Понятие «банковская тайна» — одно из центральных понятий банковского законодательства, так как отношения, возникающие по поводу банковской тайны, пронизывают всю сферу банковской деятельности кредитных организаций и Банка России, а также во многом определяют правовой режим банковского права как ком­плексного правового образования.

В силу того что термин «банковская тайна» употреблен в ст. 26 Закона о банках, ст. 857 ГК РФ, ст. 183 УК РФ, ст. 16 Таможенного кодекса РФ, ст. 165 Решения Совета глав государств Содружества Независимых Государств от 10 февраля 1995 г. «Об основах тамо­женных законодательств государств — участников Содружества Независимых Государств»¹ и в других нормативных правовых актах, рассматриваемое понятие является межотраслевым право­вым понятием, что связано с комплексным характером банковско­го права.

В банковском праве, как и в других комплексных правовых от­раслях, складываются единые для всех отраслей права понятия»², и именно к таким понятиям относится рассматриваемая категория.

Таким образом, исходя из того, что правовой объем и содержа­ние понятия «банковская тайна» должны быть одинаковыми для всех отраслей права, исследовать данные объем и содержание не­обходимо путем сопоставления соответствующих дефиниций названных законодательных актов, а также путем их сопоставления с положениями Конституции РФ.

Наиболее полно банковская тайна с точки зрения ее объема раскрыта в ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона о банках.

В п. 1 ст. 857 ГК РФ определено, что банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и све­дений о клиенте.

В соответствии с ч. 1 ст. 26 Закона о банках кредитная организа­ция, Банк России гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкла­дах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить такую тайну, а также тайну об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

Очевидно, что между ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона о банках существуют принципиальные различия, образующие логическое несоответствие, суть которого состоит в том, что «один и тот же предмет (явление, субъект), взятый в одном и том же отношении, в один и тот же период времени, интерпретируется различным обра­зом. Вследствие этого нормативно-правовое предписание стано­вится расплывчатым, двусмысленным, неопределенным»¹.

Различия, образующие такое несоответствие, заключаются в следующем:

во-первых, в соответствии с ГК РФ субъектом, которого закон обязывает гарантировать банковскую тайну, является исключи­тельно банк, тогда как в Законе о банках употреблено более общее понятие «кредитная организация», которое, как было показано, помимо собственно банков включает в себя и небанковские кре­дитные организации;

во-вторых, согласно ГК РФ тайными являются операции по счету, а в Законе о банках говорится об операциях вообще, т.е. не только об операциях по счету, но и об операциях по вкладу, а также о других операциях, совершаемых клиентом или корреспондентом кредитной организации;

в-третьих, помимо тайны об операциях, счетах и вкладах клиен­тов и корреспондентов кредитной организации Закон о банках обя­зывает всех служащих кредитной организации хранить тайну об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону, о чем в ГК РФ не упо­минается;

в-четвертых, ГК РФ относит к банковской тайне сведения о клиенте, в то время как в Законе о банках в содержание банковской тайны сведения о клиентах не включены;

в-пятых, в Законе о банках вводится дополнительное понятие «корреспондент кредитной организации», которого нет в ГК РФ.

Таким образом, на основании изложенного можно констатиро­вать, что Закон о банках трактует понятие «банковская тайна» зна­чительно шире, чем ГК РФ, из чего следует, что в одном из назван­ных законодательных актов имеет место юридическая ошибка за­конодателя, которая по классификации В.М. Сырых относится к фактографическим и состоит в том, что законодатель упускает от­дельные реальные жизненные обстоятельства, имеющие сущест­венное значение для содержания проектируемых норм права. В ре­зультате норма получает более широкое действие, чем хотел зако­нодатель, либо, наоборот, не охватывает всех общественных отно­шений, которые по логике вещей должны были подпадать под дей­ствие данной нормы¹.

В связи с этим возникает настоятельная необходимость опреде­лить, какой именно из названных законов содержит такую ошибку. Это поможет выяснить вопрос об объеме сведений, составляющих банковскую тайну, и, соответственно, каким законом следует руко­водствоваться в практической деятельности.

В научной литературе содержатся различные мнения по данно­му вопросу. Некоторые ученые полагают, что в этой противоречи­вой ситуации при решении вопроса о том, какие сведения состав­ляют банковскую тайну, следует, видимо, руководствоваться опре­делением, данным в ст. 857 ГК РФ, поскольку оно точнее².

Не затрагивая пока данного вывода по существу, коснемся обо­снования, которое положено в его основу. С таким решением во­проса трудно согласиться, так как это не юридическое, а скорее математическое обоснование: только в математике и смежных на­уках тот или иной вывод можно обосновывать ссылкой на точность того или иного результата.

Вызывают возражения и доводы, обосновывающие тезис о том, что ст. 26 Закона о банках является более адекватной, так как дает широкое толкование понятию «банковская тайна», что соответст­вует банковской практике во многих странах. Автор этого тезиса утверждает, что и российское законодательство вслед за мировой практикой перешло к широкому определению банковской тайны, охватывающему любые сведения о клиентах и корреспондентах, полученные банком в ходе банковской деятельности¹.

Однако ссылаться на мировую практику правомерно лишь в случае, если соответствующая норма уже стала общепризнанным принципом и нормой международного права либо закреплена в международном договоре Российской Федерации и в связи с этим является составной частью правовой системы РФ (ч. 4 ст. 15 Кон­ституции РФ). В иных случаях, включая рассматриваемый нами, международная практика может выполнять исключительно озна­комительные, иллюстративные или рекомендательные функции, но ни в коем случае не служить обоснованием того или иного тол­кования федерального законодательства РФ.

