§ 1. Понятие и система источников

Возникновение и развитие административного права в Германии как само­стоятельной отрасли права приходится на первую половину XIX века. В настоя­щее время значение этой отрасли права в ФРГ возросло настолько, что практиче­ски все социально-экономические «управленческие» отношения в этой стране ре­гулируются административным правом. Быстрый рост функций и полномочий исполнительных органов власти в Федеративной Республики, Германии» как» впрочем, и в других западноевропейских странах (как в количественном так и в качественном отношениях), поставил на повестку дня вопрос о придании дея­тельности по так называемому публичному управлению четкого юридического обоснования. Эту функцию, по мнению немецких юристов, должно выполнять и в настоящее время успешно выполняет административное право.

Для того чтобы понять значение административного права в современной Германии, необходимо рассмотреть его систему и основные институты,

В Федеративной республике Германии понятие административного права связывается с понятием публичного управления, которое рассматривается как деятельность и функция организованной государством социальной системы ор­ганов⁶³. Основоположник германской школы административного права Отто Мейер определял публичное управление «как деятельность государства по осу­ществлению его целей, за исключением законодательства и судопроизводства». Пользуясь методом «от противного», другой известный немецкий юрист Вальтер Еллинек определял такое управление как «деятельность в сфере правительствен­ной компетенции, которая направлена на создание или прекращение публичных отношений в интересах государства и других носителей публичной власти»⁶⁴. Как видно из вышеприведенных определений понятия «публичное управление», они находятся в русле западноевропейской концепции разделения властей.

Германская теория административного права, как и теория публичного управления, находится в русле континентально-европейской традиции. Вся исто­рия европейской науки публичного управления сводится, к анализу развития ад­министративного права в отличие от США, где административное право сфор­мировалось значительно позднее, во второй половине XX века» и претерпело зна­чительное влияние социологии. По мнению западногерманских специалистов в области науки управления, административное право нельзя изучать в отрыве от его основы - реального публичного управления. Однако вплоть до последнего времени лежащая в основе науки управления систематизация материальной структуры деятельности публичного управления встречает значительные трудности и, по мнению германского административиста Комнга, такая систематизация «в рамках общей теории административного права остается проблематичной»⁶⁵.

К понятию публичного управления тесно примыкает понятие публично-правовой деятельности, которая выводится методом исключения, ограниченно по отношению к «частноправовой» (или фискальной) сфере, регулируемой нормами гражданского права, где граждане и юридические лица выступают в их взаимо­отношениях с органами управления в качестве равноправных субъектов. При­меры толкования понятия управления с помощью метода исключения нередко встречаются ш немецкой правовой литературе. Так, словарь административного права ФРГ выводит понятие административного права из задач управления и ха­рактеризует его как «публичное право, которое не является государственным, конституционным или процессуальным».

Ограниченные возможности определений публичного управления, выведен­ных методом исключения, стали очевидны для многих ученых-юристов ФРГ. Так крупнейший юрист-административист ФРГ Эрнст Форстхоф высказал мнение о том» что раскрыть содержание понятия «управление» нельзя способом «от про­тивного». По мнению Форстсофа, задачи управления можно только более или менее полно описать. Как считает современный германский административист Инго фон Мюнх, любое положительное определение этого понятия является только канвой для объяснения сферы деятельности.

В историческом аспекте в развитии системы управления в Германии при­нято различать три этапа:

а) управление периода абсолютизма в условиях полицейского государства;

б) управление периода либерального «правового государства»;

в) управление периода «общества потребления», «государства планируемой экономики».

В противоположность эпохе либерализма» которая ставила перед системой управления задачи ограничения деятельности физических и юридических лиц, помогая государству выполнять роль «ночного сторожа», для современной сис­темы управления, по мнению сторонников теории «общества потребления», ха­рактерны «производительные задачи», особенностью концепций западногерман­ских авторов этого направления служит то, что в условиях научно-технической революции, быстрого роста производственного потенциала характер государства меняется. В административно-правовой литературе Германии это положение пер­вым выдвинул Э. Форстхоф. Под «производительным характером» Э. Форстхоф понимает деятельность публичной администрации, направленную главным обра­зом на развитие «производительных сил общества», имея в виду вмешательство государственного управления в сферу производительных, трудовых, социально-культурных и прочих отношений. По его мнению, структуру господства «индустриального общества» следует анализировать не в рамках «классовой тео­рии», а лишь с помощью категории управленческой рационализации» что в большей мере учитывало бы «определяющую роль техники» в современном об­ществе.

Развивая эти мысли Э. Форстхофа, другой немецкий административист Г. Бенхард относит к функции прямого публичного управления реализацию права на «организацию производительного обслуживания населения в социаль­ной, культурной и хозяйственной областях, организацию индивидуального обес­печения граждан (назначение пенсий, пособий и т. д.), организацию борьбы с ка­тастрофами».

Теория, высказанная Э. Форстхофом, согласно которой современное госу­дарство, в частности германское, «серьезно отличается» от либерального право­вого государства конца XIX - начала XX века, основывается на принципе соци­ального государства, провозглашенного Конституцией ФРГ. Этот принцип нала­гает определенные обязательства на законодательную власть и публичное управ­ление.

Социальное государство предполагает его приспособление к потребностям сегодняшнего общества, означает широкомасштабное вмешательство государ­ства в сферу экономической и социальной жизни, что в свою очередь означает изменения и в стиле управления, в выборе средств административного воздейст­вия. Положения о социальном государстве предполагают такую задачу государ­ственного развития, в решении которой у законодательной и исполнительной властей открылись бы способности к проявлению творческой инициативы в ре­шении социально-экономических вопросов, к целеустремленному и целесообраз­ному толкованию законов и подзаконных актов.

Поскольку административное право Германии до настоящего времени несет на себе отпечаток нормативизма, характерного для эпохи либерального право­вого государства, принципы социального государства должны ставиться во главу угла в случае конфликтов, которые должен разрешать законодатель.

В развитии принципов социального государства, составляющих краеуголь­ный камень современного публичного управления ФРГ и административного права, большую роль играет Социальный кодекс, который в, своей Общей части действует с 1976 г. Социальное законодательство ФРГ, отрасли которого пред­ставляют собою отпочковавшиеся от административного права правовые сис­темы, предусматривает, в частности, право граждан на получение юридической помощи и консультаций по вопросам, относящимся к социальным услугам, уста­навливает перечень социальных услуг, порядок их предоставления, а также обя­занности учреждений и ведомств, которые их предоставляют.

Конституцией ФРГ наряду с принципом социального государства также по­ложен в основу публичного управления принцип правового государства, что не исключает выполнения административным правом социальной функции. Напро­тив, по мнению юристов ФРГ, административное право традиционно выполняет социальную функцию первостепенного значения. Такое многозначительное ут­верждение имеет в виду необходимость критического подхода к расширению ра­мок научного подхода к изучению управления, прежде всего за счет методов, раз­работанных в последние десятилетия американской наукой управления, в кото­рой теория административного права не играла главенствующей роли.

