Проблема источников банковского права имеет в условиях со­временной России не только теоретическое, но и практическое значение. Реализация его принципов, а также принципов правово­го государства вообще, верховенства Конституции РФ, строгой ие­рархии нормативных правовых актов, содержащих нормы банков­ского права, наконец существование банковского права как отрасли права предполагают наличие научно обоснованной концепции его источников.

Одной из причин недостаточной теоретической разработаннос­ти этой проблемы является многозначность и нечеткость понятия «источник права». С.Ф. Кечекьян писал, что данное понятие «при­надлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права». Ведь «источник права» — это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением»¹.

В дореволюционном российском праве под источниками права понимались формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действую­щим правом².

В современной российской юридической науке под источни­ком права обычно понимают форму выражения правила, сообщаю­щую ему качество правовой нормы³; тот единственный «резерву­ар», в котором пребывают юридические нормы⁴; форму установле­ния и выражения правовых норм⁵ и т.д.

По нашему мнению, наиболее приемлемой с теоретической точки зрения является формула Г.Н. Муромцева, согласно которой под источником права следует понимать обусловленный характе­ром правопонимания данного общества способ признания соци­альных норм в качестве обязательных⁶. Внешней формой права на­зываются способы установления правовых норм. В юридической литературе за ними утвердилось традиционное наименование «ис­точники права»⁷.

Итак, источники банковского права представляют собой систему его внешних форм, в которых содержатся нормы, регулирующие от­ношения, возникающие в процессе построения, функционирования и развития банковской системы Российской Федерации, в частности, в процессе регулирования банковской системы со стороны Банка России и других органов государственной власти, а также союзов и ассоциа­ций кредитных организаций.

Рассмотрим источники банковского права.

1. Конституция Российской Федерации

Источниками банковского права являются положения Консти­туции РФ, которые в той или иной степени регламентируют банг ковскую деятельность кредитных организаций, а также деятель­ность Банка России либо устанавливают ограничения этой дея­тельности и образуют конституционные основы банковской дея­тельности. Сюда прежде всего относятся: п. «ж»,«з» ст. 71; ст. 74, 75; п. «г» ст. 83; п. «в» ч. 1 ст. 103; ч. 3 ст. 104; п. «в» ст. 106; п. «б» ч. 1 ст. 114 и др.

Указанные положения Конституции являются неотъемлемой частью подсистемы конституционных норм, которые некоторые ав­торы называют «экономической конституцией», причем под этой совокупностью конституционных норм понимаются не только кон­кретные нормы, но и принципы, составляющие основы конститу­ционного строя, а также нормы, определяющие права человека¹.

2. Федеральное банковское законодательство

Банковское законодательство Российской Федерации подраз­деляется на специальное и общее.

Под специальным банковским законодательством как основной группой источников банковского права понимается система зако­нодательных актов, состоящая из Федеральных законов «О банках и банковской деятельности», «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» и Закона РФ «О налогообложении дохо­дов банков»². Предмет специального банковского законодательст­ва совпадает с предметом отрасли банковского права, подчиняется тем же принципам и выполняет те же функции, что и отрасль бан­ковского права.

Специальное банковское законодательство в настоящее время еще окончательно не оформилось. На рассмотрении Госдумы находятся проекты таких Федеральных законов, как «О федеральном государственном архиве кредитных историй», «О гарантировании вкладов граждан в банках», «Об использовании платежных карт в Российской Федерации» и др.

Главным направлением совершенствования специального бан­ковского законодательства помимо принятия законов должна стать его кодификация, которая даст возможность проанализировать весь основной нормативный материал банковского законодатель­ства и корреспондирующей ему отрасли банковского права, обес­печить большую взаимоувязанность нормативных актов.

Общее банковское законодательство включают в себя нормы, со­держащиеся в Гражданском кодексе РФ, Уголовном кодексе РФ, Таможенном кодексе РФ, Законе РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» и в других законах, которые в той или иной мере регулируют порядок осуществления банковской деятельности кредитными организациями и Банком России.

