§ 1. Особливості романо-германської правової сім'ї

За словами Р. Давида, романо-германська правова сім'я є першою сім'єю, з якою ми зустрічаємося в сучасному світі1. Сьогодні вона справедливо вважається найпоширенішою і найвпливовішою правовою сім'єю. Ця своєрідна першість романо-германського права визнається навіть англійськими й американськими авторами.

Загальновизнаним центром романо-германської правової сім'ї є континентальна Європа. За останні століття спостерігається активне поширення цієї правової сім'ї за межі континентальної Європи. Характерні для романо-германського права принципи та інститути з'являлися в інших частинах світу і регіонах двома основними шляхами:

1) шляхом насильницької експансії романо-германської правової сім'ї, що є наслідком колонізації європейськими країнами інших країн. Так, основні ідеї романо-германського права проникають в іспанські, португальські, французькі, голландські, бельгійські, німецькі,італійські колонії в Африці (наприклад, у Сенегал, Малі), в Азії (зокрема, в Індонезію, на Філіппіни), у країни Латинської Америки (Мексику, Перу, Бразилію тощо);

2) шляхом добровільної рецепції  інших регіонів основних положень романо-германського права (йдеться, зокрема, про Туреччину, Японію, Південну Корею).

Нині романо-германська правова сім'я охоплює передусім правові системи країн континентальної Європи.

Романо-германська правова сім'я поділяється на дві групи:романську і германську. До першої групи входять правові системи Франції, Італії, Іспанії, Португалії, Бельгії, Люксембургу, Голландії та деяких інших країн. До другої' групи належать, наприклад, правові системи Німеччини, Австрії, Швейцарії, Греції.

До романо-германського права тяжіють правові системи багатьох африканських держав (Бурунді, Габон, Гвінея, Ефіопія, Єгипет, Конго, Кот-де-Івуар, Марокко, Руанда, Сенегал, Туніс, Чад тощо), а також держав Близького, Середнього і Далекого Сходу (зокрема, Ліван, Сирія, Ірак, Монголія, Японія, Південна Корея, Тайвань, Індонезія). Проте не можна стверджувати, що ці правові системи Афро-Азіатського регіону належать до романо-германського права, позаяк воно вступає тут у складну взаємодію з мусульманським і звичаєвим правом. Унаслідок цього в цих країнах формуються своєрідні змішані правові системи, що відрізняються від класичного романо-германського зразка.

У деяких регіонах світу романо-германське право тісно взаємодіє з системою англо-американського права. Завдяки цьому там також виникають змішані правові системи — своєрідні гібриди романо-германського й англо-американського права (наприклад, штат Луїзіана (США), провінція Квебек (Канада), Пуерто-Ріко, Шотландія, Південно-Африканська Республіка, Шрі-Ланки, Філіппіни).

Особливе місце посідають правові системи скандинавських країн і країн Латинської Америки. У порівняльному правознавстві існують три теорії щодо природи скандинавського і латиноамериканського права. Дослідники першої групи, виходячи з існуючої в цих державах системи джерел права, говорять, що право скандинавських країн і країн Латинської Америки належить до романо-германської правової сім'ї. Інші юристи вважають скандинавське і латиноамериканське право самостійними правовими сім'ями, що є дуже близькими до романо-германського права. Прихильники третьої теорії також визнають їх самостійними правовими системами, проте зазначають, що вони знаходяться посередині між сім'ями романо-германського та англо-американського права.

Для позначення правових систем країн Європи зазвичай використовуються три терміни:

1)романо-германська правова сім'я. Цей термін, який є найпоширенішим у порівняльному правознавстві, був обраний для того, щоб віддати належне спільним зусиллям, що здійснювалися одночасно університетами латинських і германських країн. Саме їх діяльність відіграла вирішальну роль у процесі становлення і розвитку романо-германського права;

2)         сім'я континентального права. Цей термін покликаний підкреслити принципову різницю між романо-герман- ським правом, що виникло на Європейському континенті, та загальним правом, що виникло на Британських островах;

3)         сім'я цивільного права. Цей термін активно використовується компаративістами країн англо-американської правової сім'ї. Його поява пояснюється тим, що зазначена правова система базується на римському цивільному праві і саме цивільне право визначає своєрідність розглянутої правової сім'ї.

Особливості романо-германської правової сім'ї 1. Органічний зв'язок з римським правом. Становлення цієї правової сім'ї відбувалося на основі римського права. Це — головна особливість романо-германського права. Романо-германські правові системи ніби продовжують римське право, вони є наслідком його розвитку. Гаслом юристів романо-германської сім'ї може бути відомий вислів Р. Ієрінга: через римське право, проте вперед, далі нього1.