Более пристального внимания заслуживает позиция, согласно которой для применения двух статей, регулирующих одинаковые правоотношения, но в разной редакции, целесообразно использо­вать правило о соотношении общих и специальных правовых норм и, поскольку ст. 26 Закона о банках является специальной, надо следовать ее требованиям².

В противовес изложенному высказывается и иное мнение: при коллизии гражданско-правовых норм, содержащихся в любом нор­мативном акте (в том числе в федеральном законе), со статьями ГК суд, как и любой другой орган, приметающий право, обязан руководствоваться нормами ГК. При этом общие принципы дейст­вия законов, согласно которым последующий акт вытесняет ранее изданный, а специальный — общий акт, в данном случае не приме­няются. Следовательно, примат ГК носит абсолютный характер, а значит, сохраняется по отношению к актам, принятым после вступления его в силу, и к различного рода специальным актам, если иное, т.е. возможность отступления в таком акте от норм Ко­декса, в самом ГК прямо не предполагается. Речь идет об имею­щейся во многих статьях ГК оговорке: «если иное не предусмотре­но законом»³.

Если применить такой подход к интересующему нас случаю, то получится, что приоритет имеет определение банковской тайны, изложенное в ст. 857 ГК РФ.

Представляется, что при решении вопроса о том, каким опреде­лением банковской тайны следует руководствоваться в практичес­кой деятельности, исходить не из формально-юридических прин­ципов действия законов, согласно которым последующий закон вытесняет ранее принятый, а специальный закон — общий, а во главу угла ставить прежде всего соответствие либо несоответствие того или иного закона Конституции РФ.

Конституция РФ не содержит прямого упоминания о банков­ской тайне как объекте правового регулирования, однако это не означает, что в ней никак не урегулированы общественные отно­шения, тем или иным образом связанные с банковской тайной. Имеется в виду ч. 1 ст. 23 Конституции РФ, согласно которой каж­дый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

0  взаимосвязи категории «банковская тайна» с такими консти­туционными категориями, как «личная тайна» и «семейная тайна»,
говорят многие авторы¹.

Отмечается, например, что тайну частной (личной) жизни со­ставляют сведения об определенном человеке, не связанные с его профессиональной или общественной деятельностью и дающие оценку его материальному состоянию.. Законодательство вводит специальные нормы по защите тайны частной жизни, когда граж­данину для осуществления его права необходимо содействие тре­тьих лиц — профессионалов: врачебная тайна, нотариальная тайна, адвокатская тайна, банковская тайна².

Чтобы обосновать наличие теснейшей взаимосвязи банковской тайны с личной или семейной тайной, необходимо исследовать происхождение сведений, составляющих банковскую тайну. Их первопричиной является желание конкретного индивидуума за­ключить договор банковского счета или банковского вклада с бан­ком, основанное на свободном волеизъявлении. Причем первона­чально такое желание формируется у человека по отношению не к какой-либо конкретной кредитной организации, а к кредитной организации вообще, т.е. к абстрактному банку. Сформировавшись, такое желание побуждает индивидуума из всего многообразия су­ществующих кредитных организаций выбрать ту, которая наиболее полно соответствует его личным интересам и сможет наиболее удобно для него удовлетворить его личные потребности. Приняв окончательное решение о том, чтобы стать вкладчиком банка, и имея право на свободное использование своего имущества, закреп­ленное в ст. 34 Конституции РФ, гражданин в соответствии со ст. 37 Закона о банках свободен и в выборе банка для размещения принадлежащих ему денежных средств, а также может иметь вкла­ды в одном или нескольких банках.

Таким образом, сведения о материальном положении человека и, следовательно, о количестве помещенных им во вклад, принад­лежащих ему денежных средств, могут являться частью личной или семейной тайны. При этом определяющее значение имеет субъек­тивное отношение конкретного индивидуума к соответствующим событиям и фактам своей жизни.

Косвенное подтверждение данного тезиса можно найти в по­становлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 2 «О внесении изменений и дополнений в постановление Пле­нума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей»¹, где ука­зано, что отношения, регулируемые законодательством о защите прав потребителей, могут возникать из договоров на оказание фи­нансовых услуг, направленных на удовлетворение личных (быто­вых) нужд потребителя-гражданина, в том числе на предоставле­ние кредитов для личных (бытовых) нужд граждан, на открытие и ведение счетов клиентов-граждан, осуществление расчетов по их поручению, а также услуг по приему от граждан и хранению ценных бумаг и других ценностей, на оказание им консультаци­онных услуг, и из других договоров, направленных на удовлетво­рение личных (бытовых) нужд граждан, не связанных с извлече­нием прибыли.

В данном случае следует обратить внимание на то, что заключе­ние гражданами вышеперечисленных договоров с соответствую­щим банком направлено на удовлетворение их личных нужд, и по­тому вывод о взаимосвязи банковской тайны с личной и семейной тайной человека и гражданина получает дополнительное под­тверждение.

В соответствии с п. 1 ст. 150 ГК РФ личная и семейная тайна относятся к нематериальным благам, которые согласно ст. 128 ГК РФ являются одним из видов объектов гражданских прав. Объ­ектом признается то, по поводу чего возникает гражданское право­отношение. Помимо нематериальных благ ст. 128 ГК РФ выделяет такой вид объектов гражданских прав, как информация. В соответ­ствии со ст. 2 Закона об информации от 20 февраля 1995 г. инфор­мация — это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явле­ниях и процессах независимо от формы их представления.

Сопоставив это определение с определением банковской тайны (в данном случае не имеет значения, содержится ли такое опре­деление в ГК РФ либо в Законе о банках, мы неизбежно придем к выводу, что банковская тайна является одним из видов инфор­мации.

