§ 1. БАНКОВСКОЕ ПРАВО: ПРЕДПОСЫЛКИ СТАНОВЛЕНИЯ И НАБОР ЗНАЧЕНИЙ

1. История развития правовой мысли свидетельствует о том, что право возникает, видоизменяется и конденсируется в зависи­мости от потребностей общества, от характера отношений в нем, опосредуемых государственной или негосударственной инфраст­руктурой. При этом правовая материя существует в различных фор­мах (право, правовые представления, правовая практика). Со­держание права, равно как и его возможности воздействия на ре­альное поведение людей, чаще всего предопределяются экономи­ческими потребностями, лежащими за пределами права, теми социально-экономическими процессами, которые обусловливают правовые явления на каждом конкретном этапе развития обще­ства.

В настоящее время в России, как и во всем мире, происходят существенные изменения, соотносимые с проблематикой бан­ковского права, в частности:

—    принципиально возрастает роль безналичных расчетов, ко­торые осуществляются не только в силу предписания закона, но и по  соображениям удобства,  экономичности;  при этом  исполь­зуются новые формы расчетов;

—    деньги, ценные бумаги еще больше отделяются от собствен­ника,  иного распоряжающегося  ими лица;  они,  как правило,  не
находятся в  физической власти, что меняет характер риска вла­дения  ими   (риск  кражи  заменяется  риском   инфляции,   банкрот­ства);

—    продолжает   возрастать   и   расширяется   роль   институтов, опосредующих денежное обращение, в осуществление которого вне­дряются   компьютерные   технологии,    по-новому   ставящие   про­блему распределения рисков;

—  все более важными становятся «будущие деньги» как для не­медленного, так и для отложенного использования;

— наряду с тремя ветвями власти, а также четвертой (пресса) возникает новая ветвь — банковско-финансовая власть, которая по юридической природе не является ни исполнительной, ни за­конодательной, ни тем более судебной1 . Эта ветвь приобретает весь­ма значимые и существенные для жизни всей страны экономи­ческие и управленческие параметры, не считаться с которыми нель­зя, которые развиваются по собственным закономерностям и го­сударственное воздействие на которые ограничено. Так, по состоянию на конец 1995 года в России насчитывалось около 2500 банков, суммарный уставной капитал которых превышал 4390 млрд. руб. В 1996 году, правда, произошло уменьшение чис­ла банков — к концу года их стало около 2100. Если же учиты­вать не только собственные средства банков, но их сводный ба­ланс, то финансовые параметры получатся еще более значимыми. Так, сводный баланс в 1994 году составлял свыше 110 000 млрд. руб., а в 1995 году свыше 320 000 млрд. руб.² Правда, некоторые специалисты по банковскому делу отмечают сокращение суммы балансов российских банков в 1996 году3 .

2. Под влиянием этих и многих других факторов формируют­ся предпосылки становления банковского права, коренящиеся непосредственно в праве и правовом обороте. Они охватывают как национальные системы законодательства, так и международную правовую среду и состоят в том, что:

а)  повсеместное развитие банковского права (США, Германия, Канада и другие  страны), неизбежно  влечет за собой возникно­вение  нового  правового  механизма и языка,  которым  необходи­мо владеть.  Отсутствие соответствующего международным прави­лам российского  банковского права приведет к проигрышу юри­дических споров,  к непониманию  при организации взаимодейст­вия,   невозможности   включения   российских   банков   в   мировую банковско-финансовую систему;

б)  потребности финансово-денежного оборота ведут к диффе­ренциации   понятий,   установлению   различий,   выделению   крите­риев  для  более  четких  классификаций,  разграничению  и упоря­дочению правового знания, накоплению материала;

в) возникают потребности, основанные на конкуренции, в условиях которой не только и не столько прибыль предопределя­ет успех деятельности. Банки стремятся также обеспечить срав­нительно большие:

—   безопасность и надежность вкладов, экономическую выго­ду, клиенту;

—  стабильность, экономический рост стране;

—   прозрачность своей деятельности, ее подконтрольность об­ществу и клиенту.

Банки, адаптируясь к этим требованиям, создают основанные на компромиссе правила игры которые преобразовываются в пра­вовые нормы.

В свою очередь, правовая наука вынуждена реагировать на эти предпосылки пересмотром своих подходов. Эта реакция и приво­дит к становлению в российском правоведении феномена, кото­рый уже сейчас принято называть банковским правом.

3. Любой подход к анализу правовых явлений или отражаю­щих их элементов правового языка должен начинаться с уясне­ния набора значений исходных понятий. При этом учитывается, что принятое содержание понятия, термина отражает пусть в снятом виде, сконденсировано историю развития науки, ее тра­диции и опыт.

Очевидно, что работы российских, советских, зарубежных юристов невозможно игнорировать, без них не может быть поня­то современное состояние правовой науки и не могут быть сде­ланы никакие выводы. Именно по этим соображениям попыта­емся вначале уяснить, какое значение в литературе вкладывается в понятие «банковское право».

Термин «банковское право» широко используется в научно-ме­тодической литературе и практике. Нередко одновременно с ним ис­пользуется термин «банковское законодательство». При употребле­нии этих понятий, как правило, имеются в виду некоторые обще­известные значения, более или менее близкие. Речь идет о том, что участники коммуникационного процесса, информационных обме­нов, такие, например, как юристы, экономисты, финансисты, про­сто граждане, используя или воспринимая эти термины, понимают, о чем идет речь, и вкладывают в них то значение, относительно ко­торого существует некоторое единство мнений или согласие.

В целом принятое употребление понятия или термина можно считать артефактом, т.е.  созданной реальностью.  Становясь предметом научного внимания, термин, имеющий или могущий иметь широкое применение, приобретает не просто содержание, но со­держание с информационно-регулятивным потенциалом. Такое со­держание нужно рассматривать в двух аспектах: с одной стороны, как некоторую данность, а с другой — как то, что по необходи­мости можно и нужно корректировать. При этом иногда прихо­дится иметь в виду, что распространенность того или иного ва­рианта употребления термина уже есть показатель его значимос­ти, влияния как научного, гак и практического.

В российской юридической литературе понятие «банковское право» стало употребляться довольно широко в связи со станов­лением и развитием банковской системы и банковской деятель­ности в условиях рыночных реформ (после принятия Закона о бан­ках и банковской деятельности 1990 года). До этого то, что сей­час именуется банковским правом, существовало в виде несколь­ких самостоятельных и независимых друг от друга фрагментов.

Первый фрагмент образовывали горизонтальные правоотноше­ния, складывавшиеся между юридическими лицами по поводу осуществления расчетов, займа денег, открытия счетов в банках. Эти правоотношения традиционно в общих чертах, и только в об­щих, регулировались нормами гражданского права, объединенны­ми под названием «расчетные и кредитные правоотношения». Мало того, что такое объединение производилось и производит­ся весьма условно, — само регулирование затрагивало только внешнюю оболочку правоотношений, не создавая механизмов от­ражения потребностей субъектов. В качестве субъектов правоот­ношений рассматривались плательщик и получатель денег, а обя­зательство платежа иногда даже рассматривалось только как эле­мент коммерческого договора. При этом на законодательном уров­не не регулировались межбанковские расчеты, корреспондентские отношения банков и пр.

Естественно, в масштабах гражданского права невозможно полное решение вопроса об адекватных, экономически обуслов­ленных формах расчетов или формах предоставления кредита, по­скольку складывающиеся в этой сфере правоотношения не соот­ветствуют принципам гражданского права. Вряд ли можно сколь­ко-нибудь обоснованно говорить о юридическом равенстве бан­ка и клиента, коммерческого банка и Банка России. Не находит должного применения в банковских правоотношениях и хорошо известный  принцип диспозитивности.   Техника же   правового  регулирования в этом случае сопровождается бесконечными ссыл­ками на банковские нормативные акты или банковские правила. Сами же подзаконные нормативные акты чаще всего ни в какой степени не увязываются с законодательными требованиями и ввиду своей реальной применимости становятся более значимы­ми, чем требования закона.

Другая часть банковских правоотношений, связанная с орга­низацией и деятельностью Госбанка СССР, Промстройбанка СССР и других аналогичных структур, рассматривалась в систе­ме финансового права. Это вполне объяснимо, поскольку до 1990 года все денежные средства, с которыми работали банки, бы­ли государственными. Сама же банковская деятельность не соот­ветствовала своей природе, она представляла собой, скорее, кас­совую работу, а складывающиеся в ходе ее осуществления право­отношения можно было без сомнения считать публичными. Из­вестные специалисты в этой отрасли И. С. Гуревич и Е.А. Ровинский считали, что банковское право является подотраслью финансово­го права и что большая часть правоотношений с участием банка носит финансово-правовой характер. При этом Е.АРовинский рас­сматривал понятия финансовых органов и кредитных учреждений как тождественные .

Характерно, что и в том, и в другом случае термин «банков­ское право» не употреблялся, а соответственно использовались по­нятия расчетных и кредитных правоотношений и государственно­го кредита.

В юридической литературе последних пяти лет термин «бан­ковское право» и банковское законодательство употребляется все чаще и не вызывает возражений. Так, М.Л. Коган рассматривает банковское законодательство в основном как совокупность пра­вовых норм, регулирующих полномочия, обязанности и ответст­венность сторон в правоотношениях с участием банка2 . При этом, насколько можно судить из предыдущих работ того же автора, он относит все правоотношения, возникающие в данной сфере, к хо­зяйственно-правовым3 .