В настоящее время государство ФРГ - «законченное» правовое государство, устанавливающее совершенную защиту прав личности от возможных нарушений со стороны публичного управления. При этом принято ссылаться на ст. 19 абз. 4 Основного закона (Конституция ФРГ), в соответствии с которой в случае любого нарушения прав личности со стороны органов публичного управления гражда­нин ФРГ вправе обжаловать эти действия администрации в установленном юри­дическом порядке, т. е. обращаться в судебные инстанции. С другой стороны, су­дебные органы, ссылаясь на конституционные положения, обязаны контролиро­вать деятельность учреждений публичного управления, отменяя те решения, по­становления и иные нормативные акты администрации, которые противоречат праву и существующим законам. В ФРГ законодательно урегулирована возмож­ность любого гражданина добиваться в судебном порядке тех или иных действий в свою пользу со стороны органов администрации.

В основу деятельности публичной администрации ФРГ положен также принцип демократии.. По мнению германских юристов, в условиях решения «производительных задач» эффективная демократия возможна лишь в форме правового государства. В свою очередь решение производительных задач способ­ствует развитию демократии, без которых она была бы неполной. Конституцион­ные положения основаны на принципе демократии, означающей не только «безграничную юридизацию» процесса осуществления публичной власти, но и ограничение этой власти. Во-первых, действия публичной власти не могут выхо­дить за пределы государственной власти. Во-вторых, публичное управление ог­раничено теми областями жизни, куда «недопустимо политическое проникнове­ние», а именно наука, религия, всякого рода идеология, семья и др.

Источники административного права ФРГ как в формальном, так и в мате­риальном значении можно представить в виде определенной системы, «вершину» которой образуют Основной закон (Конституция) и акты высших представитель­ных органов (бундестага и бундесрата) и нормотворчество органов публичной администрации, включая правительственные органы управления. Особое место в системе источников права ФРГ занимают решения Федерального администра­тивного суда по некоторым вопросам и нормы международных соглашений.

На основании Конституции ФРГ административная деятельность осуществ­ляется на пята ступенях. Выше было сказано о верхней ступени этой деятельно­сти, являющейся источником права, т. е. органов федерации. Это - первая сту­пень, которая соответствует административной деятельности органов федерации; вторая ступень - деятельности земельных административных органов; третья ступень - деятельности администрации округов, находящихся под контролем правительства земель; четвертая ступень - деятельности администрации районов и городов на уровне районов; пятая ступень - деятельности администрации об­щин. Действия (акты) названных органов, имеющие общенормативное (но не ин­дивидуальное) значение, представляют собой источники права.

Административная деятельность на уровне первой ступени, т.е. деятель­ность органов федерации, выражается в нормотворчестве федерального прези­дента, правительства и федеральных учреждений. Президент ФРГ венчает вер­шину исполнительной власти в стране. Ему предоставлено право назначать и увольнять в отставку федеральных министров, а также предлагать бундестагу кандидатуру канцлера. Кроме того, президент имеет возможность участвовать в заседаниях правительства и, следовательно, участвовать в выработке решений, получающих форму нормативного акта, что усиливает роль президента. Все фе­деральные чиновники и офицеры назначаются и увольняются президентом по представлению соответствующих ведомств.

Федеральное правительство, объединяя и направляя разветвленную сеть ис­полнительных органов, имеет возможность оказывать влияние на все стороны жизни страны. К компетенции правительства ФРГ относится издание постанов­лений во исполнение законов, а по ряду вопросов правительство (с согласия бун­десрата) может издавать указы, имеющие силу закона. Кроме того, федеральное правительство по соглашению с бундестагом разрешает споры, касающиеся пол­номочий нижестоящих органов на принятие указов и актов управления. Свои акты управления правительство издает в целях регулирования отношений в хо­зяйственной и социальной областях.

Федеральное правительство имеет право требовать от всех учреждений, в том числе и от правительственных учреждений земель, предоставления необхо­димых ему документов. Оно может направлять во все учреждения своих уполно­моченных для надзора за законностью. В некоторых случаях бундестаг может де­легировать правительству право издавать акты по тем вопросам, которые отне­сены к его компетенции (делегированное законодательство).

Федеральное правительство само определяет свой регламент, который нуж­дается в одобрении Федерального президента (ст. 65 Основного закона). Число членов правительства Основной закон не устанавливает - он только определяет, что федеральное правительство состоит из федерального канцлера и федераль­ных министров (ст. 62), и что федеральный канцлер должен назначать одного из федеральных министров своим заместителем (ст. 69 абз. 1). Федеральный канцлер избирается без прений бундестагом по предложению Президента республики большинством его членов.

Важнейшее полномочие федерального правительства - осуществление зако­нодательной инициативы, возможность включать в бюджет новые расходы или допустить их в будущем. Федеральное правительство может с согласия бундес­тага издавать общие административные предписания, осуществлять наблюдения за выполнением землями федеральных законов в соответствии с действующим правом. Для выполнения этой задачи федеральное правительство может посы­лать своих уполномоченных в высшие учреждения земель, а с их согласия - также и в подчиненные учреждения. В отдельных случаях федеральное правительство может получить на основании федерального закона, издаваемого по этому по­воду, право давать высшим органам управления земель конкретные указания по выполнению федеральных законов.

В ФРГ в настоящее время созданы следующие министерства - иностранных дел, внутренних дел, юстиции, финансов, обороны, по делам семьи и престаре­лых, по делам женщин и молодежи, здравоохранения, транспорта, экологии, почты и телекоммуникаций, административно-архитектурного планирования и городского строительства, исследований и технологий, образования и науки.

Все федеральные министры назначаются и увольняются федеральным пре­зидентом по представлению федерального канцлера. Их полномочия начинаются с момента принесения присяга и заканчиваются после созыва нового бундестага. Как федеральные министры, так и федеральный канцлер не вправе занимать ка­кую-либо другую оплачиваемую должность, осуществлять коммерческую или профессиональную деятельность. Законом прямо не оговорено, какие акты может издавать министр, но Основной закон устанавливает, что «закон может уполно­мочить... федерального министра... издавать постановления» (ст. 80), Министр не может быть депутатом бундестага.

Федеральное правительство решает имеющиеся внутриполитические и со­циальные вопросы. Широкие полномочия правительство получает в области фи­нансов. Оно, в частности, участвует в составлении бюджета, а в процессе его ис­полнения наделяется инициативой по его изменению. Так, правительство имеет право дать согласие бундестагу на увеличение бюджетных расходов, предложить уменьшить бюджетные поступления в настоящее время или предложить сокра­тить их в будущем. В случае, если бюджет не утвержден законом на следующий год, оно вправе производить расходы, необходимые: а) на проведение мероприя­тий, предусмотренных ранее изданными законами; б) на выполнение юридически обоснованных обязательств федерации; в) на завершение строительства и строи­тельных работ.

В том случае если федеральное правительство принимает решение по во­просу, относящемуся к финансовой деятельности, без участия федерального ми­нистра финансов или же принимает решение без yчета его мнения, последний мо­жет заявить протест. Протокол заседаний федерального правительства направля­ется федеральному президенту, который может высказать возражение против его содержания или редакции, В случае разногласий протокол возвращается прави­тельству, которое обязано высказать свое мнение по спорному вопросу.