Таким образом, следует констатировать, что категория «банков­ская тайна», с одной стороны, взаимосвязана с нематериальными благами как одним из видов объектов гражданских прав, так как может включать в себя сведения, составляющие личную или семей­ную тайну гражданина, а с другой — полностью соответствует всем признакам информации как иного самостоятельного вида объек­тов гражданских прав, который упоминается в ст. 129 ГК РФ поми­мо и наравне с нематериальными благами.

На первый взгляд существует внутреннее противоречие граж­данского законодательства, так как пока совершенно не ясно, к какому конкретно виду объектов гражданских прав относится бан­ковская тайна. В связи с этим правомерно констатировать тот факт, что правоотношения, возникающие по поводу банковской тайны, недостаточно полно и последовательно урегулированы нормами гражданского и банковского законодательства, что связано, во-первых, с разновременностью принятия соответствующих законо­дательных актов, что предполагает известное изменение со време­нем теоретико-практических воззрений законодателя на соответ­ствующий объект гражданских прав, и во-вторых, с тем, что бан­ковская тайна является новым, ранее неизвестным российскому законодателю, а потому и недостаточно исследованным с научной точки зрения объектом гражданско-правового регулирования.

Тем не менее дальнейшее исследование вопроса приводит к вы­воду, что в данном случае противоречия либо нет совсем, либо оно не носит непреодолимого характера. С одной стороны, банковская тайна является подвидом информации и в этом качестве представ­ляет собой (наряду с любой другой информацией) «идеальный компонент бытия, т.е. благо нематериальное»¹ и, следовательно, тес­нейшим образом связана с нематериальными благами как самосто­ятельным объектом гражданских прав. С другой стороны, личная или семейная тайна — это не что иное, как информация о каких-либо фактах, событиях, явлениях и процессах, происходящих либо произошедших в жизни конкретного лица или его семьи. И с этой точки зрения личная и семейная тайна — это один из видов конфи­денциальной информации.

Таким образом, банковская тайна как объект правового регули­рования одновременно объединяет в себе характерные черты, при­сущие таким различным видам объектов гражданских прав, как информация и нематериальные блага.

В соответствии со ст. 129 ГК РФ объекты гражданских прав под­разделяются на три группы, если принять за основу деления оборо-тоспособность соответствующих объектов. Трудно не согласиться с точкой зрения, что под оборотоспособностью подразумевается возможность отчуждения объекта по договору купли-продажи, мены или дарения либо его перехода от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (в форме наследования или реорганизации юридического лица)². К первой группе отно­сятся свободно обращающиеся объекты права, ко второй — объек­ты, ограниченно оборотоспособные, а к третьей — объекты, изъ­ятые из оборота.

На наш взгляд, банковская тайна относится к ограниченно обо-ротоспособным объектам. Это вытекает из сопоставления положе­ний ст. 139 ГК РФ, в соответствии с которой информация состав­ляет служебную или коммерческую тайну (а значит, и банковскую тайну, так как мы обязаны признать сопоставимость и соотноси-мость банковской тайны как объекта правового регулирования со служебной и коммерческой тайной³) в случае, когда она обладает тремя следующими признаками: во-первых, соответствующая ин­формация неизвестна третьим лицам; во-вторых, к ней нет свобод­ного доступа на законном основании; в-третьих, обладатель ин­формации принимает меры к охране ее конфиденциальности, с положениями ст. 129 ГК РФ, согласно которой ограниченно оборо-тоспособные объекты могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо их нахождение в обороте допускается по специальному разрешению.

Вместе с тем взаимосвязь банковской тайны с личной и семей­ной тайной, характеризующая ее как нематериальное благо, указы­вает на то, что отношения, возникающие по поводу банковской тайны, — это личные неимущественные отношения, которые явля­ются по своему характеру абсолютными. Следовательно, управо-моченному лицу противостоит в этих случаях неопределенный круг лиц, обязанных воздерживаться от каких бы то ни было нарушений личных неимущественных прав¹.

Специфика абсолютного характера личных неимущественных прав по сравнению с иными правами подобного рода, например с правом собственности, состоит в том, что для их структуры харак­терно наличие двух правомочий: во-первых, возможности управо-моченного лица требовать от неопределенного круга обязанных лиц воздерживаться от нарушения его права; во-вторых, возмож­ности прибегнуть в случае нарушения его права к установленным законом мерам защиты.

Суть гражданско-правовой охраны личной жизни состоит в обеспечении свободы гражданина определять поведение в индиви­дуальной жизнедеятельности по своему усмотрению, исключаю­щей вмешательство в его личную жизнь со стороны других лиц, кроме случаев, прямо предусмотренных законом².

Отрицание взаимосвязи банковской тайны с личной и семей­ной тайной и соответственно признание за государственными ор­ганами права на широкое и неограниченное ознакомление и ис­пользование по своему усмотрению сведений, тайну которых в со­ответствии с законом обязаны гарантировать кредитные организа­ции и Банк России, своими корнями уходит в советско-тоталитар­ное мышление, когда краеугольным камнем советского граждан­ского законодательства, заложенным при разработке первого рос­сийского ГК 1922 г., было ленинское указание об усилении «вме­шательства государства в частноправовые отношения, в граждан­ские дела», чтобы не выпустить из своих рук ни малейшей возмож­ности расширить,вмешательство государства в «гражданские отношения»¹, что в дальнейшем определило преимущественно публич­ный характер советского гражданского права².

Утверждение о взаимосвязи права клиента на банковскую тайну с правом каждого наличную и семейную тайну и посредством этого с основами конституционного статуса человека и гражданина пред­полагает более подробное освещение вопроса об отношениях госу­дарства и личности.