Прагматическую позицию в обосновании целесообразности и необходимости употребления термина «банковское право» заня­ла Л.Г. Ефимова, отметив, что этот термин прочно вошел в про­фессиональный язык практических работников и в силу этого от него не стоит отказываться .

Многогранность термина «банковское право» подчеркивают аме­риканские специалисты, довольно широко трактуя его. Они от­мечают, что банковское право включает в себя не только общие принципы организации и деятельности банков, но и совокупность норм, регулирующих порядок оказания финансовых и связанных с ними услуг .

Аналогичную позицию занимают канадские юристы, отмечая, что понятием «банковское право» охватываются как конституци­онные, так и прецедентные основы деятельности банков и при­легающих к банковским финансовых институтов3 .

В последнее время проблема содержания и структуры банков­ского права активно обсуждалась на страницах журнала «Государ­ство и право» . Поводом к обсуждению послужила публикация Г.А. То-суняном проекта программы курса «Основы банковского права», который автор предлагал ввести в учебные программы юридиче­ских вузов и факультетов и читать как комплексную отрасль за­конодательства.

В последующих публикациях на эту тему следовало бы специ­ально отметить оценку банковского права как комплексной отрас­ли законодательство, имеющей свою родословную, восходящую к гражданскому и финансовому праву. При этом отмечалось: «Раз­личение в данном случае отрасли законодательства и отрасли права представляется искусственным. Оно может лишь затем­нить суть дела» .

4. Итак, результаты анализа научной и научно-практической литературы показывают, что банковское право имеет в формули­ровках различных авторов, с одной стороны, как бы устойчивое ядро значений, т.е. нечто общее, константное, а с другой — оп­ределенную зону разногласий,  более  или менее значимых.  Если дело доходит до объяснения возможности использования данно­го термина, то делается ссылка на то, что он (этот термин) тра­диционно употребляется и имеет право на существование, посколь­ку надо как-то выделить и обозначить круг норм, так или иначе связанных с деятельностью банков. В принципе, это совершен­но правильный подход. В целях удобства для практического ис­пользования говорят, и справедливо, о семейном, экологическом, аграрном, наследственном, авторском, муниципальном, транс­портном и ином праве. С таким же успехом можно говорить об издательском, уголовно-хозяйственном, водном, горном, атомном и каком угодно праве. Выделение той или иной отрасли права это­го порядка определяется не соблюдением общим правил и требо­ваний, а степенью разработанности самого массива правовых норм, интенсивностью той или иной деятельности и ее потреб­ностями в правовом регулировании. В ряду этих понятий находит­ся и понятие банковского права, которое в таком своем качестве имеет значительный потенциал, т.е. широкую сферу применения и набор смыслов, значимых для последующего научного анализа и правоприменения. Но содержание банковского права и его средства ввиду новизны и нестабильности нуждаются в анализе и систематизации.

Можно также сформулировать вывод о том, что возникнове­ние и становление самого понятия «банковское право» в России имеет экономико-управленческие основания, или условия, фор­мирования. В качестве таких условий можно назвать следующие:

—     создание новых или коммерциализация действующих бан­ков, т.е. организаций, действующих на свой риск с целью извле­чения прибыли с использованием финансовых инструментов;

—     становление двухуровневой банковской системы с необхо­димой степенью самостоятельности коммерческих банков, деятель­ность которых можно регулировать только с помощью права;

—     развитие   денежного   рынка   и   рынка   финансовых  услуг. Анализ литературных источников позволяет сделать вывод о том,
что, по господствующему мнению юристов, банковское право по­нимается как совокупность норм права, содержащих предписания, относящиеся к банковской деятельности, т.е. устанавливающих пра­вовое положение самих банков и иных кредитных организаций, ре­гулирующих  публичные   отношения   банков,   а  также   частнопра­вовые отношения банков с клиентами, т.е. норм, в той или иной
степени соотносимых с банковской деятельностью.

Следовательно, при определении содержания банковского права необходимо прежде всего установить, что же такое банков­ская деятельность.

§ 2. БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И БАНКОВСКИЕ ОПЕРАЦИИ КАК ПРЕДМЕТ БАНКОВСКОГО ПРАВА

1. Теоретически определение банковской деятельности мож­но дать исходя из очень простого субъектного критерия, т е. счи­тать все, что делают банки, банковской деятельностью, и все правоотношения, возникающие с участием банков, рассматривать как предмет регулирования банковского права. Но даже поверх­ностного взгляда достаточно для того, чтобы убедиться в несосто­ятельности такого критерия. Банки осуществляют расчеты и вы­дают кредиты, покупают оборудование и нанимают на работу специалистов, формируют свои пенсионные фонды, заказывают строительство зданий, пользуются транспортными услугами и т.д. Нетрудно увидеть принципиальную невозможность сведения всех этих разнообразных видов деятельности к какому бы то ни было общему знаменателю.

А это означает, что для определения банковской деятельнос­ти одного субъектного критерия недостаточно. В качестве второ­го по очереди, но первого по важности необходимо использовать объектный, или предметный, критерий, который придает банков­ской деятельности значимую специфику, определяет ее сущность и содержание.

Определять банковскую деятельность следует исходя прежде всего из понимания и определения границ той сферы социально-экономической жизни или тех общественных отношений, регули­рование которых предполагается осуществить средствами бан­ковского права. При этом целесообразно руководствоваться не­которыми экономическими критериями, характеризующими бан­ковскую деятельность. Одновременно заранее следует согласиться, что круг субъектов, в связи с деятельностью которых осуществ­ляется регулирование средствами банковского права, будет выхо­дить за пределы только банков.

Анализ законодательства, российской и особенно зарубеж­ной литературы дает основания считать, что о банковской деятель­ности можно и следует говорить в тех случаях, когда банки или иные кредитные организации совершают те или иные действия с финансовыми инструментами, в качестве которых выступают деньги, ценные бумаги и валютные ценности. Рассмотрим назван­ные объекты предметно, с тем чтобы выявить их особенности и степень влияния на понятие и содержание банковского права.

2. Правовое понимание сущности денег может и должно опи­раться прежде всего на их экономическое понимание, поскольку первоначально деньги — это экономическое понятие Но в пра­вовом анализе действуют некоторые ограничения, определяю­щие правовое содержание денег.

В отечественной и зарубежной литературе понятие денег да­ется через анализ и классификацию их функций. В пределах марксистской теории выделяется традиционно пять функций: мера стоимости, средство обращения, средство накопления, сред­ство платежа, мировые деньги. Зарубежные специалисты выделя­ют функции денег как средства оплаты товаров и услуг (средст­ва обращения), средства измерения стоимости (мера стоимости) и средства сохранения стоимости (средство сбережения). Иногда к этим общепринятым функциям добавляют функцию стандарт­ного средства отложенных платежей и единицы расчета1 .

О банковской деятельности можно и следует говорить тогда, когда деньги выполняют функции средства обращения (платежа), сбережения и товара (кредит), но не функции меры стоимости. При этом деньги могут существовать в любой из общеизвестных и при­нятых форм — в форме наличных и безналичных денег.

Пригодность наличных денег к обороту определяется техни­ческими и правовыми нормативами, а также правилами денежно­го оборота. Общие требования в этом смысле содержатся в ст. 140 ГК РФ и главе VI («Организация наличного денежного обраще­ния») Закона о Центральном банке Российской Федерации (Бан­ке России) (ЗоЦБ). Эти правовые нормы устанавливают на тер­ритории Российской Федерации один эмиссионный центр — Банк России, а также указывают на существование официальной денежной единицы или законного платежного средства, обязатель­ного к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации, и его номинала.

Так, ст. 27 ЗоЦБ устанавливает, что на территории Российской Федерации официальной денежной единицей (валютой) являет­ся рубль. Один рубль состоит из 100 копеек. Введение на терри­тории Российской Федерации других денежных единиц и вы­пуск денежных суррогатов запрещаются. Вслед за мировой прак­тикой российское правовое регулирование наличных денег при­знало, что официальное соотношение между рублем и золотом или другими драгоценными металлами не устанавливается.

Эмиссия денег, организация их обращения и изъятия из об­ращения на территории Российской Федерации осуществляются исключительно Банком России. Он принимает решения о выпу­ске в обращение новых банкнот и монет, об изъятии старых, ут­верждает номиналы и образцы новых денежных знаков. Описа­ние новых денежных знаков публикуется в средствах массовой ин­формации. Решение по этим вопросам в порядке предваритель­ного информирования направляется в Правительство Российской Федерации. На Банк России возложена также обязанность без ог­раничений обменивать ветхие и поврежденные банкноты в соот­ветствии с установленными правилами.

С эмиссией тесно связан оборот наличных денег, для органи­зации которого на Банк России возлагаются следующие функции: прогнозирование и организация производства, перевозки и хра­нения банкнот и монет, создание их резервных фондов; установ­ление правил хранения, перевозки и инкассации наличных денег для кредитных организаций; установление признаков платежеспо­собности денежных знаков и порядка замены поврежденных банкнот и монет, а также их уничтожения; определение порядка ведения кассовых операций для кредитных организаций (ст. 32 ЗоЦБ).