Постановления федерального правительства - нормативные акты, контрас­сигнуемые компетентными отраслевыми министрами, Постановления регистри­руются ведомством федерального канцлера, после чего вступают в силу.

Земельные правительства состоят из премьер-министров и министров. Зе­мельные министры назначаются премьер-министром земли, о чем сообщается ландтагам. Министры земли вступают в должность после принятия присяги перед премьер-министром и депутатами ландтага. Существование наряду с федераль­ными земельных органов в ранге правительств и министерств земель, обусловли­ваемое федеральной формой государственного устройства ФРГ, служит важной особенностью, определяющей систему местной администрации страны. В стране в настоящее время насчитывается 16 земель, а значит и 16 премьер-министров и правительств, возглавляющих систему управления, т. е. систему органов публич­ной администрации. В связи с монопольным положением федерации в сфере управления иностранными делами и обороной в землях ФРГ нет соответствую­щих министерств. В остальном система министерств в землях, с учетом местных нужд и особенностей, примерно повторяет систему федеральных министерств, что обеспечивает тесные контакты центра и земель и практическое руководство местными делами из центра. Кроме того, согласно ст. 84 Основного закона феде­ральное правительство для надзора за выполнением федеральных законов зем­лями может направлять своих уполномоченных в ведомства земель; при выпол­нении федеральных законов по поручению федерации руководители ведомств среднего звена должны назначаться с согласия федерального правительства (ст. 85).

Земли страны делятся на территориальные правительственные округа. Общая численность округов - около 50, причем во главе каждого округа стоит уполномоченный правительства земли (правительственный президент). Его основная задача - следить за тем, чтобы на территории округа соблюдались пра­вительственные акты. Такое право уполномоченный правительства получает благодаря тому, что он назначается правительством земли. Уполномоченные зе­мель (правительственные президенты) обладают широкими правами в области управления, включая контрольные и надзорные функции за органами комму­нального управления.

Административно-территориальной единицей являются районы (крайс или ландкрайс), общая численность которых более 460, и города-районы, наделенные соответствующим правовым статусом районов - их около 180 (крайсштадгпы).

Районы являются низшими органами собственно государственной админи­страции. Представительный орган района - крейстаг или крейсрат (районное со­брание). Глава района - ландрат - избирается либо непосредственно населением, либо районным собранием. В состав района могут входить небольшие общины (небольшие города и поселки). Общины, включенные в систему управленческой деятельности района, являются носителями определенных управленческих функ­ций: содержание коммунальных реальных школ, профессиональных учебных за­ведений, гимназий, а также коммунально-хозяйственных служб, предназначенных для населения и жителей примыкающих мелких общин.

Община является следующей после районов административно-территориальной единицей. Общая численность населения общины редко пре­вышает 30 тыс. жителей. Главами администрации в общинах, также как и в рай­онах, являются ландраты и бургомистры, которые получают свои должности в различных землях на разных основаниях, что в значительной мере предопреде­лено сложившимися традициями. Часть из названных должностных лиц избира­ется непосредственно населением (например, в землях Баден-Вюртемберг, Бава­рия), а часть - избирается представительными органами (например, избирается муниципальными органами в землях Гессен, Северная Рейн-Вестфалия). Тем са­мым они приобретают статус должностных лиц.

Община на территории своей деятельности является исключительным и са­мостоятельным носителем публичного управления. Согласно ст. 28 Основного закона общинам и их объединениям обеспечивается право регулировать все дела местного сообщества в рамках законов под свою ответственность.

Главным органом общины является муниципальный совет. Он определяет основные принципы управления общиной и полномочен решать все проблемы общины, если проблемы не отнесены законодательством к компетенции бургоми­стра или если муниципальный совет не передал свою компетенцию бургомистру.

Представительства общин - общинные муниципальные советы. Избранные населением члены общинного представительства осуществляют свою деятель­ность на общественных началах. Бургомистр, возглавляющий общинный муни­ципальный совет, избирается непосредственно населением (например земля Ба­ден-Вюртемберг, Бавария) или муниципальным советом (например Гессен, Северная Рейн-Вестфалия). В общинах с населением свыше 50 тыс. человек бурго­мистр именуется обер-бургомистром. По важнейшим вопросам общины решение правомочен принимать только муниципальный совет (прием на работу, назначе­ние на должность и увольнение муниципальных сотрудников и др.).

В качестве примера организации местного самоуправления в ФРГ можно привести такую организацию на территории земли Баден-Вюртемберг.

Положение об общинах земли Баден-Вюртемберг в редакции от 30 октября 1983 г., измененное законом от 23 июня 1984 г. в соответствии со ст. 2 Основного закона ФРГ, гарантирует общинам право на самоуправление. В Конституции этой земли говорится, что «общинам должно предоставляться право самостоя­тельно регулировать все вопросы местного уровня в рамках законов. Объедине­ния общин также имеют в рамках своей законодательной компетенции и при ус­ловии соблюдения законов право на самоуправление». Конституция земли Баден-Вюртемберг в ст. 71 содержит положения, которые расширяют и конкретизируют положения Основного закона ФРГ. В частности, в ст. 73 Конституции земли Ба­ден-Вюртемберг содержится положение о том, что земля должна заботиться, чтобы община и объединения могли выполнять свои задачи, а также фиксируется их право взимать собственные налоги и сборы в соответствии с законом. Кроме того, статья закрепляет право общин на часть налоговых поступлений земли. Эти финансовые возможности служат предпосылкой того, что право на самоуправле­ние на является пустой фразой.

Бургомистр, возглавляющий муниципальный совет, избирается на 8 лет, ру­ководит муниципальной администрацией и представляет общину. Если число жителей общины более 2 тыс. человек, он является штатным чиновником, а если менее 2 тыс. - чиновником на общественных началах, назначаемым на опреде­ленный срок. В качестве руководителя администрации бургомистр ответственен за управление общиной в целом, т. е. осуществляет все функции текущего управ­ления и выполняет все распорядительные обязанности.

В общинах с числом жителей более 100 тыс. могут быть образованы отдель­ные районы и созданы районные советы. Районный совет вправе высказывать свое мнение в муниципальном совете по всем важным вопросам, касающимся его района.

Ведущее положение в коммунальной системе ФРГ занимают районы, кото­рые являются сложными территориальными объединениями. Пункт 1 статьи 21 Конституции ФРГ предусматривает создание представительных органов в зем­лях, районах и общинах.

Общины, включенные в единую систему управленческой деятельности рай­она, являются носителями определенных управленческих функций, к которым относится содержание коммунальных реальных школ, профессиональных учеб­ных заведений, гимназий, а также коммунально-хозяйственных служб, предна­значенных для населения самого города и жителей примыкающих мелких общин.

Подавляющее число жителей ФРГ является городским. На долю сельских общин приходится менее 10% населения ФРГ. Более трети населения страны проживает сегодня в небольших по размеру городах.

