ТЕМА 2. ИСТОЧНИКИ БАНКОВСКОГО ПРАВА. ТЕОРИЯ ПОСТРОЕНИЯ И МЕТОДИКА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ
§ 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И СТРУКТУРА ИСТОЧНИКОВ БАНКОВСКОГО ПРАВА
1. Определение понятия источников банковского права предполагает первоначальное уяснение самого понятия источника права в принципе, затем установление совокупности источников права, соотносимых с банковской деятельностью, что, как мы покажем далее, не является достаточно простым, наконец, описание хотя бы в общих чертах их содержания и построение на этой основе некоторой схемы источников банковского права. Анализ источников должен дать юристу методику их поиска, согласования и на этой основе применения к тем правоотношениям, которые нуждаются по той или иной причине в соответствующей квалификации.
При определении понятия источника банковского права, очевидно, следует исходить из общеизвестных и принятых в правовой науке и практике подходов. Не вдаваясь здесь в тонкости разных мнений на этот счет, укажем, что уже давно сложилось два подхода к определению источника права. Один из этих подходов отчетливо зафиксирован в работах С. С. Алексеева и последовательно используется в общей теории права значительным числом юристов. «Объективированный в документальном виде акт правотворчества, — писал С. С. Алексеев, — является юридическим источником соответствующих юридических норм и одновременно формой их юридически официального бытия, существования» . И далее автор в соответствии с характером внешних форм бытия юридических норм выделяет такие традиционные источники права, как нормативные юридические акты, прецедентные индивидуальные акты (в основном судебные) и санкционированные обычаи2 .
Несколько иначе проблему источников права видят Ю.А. Тихомиров и И.В. Котелевская. Следуя традициям иной школы права, они рассматривают источники права не только в собственно юридическом смысле, но изучали возможность обнаружения всех «нормативно-овеществленных» проявлений права, его разновидностей. При этом авторы считают возможным отнести к источникам права нормативно-овеществленные проявления права, его разновидности. Среди таких форм авторы выделяют следующие источники права: нормативно-правовые акты, договоры нормативного содержания, общие правовые принципы, научные идеи и концепции, правовые обычаи, прецеденты, фиксированные результаты народного волеизъявления .
Ранее такое понимание источников права, которое можно считать широким толкованием, высказывалось в общей литературе и встречало некоторые возражения2 . Тем не менее, если принимать во внимание регулятивное воздействие источников, т.е. их способность определять конкретное правовое поведение банков и их клиентов, необходимо использовать это широкое, хотя, может быть, и нетрадиционное для юристов, понимание источников права, включая в них все существующие регуляторы, имеющие внешнюю форму выражения. Нормативным подтверждением необходимости использования такого понимания источников банковского права можно считать встречающиеся во многих законодательных актах отсылки к «банковским правилам», «банковским обычаям» и «банковской практике» (например, ст. 849, 853, 860, 862, 863 и др. ГК РФ).
В соответствии с рассматриваемым подходом в числе источников банковского права, кроме традиционных нормативных актов, следует назвать и банковское правовое мышление, о котором уже шла речь выше. Оно основывается на экономико-финансовых потребностях банковской деятельности, и формирует оценку эффективности и объективности правовых норм и в значительной степени корректирует общие деловые обычаи страны. В данной работе не представляется возможным подробно рассмотреть этот источник, но необходимо помнить, что практика применения или неприменения тех или иных правовых норм в основном зависит от правового мышления.
2. Общими признаками банковского правового регулирования являются:
а) многоуровневый характер регулирования, 80% которого приходится на подзаконные нормативные акты;
б) противоречивость многих нормативно-правовых актов;
в) наличие нормативных актов, принятых в дорыночные времена;
г) динамика правового регулирования;
д) отсутствие официальных источников или официальной публикации многих ранее изданных источников.
§ 2. КОНСТИТУЦИОННЫЕ ОСНОВЫ БАНКОВСКОГО ПРАВА
1. Конституционные основы банковского права образуют те нормы Конституции Российской Федерации, которые в той или иной степени соотносятся с банковской деятельностью либо устанавливают ограничения этой деятельности. К этим основам необходимо отнести следующие группы норм:
а) непосредственно относящиеся к банковской деятельности (нормы о ЦБ РФ — ст. 75, 103);
б) регулирующие права и свободы граждан в части установления запретов, например запрет на изъятие собственности (ст. 35)
и бесспорное списание со счетов;
в) устанавливающие компетенцию и уровень правового регулирования (банковское законодательство должно относиться к федеральному уровню и не допускать регулирования на уровне субъектов РФ — ст. 7).
С позиций регулятивного воздействия в конституционных основах банковского права следует точно так же, как это предлагается в литературе по теории права, выделять конституционные принципы-законоположения, содержащие в себе только некоторую общую идею, принцип1 . Таковыми будут ст. 35 Конституции РФ, устанавливающая, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда, а также ст. 57, требующая, чтобы каждый платил законно установленные налоги и сборы. Эти и ряд других норм такого порядка дают возможность при рассмотрении спора непосредственно применять их, а не те законы, которые им порой даже противоречат. Следует согласиться с Н.С.Малеиным, указывающим, что не только Конституционный Суд РФ, но и обычные суды могут при рассмотрении дел «оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего данное правовое отношение, и во всех необходимых случаях применять Конституцию РФ в качестве акта прямого действия» . Процессуальным средством для разрешения таких проблем может служить приостановление производства по делу и запрос в Конституционный Суд РФ о конституционности тех или иных законов.