Банкноты (банковские билеты) и монеты Банка России явля­ются единственным законным средством платежа на территории Российской Федерации. Их подделка и незаконное изготовление преследуются по закону. Провозглашение их единственным закон­ным средством платежа, на наш взгляд, распространяется на обо­рот наличных денег. Но это не означает, что безналичные день­ги, о которых речь пойдет ниже, не являются законным средст­вом платежа. Таким образом законодатель только подчеркивает не­допустимость использования в качестве платежа наличных денег других государств.

Сами же банкноты и монеты являются безусловными обяза­тельствами Банка России и обеспечиваются всеми его активами.

Банкноты и монета Банка России обязательны к приему по на­рицательной стоимости при всех видах платежей, для зачисления на счета, во вклады и для перевода на всей территории Россий­ской Федерации.

Банкноты и монета Банка России не могут быть объявлены недействительными (утратившими силу законного средства пла­тежа), если не установлен достаточно продолжительный срок их обмена на банкноты и монету нового образца. Не допускаются ка­кие-либо ограничения по суммам или субъектам обмена. При об­мене банкнот и монеты Банка России на денежные знаки ново­го образца срок изъятия банкнот и монеты из обращения не мо­жет быть менее одного года, но не превышает пяти лет.

3. Кроме наличных денег, а выше речь шла только о них, в по­нятие денег как финансовых инструментов традиционно во всех банковских системах права включаются безналичные деньги. О них упоминает и ст. 140 ПС РФ, указывая, что платежи на территории Российской Федерации осуществляются путем наличных и безна­личных расчетов.

Для включения в понятие «деньги» безналичных средств су­ществует и экономическое обоснование. Экономическим обосно­ванием того, что все деньги есть деньги в любом смысле слова, служат известные разработки по подсчету денег, находящихся в обороте, и предполагающие учет:

—  банкнот и монет, банковских депозитов и операционных ос­татков на счетах, отражаемых в виде показателя самой ликвидной
денежной массы — МО);

—   дополнительно   к  МО   банковских  депозитов   с   выплатой процентов в  банках и иных кредитных и финансовых организа­циях,   в   качестве   которых   во   многих  странах   мира   выступают строительные организации (показатель М2);

—   дополнительно к МО и М2 пакетов акций и депозитов раз­ных   финансовых   структур,    включая   сертификаты    (показатель M4)¹.

Как видим, даже в самом узком смысле слова деньги, находя­щиеся на счетах в банках, подлежат включению в денежную мас­су страны.

Юридическое обоснование природы и сущности безналич­ных денег предложено Л. Г. Ефимовой, позицию которой необходимо поддержать1 . Подчеркнув невозможность применения к без­наличным деньгам и их переводу понятий «уступки требования и делегации», что логически следовало бы из признания безналич­ных денег только записью на счете, фиксирующей обязательство между банком и клиентом, она вполне обоснованно приходит к выводу, что безналичные деньги, как и бездокументарные ценные бумаги, являются юридическими конструкциями, символизирую­щими документарные ценные бумаги и наличные деньги.

В принципе же, следует отметить, что рассматривать деньги толь­ко с позиций гражданского права бессмысленно, поскольку они составляют основу экономики любой страны и денежный оборот в целом регулируется скорее с публично-правовых позиций, чем с целью защиты частных интересов, хотя последние, несомнен­но, должны приниматься во внимание.

Правила денежного оборота должны исходить из некоторых об­щих положений, среди которых, на наш взгляд, ведущим являет­ся признание равноценного характера наличных и безналичных денег. Поэтому безналичные деньги должны легко и свободно, но с соблюдением определенных правил, существующих во всех странах, трансформироваться в наличные и обратно. И если в Рос­сии сейчас этого не происходит, то это еще не является основа­нием для изменения правового режима денег. Может быть, либе­рализация наличного оборота позволит решить эту проблему и не повлечет при этом за собой серьезных кризисов, тем более что и в настоящее время оборот наличных денег значителен, только он все больше приобретает нелегальный характер.

Ценные бумаги как объекты банковской деятельности должны иметь денежное выражение, быть корпоративными или расчетны­ми, а не товарными и иметь определенный минимальный оборот.

Валютные ценности должны соответствовать требованиям, предъявляемым валютным законодательством (валюта не может быть изъята из оборота, драгоценные металлы и камни должны соответствовать техническому содержанию и быть допущенными к хозяйственному обороту и др.)2 .

4. Денежное обращение в экономике, по образному выраже­нию,   образует   кровеносную   систему   экономического   организма.

Единство функционирования денежных потоков, наличие зако­номерностей движения массы денег, о чем достаточно много пи­шут экономисты, предполагает некоторое организационное един­ство системы участников, обеспечивающих такой оборот.

Это организационное единство проявляется в том, что выде­ляются и оформляются структурно некоторая совокупность про­фессиональных субъектов (банков и иных кредитных организаций) в виде банковской системы, которая в целом предназначена для обеспечения денежного оборота. Целевое предназначение прояв­ляется и на индивидуальном уровне. Качество банка в значитель­ной степени определяется его включенностью в банковскую си­стему, наличием и видами корреспондентских соглашений, т.е. спо­собностью с минимальными временными и денежными затрата­ми произвести перечисление денег.

Поэтому к банковской деятельности следует относить и кон­струирование банковской системы, налаживание взаимодейст­вия ее элементов путем определения статусов и функций опреде­ленных звеньев.

Следовательно, банковская деятельность есть система дейст­вий специальных субъектов (о них дальше), совершаемых ими как участниками единой банковской системы, по поводу денег, цен­ных бумаг и валютных ценностей как средств платежа, сбереже­ния и как товара.

Это, в принципе, экономическое определение должно быть на­сыщено правовым содержанием. Правовое содержание банковской деятельности закреплено в ст. 1 и 5 Закона о банках и банковской деятельности (ЗоБД). Эта деятельность может быть рассмотрена в нескольких аспектах.

5. Банковская деятельность представляет собой систему посто­янно осуществляемых сделок и операций, направленных на извле­чение прибыли. В такой трактовке банковской деятельности ве­дущее значение приобретает понятие банковской сделки и опе­рации. Действующее российское банковское право не дает опре­деления банковских операций или сделок, хотя пользуется названными терминами. О банковских операциях и других сдел­ках идет речь в ст. 5 ЗоБД. По прямому указанию законодателя к банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2)   размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3)   открытие и ведение банковских счетов физических и юри­дических лиц;

4)   осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц,  в том числе  банков-корреспондентов,  по их бан­ковским счетам;

5)   инкассация денежных средств, векселей, платежных и рас­четных документов и кассовое обслуживание физических и юри­дических лиц;

6)    купля-продажа иностранной валюты  в  наличной и  безна­личной формах;

7)    привлечение во вклады и размещение драгоценных метал­лов;

8)    выдача банковских гарантий.

Кроме того, в законе упоминается о банковских операциях кре­дитной организации, к числу которых отнесены следующие сдел­ки:

1)          выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2)    приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4)    осуществление операций с драгоценными металлами и дра­гоценными   камнями   в   соответствии   с   законодательством   Рос­сийской Федерации;

5)    предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хра­нения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7)     оказание    консультационных   и   информационных   услуг. Все   банковские   операции   и   другие   сделки   осуществляются   в
рублях,  а при наличии соответствующей лицензии Банка России и   в   иностранной   валюте.   Правила   осуществления   банковских
операций,   в   том   числе   правила   их   материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с фе­деральными законами.

Анализ указанной статьи Закона позволяет сделать вывод о том, что законодатель  не разграничивает понятия «сделка»  и «операциям и употребляет их как тождественные. На этом основании не­которые экономисты предлагали убрать из Закона ссылку на по­нятие «сделка» и оставить только понятие «операция», которое в максимальной степени отражает банковскую практику. Такой подход представляется недостаточно продуманным, а предложе­ния неюристов необоснованными.

Дело в том, что банковская деятельность с правовой точки зре­ния является некоторой совокупностью правовых действий, со­вершаемых определенными субъектами в требуемой законода­тельством или договором форме. У этих действий есть определен­ная правовая цель, без констатации которой действия теряют свое содержание. Но банковские действия или шире банковское поведение не поддаются определению через уже широко извест­ные правовые понятия. В связи с этим законодателю и пришлось использовать симбиоз экономического и правового содержания, использовав термин «операции и сделки».

Понятие сделки употребляется, как известно, применительно к частному праву (гражданскому) и, следовательно, предполага­ется регулирование порядка и правил совершения сделок только в данной плоскости. Этого, с одной стороны, недостаточно, а с другой — применительно к банковской деятельности это и не нуж­но. Если оценивать сделку только как правомерное действие, на­правленное на возникновение, изменение и прекращение право­отношений, то применительно к банковской деятельности необ­ходимо представить себе бесконечную сумму таких действий, в ко­торых в соответствии с теорией правоотношений всегда обязанному лицу противостоит право уполномоченного. Во многих случаях бан­ковской деятельности такая конструкция окажется слишком тя­желовесной и порой неработающей.