В ФРГ, в отличие от США и Великобритании, отсутствует прямое перечис­ление в законах прав, обязанностей и предметов деятельности коммунальных органов, К области деятельности отнесены вопросы, связанные главным образом с обслуживанием населения. Все задачи муниципального управления могут быть разделены на три группы: добровольные, обязательные и порученные, К добро­вольным относятся все дела, которые муниципалитеты решают по собственному усмотрению. Например, по собственному усмотрению они вправе создавать та­кие объемы социально-культурного назначения, как библиотеки, музеи, спорт-площадки, дома престарелых и решать их административные вопросы. Это - са­мая большая категория дел. К обязательным относятся задачи, устанавливаемые законодательством земель. Это так называемая «делегированная сфера влияния»: санитарный надзор, дорожное строительство, пожарная охрана. Коммунальные органы, в первую очередь общины и средние города, выступают как органы управления, которые дают общинам обязывающие поручения, а последние их выполняют. К порученным делам обычно относятся полицейские функции, служба уличного движения, строительный и промысловый надзор, надзор за без­домными, учет численности населения и т. д.⁶⁷. Эти функции в том или ином объ­еме выполняют все местные органы самоуправления, начиная от общин и кончая районами и городами в ранге района.

Административное регулирование отношений осуществляется в форме из­дания актов как нормативного, так и индивидуального значения. Этими же ак­тами регулируется и административно-полицейская деятельность, которая играет не последнюю роль в деятельности коммунальных органов, хотя согласно Основ­ному закону полицейская деятельность в ФРГ входит в компетенцию земель. На практике выполнение значительной часть полицейских функций ложится на му­ниципальные органы. Это, например, применение запретительных и разреши­тельных мер, относящихся к митингам и демонстрациям, массовым собраниям, организации сбора подписей, разным формам политических торжеств, ярмарок, фестивалей и т. д.

Общины, как и любые другие юридические лица публичного права, т. е. как любая муниципальная корпорация подлежат контролю со стороны государства. Государственные учреждения имеют законодательно закрепленные полномочия по контролю муниципальных органов. Различаются правовой и профессиональ­ный надзор.

Правовой надзор осуществляется в случаях, когда органы местного само­управления выполняют задачи, отнесенные к кругу собственных полномочий. Он ограничивается тем, что обеспечивается выполнение законодательно предусмот­ренных и взятых на себя органами местного самоуправления публично-правовых задач и обязательств, а также законность их управленческой деятельности. В слу­чае, если органами местного самоуправления не допускается противоправных действий, совершаемых по их собственному свободному усмотрению, государ­ство не вправе вмешиваться в управленческую деятельность муниципальных ор­ганов.

Профессиональный надзор за муниципальными органами осуществляется с целью обеспечения надлежащего исполнения делегированных им полномочий. В этом случае надзор государства предусматривает не только правомерность решения поставленных перед муниципальными органами задач, но включает также вопросы, решаемые по усмотрению общины. В любом случае надзорные решения контролируются в судебном порядке.

По законодательству ФРГ высшим органом правового надзора за деятель­ностью муниципальных органов является министерство внутренних дел ФРГ. Ор­ганами правового надзора среднего звена для всех общин является окружное управление. Районная администрация - как нижнее звено управле­ния является органом правового надзора первичного порядка. Органы правового надзора за муниципальными органами средних и высших инстанций не вправе напрямую использовать средства правового надзора, из возможности воздейст­вия ограничиваются тем, что они дают указания подчиняющимся им органам правового надзора.

Органы правового надзора вправе опротестовать решения и постановления общины, нарушающие закон, потребовать, чтобы они были отменены в течение определенного срока. Они могут также потребовать, чтобы действия, предпри­нимаемые на основе подобных постановлений и решений, были прекращены. Протесты имеют приостанавливающее действие.

Решение общины, которое согласно закону должно быть представлено ор­ганам правового надзора, может выполняться только тогда, когда органы право­вого надзора подтвердят его законность или не опротестуют его в течение ме­сяца.

Иногда в литературе ФРГ в системе местного самоуправления рассматри­ваются и округа. Ведущее место в управлении округом занимает правительствен­ный президент, который назначается исполнительной властью земли. Правитель­ственный президент обладает широкими полномочиями в области управления, включая контрольные и надзорные функции за органами коммунального управ­ления.

§ 2. Государственная служба в ФРГ

Одним из признаков органа управления, по законодательству ФРГ, является обладание чиновничеством, которое служит составной частью государственного механизма. Чиновничество наделяется широкими административными полномо­чиями, государственными, или публично-правовыми функциями. Чиновником в современной правовой литературе ФРГ именуется тот, «кто находится в государ­ственно-служебных отношениях на основании присяга верности с юридическим лицом публичного управления и выполняет по поручению последнего публично-правовые функции»⁶⁸.

Чиновник определяется как лицо, выполняющее действия по поручению го­сударства, в том числе хозяйственные и научно-технические. Однако право госу­дарственной службы, или чиновничье право, как и прежде считается отраслью административного, а не трудового права; чиновники по своему правовому по­ложению отличаются от служащих, работающих по найму. Поэтому понятия «чиновник» и «служащий» в ФРГ неидентичны. Прекращение служебных отношений между чиновником и государством может иметь место лишь на основа­ниях, указанных в законе, после чего чиновник выходит в отставку (если он не уволен по дискредитирующим его обстоятельствам).

Для чиновничества ФРГ, как и других западноевропейских стран, свойст­венны архаичные организационные принципы. Корпус чиновничества организу­ется на началах иерархической соподчиненности. Чиновничество в ФРГ пред­ставляет собой замкнутую касту, находящуюся под постоянным политическим, профессиональным и юридическим контролем вышестоящей администрации. Попытки изменить существующее положение, предпринятые в последние годы, пока мало что изменили, настолько сильны въевшиеся традиции. Так, до послед­него времени не удалось ликвидировать самостоятельную юрисдикцию при на­рушении чиновниками служебной дисциплины. Все это, по признанию немецких юристов, ведет к формализму в деятельности чиновничьего аппарата, к отсутст­вию в ряде случаев инициативы, принятию решений главным образом по указа­нию сверху⁶⁹. На чиновниках «ведущих министерских постов лежит классическая печать бюрократизма»⁷⁰. Немецкое законодательство особо подчеркивает, что «чиновничьи» отношения являются видом публично-правовых отношений, где одной стороной выступает чиновник, а другой - государство, федерация, земля, община и другие учреждения публичного характера, за исключением религиоз­ных объединений и их учреждений. Кроме того, в качестве субъекта отношений могут выступать также межгосударственные учреждения, в которые ФРГ направ­ляет своих чиновников, коммунальные исполнительные органы, негосударствен­ные учреждения системы просвещения, транспорта, телевидения и др.

Наличие чиновничества в ФРГ как особой группы людей, связанных с госу­дарственной службой, основывается на положениях пп. 4 и 5 ст. 33 Основного за­кона ФРГ, в которой говорится о существовании на государственной службе лиц, связанных «узами публично-правовых отношений службы и верности». Им, в от­личие от обычных служащих, поручается «осуществление властных полномо­чий». «Право государственной службы должно регулироваться с учетом тради­ционных принципов, касающихся статуса профессиональных чиновников». Эти конституционные положения более развернуто сформулированы в законах о чи­новниках. Важнейший из них - это Федеральный закон о чиновниках, принятый в 1953 г. и действующий сейчас в редакции 1985 г. Этот закон дает общее определе­ние статуса чиновников, в нем сформулированы принципы их назначения, про­движения по службе, определены права и обязанности, условия, которым должен соответствовать чиновник.