В литературе отмечается, что задача конституционного регули­рования состоит в том, чтобы: 1) максимально полно и последова­тельно закрепить основные права и свободы человека и граждани­на; 2) органически включить их во все остальные конституционные институты, обеспечить их взаимосвязь с принципами хозяйствова­ния, управления государством, федеральным устройством; 3) со­здать структуры, процедуры и нормы — все механизмы, необходи­мые для осуществления конституционных прав и свобод человека³.

Конституционный принцип социального государства предпо­лагает, в частности, что социальное государство не должно быть патерналистским. Оно не способно взять на себя полностью заботу о человеке, обеспечить все его нужды, поскольку оно уже не связа­но объемной предпринимательской деятельностью, а удельный вес государственной собственности в экономике сравнительно незна­чителен⁴.

Конституция Российской Федерации 1993 г. решительно отка­залась от тезиса о главенстве государства в экономике. Заложенный в ней принцип приоритета прав и свобод человека и гражданина (ст. 2) означает, что основной обязанностью государства является признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражда­нина, понимаемых как естественные, изначально принадлежащие индивидууму⁵.

Конституция в современном демократическом государстве должна выражать не только и не столько его интересы, сколько интересы гражданского общества в целом. На этом фоне смысло­вой центр конституционного права должен все более смещаться от обезличенного государства (что характерно для авторитарных ре­жимов) к человеку, его потребностям и интересам, к универсаль­ным общечеловеческим ценностям, поскольку именно человек яв­ляет собой тот «атом», который лежит «первокирпичиком» в осно­вании гражданского общества¹.

Следует подчеркнуть, что право гражданина на банковскую тайну, будучи взаимосвязанным с конституционными правами на личную и семейную тайну, имеет естественно-правовой характер, оно не даруется индивиду, а согласно Конституции принадлежит каждому от рождения вместе с другими правами и свободами чело­века (ч. 2 ст. 17).

Положение о том, что неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна неотчуждаемы, закреплено и в п. 1 ст. 150 ПС РФ.

Право на неприкосновенность частной жизни, право наличную и семейную тайну, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага (а значит, и право на банковскую тайну) в смысле их естественного происхождения не являются внутренним делом России и не могут произвольно ограничиваться государ­ством.

Право на банковскую тайну экстерриториально. Генезис этого права не в позитивных законах и даже не в Конституции. Не случайно в литературе отмечается, что закрепление основ­ных прав в основном законе, в международных документах не меняет их природы как прав естественных, приобретенных от рождения².

Основные элементы института неприкосновенности частной (личной) жизни закреплены в ст. 12 Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г., в Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 г. и в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (Рим).

В соответствии с практикой Европейского Суда вмешательство властей в частную жизнь граждан возможно лишь при условии, что оно действительно необходимо,-т.е. когда потребность в нем вызывается интересами национальной безопасности, экономического благосостояния страны и т.д.¹

Элементом правового статуса банковской тайны как объекта правового регулирования являются юридические гарантии соот­ветствующего права клиента. Это вытекает из положений ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона о банках, согласно которым определенные субъекты гарантируют тайну соответствующих сведений.

Различаются гарантии реализации и гарантии охраны (защиты) прав, обязанностей и законных интересов личности. Необходи­мость в защите права или обязанности наступает тогда, когда есть неисполнение юридической обязанности или злоупотребление правом, а также когда возникает препятствие к их осуществлению либо спор о наличии самого права или обязанности².

С юридическими гарантиями связана также реальность основ­ных прав и свобод, т.е. такое их состояние, когда каждый индивид не только по закону, но и фактически обладает этими правами и свободами³.

Юридические гарантии банковской тайны, как уже говорилось, неразрывно связаны с основными правами и свободами человека и гражданина, как бы вмонтированы в них, и в силу этого подкрепля­ются конституционными гарантиями, которые характеризуются следующим:

1) будучи «непосредственно действующими» (ст. 18 Конститу­ции РФ), они обеспечиваются правосудием. Это значит, что для защиты своих прав и законных интересов граждане могут ссылать­ся на положения Конституции, а в судебных решениях допустима прямая ссылка на них;

2)    положения Конституции, закрепляющие гарантии, «опреде­ляют смысл, содержание и применение законов, деятельность за­конодательной и исполнительной власти» (ст. 18 Конституции РФ). Таким образом, прямое действие этих норм проявляется и в
том, что они связывают законодателя и являются основой для раз­работки юридических гарантий в банковском, гражданском, фи­нансовом и ином законодательстве⁴. Вот почему предусмотренную ГК РФ и Федеральным законом «О банках и банковской деятель­ности» систему гарантий защиты сведений, составляющих банков­скую тайну, необходимо соизмерять с конституционными гаран­тиями, которые зачастую «перекрывают» гарантии, предусмотрен­ные в отраслевых законах.

К числу важнейших конституционных гарантий, имеющих все­общий характер, следует отнести наряду с гарантиями, закреплен­ными в Конституции РФ (ч. 3 ст. 15; ст. 33; ч. 1 и 2 ст. 45, ст. 46, 47, 52—54, 57; ч. 1 ст. 74), такую важнейшую конституционную гаран­тию, как недопустимость ограничения права на соответствующую тайну кроме как на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23), ко­торая также имеет всеобщий характер и первостепенное практичес­кое значение при исследовании вопросов, касающихся банковской тайны как объекта правового регулирования.

Таким образом на вопрос о том, каким законом необходимо руководствоваться в практической деятельности, следует ответить, что положения ст. 26 Закона о банках, касающиеся объема сведе­ний, составляющих банковскую тайну, более полно и широко трак­туют рассматриваемое понятие и, следовательно, более полно учи­тывают соответствующие конституционные права человека и граж­данина, а значит, имеют приоритет по отношению к соответствую­щим положениям ст. 857 ГК РФ.

В подтверждение этого тезиса еще раз остановимся на вопросе о верховенстве Конституции, который достаточно полно освещен в юридической литературе. Так, отмечается, что в отношении всех остальных правовых актов в данной национальной системе права верховенство Конституции является общепризнанным¹.