Кроме конституционных принципов-законоположений, принято выделять принципы-нормы, т.е. такие конституционные нормы, которые не нуждаются в принятии отраслевых законов, а обладают четко выраженным регулятивным потенциалом. В сфере банковского права к числу названных принципов следует отнести те нормы, которые регламентируют порядок назначения руководства Банка России, его отчетности. Так, в соответствии со ст. 103 Конституции РФ назначение на должность и освобождение от должности Председателя Центрального банка РФ отнесено к компетенции Государственной Думы РФ, которая рассматривает этот вопрос по инициативе Президента РФ. На рынке финансовых услуг единственным эмитентом денег является Центральный банк Российской Федерации (ст. 75 Конституции РФ). Никаких дополнительных нормативных актов для реализации этого положения не требуется, а то, что аналогичная норма содержится и в Законе о Центральном банке, означает простое повторение уже существующего предписания.
2. Значение конституционных основ банковского права состоит в следующем. Во-первых, они программируют банковскую деятельность, распространяя на нее правовой режим предпринимательства и устанавливая свободу передвижения капитала и финансовых услуг (ст. 8 Конституции РФ).
Государство на уровне Конституции создает гарантии сферы реализации банковских услуг, устанавливая при этом некоторые правила и принципы. Среди принципов можно рассматривать указанные в ст. 8 Конституции РФ свобода экономической деятельности, конкуренцию, равную защиту всех форм собственности и др.
Во-вторых, конституционные основы устанавливают тот минимум гарантий прав и интересов участников банковских правоотношений, который не может быть ограничен специальными банковскими нормами. К числу таких прав и свобод нужно отнести право на собственность, право на информацию, право на защиту и т.п.
На первый взгляд может показаться, что указанные права и свободы соотносятся только со статусом гражданина в Российской Федерации и не могут распространяться на юридических лиц. В действительности это не так, и подтверждением тому может служить постановление Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 г. по делу о проверке конституционности пп. 2 и 3 ч. первой ст. 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года «О федеральных органах налоговой полиции». Это постановление имеет существенное значение для решения большого числа проблем, и не только проблем банковского права.
В данном же случае необходимо отметить, что Конституционный Суд Российской Федерации установил, что конституционные права человека и гражданина распространяются на юридических лиц в той степени, в какой эти права могут быть к ним применимы. Такой вывод представляется вполне обоснованным, и доказать его можно по принципу от обратного. Если допустить, что на юридических лиц не распространяется действие Конституции РФ (а, кстати, она даже не упоминает термина «юридическое лицо»), то необходимо будет признать, что в правовом поле нашего государства существуют некоторые участки или сегменты, которые не подпадают под конституционное воздействие. Это, в свою очередь, будет противоречить указанию Конституции РФ о том, что она действует на всей территории РФ и является актом высшей юридической силы (ст. 4)1 .
Следовательно, конституционные гарантии прав и законных интересов должны распространяться и на банки как юридические лица, и на их клиентов независимо от организационно-правовой формы последних.
В-третьих, конституционные нормы создают основу для единообразного банковского правового регулирования. Это выражается в том, что в соответствии со ст. 71 Конституции РФ установление правовых основ единого рынка, финансовое, валютное, кредитное регулирование, денежная эмиссия отнесены к компетенции Российской Федерации. Поэтому любые акты субъектов Российской Федерации, принимаемые по этим вопросам, следует считать незаконными.
§ 3. ОБЩИЕ И СПЕЦИАЛЬНЫЕ ЗАКОНЫ В МЕХАНИЗМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
1. В банковском праве необходимо выделять общие и специальные законы, применение которых вызывает во многих случаях значительные трудности.
В качестве общих законов применительно к банкам следует рассматривать прежде всего ГК РФ, а также такие нормативные акты, как Закон об акционерных обществах, Закон о рынке ценных бумаг, Закон о валютном регулировании и валютном контроле и др. Названные и ряд других законов должны применяться к банкам и банковской деятельности, если специальные банковские нормы не устанавливают каких-либо иных правил или ограничений. К этим же правовым нормам необходимо восходить (вверх) в случае, когда специальное регулирование является противоречивым, недостаточным и т.п. Эти общие законы устанавливают прежде всего:
— общие требования к организационно-правовым формам предпринимательской деятельности. В связи с тем, что банки
могут создаваться только как хозяйственные общества, эти требования распространяются и на банки (но, например, порядок
формирования банковского уставного капитала установлен особо как в самом ЗоБД, так и в других нормативных актах, и в этом
случае общие правила не действуют);
— общие правила о сделках и договорах, их формах, условиях и порядке заключения;
— общие нормы и основания ответственности в хозяйственном, а следовательно, и банковском обороте, которые означают,
например, ответственность банка без вины как предпринимателя, установление полной ответственности банка, если не предусмотрено иной, и т.п.
2. В качестве специальных банковских законов выступают Закон о банках и банковской деятельности и Закон о Центральном
банке Российской Федерации, которые должны соответствовать общим требованиям правового регулирования хозяйственного оборота и конституционным принципам и гарантиям. В то же время специальные законы вводят публично-правовые правила и требования, которые существенно отличаются от правил и требований частного правового регулирования, например нормы о порядке формирования уставного капитала, об изменении в одностороннем порядке процентных ставок по срочным вкладам и др.
3. В связи с изложенным возникает довольно сложный вопрос о соотношении глав 42—46 ГК РФ и Закона о банках и банков
ской деятельности. Дело в том, что эти главы имеют специальный характер и рассчитаны на регулирование только банковской деятельности. Более того, ряд норм этих глав просто дублирует с теми или иными отклонениями уже существовавшие ранее банков
ские нормы, например о банковской тайне. Для юридической чистоты следовало бы эти нормы из ГК изъять и оставить только в
специальных законах.
Как минимум необходимо уяснить, что в этих главах следует считать общим, а что специальным и какие статьи нуждаются в корректировке, поскольку оба закона создавались хотя и параллельно, но разными специалистами, каждый из которых не считал необходимым ознакомиться с разработками другого. В итоге — большое количество проблем, связанных с применением норм банковского и гражданского права.
