вызвано тем, что в правоприме­нительной практике были выявлены фальшивые гарантии, о ко­торых указанный в них гарант и не подозревал.

В настоящее время к банковской гарантии все эти правила не должны применяться. Следовательно, правоотношения по гаран­тии возникают в момент выдачи гарантийного обязательства, ес­ли в нем не указано иное. Кстати, в качестве иного может пре­дусматриваться и возможность принятия гарантии бенефициаром но для правовой судьбы гарантии, т.е. ее действительности или не­действительности, это уже не имеет никакого значения.

В отличие от иных способов обеспечения исполнения обяза­тельств банковская гарантия является независимым обязательст­вом. Поэтому она сохраняет свою силу даже после прекращения основного обязательства или признания его недействительным.

Банковская гарантия может быть отзывной и безотзывной. Если в тексте гарантии указано, что она является отзывной, га рант может в любое время отозвать ее. Следовательно, отсутст­вие каких-либо указаний о характере гарантии означает, что га­рантия является безотзывной.  Но отозвать даже отзывную гарантию нельзя после предъявления к гаранту требований бенефи­циара.

Замена кредитора в договоре банковской гарантии в отличие от общих правил, установленных в ст. 382 ГК РФ, допускается толь­ко с согласия должника, в качестве которого выступает гарант. Бо­лее того, такое согласие должно быть заранее предусмотрено в до­говоре банковской гарантии В противном случае права кредито­ра передать другому лицу нельзя

Банковская гарантия выдается на определенной в самом же обя­зательстве срок. Этот срок может быть установлен путем указания определенной даты, после которой гарантия прекращает свое дей­ствие, либо путем указания (как правило, в месяцах) срока дей­ствия гарантии с момента ее выдачи. Требования бенефициара долж­ны быть заявлены в этот срок, который не может быть восстанов­лен и является, так же как и срок предъявления требований при поручительстве, пресекательным.

Основанием для обращения к гаранту является несоблюдение условий основного договора принципалом, что должно иметь до­кументальное подтверждение. Обязанность уплатить установлен­ную сумму возникает после представления письменного требова­ния об уплате. В данном случае в качестве письменного требова­ния могут выступать любые документарные формы, предусмотрен­ные ст. 434 ГК РФ. Специально следует оговорить, что в случае выдачи банковской гарантии не может идти речь о праве бенефи­циара на бесспорное списание. Указание в ст. 374 ГК РФ на предъявление требования о платеже по гарантии не означает, что можно предъявить платежное требование на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта. Здесь речь идет о требовании в процессуальном смысле слова, т.е. бенефициар имеет право требовать платежа. К тому же, к такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии и подтверждающие неисполнение обязательства принципалом.

В этой связи возникает вопрос о возможности предъявления требований об уплате третьим лицом, которому была передана га­рантия в порядке уступки права требования, если такие действия заранее оговаривались в гарантии. Какие ссылки и документы долж­но предъявлять такое третье лицо и в какой срок должны быть за­явлены эти требования? Эти вопросы должны решаться в зависи­мости от того, каким образом в самой гарантии оговорена возмож­ность ее передачи.

Если в гарантии содержится специальное указание о том, что третье лицо не обязано представлять доказательства нарушения прин­ципалом основного обязательства, то такое требование может быть предъявлено без ссылки на нарушения, допущенные принципа­лом. Если такой специальной оговорки нет, то обязанность, ус­тановленная ст. 374 ГК, распространяется и на третье лицо. В лю­бом случае требования третьего лица должны быть заявлены в тот срок, на который выдана гарантия.

4. Ответственность гаранта по выданной гарантии определя­ется законом. В случае предъявления требований бенефициаром у гаранта возникают две обязанности:

а)  немедленно, т.е. как только это станет возможным, сообщить об этом принципалу и передать ему копии соответствующих до­кументов;

б)  проявить разумную заботливость в отношении интересов бе­нефициара.   Последнее  в  соответствии  с   мировой  практикой  оз­начает,  что  гарант должен рассматривать  интересы  бенефициара как  свои  собственные.   С   позиций  российского  законодательства такая заботливость  охватывается  понятиями  срока  исполнения  и надлежащего исполнения обязательства.

Объем ответственности гаранта определяется двумя парамет­рами:

а)   изначально размер  ответственности определяется той сум­мой, которая указана в гарантии; при этом названная сумма мо­жет включать в себя как сумму кредита, так и сумму процентов, причитающихся  к оплате,  что  специально  подчеркнуто  в  поста­новлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 мар­та 1996 г.¹;

б)   в случае,  если гарант несвоевременно или ненадлежащим образом  исполнил  свою   обязанность  уплатить   соответствующую
сумму, он может нести ответственность уже за собственные дей­ствия на общих основаниях.  Последнее возможно, если в самой
гарантии   не   была   зафиксирована   ограниченная   ответственность гаранта.

Ответственность гаранта является солидарной, т.е. он отвеча­ет наряду с основным должником. Это правило подтверждается су­дебной практикой.   Так,  независимая экономическая  газета «Экономика и жизнь» обратилась с иском к Сберегательному банку РФ, являющемуся гарантом по договору займа, заключенному между истцом и корпорацией «Аврора». Дело рассматривалось в несколь­ких судебных инстанциях, поскольку каждое последующее реше­ние вносило изменения в ранее принятые. Среди решаемых вопро­сов одним из важнейших был вопрос о характере ответственности гаранта. Апелляционная инстанция признала эту ответственность субсидиарной и разделила сумму иска между заемщиком и гаран­том. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 9 апреля 1996 г. со ссылкой на ст. 208 ГК РФ 1964 года, дейст­вовавшего на момент выдачи гарантии, указал, что ответственность гарантa является солидарной, поскольку гарант обязывается пога­сить задолженность заемщика по первому требованию1 .