В банковских операциях следует выделять действия, которые совершаются в порядке реализации прав и обязанностей сторон в конкретном правоотношении, и действия, совершаемые в силу существующих стандартов, правил, обычаев. Эти действия, кото­рые условно можно назвать нормативными или публичными обя­занностями, связаны с конкретными правоотношениями, но их правовой режим обладает существенной спецификой. Эти дейст­вия совершаются в интересах как клиентов банков, так и самих банков и в конечном счете всей банковской системы. Поэтому их совершение контролируется, как правило, не уполномоченным субъ­ектом правоотношения, а органом государства. Например, выполняя поручение клиента по договору банковского счета, банк дол­жен в интересах клиента списать и зачислить деньги на соответ­ствующие счета в определенные сроки, что охватывается конст­рукцией правоотношения. Но, выполняя эти операции, банк осу­ществляет определенные проводки (проводит зачисление денег по­сле списания, а не наоборот), совершает ряд других действий, охватываемых и регулируемых не относительным правоотношени­ем, а публично-правовыми обязанностями, зафиксированными в правилах осуществления банковской деятельности.

При этом характер действий не может быть изменен догово­ром; более того, он предопределяет содержание договора, кото­рым по существу стороны только выбирают какой-то из сущест­вующих и допустимых порядков. Но в то же время для соверше­ния таких действий необходима побудительная причина, в каче­стве которой как раз и выступают банковские сделки, т.е. правовые действия. Трудно было бы представить себе банковские операции без их правовой цели, например, совершение расчетной операции без цели уплаты денег по соответствующему договору или иному правовому основанию с последующим прекращением обязатель­ства его исполнением, и пр.

Поэтому понятие банковской операции должно включать в се­бя как правовое оформление и основание совершаемых действий (договоры или односторонние сделки), так и фактически совер­шаемые действия по реализации правоотношений, независимо от того охватываются они договорами и сделками или предусмотре­ны нормативными актами. Банковские операции обладают сле­дующими качествами:

—    носят длящийся  характер,  т.е.   осуществляются  постоянно без временного, как правило, ограничения;

—    участники  правоотношений  (субъекты  операций)  находят­ся в неравном юридическом положении;

—    в значительной степени обладают свойством доверительно­сти, начиная с выбора банка и заканчивая трастовыми сделками;

—    осуществляются по стандартным правилам (существуют да­же мировые международные стандарты банковских операций);

—    в силу последнего нуждаются в единстве правового регули­рования как на уровне национального законодательства, так и на
уровне локальных актов банков.

Законодательное определение перечня банковских операций нельзя   признать   достаточным   для   уяснения   сущности   банковской деятельности. Дело в том, что проанализированная ст. 5 ЗоБД включила в этот перечень слишком много операций. Что из них следует считать банковской деятельностью? Или точнее, при каком их сочетании и параметрах осуществления следует говорить о наличии банковской деятельности?

Анализ ст. 5 и ст. 1 ЗоБД позволяет сделать вывод о наличии понятия банковской деятельности в узком и широком смыслах сло­ва. В узком смысле слова о банковской деятельности можно и сле­дует говорить тогда, когда для совершения определенной совокуп­ности операций необходимо создать банк как специальное юри­дическое лицо (см. ст. 1, ч. 2 ЗоБД). К числу таких операций от­носятся привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего име­ни и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочно­сти; открытие и ведение банковских счетов. Содержание этих операций требует более подробного анализа.

Привлечение денежных средств во вклады — это банковская операция, позволяющая банку использовать не только и не столь­ко свои, сколько так называемые привлеченные денежные сред­ства. Нетрудно заметить, что в привлечении денег во вклады ве­дущую роль играет правовая форма операции, которая должна име­новаться именно таким образом. Достаточно назвать то же самое привлечение не вкладом, а оформить облигацией или векселем, и это будет уже не банковская операция.

Вряд ли такое преувеличенное значение правовой формы сле­дует считать правильным. Представляется, что привлечение чужих денег банками отличается от иных форм и способов привлечения денег не правовой формой, а определенностью числа участников денежного оборота на каждый конкретный момент. Если органи­зация осуществляет выпуск акций или облигаций, то она всегда имеет точную информацию о предельном числе своих контраген­тов. В отличие от этого, число клиентов банка — всегда неопре­деленная или переменная величина, которая может меняться в те­чение операционного дня. Поэтому в порядке de lege ferendae сле­довало указать, что речь идет не только и не столько о вкладах, сколько о привлечении денежных средств от неопределенного числа участников либо неопределенного количества вкладов с целью последующего кредитования.

Размещение денежных средств, осуществляемое банками, об­ладает значительным числом признаков, в отличие от тех же действий, совершаемых другими организациями, о чем речь пойдет в теме, посвященной банковскому кредитованию. Здесь же, под­черкнем, речь идет о размещении прежде всего привлеченных средств, т.е. денег, принадлежащих другим субъектам. И далее Закон оп­ределяет принципы таких операций, к которым относятся возврат­ность, платность и срочность.

Право на ведение счетов тесно связано с привлечением денег во вклады и их последующим размещением. Ведение счета пред­полагает прежде всего его открытие на основе заключенного до­говора, а затем совершение определенных операций, анализ ко­торых дан в теме, посвященной банковскому счету.

Понятие банковской деятельности в узком смысле слова эти операции образуют в тех случаях, когда они совершаются в сово­купности. Это означает, что государство вправе предъявлять тре­бование о регистрации банка только тогда, когда какая-либо ор­ганизация намерена совершать все три операции одновременно. Исключение хотя бы одной из них, например, ведения счетов, поз­воляет организации привлекать денежные операции и выдавать кре­диты без образования банка. Так могут действовать кредитные ко­оперативы, ссудосберегательные кассы и пр.

В широком смысле слова о банковской деятельности может ид­ти речь в тех случаях, когда имеет место совершение любого ви­да перечисленных законодателем банковских операций как самим банком, так и иными кредитными организациями. В этом смыс­ле в банковскую деятельность наряду с тремя указанными вида­ми банковских операций следует включать и такие операции как купля-продажа иностранной валюты, осуществление расчетов, инкассация денежных средств, доверительное управление денеж­ными средствами, лизинговые операции и т.д. Иными словами под банковской деятельностью в широком смысле слова следует по­нимать совокупность обычно и реально осуществляемых банков­ских операций коммерческими банками и иными кредитными ор­ганизациями как специальными субъектами по поводу денег и иных финансовых инструментов как средств обращения, накопления и товара. Эта деятельность имеет качественные и количественные характеристики, разворачивается во времени и пространстве, мо­жет быть прибыльной или убыточной.

5. Рассмотрим теперь банковскую деятельность как целое, не сводящееся к простой совокупности банковских операций, посколь­ку нельзя не заметить принципиального различия между понятиями деятельности и операции. Оно состоит в том, что банковская деятельность как и любой вид человеческой деятельности появ­ляется как социально-правовой феномен только в тех случаях, ког­да совокупность операций приобретает некоторые квалифициру­ющие признаки и элементы. Но прежде, чем перейти к анализу соотношения этих понятий, нужно отметить, что в правоведении при широком употреблении названных терминов, практически нет сколько-нибудь развернутого их определения. Даже в тех случа­ях, когда речь идет о регулировании конкретных видов деятель­ности, например предпринимательской, инвестиционной, бирже­вой, законодатель дает только общее ее описание, не раскрывая содержания деятельности1 . Поэтому необходимо пользоваться философскими и экономическими понятиями деятельности и операции как базовыми, с тем чтобы в дальнейшем сформулиро­вать правовое понятие банковской деятельности.

Как уже отмечалось, под операциями принято понимать «ряд действий, направленных к осуществлению единого стратегичес­кого плана или подчиненных ему заданий» или «выполнение от­дельной задачи в ряду многих подобных, обработка отдельного оче­редного дела, отдельный акт в работе учреждения или предпри­ятия2 . Под деятельностью понимается целесообразное изменение и преобразование в интересах людей окружающего мира3 . Тради­ционно философы анализировали деятельность как совокупность элементов, к которым относятся: субъект, наделенный активно­стью и направляющий ее на объекты или другие субъекты; объ­ект, на который направлена активность субъекта; и сама актив­ность, выражающаяся в том или ином способе овладения объек­том или в установлении коммуникативного воздействия между субъ­ектами .

В соответствии с приведенными и рядом других высказываний можно представить банковскую деятельность как совокупность по­стоянно или систематически осуществляемых по поводу денег и иных финансовых инструментов операций разных видов, объединенных общей целью. Совокупность операций преобразуется в де­ятельность при наличии определенных признаков. Применитель­но к банкам такими признаками считаются следующие:

—   системность осуществления, понимаемая как наличие свой­ства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое;

это иногда пытаются описать через количественные параметры, что вряд можно считать правильным, поскольку невозможно сколько-нибудь серьезно обосновать утверждение о том, что две операции или сделки — это еще не система, а три — образуют тре­буемое состояние; поэтому системность операций нужно толко­вать как их единство, неразрывность;

—    постоянство,  длительность  осуществления  операций,  пред­полагающие, что те или иные операции осуществляется в течение
длительного или даже  конкретно неопределенного времени;  пра­вовое значение этого свойства банковских операций закреплено в
ст. 20 ЗоБД, которая рассматривает задержку начала осуществления банковских операций, предусмотренных лицензией,  более чем  на
год со дня ее выдачи в качестве основания для отзыва лицензии

—    целенаправленность всех операций вместе  взятых;  в каче­стве  общей цели банковской деятельности выступает извлечение
прибыли из оборота финансовых инструментов и денег, что пред­полагает единство частных и публичных интересов.