Банковское законодательство занимает ведущее место в системе источников права, что предопределяется следующими специфи­ческими признаками законов как основного источника права:

1)   они принимаются исключительно законодательными органа­ми государственной власти либо путем референдума;

2)   они обладают вьющей юридической силой по отношению к иным нормативным правовым актам, т.е. содержание всех иных
нормативных правовых актов не должно противоречить законам;

3)   они регулируют наиболее важные основополагающие отно­шения. В законах закрепляется тип банковской системы России,
компетенция Центробанка, права и обязанности кредитных орга­низаций и т.д.;

4)   они содержат нормы первичного характера; все иные акты
призваны преимущественно конкретизировать и детализировать
нормативные установления законов;

5)  они принимаются с соблюдением особых процессуальных норм.

3. Подзаконные акты, содержащие нормы банковского права

Подзаконные акты, содержащие нормы банковского права, в свою очередь, подразделяются на несколько групп:

1. Нормативные акты Банка России, действующие акты Госбанка СССР. В соответствии со ст. 6 Закона о Банке России Центробанк по вопросам, отнесенным к его компетенции, издает нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физичес­ких лиц. Нормативные акты Банка России не могут противоречить федеральным законам и могут быть обжалованы в установленном законом порядке.

В зависимости от содержания нормативные акты Банка России могут издаваться в форме:

1)     указания (если его содержанием является установление от­дельных правил по вопросам, отнесенным к компетенции Банка
России);

2)     положения (если его основным содержанием является уста­новление системно связанных между собой правил по вопросам,
отнесенным к компетенции Банка России);

3)     инструкции (если ее основным содержанием является опре­деление порядка применения положений федеральных законов,
иных нормативных правовых актов по вопросам компетенции Банка России (в том числе в форме его указаний и положений).

Нормативные акты Банка России не имеют обратной силы.

Акты Госбанка СССР действуют в части, не противоречащей российскому законодательству и нормативным актам Банка Рос­сии.

2. Указы Президента РФ, которые не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам и имеют приоритетное значение по отношению к иным подзаконным актам. Они могут приниматься по любому вопросу, входящему в компетенцию Пре­зидента (ст. 80 Конституции РФ), в том числе по вопросам, состав­ляющим предмет банковского права, кроме случаев, когда этот во­прос в соответствии с федеральным законодательством может быть урегулирован только законом.

Относя указы Президента РФ к подзаконным актам, не следует забывать, что согласно ч. 2 ст. 80 Конституции РФ Президент РФ в установленном Конституцией порядке принимает меры по ох­ране суверенитета Российской Федерации, ее независимости и го­сударственной целостности, обеспечивает согласованное функ­ционирование и взаимодействие органов государственной власти. Эти меры Президент РФ уполномочен принимать не только на основании законов, но и в их отсутствие. Это так называемое делегированное законодательство означает обязанность Прези­дента РФ в случаях отсутствия закона принимать нормативные правовые акты для обесценения норм Конституции до принятия федеральных законов.

Наряду с актами федеральных законодательных органов указы Президента РФ являются актами первоначального правотворче­ства, так как содержат нормы права и посвящены общим вопросам.

Президент РФ вправе приостанавливать действие актов испол­нительной власти субъектов РФ в случае их противоречия Консти­туции РФ и федеральным законам или в случае нарушения прав и свобод человека и гражданина до решения этого вопроса соответ­ствующим судом.

3. Постановления Правительства РФ. В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. ,114 Конституции России Правительство РФ обеспечивает
проведение в Российской Федерации единой финансовой, кре­дитной и денежной политики. Постановления Правительства РФ принимаются на основании и во исполнение нормативных правовых актов, имеющих высшую по сравнению с ними юриди­ческую силу.

Указы Президента РФ и постановления Правительства РФ под­лежат обязательному официальному опубликованию (кроме актов или их отдельных положений, содержащих сведения, составляю­щие государственную тайну, или сведения конфиденциального ха­рактера) в «Российской газете» и Собрании законодательства РФ в течение 10 дней со дня их подписания.

Указы Президента, имеющие нормативный характер, и поста­новления Правительства, затрагивающие права и свободы человека и гражданина, устанавливающие правовой статус федеральных ор­ганов исполнительной власти, а также организаций, по общему правилу, вступают в силу одновременно на всей территории России по истечении семи дней со дня их официального опубликования.