Реализация Конституции предполагает верное толкование кон­ституционных норм, своевременное принятие и изменение законода­тельных и иных актов, применение их для анализа и оценки обще­ственных ситуаций и процессов².

Следует сказать, что ст. 857 ГК РФ в той части, где в банковскую тайну включены сведения о клиенте, трактует рассматриваемое по­нятие конкретнее, чем ст. 26 Закона о банках, в которой в объем банковской тайны такие сведения не включены.

Следовательно, исходя из верховенства Конституции по отно­шению ко всем другим правовым актам, на вопрос об объеме сведений, составляющих банковскую тайну, нужно ответить, что режим банковской тайны распространяется на сведения:

—об операциях клиентов и корреспондентов;

—о счетах клиентов и корреспондентов;

—о вкладах клиентов и корреспондентов;

—о клиентах и корреспондентах кредитной организации,

—а также на иные сведения, устанавливаемые кредитной орга­низацией, если это не противоречит федеральному закону.

Выяснение вопроса об объеме сведений, составляющих банков­скую тайну, сделало возможным рассмотрение вопроса о содержа­нии этих сведений, которые можно подразделить на отдельные блоки.

Тайными являются:

во-первых, сведения о счете любого вида (расчетном, текущем, бюджетном, валютном, депозитном, ссудном счете физического лица и т.д.), о внутрибанковском счете (по учету просроченных кредитов, покупке векселей и т.д.), об открытии, закрытии, пере­оформлении, переводе счета в другой банк и т.д.;

во-вторых, сведения о всех видах банковских вкладов (срочные, до востребования, вклады в пользу третьих лиц (ст. 842 ГК РФ), которые касаются сумм денежных средств, их зачисления на счет или снятия со счета, а также их остатка;

в-третьих, сведения о любых операциях, совершаемых клиен­том или корреспондентом кредитной организации, т.е. не только сведения об операциях по счету (ст. 857 ГК РФ), но и информация о любых финансовых операциях — сведения о любых банковских операциях, а также иных сделках клиентов и корреспондентов, ко­торые отражаются в документах соответствующей кредитной орга­низации;

в-четвертых, сведения о клиентах и корреспондентах кредитной организации. Если клиент — физическое лицо, то тайной являются его паспортные данные, сведения о внесении третьими лицами де­нежных средств на счет владельца, данные о наличии или отсутст­вии сберегательных книжек и сертификатов и т.д. Если это юриди­ческое лицо, то тайной являются все сведения, хранящиеся в юри­дическом деле клиента, в том числе справки из государственных органов о регистрации и постановке на учет, учредительные доку­менты и т.д.;

в-пятых, иные сведения, устанавливаемые кредитной организа­цией, если это не противоречит федеральному закону.

По поводу содержания иных сведений, устанавливаемых кре­дитной организацией, если это не противоречит федеральному за­кону, отмечается, что однозначно ответить на вопрос, что это за сведения, затруднительно, и можно лишь предполагать, что речь идет об информации, касающейся непосредственно клиентов¹.

В другом источнике имеется следующая характеристика: любые иные сведения, установленные кредитной организацией и соотно­симые с ее клиентами. При этом тезис о том, что иные сведения, установленные кредитной организацией, должны быть соотноси­мы с ее клиентами, обосновывается высказываниями немецких и французских юристов, на основании чего делается вывод, что рос­сийское законодательство вслед за мировой практикой перешло к широкому определению банковской тайны, охватывающему любые сведения о клиентах и корреспондентах, полученные бан­ком в процессе своей деятельности².

Вышеприведенные выводы, по сути совершенно верные (в осо­бенности последний), с нашей точки зрения, нуждаются в допол­нительном обосновании, так как ссылка на мировую практику при толковании федерального законодательства не вполне корректна.

На самом деле, применение законодателем формулы «иные све­дения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не про­тиворечит федеральному закону» означает, что: во-первых, при ус­тановлении перечня «иных сведений» кредитная организация должна исходить исключительно из интересов клиентов, т.е. «иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией» должны включать в себя только сведения о клиентах и корреспондентах; во-вторых, в каждом конкретном случае такой перечень должен носить строго индивидуальный характер; в-третьих, кредитная ор­ганизация должна исходить из необходимости предотвращения даже потенциальной возможности причинения ущерба своим кли­ентам (включая моральный вред) в случае несанкционированного распространения соответствующих сведений.

Последний тезис — о моральном вреде — требует обоснования. В ст. 151 ГК РФ предусматривается, что моральный вред подлежит компенсации, когда он причинен действиями, нарушающими лич­ные неимущественные права гражданина; одновременно преду­смотрено, что законом могут быть установлены и другие случаи компенсации морального вреда. Иначе говоря, компенсация морального вреда, возникшего в связи с нарушением имущественных прав граждан, допускается лишь в случаях, прямо предусмотрен­ных законом.

В настоящее время таким законом является Закон о защите прав потребителей. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 2 «О внесении изменений и дополнений в постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентабря 1994 г. № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» указано, что отношения, регулируемые законода­тельством о защите прав потребителей, могут возникать из дого­воров на оказание финансовых услуг, направленных на удовле­творение личных (бытовых) нужд потребителя-гражданина, в том числе предоставление кредитов для личных (бытовых) нужд граж­дан, открытие и ведение счетов клиентов-граждан, осуществление расчетов по их поручению, услуги по приему от граждан и хране­нию ценных бумаг и других ценностей, оказание им консульта­ционных услуг, и из других договоров, направленных на удовле­творение личных (бытовых) нужд граждан, не связанных с извле­чением прибыли¹.