6. Банковская деятельность является разновидностью предпри­нимательской деятельности, и в этом смысле имеет следующие осо­бенности:

—    извлечение  прибыли из оборота, соответственно с риском не только собственными, но и привлеченными средствами;

—    извлечение прибыли из оборота финансовых инструментов, являющихся   одновременно   условием   существования   государства
и обеспечения его суверенитета;

—    наличие в силу первых двух особенностей подробного и мощного государственного регулирования данного вида предпринима­тельской деятельности,  обеспечивающего  в  первую  очередь  пуб­личные интересы, а затем баланс частных интересов.

В качестве предпринимательской банковская деятельность подлежит налогообложению, осуществляемому по особым прави­лам. Она предполагает учет себестоимости и ведение счетов по оп­ределенным правилам. Кроме того, поскольку в эту предприни­мательскую деятельность вовлечены средства других субъектов, го­сударство устанавливает жесткие экономические нормативы, обеспечивающие как интересы конкретных субъектов, так и всей бан­ковской системы и государства в целом.

7.   В банковской деятельности выделяются несколько правовых режимов, под которыми следует понимать порядок осуществления
банковских операций и сделок и последствия несоблюдения установленных правил. Первым режимным требованием является тре­бование лицензирования, в соответствии с которым на осуществ­ление  любой  банковской операции требуется лицензия,  выдавае­мая в централизованном порядке ЦБ РФ. Лицензирование осуще­ствляется в процессе создания банка и может охватывать любой перечень банковских операций, предусмотренных ст. 5 ЗоБД.

Лицензирование распространяется и на проведение отдельных банковских операций небанковской кредитной организацией. В связи с этим возникает вопрос о том, какие из перечисленных в ст. 5 ЗоБД операций и сделок предполагают получение лицензии. Дело в том, что названный перечень операций сформулирован в Законе, как уже отмечалось, крайне неудачно. По буквальному смыс­лу анализируемой нормы получается, что кредитные организации могут совершать больше операций, чем банки, а на совершение всех перечисленных операций требуется лицензия Банка России. Но такое толкование было бы неправильным как со стороны фи­нансово-экономической, так и с технико-юридической.

Представляется, что о лицензировании может идти речь толь­ко применительно к группе операций, названных в части первой (пп. 1—8), поскольку именно эти операции отражают сущность бан­ковской деятельности. Что же касается второй части, т.е. опера­ций кредитной организации, то они могут подлежать лицензиро­ванию в ином порядке (например, лицензируется лизинговая де­ятельность) либо вообще совершаться без лицензии (например вы­дача поручительств).

8.    Особый,  исключительный режим   банковской деятельности придает сформулированный в Законе запрет на осуществление про­изводственной,  торговой  и  страховой  деятельности.   Это   означа­ет,  что  провозглашение  какого-либо  юридического  лица  кредит­ной организацией очерчивает внешние  параметры его деятельно­сти,   предполагает   ограничение   правоспособности.    Этот   запрет
превращает  банки в  коммерческие  юридические  лица со  специ­альной компетенцией, поскольку они могут совершать только те сделки,   которые   прямо   предусмотрены   законом   либо   сделки, обеспечивающие указанные.

Сам же характер запрета нуждается в некотором толковании. Во-первых, в ст. 5 ЗоБД, где содержится названный запрет, речь идет не о фактическом осуществлении деятельности, а именно о ее юридическом оформлении. Такой подход предполагает выде­ление двух способов ведения той или иной деятельности — непо­средственно и опосредованно. В первом случае речь идет о том, что то или иное юридическое лицо занимается определенной де­ятельностью от своего имени и за свой счет. Во втором случае речь идет о деятельности дочерних и зависимых юридических лиц, о владении частью уставного капитала, позволяющем контролиро­вать саму деятельность, управлять ею. Этот второй способ веде­ния деятельности с юридической точки зрения не обязательно пред­ставляет собой деятельность того субъекта, который владеет па­кетом акций либо является единственным учредителем юридиче­ского лица. Деятельность осуществляется от имени созданного, например банком, общества, а следовательно, с банком она не со­относится и не попадает в режим запрещенной. Более того, Банк России устанавливает нормативы для приобретения банками ак­ций и долей уставных капиталов небанковских организаций.

В принципе, проблема возможности или невозможности осу­ществления наряду с банковской других видов деятельности не име­ет правового содержания. Это вопрос чисто экономический, и от­вет на него предполагает решение проблемы о допустимости или недопустимости смешивания промышленного и финансового ка­питала. Поскольку в настоящее время он однозначно не решен, в праве фиксируется промежуточное положение. Оно означает, что сам банк заниматься, например, торговлей не может, но может со­здать на правах дочернего общества магазин по реализации зало­женного имущества и т.п.

Так или иначе можно утверждать, что банковская деятельность является исключительной, поскольку она не допускает возможно­сти объединения ее с иными видами предпринимательской дея­тельности. Исключительность банковской деятельности необхо­дима для достижения двух целей — выделения из общих хозяй­ствующих субъектов специальной группы, обслуживающих денеж­ный оборот; обеспечение государственного контроля за этой группой субъектов.

Порой исключительность банковской деятельности может оказаться бременем для банка. Например, если банку необходи­мо построить новое здание, то возможно проще и дешевле было бы создать свое строительное подразделение, как часто некоторые банки и делают. Но с правовых позиций эта деятельность будет незаконной, поскольку она является видом производственной, не говоря уже о том, что строительная деятельность подлежит осо­бому лицензированию. Поэтому необходимо создавать не внутрен­нее подразделение, а самостоятельное дочернее общество, кото­рое как раз и должно будет получить соответствующую лицензию, либо заключать договор подряда на капитальное строительство с уже существующими строительными организациями.

9. Применительно к уяснению понятия «банковской деятель­ности» следует указать еще на специальный уголовно-правовой за­прет. Он сформулирован в ст. 172 УК РФ, вступившего в дейст­вие с 1 января 1997 года, и предусматривает ответственность за не­законную банковскую деятельность. Незаконной считается бан­ковская деятельность (банковские операции), осуществляемая без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с на­рушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Для этого де­яния сформулированы квалифицирующие признаки, в качестве ко­торых выступают организованная группа, сопряженность с извле­чением дохода в особо крупном размере, совершение лицом, ра­нее судимым за незаконную банковскую деятельность или неза­конное предпринимательство.

Данный уголовно-правовой запрет предусматривает несколь­ко видов деяний, различающихся по объективной стороне соста­ва преступлений без учета квалифицирующих признаков. Первый составит осуществление банковской деятельности в узком смыс­ле слова, т.е. привлечение вкладов, кредитование и ведение сче­тов в совокупности, небанковскими кредитными организациями. Второй вид образует осуществление отдельного вида банковских операций, например, привлечение вкладов или осуществление расчетов, субъектами, не имеющими лицензии на данный вид опе­раций, при условии, что они не образуют понятие банковской де­ятельности в узком смысле слова. Третья совокупность признаков объективной стороны данного преступления будет фиксировать­ся тогда, когда банки или небанковские кредитные организации, получившие соответствующие лицензии, выходят за пределы тех операций,   которые  указаны   в   лицензии.   Об   этом   может  идти речь при совершении валютных операций без соответствующей ли­цензии или операций по привлечению вкладов населения и пр.

В качестве санкции выступает штраф в размере от пятисот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере за­работной платы или иного дохода осужденного за период от пя­ти до восьми месяцев либо лишение свободы на срок до четы­рех лет со штрафом в размере до пятидесяти минимальных раз­меров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца либо без тако­вого. Квалифицированное деяние наказывается лишением сво­боды на срок от трех до семи лет с конфискацией имущества или без таковой.

§ 3. СОДЕРЖАНИЕ И ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА БАНКОВСКОГО ПРАВА

1. Названные выше характеристики банковской деятельности, экономические и правовые потребности в ее осуществлении пре­допределяют и актуализируют потребность в банковском праве как системе норм и институтов, регулирующих правоотношения в сфере оборота финансовых инструментов.

Эти нормы и институты в настоящее время содержатся в раз­ных нормативных актах, которые, в свою очередь, принадлежат даже к разным отраслям права, как публичного, так и частного. В силу этого указанные нормы не согласованы друг с другом, не­редко вступают в противоречие. В качестве примера отсутствия со­гласования можно привести правовое регулирование возможно­сти изменения ставок по срочным вкладам. Например, ст. 838, п. 3, ПС РФ запретила одностороннее уменьшение процентов по вкла­дам физических лиц, а ст. 29 Закона о банках и банковской дея­тельности дает право банку включать это условие (об изменении процентов) в договор банковского вклада.

Банковское право, как показывает обзор зарубежной литера­туры, включает в себя систему публично-правовых и частнопра­вовых методов регулирования и соответственно интересов. «Бан­ковское право, — пишет Р. Колье, — существует как публичное и частное право. ...Публичное банковское право охватывает государ­ственный надзор за банковским делом и его организацией. ...Ча­стное банковское право — это право банковских сделок и дого­воров» .