Иные указы Президента и постановления Правительства, в том числе содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, вступают в силу со дня их подписания.

4. Нормы международного права и международные договоры Российской Федерации

В ч. 4 ст. 15 Конституции РФ предусмотрено, что «общепри­знанные принципы и нормы международного права и международ­ные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Следовательно, в российскую правовую сис­тему введено две категории международно-правовых норм¹.

К первой категории относятся общепризнанные принципы и нормы международного права, т.е. принципы и нормы, установ­ленные и признанные международным сообществом государств. Сюда входят:

— нормы, содержащие основополагающие принципы между­народного права;

— нормы общего международного обычного права;

— общие принципы права, признанные цивилизованными на­циями.

Вторую категорию составляют нормы, содержащиеся в между­народных договорах России, причем согласно ч. 4 ст. 15 Конститу­ции РФ, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то при­меняются правила международного договора.

Российское законодательство не дает четких указаний по поводу того, что следует считать общепризнанными принципами и норма­ми международного права. В юридической литературе высказаны различные мнения по вопросу о характере и значении общих прин­ципов международного права. В связи с этим в российской судеб­ной практике пока нет ясности, какие конкретно нормы и принци­пы могут применяться судами.

Тем не менее представляется правомерным утверждение, что общепризнанные нормы и принципы международного права со­держатся в Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, двух- или многосторонних конвенциях (напри­мер, Женевская конвенция 1930 г. «О единообразном законе о переводном и простом векселях», Женевская конвенция 1931 г. «О единообразном законе о чеках», Оттавская конвенция УНИД-РУА1988 г. «О международном факторинге», Оттавская конвенция УНИДРУА1988 г. «О международном финансовом лизинге» и др.).

По общему правилу, международные договоры Российской Федерации на территории России применяются непосредствен­но и имеют приоритет перед национальным законодательством в случае коллизии между ними. Международные договоры, заклю­ченные СССР, обязательны для Российской Федерации как его правопреемника, если не было объявлено о прекращении их дейст­вия.

5. Решения Конституционного Суда РФ

Как известно, Конституционный Суд РФ занимается толкова­нием Конституции РФ и ее норм, т.е. уясняет и разъясняет смысл интерпретируемых норм¹.

Правовая позиция Конституционного Суда выражается в его решении либо итоговом решении о толковании Конституции, ко­торое называется постановлением, имеет письменную форму и об­ладает нормативным значением.

Нормативное толкование Конституционного Суда рассчитано на неоднократное применение, осуществляется в отношении ши­рокого круга общественных отношений, является официальным и обязательным. Правовая позиция Суда, выраженная в решении по конкретному делу, распространяется не только на участников кон­ституционного спора, в связи с которым она была сформулирова­на, но и на неограниченный круг лиц.

В связи с изложенным следует поддержать мнение Б.С. Эбзеева, что все решения Конституционного Суда являются источниками права и им присуща материально-правовая сила закона².

Конституционный Суд фактически выполняет в определен­ных пределах и правотворческую функцию, осуществляя кон­кретизацию и интерпретацию норм Конституции РФ, которая подчас расходится с позицией законодателя и правопримените­лей. Конституционный Суд РФ также создает новые нормы, в особенности процедурного характера, восполняющие пробелы Конституции³.

Прецеденты, создаваемые Судом, как и акты собственно тол­кования, имеют нормативно-регулирующее значение и в этом смысле также являются высшими по своей юридической силе пра­вовыми нормами, распространяющимися на неопределенный круг случаев и субъектов конституционно-правовых отношений⁴. Об этом говорится и в ст. 6 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. «О Конституционном Суде Российской Феде­рации», согласно которой решения Суда обязательны не только для участников конституционного спора, но и для иных субъектов права¹.

Таким образом, источниками банковского права являются ре­шения Конституционного Суда РФ, содержащие нормы, так или иначе регулирующие банковскую деятельность (например, поста­новление от 23 декабря 1997 г. «По делу о проверке конституцион­ности п. 2 ст. 855 ГК РФ и ч. 6 ст. 15 Закона РФ «Об основах нало­говой системы в Российской Федерации» в связи с запросом Пре­зидиума Верховного Суда РФ).