На территории земель действуют свои законы о чиновниках. Для унифика­ции правового положения земельных чиновников в 1957 г. был принят Федераль­ный закон об унификации права, регулирующего статус земельного чиновника. В настоящее время он действует в редакции 1985 г. Большинство норм этого закона носят рекомендательный характер. В 1986 г. был издан Закон «О жаловании чи­новников», в 1987 г. Закон «Об оплате ежегодных отпусков», в 1973 г. Закон «О возмещении дорожных расходов федеральных чиновников, судей и военнослужащих». Кроме этих законов в ФРГ изданы правительственные распоряжения по поводу защиты интересов персонала госучреждений, о рабочем времени феде­ральных чиновников, об отпусках федеральных чиновников и по некоторым дру­гим вопросам. Перечень этих вопросов свидетельствует о значении, которое го­сударство придает публичной службе.

В § 7 Закона о федеральных чиновниках названы те условия, которым они должны соответствовать. Чиновник должен быть психически и физически здоро­вым, должен иметь необходимые для административного работника черты ха­рактера, устойчивое материальное положение; должен быть немцем по нацио­нальности; должен присягнуть, что всегда будет защищать свободный демокра­тический строй, опираясь на Основной закон.

В § 15-25 Федерального закона о чиновниках определены основы деления чиновников на четыре ранга - низший, средний, повышенный и высокий. Крите­рии деления на ранги следующие:'

-   в зависимости от отнесения чиновника к одному из рангов к нему предъ­являются определенные требования в связи с первоначальным образованием;

-   систематическая, многосторонняя подготовка, завершающаяся успешной сдачей государственного экзамена;

-   прохождение испытательного срока перед окончательным назначением;

-   сдача нового экзамена для тех, кто переходит в категорию чиновников бо­лее высокого ранга;

-   создание в исключительных случаях возможностей зачисления на службу тех, кто, не соответствуя всем необходимым формальным условиям, доказал свою пригодность для административной работы.

Особую категорию чиновников составляют те из них, кто отнесен к должно­стным лицам. Основным источником права по этому вопросу является Уголов­ный кодекс ФРГ. Первоначально принятый в 1871 г. Уголовный кодекс Германии в настоящее время действует в редакции 1987 г. Должностным преступлениям Особенная часть УК ФРГ посвящает последний - 28 раздел. В этот раздел вклю­чены статьи и параграфы, устанавливающие ответственность за телесные повре­ждения, причиненные должностными лицами при отправлении службы, ответст­венность за нарушение служебной тайны, тайны служебного разбирательства, тайны почтовых и телесообщений (т. е. телефонных, телеграфных и проч.).

Должностным лицом УК ФРГ признает того, «кто, согласно германскому праву: а) является чиновником или судьей; б) состоит в иных публично-правовых отношениях или в) иным образом призван к тому, чтобы осуществлять задачи публичного управления при каком-либо органе власти или другом учреждении или по его поручению». Раздел 28 УК ФРГ допускает возможность привлечения к уголовной ответственности как должностного лица того, кто «непосредственно призван к несению публичной службы», но, не будучи собственно должностным лицом, «осуществляет задачи публичного управления при каком-либо органе власти или занят в учреждении или объединении, осуществляющем такие за­дачи». Это, таким образом, должностные лица де-факто, ставшие ими постольку, поскольку они выполняют публичные обязанности.

Персонал публичных учреждений ФРГ комплектуется на конкурсной ос­нове. Ответственность за проведение конкурса на замещение вакантной должности возложена на высшую судебную инстанцию. Например, министр образования отвечает за проведение конкурса на замещение должности в сфере образования. В его обязанности входит изменение в случае необходимости требований к канди­датам на занимаемую должность с учетом специфических для каждой земли осо­бенностей. Изменения и уточнения могут быть внесены министром внутренних дел» министром финансов и другими высшими должностными лицами⁷¹. До окончательного зачисления на должность чиновник обязан пройти испытатель­ный срок. Продолжительность испытательного срока зависит от ранга чиновни­ков. Для чиновников низшего ранга она составляет один год, среднего ранга -два года, повышенного ранга - три года, высшего ранга - четыре года. Это ми­нимальный испытательный срок, сокращение которого не допускается.

Зачисление в первые две группы не требует специального образования; дос­таточно окончить общеобразовательную или профессиональную школу.

Связи чиновников с государством рассматриваются как «публично-право­вые, а служащих и рабочих - как частно-правовые». Чиновники назначаются, а с рабочими и служащими заключается трудовое соглашение. Трудовой договор может быть расторгнут, а чиновники назначаются пожизненно. Оплата труда чи­новников - это установленное денежное содержание, а труд служащих и рабочих оплачивается в соответствии с тарифным соглашением. Чиновники получают го­сударственную пенсию; служащие и рабочие получают пенсию на основе дого­вора о социальном страховании.

Согласно Федеральному закону о чиновниках «чиновник служит не отдель­ной партии, а всему народу». Он обязан исполнять свои обязанности «справед­ливо и беспристрастно», руководствуясь интересами общественного благополу­чия. Во всех своих действиях он должен проявлять свою приверженность основам свободного демократического строя, выступать в его защиту, «соблюдать умеренность в политической деятельности». В отношение чиновника в ФРГ не ус­танавливаются требования о «деполитизации» или «департизации». На практике большая часть государственных служащих ФРГ придерживается определенных политических взглядов, а около 40 % чиновников являются членами политиче­ских партий. Более того, политические партии стремятся ввести в государствен­ный аппарат возможно большее количество своих сторонников. При смене пра­вительства обычно меняется до 20 % руководящего персонала министерств и ве­домств. Чиновники, избранные в бундестаг, обязаны уйти в долгосрочный отпуск с правом возвращения на прежнюю или равную должность после окончания срока депутатских полномочий.

• Лица, работающие в государственном аппарате, могут создавать проф­союзы. Участие (членство) в них не может служить основанием для каких-либо дисциплинарных взысканий или ограничений должностных прав.

Для чиновничества ФРГ свойственны архаичные организационные прин­ципы. Чиновничество в ФРГ представляет собой замкнутую касту, находящуюся под постоянным политическим, профессиональным и юридическим контролем вышестоящей администрации. Попытки изменить существующее положение, де­лаемые в последние годы, пока мало что изменили, настолько сильны традиции.

Так, до последнего времени не удалось ликвидировать самостоятельную юрисдикцию при нарушении чиновниками служебной дисциплины. Все это» по при­знанию немецких юристов, ведет к формализму в деятельности чиновничьего ап­парата, к отсутствию инициативы и, в ряде случаев, к принятию решений, глав­ным образом, по указанию сверху⁷². На чиновниках «ведущих министерских по­стов лежит классическая печать бюрократизма»⁷³. Следует отметить» что в ФРГ на протяжении нескольких лет вдет дискуссия о ликвидации чиновничества как специального вида публичных служащих, имеющих особый статус⁷⁴. Эти требо­вания обосновываются наличием у чиновников многих «привилегий», «непово­ротливым и громоздким персоналом управления» и др.