Банковское право в России на данном этапе развития также включает в себя публично-правовые и частноправовые нормы и в целом тяготеет к хозяйственному (предпринимательскому) пра­ву (поскольку речь идет о регулировании одного из видов пред­принимательской деятельности). Оно представляет собой систе­му правовых норм и институтов, регулирующих на основе соче­тания публичных и частных интересов общественные отношения, возникающие в процессе создания банковской системы, а также правоотношения с участием банков по поводу движения финан­совых инструментов как средств обращения, сбережения и как то­вара.

При сохранении экономических оснований в ближайшее время банковское право постепенно трансформируется в само­стоятельную отрасль права и получит право на существование, точно так же, как экологическое право, аграрное, жилищное и др. По существу, это будет отрасль права второго порядка, со­четающая в себе признаки и методы ряда базовых отраслей. Но решение вопроса о признании или непризнании банковского пра­ва самостоятельной отраслью с точки зрения практического применения не имеет существенного значения, равно как это ма­ло что значит для развития самой отрасли. Гораздо сложнее и важ­нее проблемы содержательного анализа и совершенствования ин­ститутов банковского права, проверки их социально-экономи­ческой адекватности, выявления внутренних регулятивных воз­можностей норм банковского права.

2. Банковское право с внешней, фиксирующей его стороны со­ставляют несколько правовых феноменов, которые целесообраз­но более подробно рассмотреть в теме, посвященной источникам банковского права. Здесь можно только указать на следующие эле­менты:

а) содержащиеся в нормативно-правовых актах правовые нор­мы, которые определяют статус участников банковских правоот­ношений и порядок осуществления банковской деятельности, в ходе которой реализуются правоотношения.

б)  обычаи делового банковского оборота, т.е. сложившиеся пра­вила  и  порядок  осуществления  банковской  деятельности  и  пра­воотношений, например, стандартные условия обслуживания кли­ентов во всех банках;

в)      банковская    правовая    практика    и    культура,    имеющие противоречивый характер,  но все  более приближающиеся к пра­вовым формам;

г)    банковская  судебная  практика,  находящая  свое  выражение в судебных (арбитражных) решениях;

д) банковское правовое мышление.

3.   Подход к структуре и средствам банковского права опира­ется на сделанные выше выводы. Ясно одно: есть потребность в правовом    регулировании    банковской    деятельности.    Она    под­тверждается   всей   практикой,   российским   и   мировым   опытом.
Направленность   правовой  регуляции  в  соотношении  с   правовой дерегуляцией  формируется  и распознается  на основе  субъектно­го и объектного критериев. Реализовывать эту направленность от­дельно с позиций публичного или частного права, взятых в их тра­диционных   отраслевых   структурах,   нельзя.    Нужно    банковское право, гипотетически в науке и явно на практике имеющее орга­нически  комплексный  характер,  обладающее  своими  предметом, границами и методами регулирования.

4.   Метод правового регулирования всегда привлекал к себе при­стальное внимание правовой науки. По господствующему мнению,
каждой основной отрасли присущ свой метод правового регули­рования,   специфические   черты   которого   концентрированно   вы­ражены в правовом положении (статусе) субъектов, а также в ос­нованиях    формирования    правоотношений,    способах    определе­ния их содержания, в юридических санкциях .

Этот правильный, на наш взгляд, подход в полном объеме в правоведении не реализован. Метод правового регулирования сводится к противопоставлению императивного и диспозитивно-го регулирования, а основные способы правового регулирова­ния — к позитивному обязыванию, дозволению и запрету. Прав­да, предпринимаются попытки изучить сочетание методов, выявить преобладание обязывания либо запрета. Но в основе все же ле­жит стандартный набор элементов правовой материи, которые дей­ствительно существуют и, существуя, весьма значимы.  Но метод правового регулирования, воздействия они не исчерпывают. Соб­ственно, этим и объясняются многие трудности анализа той или иной отрасли права.

По нашему мнению, метод правового регулирования есть потенциал права, реализующий его задачи, т.е. обеспечивающий обращение к праву и реализацию права в ответ на возникнове­ние либо возможность возникновения (проектирование) неко­торой группы юридических фактов, образующих часть предме­та права. Этот потенциал права реализуется через систему средств воздействия на общественные отношения, которые имеют раз­личный характер.

Каждое из этих средств имеет собственно преобразующее дей­ствие и может оказаться критерием классификации отраслей, ин­ститутов. Действительно, удобно классифицировать отрасли на пуб­лично-правовые и частноправовые, общерегулятивные и отрас­левые, комплексные, основные и др. Но они могут быть также клас­сифицированы на устоявшиеся и развивающиеся, обобщенные и казуистические, ресурсоемкие и декларативные.

5. Проблемы структуры и средств банковского права, как ре­гулирующих, так и охраняющих, имеют двойное значение. Преж­де всего, только содержательная характеристика самого банковско­го права, т.е. выделенной совокупности норм, и анализ связанной с ними, обслуживающей их системы теоретических и методичес­ких суждений, могут внести окончательную ясность в проблему спе­цифичности, самостоятельности, статусного положения банковско­го права. В этом плане представляется важным еще раз подчерк­нуть значимость прагматического подхода: если группа норм ак­тивно развивается и наполняется отсутствующим в других отраслях содержанием, то это устраняет либо делает несущественными, порочными любые теоретические соображения о системе права, по­нятии отрасли и чистоте научных классификаций, хотя, конечно же, не отбрасывает их полностью. Более того, впоследствии, по­сле того как удастся сконструировать адекватное социально-эко­номическим потребностям правовое регулирование банковской деятельности, можно попытаться в порядке научных дискуссий дать классификацию используемых норм, четко понимая ограниченное значение такой классификации. Структура банковского права, в прин­ципе, должна отражать его задачи и объект регулирования.

Вместе с тем всякая группа правовых норм, приобретая некое единство, выстраивается под влиянием внутренней логики связей между элементами данного правового феномена, а также, может быть в еще большей степени, под влиянием практических потреб­ностей понимания и реализации данной группы правовых норм.

Принципиально важно, что обозримость, доступность, логич­ность элементов права имеют самое существенное значение, при­мером чему может служить отработанная выстроенность таких тра­диционных отраслей, как гражданское и уголовное право.

На наш взгляд, специфическими средствами банковского пра­ва являются:

а) разработанная система принципов, презумпций и оговорок;

б) введение в широких масштабах обычаев делового оборота;

в)   развитие диспозитивности через усиление арбитражных на­чал, вводимых в материально-правовые нормы;

г)   дифференциация   правовых   порядков   банковской   деятель­ности  по  субъектам  и  объектам   (правила  предпринимательского
и потребительского кредита);

д) страхующие нормы;

е) правовые определения рисков;

ж)  нормы о защите субъектов банковской деятельности;

з)  организационно-устройственные нормы;

и) процедурные нормы;

к) стандарты и др.

6. Структура банковского права нуждается в дальнейшей раз­работке, как и структура всех новых комплексных изменяющих­ся правовых групп, поскольку именно в них обычно слабее вы­ражены и выделены общие положения, принц ипы, правовые ин­струменты в их дефинитивном выражении.

В связи с этим попытаемся подойти к структуре банковского права с двух позиций. Вначале необходимо выявить идеальную струк­туру, или внешне не структурированные компоненты банковско­го права. Затем можно построить внешнюю реальную структуру, т.е. письменно выраженную, зафиксированную в построении пра­ва, соотношении его элементов.

На наш взгляд, идеальная, неупорядоченная структура банков­ского права должна и может содержать в себе:

а)  нормы,  регламентирующие  состав  и элементы   банковской системы, определяющие ее уровни, структуру, принципы внутрен­него взаимодействия и распределения функций;

б)  нормы о контроле над банками исполнительной и судебной властей, реализующих публичный интерес;

в)   нормы, устанавливающие  правовой статус  банков, порядок и процедуру их образования (лицензирование и регистрация бан­ков,  устав  банка,  изменение  устава,  принятие  важнейших реше­ний,  в частности изменение уставного  фонда  банка,  выпуск  ак­ций, слияние банков, прекращение деятельности банков);

г)  нормы об органах управления банками и учете интересов ак­ционеров  банка (правление,  собрание  акционеров или пайщиков, иные органы);

д)  нормы об имуществе,  используемом  банками,  о правовом режиме собственных и привлеченных средств, имущественных и вещных правах банков;

е)   нормы о банковских операциях и сделках и иных правовых действиях;

ж)   нормы о клиентах банка и третьих заинтересованных ли­цах, их правовом положении, правах и законных интересах;

з)    нормы  об  ответственности субъектов  банковских правоот­ношений.

В рамках идеальной структуры все эти нормы можно подраз­делить на материально-правовые, процессуальные и процедурные, организационные. Если проанализировать банковское законода­тельство в широком смысле этого слова, то можно увидеть, что все эти нормы встречаются в нем, хотя часто они не развернуты, излишне казуистичны, противоречивы и неполны. Но это как раз достаточно понятное состояние новой отрасли права, находя­щейся в стадии становления.

В любом случае уже сейчас видно, что средства банковского права нельзя свести к гражданскому праву, хотя в этом смысле сло­ва можно классифицировать банковские сделки на гражданско-правовые и публично-правовые. Правда, даже в конструкции ча­стноправовых сделок будет постоянно присутствовать ограниче­ние, выражающее публичный интерес, поэтому вряд ли в такой классификации есть большой смысл. Гораздо практичнее было бы попытаться установить возможность выбора для банков статуса ча­стных или публичных, как это делается во многих странах, с со­ответствующим влиянием избранного режима на правовое поло­жение имущества банка, его положение на финансовом рынке с позиций антимонопольного законодательства, на объем и харак­тер оказываемых услуг, ответственность и т.п.