Среди таких проблем следует назвать прежде всего проблему процентов по срочному договору. Она возникла из-за того, что ст.838 ГК РФ установила невозможность изменения процентной ставки по договору банковского вклада гражданина, внесенного на определенный срок либо до наступления предусмотренных договором обстоятельств, если это не предусмотрено законом, а ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности дает банку такое право при условии, что оно закреплено в договоре. Если принимать во внимание обе эти нормы, то очень сложно определить, можно ли в срочный договор банковского вклада включать условие об одностороннем изменении процентной ставки, или для этого требуется специальный закон.
Для реального решения этой проблемы необходимо использовать ряд приемов толкования, которые так или иначе все равно дадут только версию толкования. По этому поводу высказывали свои мнения ряд юристов, но единство пока не достигнуто. Банковские юристы утверждают, что ст. 30 ЗоБД как раз и является таким законом, который дает банку право в одностороннем порядке изменять проценты по вкладу. Юристы, работающие вне банковской системы, склонны считать, что ст. 838 ГК РФ принята позже ст. 30 ЗоБД и поэтому она отменяет действие последней, а следовательно, процентные ставки по срочным вкладам изменять нельзя.
Характеристика специальных законов, регулирующих банковские правоотношения и порядок осуществления банковской деятельности, будет неполной, если не обратиться к тем факторам, которые формируют эти специальные законы. Известно, что содержание любых законов предопределяется экономическими, политическими, управленческими и иными базисными потребностями, для удовлетворения которых принимается тот или иной закон. Будучи провозглашенной на уровне теоретическом, социально-экономическая обусловленность правового акта требует некоторых операциональных характеристик, позволяющих установить параметры и формы выражения этой обусловленности. Такие характеристики могут быть выявлены через анализ тех предложений и дополнений, которые высказывались в ходе обсуждения проектов законов, поскольку именно эти предложения и дополнения воплощали в себе потребности разных социальных групп и движений, компромисс интересов которых, надо полагать, воплотился в принятых законах.
Среди высказываемых и обсуждаемых предложений особого внимания заслуживает группа предложений представителей банковской системы, которую условно можно обозначить как требование максимальной четкости и жесткости формулировок закона по поводу прав и обязанностей банков и их клиентов. В названных предложениях видится тенденция оптимистического развития банковского правового регулирования. Казалось бы, нечеткие правовые формулировки дают большую свободу, в том числе для произвола в банковской сфере. Но, оказывается, на современном этапе банки уже стремятся не к такой условной свободе, а к четкой правовой модели взаимодействия со своими клиентами, равно как и с органами государства.
Представителями банковского сообщества высказывались предложения и о государственном протекционизме российским банкам, которые нашли воплощение в указе Президента РФ об освобождении банков от некоторых видов ответственности, отдельных налогов и т.п.
Совершенно иначе выглядят предложения, высказываемые от имени государственных органов, в частности Банка России, налоговых и иных государственных служб. Как правило, эти предложения фиксируют стремление уйти от конкретных формулировок, сделать нормы законов максимально общими, неконкретными.
Компромисс названных и ряда других взглядов, нашел свое воплощение в тех банковских законах, которыми регулируется банковская деятельность.
§ 4. ВИДЫ И ЗНАЧЕНИЕ НОРМАТИВНЫХ АКТОВ ЦЕНТРАЛЬНОГО БАНКА РОССИИ. АКТЫ ГОСБАНКА СССР И ИХ ДЕЙСТВИЕ
1. Правовые акты Центрального банка Российской Федерации издаются им в силу его нормотворческой компетенции и в пределах этой компетенции. Это установлено ст. 6 ЗоЦБ, которая содержит ряд принципиальных требований в отношении этих актов, получивших на практике далеко не однозначное применение и развитие.
Во-первых, нужно отметить, что нормативные акты ЦБ РФ обязательны для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц. Такая обязательность с необходимостью влечет за собой вопрос о соотношении нормативных актов ЦБ РФ с правовыми актами, принимаемыми названными органами власти, в том числе и законами, поскольку Федеральное Собрание РФ, принимающее законы, также является органом государственной власти. В отношении законов установлено, что нормативные акты не могут противоречить федеральным законам. Что же касается региональных законов, то здесь очевидно преимущество за нормативными актами ЦБ РФ.
Во-вторых из всего массива нормативных актов ЦБ РФ следует выделить особую группу — те акты, которые затрагивают права, свободы или обязанности граждан, причем Закон устанавливает, что такое затрагивание должно быть «непосредственным», но не указывает, что под этим понимается. В таких условиях свобода толкования анализируемой нормы закона предоставлена ЦБ РФ, который в качестве актов, непосредственно затрагивающих права, свободы или обязанности граждан, может рассматривать и рассматривает только те акты, которые регулируют правоотношения по поводу банковского вклада, валютных операций, одной стороной которых является гражданин, и не распространяет это толкование на акты, регулирующие правоотношения с коммерческими банками и их клиентами — юридическими лицами.
Правовое назначение выделения этой группы актов состоит в том, что к ним предъявляются специальные требования:
а) публикация в «Вестнике Банка России»
б) регистрация в Минюсте РФ.
По своему содержанию указанные требования не являются новыми, поскольку в отношении нормативных ведомственных актов они действуют довольно давно. До принятия Закона о Центральном банке РФ его специалисты считали, что на Банк России эти общие требования не распространяются, и до 4 мая 1995 г. такие акты в принципе не имели официального источника публикации и в Министерстве юстиции не регистрировались, что, разумеется, создавало массу трудностей для ознакомления с ними и их применения. В настоящее время ситуация несколько изменилась, но не принципиально.