Это тем более нетерпимо потому, что чиновничество как административно-правовой институт пронизывает весь аппарат управления, налагая соответст-вующий отпечаток на все стороны общественной жизни страны.

По численности персонала чиновников в различных отраслях управления ФРГ ведущие места занимают административно-политический аппарат и учреж­дения внешних сношений, финансовый аппарат, полиция и общественная безо­пасность. На последнем месте по численности занятых в них чиновников стоят органы управления в области энергетики, водного хозяйства и ремесел, общест­венного транспорта и информации.

В юридической литературе ФРГ принято различать следующие основания возникновения государственно-служебных (или «чиновничьих») отношений: на­значение на должность на основании административного акта по усмотрению руководителя учреждения; зачисление на должность вследствие успешной сдачи конкурсных экзаменов; кооптация и избрание на должность.

По законодательству ФРГ органы управления несут ответственность за акты (действия), совершаемые их должностными лицами, лишь тогда, когда по­следние совершали их в границах предоставленных им прав и полномочий. Если же должностное лицо действовало по собственной инициативе, оно наказывается -в обычном, т. е. гражданско-правовом порядке. Конституция ФРГ предоставляет потерпевшему от действий чиновника право предъявления иска об убытках, если они понесены в результате умышленных действий или грубой небрежности чи­новника. Пункт 4 ст. 19 Конституции ФРГ предусматривает возможность обра­щения в судебные органы каждого, чьи интересы и права нарушены государст­венной властью. В этих случаях потерпевшие для защиты своих субъективных прав могут подавать исковые заявления в обычные суды.

Выделяя чиновников как категорию людей, наделенную особыми обязанно­стями и правами, законодательство ФРГ предусматривает уголовную ответст­венность за преступления, которые могут быть ими совершены при исполнении должностных функций. Чиновники несут повышенную ответственность за шпио­наж, разглашение служебной тайны, взяточничество, преступное использование служебного положения и подлежат дисциплинарной ответственности за про­ступки, совершенные на службе и вне ее.

§ 3. Формы управленческой деятельности

Определяя управление как деятельность и функцию специальной системы органов исполнительной (публичной) власти, германские административисты выделяют в этом управлении момент деятельности в форме издания актов управ­ления. Точнее, управление, или административно-правовая деятельность, выра­жается главным образом в форме издания актов управления.

Закон об административной процедуре ФРГ от 25 мая 1976 г. различает два вида административно-правовой деятельности - издание административных ак­тов и издание общенормативных актов управления (ст. 35). Согласно этому за­кону «административным актом считается распоряжение, решение или иное од­носторонне-властное действие, которое совершают компетентные учреждения в целях регулирования индивидуальных отношений в области публичного права и которые направлены вовне». Общенормативным актом считается такой акт управления, действие которого распространяется на круг лиц, объединяемых об­щими признаками, или же на неопределенный круг лиц⁷⁵. Словарь администра­тивного права ФРГ определяет административный акт как «решение» распоряже­ние или иное властное действие, принятое органом управления для регулирова­ния индивидуальных отношений в целях обеспечения публичных интересов и на­правленное на возникновение правовых последствий. Эта форма правовых дейст­вий отличается от актов общенормативного характера, рассчитанных на неопре­деленный круг лиц»⁷⁶. Австрийские ученые Л. Адамович и Б. Функ, исследуя гер­манскую теорию актов управления, определяют их в качестве «действий органов управления, наделенных властными функциями, устанавливающими односто­ронне-обязательные отношения для всех лиц, находящихся в сфере управле­ния»⁷⁷. Если связывать управленческую деятельность с изданием актов управле­ния, то ее исследование равнозначно исследованию актов управления, условий их действительности при наличии дефектов, возможности оспаривания в судах, при­знанием их ничтожности и т. п. По немецкому праву акт управления должен от­вечать следующим требованиям: соответствовать закону («легальность» акта); подпадать под юридический контроль судебных органов, независимых органов управления, издавших акт; соответствовать формальным требованиям» предъяв­ляемым к актам управления; быть изданным органом управления в пределах его компетенции⁷⁸.

В германской административно-правовой теории и законодательстве сфор­мулировано понятие органа управления, правомочного на издание актов управ­ления, Оно содержится в п. 1 ст. 84, пп. 1-4 ст. 85, п. 3 ст. 87 Конституции ФРГ, ст. 978 Германского гражданского уложения. Согласно законодательству ФРГ органом управления признается всякое учреждение «публичного управления», наделенное соответствующими правомочиями. Органы управления в ФРГ при­нято именовать «учреждениями», «службами», учреждениями «публичного права».

Для признания в качестве органа управления, полномочного на издание ак­тов управления, учреждение должно обладать радом признаков. Такими призна­ками являются деятельность в качестве органа, снабженного государством власт­ными функциями и обладающего необходимыми для функционирования элемен­тами (чиновниками, служащими, необходимой материальной базой и пр.), а так­же организационная самостоятельность учреждения. Далее, учреждение должно занимать определенное место в системе органов управления и иметь внутренний устав, изданный в установленном порядке. Отсутствие хотя бы одного из указан­ных признаков лишает учреждение качества органа управления, управомоченно-го на издание юридических актов.

В административно-правовой литературе- ФРГ установление ответственно­сти органов управления и государства за свои действия (действия должностных лиц публичных учреждений) связывается с фактом осуществления ими публич­ных, властных функций (hocheltliche Verwaltimg). Этому учреждению, по мнению западногерманских административистов, противостоит администрация, лишен­ная властных, публичных функций (nicht hocheltliche Verwaltung). За действия та­ких учреждений государство не может нести ответственность. Немецкий юрист И. Юнг, характеризуя государственную администрацию, лишенную властных полномочий, отмечал, в частности, что она «проявляется там, где управление вы­ступает в роли субъекта частного права», т. е. в роли «фискального управления». Органы администрации могут выступать в этой роли в гражданском обороте при приобретении имущества, как собственник, конкурирующий с частной фирмой, при распоряжении имуществом от имени государства и т. п. Отличительный при­знак органа управления, выполняющего «публичные функции», состоит в том, что он выполняет их «как свою основную обязанность». В противном случае пра­вовой статус органа администрации приравнивается к статусу субъекта граждан­ского права, за юридические действия которого государство ответственности не несет.

Органы местного самоуправления и некоторые другие негосударственные учреждения (например, университеты), издавая акт управления, используют пре­доставленное им право так называемой автономии, на основании которого они могут устанавливать нормы, носящие административно-правовой, т.е. обяза­тельный характер. Такое право обычно основывается на уставах, статутах, авто­номных положениях, изданных государством, которые предоставляют или допус­кают возможность принятия данными учреждениями юридических актов.

Деятельность всех органов управления подразделяется на два вида: факти­ческую и юридическую. Под фактической деятельностью понимают такую, кото­рая не регламентируется правовыми нормами и которая прямо не вызывает пра­вовых последствий. Юридическая деятельность является формой обнаружения государственной воли в границах закона в целях выполнения обязанностей пуб-' лично-правового характера.