Таким образом, если банк в процессе предоставления кредита получит какие-либо сведения о состоянии здоровья клиента или его семейном положении, эти сведения, а не только операции, про­изведенные для выдачи кредита, могут быть включены в банков­скую тайну².

Выше было показано, что банковская тайна является одним из подвидов объектов гражданских прав, которому присущи характер­ные черты таких видов объектов гражданских прав, как информа­ция и нематериальные блага.

Специфичность банковской тайны заключается в том, что эта тайна относится к ограниченно оборотоспособным объектам граж­данских прав, т.е. к тем, которые могут принадлежать лишь опре­деленным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается лишь по специальному разрешению (ч. 2 п. 2 ст. 129 ГК РФ). То, что банковская тайна как объект гражданских прав может принадлежать лишь определенным участникам гражданско­го оборота, свидетельствует о неизбежной необходимости выясне­ния отношений собственности по поводу сведений, составляющих банковскую тайну.

В соответствии со ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграф­ных и иных сообщений.

Следовательно, приняв решение об открытии счета в банке и имея право на свободное использование своего имущества (ст. 34 Конституции РФ), гражданин свободен и в выборе банка для раз­мещения принадлежащих ему денежных средств (ст. 37 Закона о банках), а значит, является собственником информации о конкрет­ном банке, в который он решил вложить свои деньги, о сумме вкла­да и т.д.

Будучи исключительным носителем и собственником инфор­мации о себе самом, клиент приходит в конкретную кредитную организацию для того, чтобы на паритетных началах заключить договор банковского счета или банковского вклада. Эта инфор­мация для клиента является личной тайной, семейной тайной либо тайной иных (финансовых) сообщений, право на которые гарантировано Конституцией РФ. Эта же самая информация в результате заключения соответствующего гражданско-правово­го договора для кредитной организации трансформируется в бан­ковскую тайну, которую обязаны хранить все служащие этой ор­ганизации.

Здесь следует сделать небольшое отступление и напомнить, что общественные отношения, возникающие по поводу защиты ин­формации, а также прав субъектов, участвующих в информаци­онных процессах, регулируются Законом об информации от 20 февраля 1995 г., который при разрешении любых вопросов, связанных с порядком правовой защиты сведений, составляющих банковскую тайну, должен в обязательном порядке применяться наряду и во взаимосвязи с Законом о банках и ГК РФ.

В соответствии со ст. 2 Закона об информации:

—собственник информационных ресурсов — субъект, в полном объеме реализующий полномочия владения, пользования, распо­ряжения указанными объектами;

—владелец информационных ресурсов — субъект, осуществ­ляющий владение и пользование указанными объектами и реали­зующий полномочия распоряжения в пределах, установленных За­коном;

—информационные ресурсы — отдельные документы и отдель­ные массивы документов, документы и массивы документов в ин­формационных системах (библиотеках, архивах, фондах, банках данных, других информационных системах);

— документированная информация (документ) — зафиксиро­ванная на материальном носителе информация с реквизитами, по­зволяющими ее идентифицировать.

Возвратимся теперь к исследуемому вопросу. В результате за­ключения договора банковского счета или банковского вклада между клиентом и кредитной организацией информация, исклю­чительным носителем и собственником которой являлся гражда­нин, приобретает вид документированной информации и стано­вится банковской тайной. Собственником этой информации оста­ется клиент, а кредитная организация соответственно выступает ее владельцем.По мере накопления документированная информа­ция, содержащая банковскую тайну, образует информационные ресурсы кредитной организации, которые включаются в состав ее имущества (п. 1 ст. 6 Закона об информации).

Особенность указанных информационных ресурсов как эле­мента состава имущества кредитной организации состоит в том, что полномочия владения и пользования рассмотренными объек­тами банк осуществляет в полном объеме, а полномочие распоря­жения — исключительно в установленных законом пределах.

Сопоставительный анализ Закона о банках и Закона об инфор­мации позволяет сделать важные выводы по поводу содержания иных сведений, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

В Законе об информации содержится следующее определение: информация о гражданах (персональные данные) — это сведения о фактах, событиях и обстоятельствах жизни гражданина, позволяю­щие идентифицировать его личность (ст. 2). Сведения о том, где гражданин хранит свой деньги, какую конкретно сумму и т.д.,не­сомненно относятся к категории персональных данных. Иначе го­воря, персональные данные являются неотъемлемой частью сведе­ний, составляющих банковскую тайну.

Следовательно, получает дополнительное подтверждение тезис о том, что сведения о клиентах (ст. 857 ГК РФ), а также иные све­дения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не про­тиворечит федеральному закону (ст. 26 Закона о банках), должны включать любые сведения, позволяющие идентифицировать лич­ность клиентов.

На основании изложенного понятие «банковская тайна» можно определить следующим образом:

Банковская тайна ~ это защищаемые кредитной организацией сведения об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспонден­тов, а также иные, устанавливаемые кредитной организацией на основании федеральных законов в их интересах сведения, по которым можно идентифицировать клиентов и корреспондентов кредитной организации.

Напомним значение понятий «клиент банка» и «корреспондент банка», которые употреблены в предложенном определении.

Клиенты банка — юридические и физические лица, обращаю­щиеся в банк для совершения кредитных, вкладных, расчетных, валютных и других операций¹.

Корреспондент банка — кредитная организация, с которой у банка установлены корреспондентские отношения, т.е. договор­ные отношения между кредитными учреждениями, цель кото­рых — осуществление платежей и расчетов по поручению друг друга. Для установления корреспондентских отношений кредит­ные учреждения обмениваются письмами. Стороны договарива­ются, по каким счетам будут производиться взаимные расчеты, обмениваются образцами подписей должностных лиц, тарифами комиссионного вознаграждения, а также договариваются о том, чей телеграфный ключ будет применяться для удостоверения под­линности выставляемых ими платежных поручений. Кредитные учреждения, установившие между собой корреспондентские от­ношения, называют друг друга корреспондентами².