Дело в том, что публикация актов преследует вполне понятную цель — доведение до сведения неограниченного круга лиц нормативной информации. В настоящее время эти акты публикуются, но издание самого «Вестника» осуществляется закрытым акционерным обществом «Прайм» в режиме монопольном и замкнутом, что, как справедливо подчеркивают некоторые юристы, привело к созданию картеля по предоставлению информационных услуг1 . В обоснование такого вывода ссылаются на условия распространения данного издания и обязанность подписчиков не передавать полученную информацию. Разумеется, таким образом нормативная информация не должна распространяться, поскольку она затрагивает интересы неограниченного круга лиц и должна быть открытой и доступной.
Очевидно, что применительно к нормативным актам ЦБ РФ следовало бы избрать ту же форму публикации, которая применяется ко всем ведомственным нормативным актам, — публикацию в «Российской газете» или «Российских вестях».
2. Нормативные акты ЦБ РФ делятся на следующие группы по разным критериям:
а) по форме: инструкции (их около 60), письма (каждый год порядка 50—60), телеграммы (каждый год от 300 до 600);
б) по срокам: постоянные, временные (на год);
в) по содержанию: нормативные, интерпретационные и акты применения.
3. Правовое значение нормативных актов Госбанка СССР на разных этапах политической жизни России оценивалось по-раз
ному и до сих пор вызывает споры юристов. Более того, в сентябре 1991 года с разрывом в 14 дней ЦБ РФ издал две телеграм
мы. Первая требовала признать на территории России недействительными все акты ГБ СССР. Вторая, действующая до настоящего времени, устанавливала, что все акты ГБ СССР, если они прямо не противоречат российскому новому законодательству, считаются действующими вплоть до специальной их отмены ЦБ РФ.
Вторая позиция вполне объяснима: банковская деятельность регламентируется правовыми актами на уровне технологии, следовательно, объем этих актов значительный; в короткий промежуток времени невозможно создать новое рыночное регулирование технологии, поэтому сохраняются старые правила. Важнейшими из нормативных актов ГБ СССР являются инструкции о порядке открытия банковских счетов (№ 28), о кредитовании материальных запасов и производственных затрат (№ 1), о валютных операциях (№ 352), о бухгалтерском учете (№ 7) и др. Регулярно ЦБ РФ публикует список актов ГБ СССР, признанных недействительными на территории России.
В связи с необходимостью применения актов Госбанка СССР некоторые юристы предлагают считать некоторые акты фактически утратившими силу1 . Такое предложение является, на наш взгляд, некорректным, поскольку в указанной выше телеграмме ЦБ РФ оговорено, что все нормативные акты действуют вплоть до специальной отмены. Следовательно, нужно и можно ставить вопрос не о фактической утрате силы нормативного акта, а о его признании не подлежащим применению в связи с противоречием действующему российскому законодательству.
Эти, казалось бы, чисто теоретические и, может быть, несколько искусственные соображения иногда приобретают существенное значение. В качестве примера можно сослаться на споры, ведущиеся вокруг ссудных счетов. Нормативные акты Президента РФ и других органов государственной власти неоднократно устанавливали, что кредит должен предоставляться путем перечисления денег на расчетные счета. В то же время устанавливалась обязанность банка сообщать в налоговую службу об открытых ссудных счетах. Если обратиться к актам Госбанка СССР, то можно сделать вывод, что ссудные счета ~ это не счета налогоплательщика, а договорные счета, т.е. они представляют собой форму исполнения договора, что также подчеркивали некоторые юристы . Поэтому ранее действовавшие правила не отменяются новыми актами, и банковская практика дает тому множество подтверждений.
§ 5. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРАВОВЫЕ АКТЫ И ОБЫЧАИ
1. Международные акты, регулирующие банковскую деятельность, обладают теми же свойствами, что и любые международные акты:
а) они являются обычаями, установленными практикой, либо договорами;
б) сложен механизм, обеспечивающий их реализацию;
в) в значительной своей части эти нормы нашли свое выражение в национальном законодательстве.
В то же время в силу того, что банковская деятельность обладает объективно обусловленным стремлением к унификации и стандартизации, роль международно-правовых актов значительно возрастает. Вполне понятно, что для обеспечения эффективности потоков движения денег необходимо, чтобы термин, например, «аккредитив» понимался одинаково всеми участниками платежных отношений независимо от того, где они находятся, по какому национальному законодательству созданы и действуют. Если банки разных стран будут по-разному толковать и применять различные платежные документы и операции, совершаемые по ним, то не только эффективность платежных операций, но и сама возможность их осуществления окажется под вопросом.
2. Основными международными актами в сфере банковского права в настоящее время являются три группы актов.
Первую группу представляют собой правила совершения отдельных видов банковских операций (Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, типовые законы и руководства о международных кредитовых переводах, об электронном переводе средств, унифицированные правила о договорных гарантиях и гарантиях по первому требованию). Особенностью этих актов является то, что их действие распространяется на всех участников тех или иных операций автоматически, без специальных ссылок; если стороны хотят, чтобы этого не происходило, они могут в договоре оговорить, что, например, к данному аккредитиву не применяются Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Такой вывод о правовой природе этих актов следует из того, что практически в каждом из них есть нормы такого типа, как п. А Унифицированных правил по инкассо (редакция 1978 года), установивший, что «настоящие положения и определения и последующие статьи применяются по всем инкассо... и являются обязательными для всех заинтересованных сторон, если иное прямо не согласовано...»
Вторую группу норм образуют двух- или многосторонние конвенции, которые действуют на территории подписавших их стран. Среди таких конвенций следует назвать прежде всего Женевскую конвенцию о переводном и простом векселях, Конвенцию о чеках; сюда же следует отнести и конвенции об оказании правовой помощи, которые могут использоваться для получения банковской информации, обращения взыскания на денежные средства, находящиеся на банковских счетах, и т.п.