Не являются управленческими действия такие, которые имеют в виду не правовое регулирование, а только констатацию факта. Например, не является ак­том управления акт о расследовании авиационной катастрофы⁷⁹. Не являются актами управления решения судебных органов, включая решения судов админи­стративной юстиции, вынесенные по конкретным делам. Такие решения призна­ются судебными актами, лишь констатирующими факт.

В юридической литературе ФРГ принято выделять процесс издания акта, т.е. совершения административного действия органом, как самостоятельный процесс, предшествующий вступлению акта в силу. Процесс издания акта - это процесс формирования воли органа управления, выступающего от лица государ­ства. Он складывается из выяснения повода для издания (т. е. повода для совер­шения действия), установления компетенции органа, издающего акт, и, наконец, опубликования акта со вступлением его в силу.

Так, поводом для издания акта (т, е. совершения органом действия) может служить жалоба заинтересованного физического или юридического лица, собы­тие или факт, вызывающий необходимость нормативного урегулирования отно­шений. Компетентность органов управления на издание акта основывается на разрешении, предоставляемом законом или актом вышестоящего органа издать акт по конкретному вопросу (так называемый «мандат» на издание или делегиро­вание органу управления права на издание актов для регулирования каких-либо отношений).

Для регулирования порядка издания актов управления и возможности отли­чить эту форму юридической деятельности от иной в ФРГ приняты специальные нормативные акты. 25 мая 1976 г. был издан Закон об административной проце­дуре, неоднократно дополнявшийся⁸⁰. В этом Законе определяются формы изда­ваемых органами управления актов, способы их опубликования и обеспечения действия, условия их действительности, способы исправления ошибок админист­ративного производства, порядок изъятия административного акта с допущен­ными ошибками и введения в действие исправленного акта.

По действующим правилам акт управления может быть издан как в пись­менной, так и в устной форме или «каким-либо другим способом». Устному акту должна быть придана письменная форма, если он носит управомочивающий ха­рактер и этого требует заинтересованное лицо. Акт, изданный в письменной фор­ме, должен обладать признаками, позволяющими установить учреждение, а так­же имя руководителя, его заместителя или лица, уполномоченного заверять этот акт.

Принятый в установленной форме акт для вступления в силу должен быть опубликован и вне учреждения, его издавшего. Предусматривается также «гарантийный» срок, в течение которого с актом могут познакомиться те, кому он адресован. Этот срок исчисляется с момента опубликования акта до вступле­ния его в силу. Все акты правительства федерации, например, должны публико­ваться в правительственном вестнике или собрании законов федерации. Прави­тельственные распоряжения могут вступать в силу только спустя 14 дней после их опубликования» если иное не предусмотрено законом. По законодательству ФРГ для вступления в силу актов, изданных федеральными органами, необходима их публикация в установленном порядке и доставка на территорию их действия.

До опубликования акта в официальном издании его текст считается проек­том, не порождающим правовых последствий. В том случае» если акт не имеет письменной формы и издан как устное предписание, он вступает в силу с момента его издания.

Более широкой является проблема доступа граждан к информации об из­данных актах, т. е. информационной деятельности органов администрации. Гер­манское право декларирует возможность для всех частных лиц получать инфор­мацию у любого учреждения о всех имеющихся у него материалах, включая и акты управления индивидуального значения, не публикуемые обычно в офици­альных изданиях.

§ 4. Контроль за соблюдением законности в государственном упражнении

Основополагающим принципом публичного управления в ФРГ является принцип законности этого управления. Принцип законности публичного управ­ления, как подчеркивал Франц Майер, представляет собой выражение принципа разделения властей. Согласно этому принципу законодательная власть устанав­ливает подчиненность управления закону и требует обоснованности законом дей­ствий публичного управления. Принцип законности (или правомерности) управ­ления означает, что любое мероприятие публичного управления, затрагивающее чьи-либо интересы, в том числе и интересы третьих лиц, должно соответствовать существующей системе права, т, е. быть правомерным в материальном смысле и применительно к конституционному строю. Согласно немецкой юридической доктрине всякая деятельность публичного управления ни по своим практическим последствиям, ни каким-либо иным образом не может противоречить сущест­вующему правопорядку. Таким образом, по мнению немецких юристов, отдель­ный индивид защищен от произвола публичной власти. Предполагается, что лю­бой гражданин всегда может заранее знать (или узнать), » каком случае и в какой степени публичная власть может вторгнуться в сферу его права и какой характер (позитивный или негативный) примет такое вторжение. Во избежание негативных последствий публичная администрация всякий раз, когда речь идет о юридически существенном вмешательстве, должна обосновывать свои действия нормой права. Конституционный принцип законности, в соответствии с которым обязы­ваются действовать органы администрации ФРГ, сформулирован » абз. 3 ст. 20 Основного закона ФРГ. Кроме того, для его применения следует руководство­ваться абз. 1 ст. 80, абз. 1 и 19 ст. 28.

Системой органов судебной власти, на которую ложится обеспечение закон­ности в деятельности публичной администрации, являются суды административ­ной юстиции ФРГ. Организация этих судов трехступенчатая. Высшим органом административной юстиции ФРГ является Федеральный административный суд. Суды первой и второй инстанций находятся в компетенции земель, Низовой, пер­вичной инстанцией по рассмотрению административных споров является адми­нистративный суд, судом второй инстанции является Высший административный суд (земельный), который в некоторых землях по традиции называется админист­ративной судебной палатой. Каждая земля имеет только один суд второй инстан­ции, однако в некоторых случаях две земли объединяются и создают совместный суд второй инстанции, как, например, земли Шлезвиг-Гольштейн и Нижняя Сак­сония.

Федеральный административный суд выступает в основном в качестве кас­сационной инстанции и лишь изредка - в качестве первой (в основном при рас-смотрении дел, имеющих принципиальное значение). Основная масса дел рас­сматривается судами второй инстанции, т. е. земельными судами административ­ной юстиции. При этом надо иметь в виду наличие в стране специализированных судов административной юстиции. Например, споры авторов технических реше­ний разрешаются Патентным судом, представляющим Патентное ведомство ФРГ. Споры по поводу издания актов по вопросам социального обеспечения рас­сматриваются судом по делам социального обеспечения. В обоих случаях речь идет о специализированных судах административной юстиции, решения которых обязательны для соответствующих ведомств. Второй и последней инстанцией в этих случаях выступает Федеральный административный суд.

По установленному в ФРГ порядку рассмотрения исков в судах админист­ративной юстиции судебному разбирательству предшествует рассмотрение про­тестов на акты управления, которые оспариваются (как предварительная стадия в административном процессе) в органах, издавших акты, по жалобам лиц, инте­ресы которых затронуты. Рассмотрение протеста формально преследует цель обязать орган, издавший акт, проверить его с точки зрения законности и целесо­образности. Такой протест может привести к отмене акта полностью или час­тично. Принесение протеста, по общему правилу, приостанавливает действие акта в его опротестованной части. Не допускается изменение акта в худшую сто­рону для лица, принесшего протест.