7. Наряду с этим в рамках идеальной структуры целесообраз­но выделить общие средства правового воздействия. Ведь банковское право должно определять поведение субъектов соответству­ющих отношений, действия физических и юридических лиц, ре­шения судов и иных органов. Для обеспечения такого воздейст­вия банковское право нуждается в соответствующих средствах, ин­струментах.

Обычно к общим правовым средствам относят дозволения, за­преты, презумпции, принц ипы, предписания и иные правовые фор­мы. В идеальной структуре банковского права, на наш взгляд, нуж­но выделить прежде всего принципы, рассматривая их как исход­ные положения, предопределяющие и ограничивающие возмож­ность тех или иных правовых норм, устанавливающие связи между ними и формулирующие некоторые подходы к толкованию норм банковского права, разрешению коллизий, восполнению пробе­лов. К. таким принц ипам могут быть отнесены некоторые презумп­ции права, которые имеют материально-правовой и процессуаль­ный характер.

Далее следовало бы шире использовать:

а)  различные виды статусных характеристик, в частности ука­зание на организационно-правовую форму банка, зависимость его от иных учреждений, пределы деятельности, вид банка и др.;

б) дозволения и запреты;

в)     предписания,    обязывающие    к   определенным    действиям или бездействию;

г)  права и обязанности;

д) основания ответственности и санкции.

Подробный анализ названных правовых средств — предмет на­стоящей работы.

§ 4. БАНКОВСКИЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ И ИХ ВИДЫ

1. Банковские правоотношения могут быть определены через совокупность следующих специфических признаков:

а)  наличие специального субъекта — банка или кредитной ор­ганизации;

б)  наличие  специального  объекта —  финансовых инструмен­тов (см. выше — о деньгах и т.п.);

в)    опосредованность   через   банковские   правоотношения   кре­дитно-денежной политики государства, что означает отсутствие сво­боды воли сторон в определении форм правоотношений и правил их реализации, а также прямое или косвенное участие государст­ва в этих правоотношениях.

Вряд ли целесообразно да и возможно в принципе дать исчер­пывающую дефиницию банковским правоотношениям. Но если все же, следуя традициям российского (советского) правоведения, постараться это сделать, то определение будет выглядеть следую­щим образом. Банковские правоотношения — это урегулирован­ные частными и публичными нормами права общественные от­ношения, складывающие в процессе деятельности банков и иных кредитных организаций, реализующих свой специфический пра­вовой статус и использующих деньги и иные финансовые сред­ства как средства обращения, сбережения и как товар.

2.    Виды банковских правоотношений могут быть выделены в зависимости от субъектного состава:

а) между банками и клиентами;

б)  между двумя коммерческими банками по поводу осуществ­ления банковских операций;

в)  между ЦБ и банками;

г)  между банками по поводу создания союзов, ассоциаций, кли­ринговых палат и прочих производных образований — членские
правоотношения;

д)  между ЦБ и правительством — отношения взаимного пред­ставительства;

е)  между ЦБ и высшими органами представительной власти — назначение и отчет.

3.    Кроме того,  банковские правоотношения могут быть клас­сифицированы   в   зависимости   от   характера   банковских   опера­ций, т.е. выделяются правоотношения, опосредующие:

а)   пассивные  банковские  операции,  в которых банк выступа­ет должником, — институт банковского вклада, банковского сче­та, выпуск ценных бумаг;

б)   активные  банковские  операции,  в  которых банк участвует как кредитор, — кредитные договоры и договоры об уступке де­нежного требования;

в)   посреднические  банковские  операции — расчетные  право­отношения;

г)    вспомогательные  банковские  операции — правоотношения по поводу оказания информационных и иных услуг.

4.    В зависимости от содержания правоотношения могут быть классифицированы следующим образом:

а)  имущественные, связанные с денежными средствами как ви­дом имущества;

б)  неимущественные,  связанные  с  обеспечением режима бан­ковской   тайны,   использованием   тех   или   иных   наименований,
защитой деловой репутации банка, присвоением рейтинга и др.;

в)     организационные,    связанные    с    построением    внутренней организационной структуры самого  банка и  банковской системы
в целом.

5. Основаниями возникновения банковских правоотношений могут выступать следующие:

а)   норма  закона,   например   при  реализации  кредитно-денеж­ной политики государства или формировании обязательных резер­вов;

б)   административный акт,  например выдача лицензии или ее отзыв;

в) договор или односторонняя сделка;

г)   причинение вреда (является спорным и нуждается в допол­нительном обосновании).

§ 5. СУБЪЕКТЫ И СТРУКТУРА БАНКОВСКИХ ПРАВООТНОШЕНИЙ

1. Субъектный состав банковских правоотношений определя­ется всем изложенным и предполагает выделение нескольких уровней:

а) клиенты или, как принято говорить, клиентура банков — граж­дане,  юридические   лица,   их  обособленные   подразделения,   иные
организации;

б) кредитные организации и прежде всего банки;

в)   ЦБ РФ, выступающий как банк, как орган государственной исполнительной власти и центр банковской системы;

г)   производные   банковские   образования  —  банковские   сою­зы, ассоциации, лиги, группы, концерны, клиринговые палаты.

д)     органы   власти,   осуществляющие   функции   государствен­ного   регулирования   банковской   деятельности   и   взаимодействия
с банковской системой.

Между названными субъектами устанавливаются различные по своему содержанию правоотношения или правовые связи. При этом нужно иметь в виду, что именно правовая связь является конституитивной чертой правоотношения. «Это значит, — пишет С.С. Алексеев, — что участники правоотношения «связаны», т.е. занимают по отношению друг к другу определенное положение (со­стояние, позиции).»

Анализируя правовые связи между участниками банковских пра­воотношений нужно постоянно иметь в виду, что они базируют­ся на правовых связях или правоотношениях между клиентами. В этом выражается целевое предназначение банковских правоотно­шений, которые возникают и существуют только при условии на­личия клиентуры банков, чьи интересы должны учитываться и за­щищаться в первую очередь. Но, разумеется, эти правовые связи находятся за пределами банковского права.

2. Структуру банковских правоотношений следует анализиро­вать, исходя из разработок теории права, в соответствии с кото­рыми под структурой обычно понимается совокупность элемен­тов правоотношения или его состав. Вели понимать правоотно­шение как «единство фактического материального содержания и юридической нормы» , то в нем могут быть выделены наряду с субъ­ектами права и его объектами, проанализированными выше, субъ­ективные юридические права и обязанности.

Выделение субъективного права в составе правоотношения яв­ляется необходимым. В этом смысле говорится о субъективном пра­ве как о мере возможного, дозволенного, свободного и гаранти­рованного законом поведения .

Применительно к банковским правоотношениям прежде все­го нужно отметить принципиальную особенность возникновения субъективных прав и обязанностей, состоящую в том, что в од­ном и том же материальном поведении сочетаются права и обя­занности, имеющие разное происхождение. Часть из этих прав и обязанностей возникает в условиях свободного волеизъявления и юридического равенства, и их содержание определяется дого­вором. Другая часть устанавливается законом или иным норма­тивно-правовым актом и носит публично-правовой характер.

В отношении клиентов банка можно говорить о субъективном праве вносить деньги на счета и во вклады кредитных организа­ций, давать указание о списании, о зачислении денег, получать информацию об операциях по счетам и вкладам, использовать элект­ронные средства платежа и т.п. Клиент вправе также требовать от банка заключения договора банковского счета, соблюдения сро­ков проведения операций, совершения всех операций в соответ­ствии с банковскими правилами и договором. В случаях, когда права клиента нарушены, он приобретает право-притязание, со­стоящее в возможности обращения к органам государственного принуждения с требованиями исполнения соответствующей обя­занности, например, зачисления денег на счет, и возмещения при­чиненных убытков,  например, уплаты процентов за пользование денежными   средствами.   Но   это   право-притязание   уже   реализу­ется в рамках других правоотношений.

Одновременно субъективной обязанностью клиента является соблюдение банковских правил и обычаев, например установлен­ных форм расчетов, предоставление достоверной информации, ког­да это предусмотрено законом или договором, претерпевание не­которых существующих публичных ограничений, например, ли­мита кассовой наличности, предельного размера расчетов налич­ными и др.

Субъективные права и обязанности банка являются, естествен­но, другой стороной прав и обязанностей клиента. Но примени­тельно к субъективным обязанностям банка прежде всего следу­ет выделить публично-правовую обязанность банка проявлять разумную заботливость и добросовестность по отношению к ин­тересам своих клиентов. В силу этой общей обязанности банк обя­зан совершать все необходимые и разумные действия для того, что­бы обеспечить наиболее выгодное для клиента размещение денеж­ных средств, наиболее удобный для клиента режим осуществле­ния операций. Так, многие российские банки, установив, что на расчетном счете клиента постоянно фиксируется значительный ос­таток, рекомендуют клиенту перевести этот остаток денежных средств в режим депозитных счетов, проценты по которому вы­ше. Точно также, получив платежное поручение, в котором не ука­заны какие-либо из предусмотренных реквизитов, банк обязан не отправлять поручение обратно, замедляя тем самым расчеты, а не­замедлительно по получении поручения запросить необходимые уточнения (ст. 864 ГК РФ).