Отдельно отстоят международные банковские стандарты, разрабатываемые Международной организацией по стандартизации (ISO), в которую на правах комитет-членов входят аналогичные национальные организации. Эти стандарты готовят технические комитеты, и они представляют собой совокупность технических требований по оформлению банковских документов, соблюдение которых имеет правовое значение, поскольку они используются в международной банковской практике. В настоящее время такие стандарты действуют по поводу подписей официальных лиц, уполномоченных подписывать банковские документы, платежных поручений, перевода денег по банковским чекам, организации кодирования, идентификационных карточек разных типов и видов и т.п.
3. Названные и ряд других международно-правовых актов содержат в себе очень много банковских обычаев и правил, ссылка на которые обязательна при решении споров. Такова, например, норма ст. 1 Унифицированных правил по инкассо, гласящая, что банки будут действовать добросовестно и проявлять разумную заботливость. Несколько иная норма этого же акта устанавливает также на наш взгляд банковский обычай, состоящий в том, что банки не несут ответственности за выполнение обязательства в натуре, по которому осуществляется платеж (ст. 4). Следовательно, правовое значение рассматриваемых норм имеет двоякий характер:
а) они непосредственно применяются ко всем банковским операциям, выходящим за пределы одной страны;
б) описанные в них правила и обычаи могут использоваться при реализации национального законодательства, если оно отсылает к таким обычаям и не дает их описания.
§ 6. ЛОКАЛЬНЫЕ АКТЫ КОММЕРЧЕСКИХ БАНКОВ
1. Термин «локальные правовые акты» известен российскому и советскому правоведению довольно давно. Он широко употребляется в трудовом праве, относительно недавно его стали использовать в аграрном праве. Применительно к предпринимательской деятельности этот термин употреблялся ранее для обозначения актов предприятий и объединений, которыми регулировались правоотношения, возникающие между внутренними подразделениями предприятий, структурными единицами и т.п.
В структуре банковского законодательства локальные акты следует понимать как нормативные акты, разрабатываемые и принимаемые самими коммерческими банками и регулирующие на основе действующего законодательства правоотношения между банком и его филиалами, между внутренними службами банка, а также устанавливающие правовое положение отдельных организационных образований и должностных лиц.
2. К локальным актам относятся довольно много нормативных актов, обладающих разными свойствами и сферой действия. Условно все локальные акты нужно разделить на несколько групп.
А. Первую группу локальных актов составляют те нормативные акты, которые разрабатываются самим банком, но подлежат государственной регистрации и имеют двойное значение. Во-первых, эти акты определяют правовое положение конкретного банка. Дело в том, что общий статус банка определен законом, но достаточно широко, с тем чтобы дать возможность каждому конкретному образованию установить виды совершаемых операций, валюту этих операций, свою организационно-правовую форму и иные параметры. Поэтому в рассматриваемых локальных актах общие положения находят свою реализацию и конкретизацию. Следовательно, в уставах и лицензиях, которые и являются двумя видами локальных правовых актов, фиксируется правовое положение конкретного банка.
При этом может возникнуть вопрос о том минимуме банковских операций, которые должен осуществлять любой банк. Наше российское законодательство не устанавливает такого минимума, и отсутствие каких-либо норм по этому поводу оставляет нишу для локального правового регулирования. Косвенно можно утверждать, что любой банк, для того чтобы называться банком, должен выполнять как минимум те операции, которые предполагают его регистрацию как банка, т.е. привлечение денежных средств, кредитование и ведение счетов. Правда, этого перечня недостаточно, поскольку каждая из этих операций имеет множество форм осуществления и возникает вопрос, все ли, например, формы расчетов должен использовать любой банк, или банк может ограничить ведение счета только определенными операциями. В связи с тем, что в России нет стандартов банковской деятельности, нет и минимума услуг, предоставляемых клиенту.
В указанной группе локальных правовых актов необходимо выделить две подгруппы:
1. Уставы коммерческих банков, содержание которых определяется, с одной стороны, законодательными нормами, а с другой — волей учредителей банка. На законодательном уровне нужно выделять, в свою очередь, две группы обязательных норм. Первую составляют общие требования об организационно-правовой форме юридического лица и, в частности, нормы о хозяйственных обществах. В эту группу попадают нормы, предусматривающие определенную структуру органов управления обществом, распределение компетенции между органами управления и т.п. Эти нормы носят общий характер, поскольку они распространяются на все виды хозяйственных обществ, а следовательно, если применительно к банкам не установлено специальных требований, применяются и к банкам. Вторая группа — это требования специального характера. Они перечислены в ст. 10 Закона о банках и банковской деятельности. Здесь указывается, что в уставе кредитной организации должны быть приведены следующие сведения:
1) фирменное наименование (полное официальное), а также другие наименования, например сокращенные или на каком-либо иностранном языке;
2) указание на организационно-правовую форму;
3) сведения о месте нахождения (почтовом адресе) органов управления и обособленных подразделений;
4) перечень осуществляемых банковских операций и сделок в соответствии со статьей 5 настоящего Федерального закона;
5) сведения о размере уставного капитала;
6) сведения о системе органов управления, в том числе исполнительных, и органов внутреннего контроля, о порядке их образования и их полномочиях.
Не вдаваясь здесь в подробный анализ отдельных видов сведений, остановимся на самых главных — сведениях об осуществляемых банковских операциях. Как это следует из текста Закона, базой для определения перечня банковских операций в уставе каждого конкретного банка служит ст. 5 ЗоБД. Но при этом возникает вопрос о том минимуме банковских операций, который должен осуществлять любой банк для удовлетворения интересов клиентов. Этот вопрос можно сформулировать иным образом: на что вправе рассчитывать клиент, обращаясь к любому банку? Например, вправе ли он полагать, что любой банк осуществляет списание денег со счета в бесспорном порядке и ведение валютных счетов?