Иски, рассматриваемые в судах административной юстиции ФРГ, принято делить на три вида; иски об оспаривании актов управления (Die Anfechtmgsklage), иски об издании акта (Die Verpflichtungsklage), иски об уста­новлении факта издания акта (Die Leistungsklage).

В исках, оспаривающих акт управления (например, правоохранительных органов), истец указывает на дефекты формы или содержания данного акта. Два последних иска на практике имеют меньшее значение. Иски об издании акта представляют собою просьбу (требование) заинтересованного лица о вынесении решения, обязывающего орган управления издать акт, т. е. совершить действие, в котором заинтересован истец (жалобщик). В исках третьего вида перед судеб­ными органами ставится вопрос о признании наличия (позитивный иск о призна­нии) или отсутствия (негативный иск) правоотношения либо об аннулировании акта.

Законодательство современных западных стран идет по линии предоставле­ния исполнительной власти все более широких полномочий в области принятия решений, основанных на произвольном усмотрении должностных лиц. Обосно­ванию этой тенденции служат юридические теории «свободного усмотрения» и «неопределенных правовых понятий».

Свободное усмотрение означает административно-правовые действия, со­вершенные в порядке личной ответственности и в соответствии с пониманием нормы права управомоченным лицом для выполнения поставленной законом цели, т. е. под свободным усмотрением подразумевается предоставление органам государства и его должностным лицам свободы действий в границах, определен­ных законом. Таким же образом определяют право свободного усмотрения адми-нистративисты ФРГ, например Беттерман, Феликс, Форстхоф. Очевидно, что теория «свободного усмотрения» предполагает неподконтрольные судебным ор­ганам (т. е. административным и иным судам) действия администрации. Зару­бежные авторы высказывают мысль о неизбежности вмешательства администра­ции, неподконтрольного судебным властям. Это вмешательство, по их мнению, неизбежно в связи с усложнением и интенсификацией социальной жизни и необ­ходимостью в целом ряде случаев быстро принимать решения. Подчеркивая роль немецких юристов в разработке теории «свободного усмотрения», нельзя однако, забывать о том, что этот вопрос поднимался в юридической литературе еще в на­чале XX века⁸¹.

Свободное усмотрение органов администрации и их должностных лиц, т. е. сфера их деятельности, в границах которой они могут практически произвольно принимать решения, обычно противопоставляется подзаконной деятельности, осуществляя которую, они связаны законодательством. В той области, где орга­нам администрации и их чиновникам предоставлено право решать вопросы по своему усмотрению, лишь в исключительных случаях допускается последующий контроль судов административной юстиции. Так, комментируя п. 3 ст. 20 Кон­ституции ФРГ, устанавливающей связанность исполнительной власти только «законом и правом», западногерманские юристы делают вывод о том, что чинов­ники, осуществляющие свое право на свободное усмотрение, изъяты из под кон­троля суда административной юстиции. Статья 114 Закона об административное судопроизводстве ФРГ от 21 января 1960 г. в качестве общего правила запрещает административным судам отменять или изменять акты, издаваемые органам! управления и их чиновниками в порядке права свободного усмотрения. Эти дей­ствия чиновников, как правило, изъяты из-под контроля надзорных инстанций и органов, проверяющих нижестоящие учреждения.

В непосредственной связи с доктриной «свободного усмотрения» стоит тео­рия «неопределенных правовых понятий», получившая в последнее время боль­шое распространение в литературе западноевропейских стран, и в первую оче­редь ФРГ. В 1954 году она была признана на ежегодном совещании Союза прези­дентов административных судов.

Сторонники теории «неопределенных правовых понятий» исходят из того, что в процессе толкования конкретных правовых норм должностные лица ис­пользуют такие понятия, которым законодательство не может дать точного объ­яснения. К их числу относят, например, «общественную необходимость», «целесо­образность», «публичные интересы», «общественную безопасность». Так, в решении Федерального административного суда от 10 марта 1954 года говорится: «Применение понятия «интересы общественного движения» лишено объектив­ного критерия. То, что в отдельных случаях соответствует или противоречит ин­тересам общественного движения, нельзя оценивать заранее в зависимости от ко­личества транспортных средств, численности людского персонала и экономиче­ской структуры района. Таким образом, эти действия зависят от усмотрения ад­министрации»⁸². Неопределенные правовые понятия в силу самой своей сущно­сти («неопределенности») допускают принятие органами администрации раз­личных решений с условием» что они должны быть направлены на достижение цели, поставленной законом. Тем самым признание наличия неопределенных по­нятий позволяет значительно расширить сферу свободного усмотрения, чем в первую очередь и объясняется интерес, проявляемый к этой теории западными юристами. Для оправдания права принимать решения на основе субъективного мнения западные авторы нередко ссылаются на различия в воспитании, образо­вании, жизненном опыте чиновников органов управления как факторы, влекущие различный подход к одним и тем же явлениям. Эти факторы, по их мнению, де­лают невозможным единообразное применение того или иного правила различ­ными должностными лицами. «Право свободного усмотрения», очень часто опи­рающееся на «неопределенные правовые понятия», нередко используется орга­нами управления при применении административно-медицинских, санитарных, технических, финансовых и других мер принуждения.

Контролируя деятельность исполнительной власти, суды административной юстиции ФРГ рассматривают жалобы на акты органов управления и выносят решения о действительности этих актов. Фикция всеохватывающего контроля за исполнительной властью заставляет западноевропейских авторов широко толко­вать понятие актов, могущих быть оспоренными в суде. Между тем анализ ком­петенции судов административной юстиции показывает, что судебный контроль не распространяется на дискреционные полномочия исполнительной власти, т. е. именно на ту область деятельности, где нарушения субъективных прав встреча­ются наиболее часто. Германские юристы считают, что судебному контролю под­лежат как акты, регулирующие конкретные отношения, так и акты, носящие об­щенормативный характер, хотя в отношении последних и делается оговорка о том, что они должны точно очерчивать круг адресатов. Судебная практика ФРГ приравнивает к актам управления угрозы полицейских органов применить меры принуждения, но объектом оспаривания в этом случае будут не сами угрозы, а меры, принимаемые для приведения их в действие. В литературе ставится даже вопрос о возможности отнесения к актам управления дорожных знаков (например, светофоров, сигналов чиновников дорожной полиции и т. д.). В тоже время из сферы контроля административной юстиции ФРГ помимо законов ис­ключены акты правительства. Юридическая природа этих актов и возможность их оспаривания «является наиболее сложным вопросом в административном праве». Судебные органы вправе признать лишь необязательность распоряжений, основанных на общенормативных правительственных актах, но только не сам "Правительственный акт.

Германский юрист К. Уле подразделяет деятельность административной власти на два вида: ту, которая «связана законом» и потом подлежит оценке су­дов с точки зрения ее соответствия нормативным актам, и ту, которая осуществ­ляется в порядке свободного усмотрения. Последняя не подконтрольна судам ад­министративной юстиции кроме случаев, когда орган управления переступает границы предоставленного ему права на свободное усмотрение. Согласно этой теории, нашедшей отражение в германской практике, суды административной юстиции вправе лишь оценивать целесообразность использования органом управления предоставленных ему прав.