Ныне действующий Гражданский кодекс РФ устанавливает ос­нования для отказа в удовлетворении требований бенефициара и основания для прекращения банковской гарантии. В любом слу­чае на гаранте лежит обязанность немедленно уведомить принци­пала о возникших обстоятельствах.

Вследствие того что банковская гарантия независима от основ­ного обязательства, его прекращение, недействительность или неисполнение не влияют на банковскую гарантию. В качестве об­стоятельств, прекращающих или изменяющих банковскую гаран­тию, могут выступать только действия сторон по этому договору или истечение срока. В некоторых случаях для прекращения га­рантии, кроме самих действий, необходим возврат гарантийного обязательства.

5. Проблема реализации гарантии определяется тем, что во мно­гих сферах хозяйственной деятельности, например при кредито­вании, таможенном оформлении грузов, в настоящее время исполь­зуются гарантии по несколько иным правовым нормам, чем те, ко­торые установлены в новом ГК. Следовательно, возникает пробле­ма соотношения новых и ранее действовавших норм.

Эту проблему можно решать двумя способами. С одной сто­роны, можно утверждать, что все ранее принятые нормы должны быть приведены в соответствие с новым ГК РФ, что не требует дополнительной аргументации и обоснования. С другой стороны, сам ГК РФ, установив предельную свободу договору, практически создал условия для того, чтобы отдельные ограничения права «перекочевали» из подзаконных нормативных актов в типовые или примерные формы договора. Тем самым ограничения права, по существу, будут устанавливаться как бы добровольно на договор­ном уровне. Примером таких ограничений может служить прак­тика использования гарантии.

Прежде всего речь идет о наиболее распространенных случа­ях использования гарантии — в кредитных правоотношениях и при таможенном оформлении грузов. Проблема состоит в том, что в соответствии с Правилами кредитования материальных запасов и производственных затрат (приложение № 9) от 30 августа 1987 г., которые формально не отменены ЦБ РФ, используется стандарт­ный бланк гарантии, предусматривающий бесспорное списание с гаранта указанных сумм.

Данное ограничение установлено подзаконным нормативным актом, поэтому вряд ли оно может быть признано соответствую­щим закону, поскольку ГК РФ предусматривает, что бесспорное списание может вводиться только законом. Но это на уровне оценки значения правового акта. А как только гарант подписы­вает указанную форму, данное положение из нормативного пре­вращается в договорное, и ничто не мешает банку-кредитору применить указанное правило. Очевидно, в ГК РФ следовало ус­тановить запрет на бесспорное списание денежных сумм со сче­та гаранта, поскольку в таких случаях вся процедура ответствен­ности гаранта сводится к нулю.

Такая же ситуация возникает при межбанковском кредитова­нии, осуществляемом в форме кредитных аукционов Центрально­го банка Российской Федерации. Это кредитование регулирует­ся Временным положением от 15 февраля 1994 г., п. 2.12 которо­го устанавливает, что обязательным условием заключения кредит­ного договора является закрепление в нем права Центрального бан­ка РФ на бесспорное списание средств с корреспондентского счета банка-заемщика. Вряд ли необходима дополнительная ар­гументация незаконности такого положения.

Аналогичные суждения могут быть приведены в отношении ис­пользования банковских гарантий таможенными органами. При­каз Государственного таможенного комитета РФ от 21 апреля 1994 г «О применении гарантийных обязательств банков и иных кредитных учреждений в качестве обеспечения уплаты таможен­ных   платежей   в   отношении   подакцизных   товаров»   установил, что в случае неуплаты банком причитающихся платежей банк разрешает таможенным органам списать их в бесспорном поряд­ке, включая пени в размере 0,3% за каждый день просрочки.

Эта норма представляется вдвойне незаконной Во-первых, бес­спорное списание вводится органом, не уполномоченным на это. А во-вторых, предусматривается бесспорное списание не только суммы долга, но и штрафных санкций, что, по существу, являет­ся мерой ответственности, которая может применяться только су­дом Правда, этот нормативный акт устанавливает как бы пред­варительное согласие должника (банка) на такое списание, т.е. как бы вводит договорное согласие на списание. Поэтому можно ре­комендовать банкам в бланках гарантий, выдаваемых своим кли­ентам для таможенных органов, не указывать это право, а если для гарантии предоставляется стандартный бланк, то вычеркивать из него соответствующие положения.

Нужно иметь в виду, что в соответствии с вышеназванным при­казом ГТК РФ вводится порядок предварительной регистрации бан­ков и иных кредитных организаций, чьи гарантии таможенные ор­ганы вправе принимать в качестве обеспечения выполнения обя­зательных платежей Следовательно, в данном случае действует спе­циальное ограничение, существование которого с правовых пози­ций не вызывает возражений, поскольку государственный орган является бенефициаром, а значит, он вправе самостоятельно ре­шать вопрос о том, чьи гарантии вызывают у него надлежащее до­верие.

Для банка это требование (регистрации) означает, что, дейст­вуя в интересах своих клиентов, он должен пройти соответству­ющую процедуру и получить свидетельство о регистрации. Кли­енты же как принципалы могут с такими просьбами обращаться только к тем банкам, которые прошли регистрацию.

В целом следует отметить, что формулирование банковской га­рантии в новом ГК носит гораздо более развитой характер, чем это было в ранее действовавшем гражданском законодательстве. Можно надеяться, что эти институты найдут свое широкое при­менение в предпринимательской практике.