Ответ на этот вопрос зависит от характера полученной лицензии, о которой речь ниже. Но здесь укажем, что если у банка нет валютной лицензии, то и в уставе не должно указываться на возможность совершения сделок в иностранной валюте. Что же касается операций по счету, то с ними дело обстоит несколько сложнее. Представляется, что любой банк, назвавшись и зарегистрировавшись как банк, обязан осуществлять тот минимум операций, который является квалифицирующим для образования банка, т.е. прием вкладов, выдачу кредитов и ведение счетов.
Но это только общая характеристика банковских операций, технология которых зависит от характера того или иного договора и наличия правил и обычаев совершения самой операции. Так, если речь идет о совершении операций по зачислению денег на счет или их списанию со счета, то любой банк должен осуществлять весь комплекс операций по счету, как это предусмотрено нормативными банковскими документами. А поскольку договор банковского счета является публичным, то банк, в принципе, обязан открыть счет любому обратившемуся к нему лицу.
В отношении же кредитного договора такого публично-принудительного обязательства не существует, да и существовать не может, поэтому получить кредит в банке может далеко не любой субъект. Способы же кредитования требуют особого анализа.
2. Лицензии. Их нормативный характер не вполне очевиден. Они определяют общую возможность банка осуществлять те или иные операции, т.е. компетенцию банка. В этой части они обязательны как для банка, так и для клиента.
Вновь созданной кредитной организации могут быть выданы следующие виды лицензий:
1) лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц);
2) лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во
вклады средств физических лиц);
3) лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов. Возможность выдачи такой лицензии рассматривается Банком России одновременно с документами на предоставление валютной лицензии. Разрешение на право совершения сделок с драгоценными металлами выдается Центральным банком Российской Федерации по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации.
Кредитная организация может расширить круг выполняемых операций путем получения следующих видов банковских лицензий;
4) лицензии на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях, которая может быть выдана по истечении двух лет с даты государственной регистрации кредитной организации;
5) лицензии на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях и иностранной валюте. Такая лицензия может быть выдана по истечении двух лет с даты государственной регистрации кредитной организации;
6) генеральной лицензии, которая может быть выдана банку, имеющему лицензии на выполнение всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте. Банк, имеющий генеральную лицензию, имеет право кроме того в установленном порядке открывать филиалы за рубежом и/или приобретать доли в уставном капитале кредитных организаций-нерезидентов.
Б. Во вторую группу локальных актов попадают разрабатываемые самим банком правила обслуживания клиентов, например правила кредитования клиентов, правила ведения счетов и др. Для клиента они являются обязательными в случае договорного признания. Правда, оспорить эти правила нигде в мире не удавалось, т.е. многие банковские договоры являются по своей правовой природе договорами присоединения, согласно которым клиенты могут либо принять условия, предлагаемые банком, либо отказаться от обслуживания в этом банке. Такая практика существует во многих банках в разных странах и является экономически обоснованной, поскольку расходы банка на введение нестандартной для этого банка разовой операции или разового обслуживания являются значительными. Эту «неуступчивость» или «косность» банков подчеркивают немецкие специалисты по банковскому праву1.
В. Третью группу локальных актов образуют нормативные акты о службах банка, например Положение о юридической службе, Положение о кредитном комитете, должностные инструкции работников кредитного комитета и др. Существуют примерные положения об отдельных службах. Например, Ассоциация российских банков (АРБ) разработала и опубликовала примерное положение о юридической службе.
К этой же группе локальных актов следует, очевидно, отнести и утверждаемые банком положения о филиалах и представительствах, в которых определяются статус филиалов, основные принципы взаимодействия банка с его филиалами. Правда, эти локальные нормативные акты принимаются в условиях, заданных действующими законодательными и иными правовыми нормами. Так, гражданское законодательство устанавливает общие принципы разграничения между филиалами и представительствами и порядок их оформления, оговаривая, что такие подразделения должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица (ст. 55 ГК РФ). Центральный банк установил порядок регистрации и правила работы филиалов и представительств, предоставив филиалам право открывать корреспондентский субсчет по месту нахождения и введя заявительную процедуру их регистрации. Поэтому коммерческие банки, принимая свои положения о филиалах, должны учитывать требования названных и ряда других актов. В случае, если отдельные положения таких локальных актов не соответствуют закону, должны применяться нормы закона, в том числе для защиты прав филиалов как обособленных (территориально и имущественно) подразделений1
§ 7. АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА КАК ИСТОЧНИК БАНКОВСКОГО ПРАВА
1. Арбитражная практика как источник банковского права может быть рассмотрена с нескольких позиций:
а) по формам выражения арбитражной практики: решения по отдельным делам, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда, информационные письма и обзоры;
б) по содержанию принципов, на основе которых выносятся те или иные решения. В настоящее время арбитражная практика ориентируется на принципы, которые могут быть определены как гражданско-правовые, что является явно недостаточным, а порой и ошибочным — например, в соответствии с разъяснением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ ответственность за нарушения правил расчетов может наступать только перед владельцем счета по договору банковского счета (см. письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 апреля 1994 г.). Это разъяснение широко используется на практике, в результате чего ответственность иных банков, участвующих в расчетах как звенья одной банковской системы, в частности ответственность ЦБ РФ, не наступает либо наступает только в порядке регресса (см., например, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда от 24 октября 1995 г. и от 9 ноября 1995г.)1.
В целом арбитражная практика выполняет функцию толкования норм закона и условий договоров, но порой под видом толкования создаются новые нормы права, что спорно (так было, например, с введением в качестве стороны по делу в арбитражный процесс обособленных структурных подразделений юридических лиц, что потом нашло свое отражение в новой редакции АПК РФ, поскольку диктовалось экономико-организационными потребностями).