6. Локальные акты кредитных организаций, а также внутренние акты Банка России

Кредитные организации, а также Банк России, как и любые юридические лица, для эффективной организации работы вправе устанавливать для своих участников и членов трудового коллектива определенные правила, которые в совокупности составляют кор­поративное право.

Корпоративное право имеет следующие характерные черты:

во-первых, оно призвано регламентировать повторяющиеся, ти­пичные ситуации и группы общественных отношений в кредитных организациях и состоит из правил поведения общего характера (т.е. нормативность);

во-вторых, в нем выделяются гражданско-правовые, финансо­во-правовые, трудовые, административно-правовые и другие нормы (т.е. системность);

в-третьих, его нормы обязательны для участников и членов тру­дового коллектива кредитной организации и Банка России;

в-четвертых, письменная форма актов этого права;

в-пятых, обеспечение исполнения этих правил поведения с по­мощью принуждения в случае их нарушения.

Корпоративные (локальные) акты подразделяются на две груп­пы: внутренние акты и санкционированные государством уставы, постановления и решения юридических лиц. Санкционирование может выражаться в государственной регистрации, утверждении и в совместном принятии акта.

Корпоративные акты могут приниматься руководителями кре­дитных организаций в форме приказов (с их помощью регулируют­ся вопросы труда и отдыха, заработной платы, материального по­ощрения и другие связи и отношения внутриорганизационного ха­рактера) либо коллегиальными органами управления (советом ди­ректоров, общим собранием акционеров и т.д.) в форме решений, которые преимущественно имеют нормативное содержание.

7. Акты союзов и ассоциаций кредитных организаций

Действующее законодательство не устанавливает конкретных форм актов союзов и ассоциаций кредитных организаций. Это оп­ределяется самими объединившимися кредитными организациями в положениях и уставах, закрепляющих основы функционирова­ния соответствующей ассоциации или союза, которые являются по сути добровольными сообществами кредитных организаций.

В настоящее время законодательно закреплено, что в компетен­цию союзов и ассоциаций кредитных организаций может входить:

—защита и представление интересов своих членов;

—координация деятельности кредитных организаций — членов соответствующей ассоциации;

—развитие межрегиональных и международных связей;

—удовлетворение научных, информационных и профессио­нальных интересов;

—выработка рекомендаций по осуществлению банковской дея­тельности;

—решение иных совместных задач кредитных организаций.

Мы полагаем, что роль союзов и ассоциаций кредитных органи­заций в нормативном регулировании деятельности своих членов со временем будет все больше возрастать.

8. Договоры

Включение договоров в систему источников банковского права обусловлено тем обстоятельством, что согласно ч. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Как от­мечается в литературе, именно в этой форме выражается участие частных лиц (физических и юридических) в правотворчестве, кото­рое является одним из признаков гражданского общества¹.

Договор есть соглашение сторон, выражающее их волю к уста­новлению, изменению или прекращению их прав и обязанностей, к совершению либо воздержанию от совершения юридических действий¹.

Договор служит основанием возникновения субъективных прав и обязанностей сторон и конкретных правоотношений. Стороны связывает посредством субъективных прав и обязанностей не толь­ко их индивидуальная воля, но прежде всего воля в широком соци­альном смысле — государственная воля, возведенная в закон и принявшая всеобщую правовую форму².

Договору присущи следующие свойства:

—добровольность заключения;

—равенство сторон;

—общность интереса;

— согласие участников относительно существенных условий договора;

— эквивалентный (как правило возмездный) характер;

— взаимная ответственность сторон за неисполнение или не­надлежащее исполнение принятых обязательств;

— законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу.

Договоры играют особую роль в социально-экономической жизни общества, поскольку они являются инструментом согласо­вания воли субъектов банковской деятельности. По этой причине их можно расценивать как средство саморегуляции банковской системы, покоящейся на равенстве граждан и организаций, дейст­вующих в ее рамках. Благодаря договорам между субъектами, осу­ществляющими банковскую деятельность, и потребителями бан­ковских услуг устанавливается пропорциональность экономичес­ких процессов в условиях рынка, ибо договоры позволяют учесть реальные потребности и интересы членов общества.