В то же время банк обладает и публичными правами, сущест­вование которых вызвано необходимостью обеспечить единство и сопоставимость банковской системы, ликвидность данного бан­ка как ее элемента, интересы государства. Так, банк обязан сооб­щать информацию об открытых счетах государственным орга­нам, арестовывать денежные средства клиентов по соответствую­щим документам, совершать операции в определенном порядке и сроки.

Конкретное содержание юридических прав и обязанностей будет рассмотрено применительно к отдельным видам правоотно­шений.

§ 6. РЕГУЛЯТИВНЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ БАНКОВСКОГО ПРАВА

1.  В завершение этой темы следует обратиться к проблеме воз­можностей  банковского  права.   Может  быть,  постановка  вопроса о   возможностях   этой   отрасли   права   покажется   специалистам-правоведам несколько преждевременной, поскольку в этих, как и
во многих других, отраслях права, нормы права развиваются как социальная  ценность,   а  исследования  об  их  социально-экономи­ческой   обусловленности   и  эффективности   являются   исключени­ем из правила1 . Но для того, чтобы оптимизировать само банков­ское право, необходимо хотя бы в общей степени представить, на­сколько  оно регулятивно,  насколько субъекты,  чью деятельность оно призвано регулировать и обслуживать, склонны принимать во внимание правовые предписания и руководствоваться ими.

Известно, что любое общество, в том числе и российское, пе­реживает различные этапы оценки возможностей права — от пол­ного пренебрежения до полной переоценки, преувеличения. Обе эти тенденции опасны, хотя и вызывают различные последствия.

В связи с этим следовало бы обсудить вопрос о реальных воз­можностях банковского права — насколько оно может оптимизи­ровать свою банковскую деятельность или идти наперекор такти­ческим финансовым потребностям, а равно интересам одной из участвующих групп.

2.  Может быть это несколько нетрадиционно, но на наш взгляд, следует вначале  выявить разрушающие возможности банковского
права. Конечно, можно возразить, что разрушающие нормы не есть право. Однако для позитивного права этот вывод не работает. Не­
верное правовое решение, не имея под собой никакой политиче­ской злой воли, в силу собственно социально-экономической не­ адекватности содержания, может разрушать банковскую деятельность, снижать ее потенциал и эффективность. Отсюда вытекает необхо­
димость постановки вопроса об экспериментальном законодатель­стве, о тщательной технологической разработке правовых актов и
предлагаемых в них предписаний, о необходимости воздержания в сомнительных случаях от принятия нормативных актов.

В этом аспекте особо следует подчеркнуть разрушающую си­лу различных запретов на совершение сделок, излишнего контроля за происхождением вкладов, сложных процедур предупрежде­ния так называемого отмывания денег и других подобных дейст­вий. Они могут резко снизить эффективность банковской деятель­ности и фактически затронуть общие и частные интересы.

В качестве примера можно сослаться на уже устаревший, но время от времени поддерживаемый отдельными специалистами, наиболее необоснованный запрет относительно числа расчетных счетов, открываемых в банках предприятиям и предпринимателям. Подзаконная норма, устанавливавшая, что предприятию может быть открыт только один расчетный счет по месту регистрации, была принята в противоречие со ст. 109 Основ гражданского законода­тельства и содержалась сначала в телеграмме Центрального бан­ка РФ от 28 июня 1991 г, затем продублирована в разъяснениях Госналогслужбы от 22 октября 1993 г. и, наконец, установлена Ука­зом Президента Российской Федерации от 23 мая 1994 г. «Об осу­ществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей».

Целевое обоснование этого запрета лежит на поверхности — облегчить государству сбор налогов. В принципе, сама по себе цель не вызывает возражений. Вопрос только в том, следовало ли для достижения цели упрощения одного вида деятельности вводить, образно говоря, «крепостное право» в другой сфере общественных отношений. Более того, с введением такого запрета и его реаль­ным исполнением система банковских правоотношений потеря­ла бы необходимую гибкость и подвижность, практически к ну­лю свелись бы требования обеспечения конкуренции на финан­совом рынке, предприниматели лишаются права на выбор банка для обслуживания и т.д. Если соотнести эти негативные послед­ствия с сомнительной выгодой облегчения деятельности налого­вых служб, то разрушительная сила такого запрета налицо. А ес­ли к этому еще добавить, что часто ввиду неликвидности банков клиенты становятся своеобразными заложниками и в принципе лишаются возможности вести расчеты по заключенным догово­рам, то вывод становится ясным.

Кстати, нужно отметить, что некоторое время спустя под давлением реально складывающихся правоотношений Централь­ный банк РФ вынужден был ввести процедуру открытия второго расчетного счета с разрешения своего территориального отделе­ния в случаях отсутствия на корсчете банка денежных средств (те­леграмма № 94-94 от 5 апреля 1994 г.).

В настоящее время эта норма не действует, поскольку ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности установила, что кли­ент открывает необходимое ему количество счетов. Все подзакон­ное регулирование должно быть приведено в соответствие с этой нормой закона. Но вместо этого Госналогслужба РФ подготови­ла проект очередного указа Президента и проект изменений в За­кон о банках и банковской деятельности, восстанавливающие те же запреты. На страницах экономической и юридической печа­ти идут дискуссии по этому поводу.

3. Позитивные возможности банковского права, в принципе, ограниченны. Далеко не каждая правовая норма, существующая на бумаге, может действовать реально. Собственно, возможнос­ти — это ведь потенциал решения тех или иных задач, поэтому именно реальные возможности определяют, насколько в данных условиях может быть решена более или менее общая задача. В прин­ципе, позитивные возможности банковского права ограничивают­ся экономическими условиями осуществления банковской и иной предпринимательской деятельности, в силу которых введение не­которых требований и правил оказывается малоэффективным или неэффективным. В качестве примера можно привести требо­вание ст. 5 Закона о валютном регулировании и валютном кон­троле и принятых в обеспечение его реализации подзаконных норм о зачислении на счета в уполномоченных банках валютной выруч­ки предприятий и организаций, являющихся резидентами РФ.

Вполне попятам мотивация и основания введения подобного правила, с помощью которого, равно как и следующего за ним ин­ститута обязательной продажи валюты, предполагается решить некоторые общегосударственные экономико-финансовые задачи. Но экономические условия нашей страны практически приводят к тому, что реализация этой нормы наталкивается на вполне обос­нованное сопротивление хозяйствующих субъектов, желающих оставлять полученную валютную выручку за рубежом. Значитель­ное число принятых для обеспечения реализации указанного тре­бования актов вряд способно в принципе изменить ситуацию. В итоге получается, что указанное требование действует только тог­да, когда государственные органы в силу случайных обстоятельств выявляют соответствующие нарушения и путем применения санк­ций добиваются их устранения. Вряд ли при этом можно считать, что названная норма, имея позитивное содержание, обладает высокоэффективной упорядочивающей функцией.

Реальные позитивные возможности банковского права опре­деляют также качественные и количественные требования к фор­мулировке решаемой задачи, с тем чтобы ее решение было дости­жимым в определенное время и при определенной затрате сил и средств. При этом нужно принимать во внимание и такие затра­ты, как снижение прибыльности и скорости оборота денег, утра­та доверия участников банковской деятельности к банкам и др.

4.  Отсюда необходимость принципиальной разработки:

а)   содержания  банковской деятельности и  факторов  «банков­ского»   поведения,   т.е.   действий  общества,   банковской  системы,
банков и вкладчиков в типовых и нестандартных ситуациях, их воз­можной реакции на правовые предписания;

б)   механизма  реализации,  ресурсоемкости  и  технологической возможности   осуществления   предписываемого   или   прекращения
воспрещаемого поведения;

в)   возможных последствий предписываемого или запрещаемо­го поведения;

г)    допустимых и  необходимых  средств  реализации  принима­емых правовых норм;

д)   альтернатив тому или иному способу воздействия на бан­ки, их статус, банковские отношения и др.

Разумеется, профессиональное решение о возможностях бан­ковского права в тех или иных ситуациях требует каждый раз спе­циального обсуждения. Но в самой характеристике целей банков­ского права должна быть заложена идея взвешивания возможно­стей их реализации. В противном случае банковское право, кото­рое и в сфере применения частноправовых методов регулирования все-таки выражает волю законодательной власти, публичные ин­тересы, может утратить свою регулирующую функцию.

5.    Ценностью   банковского   права  являются  его   ориентационные  возможности.  С учетом  сказанного,  полагаем, что  при над­лежащей организации банковского  правотворчества и реализации (прежде всего применения) банковского права оно может обеспе­чивать   следующие   состояния   банковской  системы   и   банковско­го дела:

—      стабильность  их организационно-управленческих и  норма­тивных основ и предсказуемость банковского поведения;

—      надежность   банковских  операций  и  ликвидность   коммер­ческих банков и их ресурсов;

—      доступность банковского обслуживания;

—    баланс интересов общества, банковской системы, банка, кли­ентов, третьих лиц;

—    прозрачность   и  подконтрольность   банковской  деятельнос­ти.

Можно  предположить  также,  что  банковское  право  способно также позитивно влиять на рационализацию банковских услуг.