После уяснения сущности понятия «банковская тайна» необхо­димо показать, как это понятие соотносится с понятием «коммер­ческая тайна банка».

Проведенные исследования позволяют сформулировать сле­дующее определение: коммерческая тайна банка — это сведения о деятельности кредитной организации, конкретный перечень которых установлен руководителем банка с целью защиты прав и интересов кредитной организации и доведен до служащих банка с учетом правил о сведениях, которые не могут быть отнесены к числу объектов ком­мерческой тайны².

Таким образом, нельзя согласиться с рядом авторов, считаю­щих, что «банковская тайна представляет собой специфический вид коммерческой тайны» и складывается, во-первых, из тайны самого банка как самостоятельного субъекта экономических отно­шений, и во-вторых, из сведений об операциях, счетах и вкладах клиентов банка и его корреспондентов¹.

На наш взгляд, между понятиями «банковская тайна» и «ком­мерческая тайна» существует ряд принципиальных различий, кото­рые заключаются:

1) в субъектном составе лиц, устанавливающих содержание и объем соответствующей тайны (банковская тайна установлена за­конодателем на уровне федерального закона, коммерческую тайну устанавливает руководитель коммерческой организации по своему усмотрению, он вправе вообще не устанавливать в руководимой им организации режим коммерческой тайны);

2)    в субъектном составе лиц, являющихся собственниками све­дений, составляющих соответствующую тайну (собственником банковской тайны в отношении сведений о самом себе является клиент; собственником коммерческой тайны являются учредители коммерческой организации, т.е. лица, осуществляющие право соб­ственности в отношении ее имущества);

3) в том, что установление и соблюдение режима банковской тайны, а значит, и ее защита является обязанностью всех служащих кредитной организации и за неисполнение ее они несут дисципли­нарную, материальную и уголовную ответственность; установле­ние же и соблюдение режима коммерческой тайны является не обязанностью, а правом руководителя организации, которым он может и не воспользоваться.

Важным представляется вопрос о порядке предоставления све­дений, составляющих банковскую тайну, который изложен в ст. 26 Закона о банках. В зависимости от принадлежности соответствую­щих сведений различаются общие условия их предоставления.

Согласно ч. 1 ст. 26 справки по операциям и счетам юридичес­ких лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую дея­тельность без образования юридического лица, выдаются кредит­ной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате РФ, органам государственной налоговой службы и налоговой полиции, таможенным органам РФ в случаях, преду­смотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора — органам предварительного следст­вия по делам, находящимся в их производстве.

Часть 2 ст. 26 предусматривает, что справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим, судам, а при наличии согласия прокурора — органам предваритель­ного следствия по делам, находящимся в их производстве.

В соответствии с ч. 3 ст. 26 справки по счетам и вкладам в случае смерти их владельцев выдаются кредитной организацией лицам, указанным владельцем счета или вклада в сделанном кредитной организацией завещательном распоряжении, нотариальным кон­торам по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах умерших вкладчиков, а в отношении счетов иностранных граждан — иностранным консульским учреждениям.

Анализ этой статьи приводит к выводу о ряде несоответствий, содержащихся в ней.

Согласно этому закону справки в отношении юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются только по их опера­циям и счетам. Таким образом, в ч. 2 ст. 26 не упомянуты вклады, о которых говорится в ч. 1 этой статьи. Выдача справок в отношении физических лиц возможна исключительно по их счетам и вкладам — соответственно из ч. 3 пропали операции, упомянутые в ч. 1 и 2 ст. 26.

Однако более принципиальный характер носят несоответствия, которые обнаруживаются между ст. 26 названного закона и други­ми законодательными актами.

Как показано выше, систему гарантий защиты сведений, со­ставляющих банковскую тайну, необходимо соизмерять с консти­туционными гарантиями, которые зачастую перекрывают гарантии отраслевых законов.

Как уже говорилось, в соответствии со ст. 23 Конституции РФ:

1.    Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

2.    Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных пере­говоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение
этого права допускается только на основании судебного решения.

Следует подчеркнуть, что в соответствии с ч. 3 ст. 56 Конститу­ции РФ не подлежат ограничению права и свободы, предусмотрен­ные, в частности, ч. 1 ст. 23 Конституции¹.

Обоснованный выше тезис о взаимосвязи категории «банков­ская тайна» с конституционными категориями «личная тайна» и «семейная тайна» делает очевидным утверждение, что установлен­ный ст. 26 Закона о банках порядок предоставления сведений, со­ставляющих банковскую тайну физических лиц, следует признать не соответствующим Конституции РФ.

Нельзя согласиться с мнением, что при решении вопроса о вы­даче справки по счетам и вкладам клиентов не имеет юридического значения, осведомлен ли клиент о запросе заинтересованной орга­низации².

Более того, на наш взгляд, необходимость согласия клиента на распространение о нем сведений, составляющих банковскую тайну, имеет определяющее значение, так как базируется на положениях гл. 2 Конституции РФ «Права и свободы человека и граж­данина», которые составляют основы правового статуса личности в РФ и не могут быть изменены иначе как в порядке, установлен­ном Конституцией РФ (ст. 64 Конституции).

Важнейшие положения о порядке предоставления информации о гражданах (персональных данных) содержатся также в ст. 11 За­кона об информации, в соответствии с которой «не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни, а равно информации, нарушающей личную тайну, семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, поч­товых, телеграфных и иных сообщений физического лица без его согласия, кроме как на основании судебного решения».