9_- Обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике

Термин «обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике» закреплен в ст. 836, 848 и других ГК РФ.

Отношения, складывающиеся в процессе осуществления кре­дитными организациями и Банком России банковской деятельности, могут регулироваться положениями, которые не укладываются в рамки понятий «нормативный правовой акт» и «договор». Как отмечается в литературе, обычаи делового оборота в иерархии рас­положены после нормативных правовых актов и договоров. Со­гласно ст. 5 ГК РФ обычаи делового оборота, противоречащие обя­зательным для участников соответствующего отношения положе­ниям законодательства или договора, не применяются»¹.

Для признания обычая либо обыкновения обычаем делового оборота необходимыми считаются следующие условия:

1) правило поведения должно быть сложившимся, т.е. достаточ­но постоянным и определенным;

2) оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециаль­ный, частный характер²;

3)    сфера применения правила ограничена предприниматель­скими отношениями;

4)    оно не должно быть предусмотрено законодательством;

5)    содержание обычного правила не должно противоречить нравственности.

Последнее условие можно обосновать ссылкой на ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и п. 2 ст. 1 ГК РФ, в которых упоминается о нрав­ственности (это придает данному понятию правовую природу). В законодательстве указанное понятие не раскрывается, что ос­ложняет его использование при чрезвычайной разнообразности нравственно-этических воззрений в современном российском об­ществе.

Неизвестно также, чьи именно нравственные воззрения долж­ны служить основанием при применении нормы обычая делового оборота, — предпринимателей, среди которых эта норма сложи­лась, или судьи, который вынужден ее применять. Данную колли­зию классическое российское право разрешает следующим образом: «Суд, обязанный применять нормы права, так же мало призван к этической оценке норм обычного права, как и норм законода­тельных. Ввиду этого необходимо признать, что норма обычного права, существование которой установлено с надлежащей точнос­тью, должна быть применяема судом, хотя бы и противоречила этическим воззрениям судей»¹.

Из сопоставления ст. 5 и 6 ГК РФ следует, что суд, как и другой орган, применяющий право, не только вправе, но и должен при обнаружении в законодательном либо ином нормативном право­вом акте пробела, который не восполняется договором, применить обычай делового оборота.

Банковский обычай делового оборота может складываться раз­ными путями. Например, действующее законодательство не преду­сматривает безусловной обязанности банка-эмитента направлять аккредитивное заявление в адрес исполняющего банка. Ранее такая обязанность была предусмотрена Правилами безналичных расче­тов в народном хозяйстве, утвержденными Госбанком СССР 30 сентября 1987 г. В настоящее время такая операция осуществля­ется банком-эмитентом в силу банковского обычая, возникшего в результате многократного повсеместного повторения процедуры открытия аккредитива.

Обычаи делового оборота, применяемые в банковской практи­ке, включают в себя и международные обычаи, сложившиеся в межбанковской практике и представляющие собой правила дело­вого оборота, носящие международный характер². Международные обычаи, применяемые в банковской практике, нашли отражение в сборниках Международной торговой палаты (МТП), известных как акты неофициальной кодификации международных обычаев. В качестве примера можно назвать Унифицированные правила МТП по инкассо в редакции 1995 г. (Публикация МТП № 522), Унифицированные права и обычаи МТП для документарных ак­кредитивов в редакции 1993 г. (Публикация МТП № 500), Унифи­цированные правила МТП по договорным гарантиям 1978 г. (Пуб­ликация МТП № 325), Унифицированные правила МТП для га­рантий по требованию 1992 г. (Публикация МТП № 548).

Особо следует подчеркнуть, что мы рассмотрели систему источ­ников банковского права, а не источников банковского законодательства, которая отличается от первой тем, что не включает в себя нормы, содержащиеся в подзаконных нормативных актах. Кроме того, в систему источников банковского права входят локальные акты кредитных организаций, внутренние акты Банка России, до­говоры и правовые обычаи, которые не относятся к банковскому законодательству.