§ 8. БАНКОВСКИЕ ПРАВИЛА И ОБЫЧАИ, СТЕРЕОТИПЫ ПОВЕДЕНИЯ
1. Банковские правила и обычаи — это наиболее сложный источник права. Сложность его определяется, во-первых, тем, что банковские действия, с одной стороны, довольно подробно регламентированы подзаконными актами и, казалось бы, уже не существует таких форм поведения в сфере банковской деятельности, которые не охватывались бы правовым регулированием. С другой стороны, необходимо видеть, что реальные обычаи и правила делового банковского оборота складываются далеко не всегда под воздействием закона, а порой даже наперекор ему. В качестве примера достаточно вспомнить историю с правовым регулированием числа расчетных счетов. Известно, что в течение длительного периода существовало довольно много нормативных актов, требующих, чтобы у каждого юридического лица был только один счет, но в соответствии с банковскими обычаями большинство банков пренебрегали этим запретом и открывали вторые, третьи и другие счета. Аналогичная ситуация сейчас фиксируется с ссудным счетом и порядком предоставления и погашения кредита.
Поэтому нельзя не видеть, что банковские обычаи и правила складываются под воздействием не только нормативных предписаний, но и чисто экономических требований. И в последнем случае нужно иметь в виду два свойства банковской практики, которые можно условно именовать индикаторным и защитным параметрами. Речь идет о том, что при формировании обычаев делового банковского оборота очень чутко улавливаются экономические потребности и игнорируются, отвергаются противоречащие этим потребностям правовые требования. Если сформулировать это другими словами, то можно сказать, что сформировался обычай игнорировать правовые требования с риском несения юридической ответственности и принимать решение, удовлетворяющее требованиям и интересам клиента и банка.
2. Банковские обычаи и правила должны быть выделены среди прочих источников права по нескольким критериям, аналогичным тем, которые позволяют выделять обычаи делового оборота как источник регулирования хозяйственной деятельности. В качестве таких критериев следует рассматривать то, что определенное правило поведения:
а) сложилось, т.е. достаточно определилось в своем содержании,
б) оно широко применяется и,
в) оно не предусмотрено законодательством1.
Правда, нужно сразу же оговорить, что в настоящее время при формировании банковских обычаев и правил возникает масса сложностей, поэтому говорить о существовании этих обычаев и правил можно только условно. Для того, чтобы сложились определенные обычаи и правила, необходимо длительное осуществление предпринимательской деятельности, а именно таковой является банковская деятельность. Осуществление же ее в течение лишь пяти лет не дает возможности сформулировать эти обычаи и правила. Поэтому в настоящее время можно говорить только об общих принципах формирования таких обычаев.
3. Среди таких общих принципов необходимо выделить заботливость банка об интересах клиентов. В соответствии с ним формируется обычай информировать клиента о наиболее выгодных для него условиях размещения денег. С другой стороны, находит свое применение принцип банковской безопасности, в силу которого формируется обычай банков обмениваться сведениями о должниках по кредитам, и т.д.
Кроме того, нужно иметь в виду, что мировая банковская практика идет но пути формального закрепления банковских правил и обычаев в некоторых условных актах, именуемых стандартами банковской деятельности. Так, в Англии в марте 1992 года банки, строительные общества и компании, выпускающие кредитные карточки, опубликовали свод правил в соответствии с рекомендациями Jack Committee. Эти правила были подготовлены Британской ассоциацией банкиров, Ассоциацией обществ ипотечного кредита и Ассоциацией систем межбанковских расчетов. В них изложены минимальные стандарты банковской практики, где особое внимание уделено правам клиентов1 .
В соответствии с названными стандартами осуществляются определенные процедуры в следующих направлениях:
— идентификация новых клиентов;
— сроки оказания услуг;
— выплата процентов и сборов;
— работа с жалобами клиентов;
— конфиденциальность информации и банковские справки;
— маркетинг и предоставление кредита;
— обмен валюты;
— выдача гарантий и других обеспечении;
— разъяснение клиентам порядка ведения счетов.
Во всех этих операциях стандарты предусматривают минимальный объем и качество, которым должна соответствовать деятельность всех банков. В Российской Федерации такого свода нет, но представляется, что по мере развития и становления банковской деятельности он может быть создан.
4. Следует также обратить внимание на некоторые внутренние обычаи и правила банковской деятельности. Так, в серьезных и стабильных банках сформировались обычаи предоставления кредита, обычаи визирования юристами приказов и иных актов руководства банка, равно как и правовой экспертизы всех договоров.
5. Нельзя не обратить внимания и на некоторые не вполне законные или преступные обычаи в банковской среде, которые
сформировались под воздействием нестабильности финансового рынка. Речь идет о таких обычаях, как «выколачивание» неустоек, удерживание заложенных средств, задержки платежей с целью предоставления краткосрочных кредитов и т.п.
§ 9. ПРОБЛЕМЫ ПОИСКА И ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ БАНКОВСКОГО ПРАВА
1. Изложенная выше общая характеристика источников банковского права с неизбежностью приводит к постановке и обсуждению
проблемы их поиска и применения. Работа с законодательством представляет собой один из наиболее трудоемких элементов труда юриста, его профессиональной техники. Эта работа, как пишет А.Э. Жалинский, «включает в себя: а) понимание права; б) поиск необходимых нормативных актов; в) систематизацию нормативно-правовых актов и подготовку нормативной базы к использованию; г) непосредственный анализ юридической силы и содержания нормативных актов» . Следуя методике, разработанной указанным автором, остановимся на некоторых особенностях работы с применением законодательства к банковским правоотношениям.
2. Понимание банковского права предполагает знание основных принципов и правил формирования регулятивной правовой
информации, правил выявления презумпций, значения тех или иных предписаний, правил сочетания источников банковского права и
иных нормативных актов. На этом уровне необходимо усвоить внутреннюю структуру банковского права, особенности правового статуса его субъектов, правила конструирования правоотношений и т.д. Для понимания банковского права необходимо определить его границы.