Коль скоро мы установили, что персональные данные входят в содержание банковской тайны, следует констатировать, что поря­док предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, предусмотренный в ст. 26 Закона о банках, действителен лишь при наличии согласия клиента. Если же согласие клиента на предостав­ление кредитной организацией справки по его счетам и вкладам в заинтересованные органы (в том числе и органы прокуратуры) от­сутствует, то необходимо наличие вступившего в силу судебного решения.

Выше речь шла только о физических лицах, но порядок предо­ставления сведений, составляющих банковскую тайну физических лиц, должен распространяться и на юридические лица, а также на граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Обосновывая это положение, следует напомнить, что банков­скую тайну можно рассматривать как объект права собственности, а также то, что сведения, составляющие банковскую тайну, явля­ются собственностью не кредитной организации, а клиента. В со­ответствии же с ч. 2 ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государствен­ная, муниципальная и иные формы собственности.

Таким образом, с учетом положений Закона об информации, порядок предоставления кредитными организациями сведений,
составляющих банковскую тайну, нужно понимать следующим об­разом: без согласия клиента сведения о его операциях, счетах и
вкладах выдаются кредитной организацией заинтересованным лицам (в том числе и прокурору) только на основании соответству­ющего вступившего в законную силу судебного акта.

Говоря о банковской тайне как объекте права собственности, необходимо сказать, что в соответствии с п. 4 ст. 6 Закона об ин­формации субъекты, представляющие в обязательном порядке до­кументированную информацию в органы государственной власти и организации, не утрачивают своих прав на эти документы и на использование информации, содержащейся в них.

Документированная информация, представляемая в обязатель­ном порядке в органы государственной власти и организации юри­дическими лицами независимо от их организационно-правовой формы и форм собственности, формирует информационные ре­сурсы, находящиеся в совместном владении государства и субъек­тов, представляющих информацию. Подчеркнем, что слова закона «в обязательном порядке» применительно к сведениям, составля­ющим банковскую тайну, означают только тот порядок, который рассмотрен выше. Если порядок установлен Конституцией РФ и федеральными законами, то он уже в силу этого является обяза­тельным.

Нам могут возразить, что рассмотренный порядок предоставле­ния сведений, составляющих банковскую тайну, может затруд­нить расследование преступлений. Однако данный вопрос следу­ет рассматривать с праксеологической точки зрения, иначе гово­ря, необходимо- оценить соотношение прав человека и государ­ственного (публичного) интереса раскрытия преступлений. Что лучше — принудить кредитную организацию к выдаче банковской тайны и благодаря этому раскрыть преступление или сохранить неприкосновенность этой тайны, т.е. защитить личность вопреки интересам раскрытия преступления, изобличения и наказания ви­новного?

Для ответа на этот вопрос законодатель использует метод взве­шивания ценностей и построения системы приоритетов, действуя по принципу крайней необходимости: приносится в жертву мень­шая социальная ценность ради сохранения большей ценности. При этом принимается во внимание, что задача раскрытия преступле­ния далеко не всегда должна решаться ценой отказа от гарантий неприкосновенности частной жизни¹.

Порядок, при котором для получения сведений, составляющих банковскую тайну, необходимо решение суда, ни в коем случае не будет способствовать затруднению выявления и раскрытия пре­ступлений на том основании, что подобный порядок уже закреплен, например, в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности»¹ в отношении ограничения конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электри­ческой и почтовой связи, а также права на неприкосновенность жилища (ст. 9). Это не только не препятствует выявлению и рас­крытию преступлений, но и значительно способствует соблюде­нию конституционно закрепленных прав человека и гражданина. Таким образом, ни с теоретической, ни с практической точек зрения, нет оснований, препятствующих распространению указан­ного порядка на сведения, составляющие банковскую тайну.

Следует, однако, обратить внимание на недостатки Федераль­ного закона «Об оперативно-розыскной деятельности», чтобы из­бежать их повторения при внесении изменений в банковское зако­нодательство.

Недостатком этого закона является прежде всего отсутствие процедуры выдачи судебных решений на проведение оперативно-розыскных мероприятий. Так, не указано, кто участвует в судебных заседаниях, каков порядок их проведения, допускается ли заслу­шивание объяснений лица, ходатайствующего о проведении опера­тивно-розыскного мероприятия, каковы реквизиты судебного ре­шения, и т.д.²

Закон установил лишь отдельные элементы процедуры, необ­ходимой для получения судебного решения об ограничении соот­ветствующих конституционных прав граждан. Так, для получения судебного решения на.право проведения оперативно-розыскного действия руководитель органа, осуществляющего оперативно-ро­зыскную деятельность (ОРД), обращается в суд с мотивированным постановлением о необходимости проведения того или иного опе­ративного действия. Мотивировка постановления должна содер­жать фактические данные, свидетельствующие о том, что имеется необходимость в проведении оперативного мероприятия в опре­деленном месте и в определенное время. По требованию судьи ему могут быть предоставлены иные материалы, касающиеся ос­нований для проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Как отмечается в литературе, в Законе об ОРД ничего не гово­рится о том, проводится судебное заседание открыто или закрыто, кто в нем должен и может участвовать (в частности, прокурор, представитель органа ОРД), вправе ли судья вызвать и допросить некоторых лиц, которые могут пролить свет на законность поста­новления о проведении оперативного мероприятия, каковы рекви­зиты постановления судьи и в каком порядке — кассационном или надзорном — оно может быть обжаловано. Все эти пробелы в Зако­не лишают процесс разбирательства ходатайств в суде свойства официального судебного заседания и придают ему «кабинетный» характер¹. Указанные недостатки в значительной степени снижают правовой потенциал положения закона о необходимости судебного решения. Это не должно повториться при внесении изменений в Закон о банках в части, определяющей порядок предоставления сведений, составляющих банковскую тайну.