3. Поиск источников банковского права целесообразно в настоящее время проводить по существующим на информационном
рынке базам правовых данных, таких, как «Кодекс», «Энциклопедия российского права», «Консультант», «Гарант» и др. Необходимость обращения к этим базам данных вызвана тем, что многие источники банковского права до настоящего времени не
регистрируются и официально не публикуются либо публикуются с большим временным отрывом от момента вступления в действие. В базы данных они включаются на основании договора значительно раньше.
Но при работе с базами данных важно помнить несколько принципиальных правил:
а) нет на данный момент ни одной базы данных, разработчики которой дадут гарантию ее полноты и согласятся нести ответственность за полноту данных; следовательно, необходимо осуществлять перекрестный поиск по нескольким базам и сопоставлять результаты, не говоря уже о том, что целесообразно вести свои пользовательские списки;
б) в базах данных нередко нормативные акты помещаются с опечатками, вызванными либо чисто техническими причинами,
либо некорректным внесением дополнений и изменений в тот или иной нормативный акт. Ярким примером служит Инструкция
Госбанка СССР № 28, в пп. «г» п. 5.4 которой во многих редакциях неправильно внесены изменения (подпункт должен быть изложен по смыслу следующим образом: расчетные и текущие счета закрываются при ликвидации предприятий и организаций, а не при ликвидации записей по счету);
в) тексты, распечатанные из баз данных, не являются официальной публикацией, в силу чего не годятся для судебного или иного официального использования, перед которым необходимо сверить их с официальным источником, а поскольку во многих случаях этот источник не указан, необходимо искать его самостоятельно.
4. Систематизация источников банковского права представляет собой отбор и сопоставление нормативных предписаний под конкретные задачи1 . Для осуществления этой деятельности необходимо прежде всего проанализировать фактический состав отношений и действий, их правовую природу, дать их правовую оценку и установить, с какими нормами права они связаны. Затем следует построить иерархию нормативно-правовых актов, соотносимых с данными правоотношениями системой отсылок, дополнений и согласовании. Например, при работе с законодательством по поводу очередности списания денег со счета при их недостаточности необходимо соотнести два федеральных закона (Гражданский кодекс и Закон об основах налоговой системы), письмо
ГНС, ЦБ и Минфина РФ, постановление Государственной Думы РФ, постановление Верховного Суда РФ.
Далее нужно изучить научную и методическую литературу по этому поводу, выделить регулируемые и нерегулируемые участки складывающихся правоотношений и вновь осуществить поиск.
5. В процессе применения источников банковского права весьма сложной является задача согласования норм банковского права с нормами иных отраслей. Речь может идти о сочетании с нормами гражданского, налогового, финансового, административного права. Эту задачу применительно к применению норм гражданского и налогового права поставил и попытался решить в своих работах А.Я. Курбатов1.
Известно, что Вводный закон к Гражданскому кодексу РФ, который является обычным (не конституционным) законом, была включена в некоторой степени экспансивная норма о том, что в случае противоречия между нормами ГК и других федеральных законов подлежат применению гражданско-правовые нормы. Вряд ли это верно во всех случаях, но судебная практика, особенно практика Высшего Арбитражного Суда, строго следует этому правилу, иногда даже вопреки здравому смыслу и сущности складывающихся правоотношений.
В качестве примера можно сослаться на подход при применении законодательства об ответственности за осуществление налоговых и приравненных к ним платежей. По сути, в данном случае речь вдет о публично-правовых отношениях по поводу уплаты налогов. При этом налоговое законодательство разделило ответственность за осуществление платежа между двумя субъектами — налогоплательщиком и банком, исполняющим платеж Но дело в том, что на практике оказались распространенными ситуации, когда из-за дебетового сальдо или банкротства банка деньги налогоплательщика, будучи списанными с его счета, «застревают» на счете банка. Казалось бы, в этом случае следует говорить о самостоятельной ответственности банка, поскольку для ответственности налогоплательщика нет никаких оснований (противоправность, вина и т.п.). Но Высший Арбитражный Суд РФ решил, что в данном случае необходимо применять нормы гражданского законодательства, в соответствии с которыми платеж считается осуществленным в момент зачисления денег на счет получателя. Если деньги получателю не поступили, то плательщик не считается исполнившим свое обязательство, он лишь имеет право предъявить требование к банку. Основываясь на таком арбитражном толковании, налоговые службы считают возможным предъявлять к плательщику требование о платеже с другого счета той же суммы, которая уже один раз была списана с его счета, а иногда и применяют к нему санкции в связи с несвоевременным внесением налогов. В итоге получается, что невиновный и правомерно ведущий себя субъект платит дважды и несет убытки.
5. В качестве рабочих правил применения содержащихся в разных нормативных актах норм, регулирующих банковские правоотношения, можно сформулировать следующие:
а) необходимо уяснить природу правоотношения, выделив в нем публично-правовые и частноправовые элементы, если они, в
принципе, поддаются вычленению, что имеет место в сложных правоотношениях; при конфликте между публично-правовыми и частноправовыми нормами приоритет отдается публично-правовым, если они установлены законом; в случае расхождения между
уровнем правовых норм приоритет должен быть признан за частноправовым законом;
б) при использовании каких-либо отраслевых понятий в банковских правоотношениях следует исходить из того содержания,
которое вкладывается в это понятие в данной отрасли, — например, понятие «налоги» нужно понимать в соответствии с налоговым правом, а «договор» — в соответствии гражданским правом;
в) банковские правовые нормы являются специальными по своей правовой природе и в силу этого подлежат применению, тогда как общие нормы могут применяться к банковским правоотношениям в тех случаях, когда специальное регулирование отсутствует либо является неполным;
г) необходимо соблюдать общие правила применения норм права, связанные со вступлением нормативных актов в действие, их
юридической силой и т.п.