2.         Утворення романо-германського права на основі вивчення римського права в італійських, французьких (німецьких університетах. Саме університети створили у XII—XVJ століттях на основі Зводу законів Юстиніана загальну для багатьох європейських країн юридичну науку. Ця наука у свою чергу визначила характер романо-германського права.

3.         Яскраво виражена доктринальність і концепту- альність. Романо-германська правова сім'я активніше сприймає правові теорії і доктрини, ніж англо-амери- канська правова система, а роботи вчених-юристів мають тут більший вплив. У системі континентального права існують загальні принципи та ідеї, на основі яких формується і розвивається право.

4.         Абстрактний характер норм права. Норми права встановлюють загальні правила поведінки, виходячи з принципів і правових доктрин. Це відрізняє романо-германське право від англосаксонського, де норми права створюються переважно судами при вирішенні спірних питань щодо конкретних випадків.

5.         Домінуюча роль закону в системі джерел права. У романо-германській сім'ї закони та кодекси — це опорні стовпи права.  Тенденція визнання закону найважливішим джерелом права перемогла у країнах романо-германської правової сім'ї в XIX столітті, коли в їх переважній більшості були прийняті кодекси та писані конституції. Провідна роль закону ще більш зміцнилася в сучасну епоху: сьогодні закон розглядається як найкращий технічний засіб установлення ясних і точних правил.

6.         Яскраво виражений кодифікований характер. Кодифікація в романо-германському праві має принципові особливості, що відрізняють її від аналогічних процесів в інших правових сім'ях. Це, зокрема:

а)         наявність глибоких і міцних історичних коренів;

б)         глобальний характер, охоплення практично всіх галузей та інститутів права;

в)         використання своєрідної юридичної техніки;

г)         наявність власної ідеології, суть якої полягає в тому, щоб, кардинально переробивши, а іноді навіть анулювавши раніше існуюче право, створити нову правову реальність1.

7.         Поділ на публічне і приватне право. Хоча такий поділ сьогодні є цілком звичайним явищем для багатьох правових сімей, спочатку він був властивий лише романо-германському праву. Це, передусім, обумовлено впливом римського права, від якого романо-германське право успадкувало класифікацію норм на норми публічного і приватного права.

8.         Відносно самостійне існування цивільного і комерційного (торговельного) права. Таке розмежування підтверджується двома обставинами:

1)         існуванням у країнах континентального права особливих комерційних судів;

2)         створенням у більшості країн романо-германської правової сім'ї кодифікованих актів комерційного права (торговельних або комерційних кодексів), що існують поряд з цивільними кодексами. Такі кодекси прийняті протягом XIX століття у Франції, Бельгії, Іспанії, Нідерландах, Австрії, Німеччині та в інших країнах. Ця своєрідна подвійність у законодавстві, що регулює майнові відносини в галузі приватного права, дістала назву «дуалізм приватного права»2.

Проте слід зазначити, що у XX столітті з'являється тенденція відмови від дуалізму приватного права: новітні кодифікації приватного права відбуваються шляхом прийняття єдиних актів — цивільних кодексів.

§ 2. Основні етапи розвитку романо-германськоі правової сім'ї

У своєму розвитку романо-германська правова сім'я пройшла досить тривалий шлях, що його звичайно по-діляїоі ь на три основні етапи.

Перший етап — це період звичаєвого права (V—XI ст). На ньому створюю і ься передумови для формування єдиної системи континсніальною права

Після падіння Римської імперії германські народи привнесли в галузь права свої національні звичаї, своє національне германське право Воно складалося переважно з неписаних звичаї в, що існували в народній пам'яті, і часу були позбавлені належної ясності и визначеності У той період германські народи розуміли право передусім як набуток людей, народу, племені, продукт колективної совісті, а не як вираз свідомого розуму чи волі. У цьому значенні право було схоже на мистецтво, міф, мову1 Таке право виражало мудрість племені, за допомогою якої підтримувалося його мирне життя Право було засобом об'єднання людей у групу, воно прагнуло зберегти  солідарність

Кожне плем'я (франки, бургунди, лангобарди, алемани, весгготи, остгоги, фрізи, східні сакси, вандали тощо) жило за своїм особливим правом Проте розбіжності між звичаями племен не слід перебільшувати Правові ідеї, виплекані германськими народами, мали багато спільного і навіть багато в чому нагадували уявлення інших варварів, що мали племінну організацію і напівкочовий спосіб життя Ці ідеї розвивалися в контакті з рудиментами римського права і зазнавали тиску політичних і економічних чинників, що мали дещо одноманітний характер по всій Західній Європі2

Германське право було досить примітивним, оскільки було пристосоване лише до вкрай нескладних умов натурального господарства, наповнене принципами спрощеного колективізму — родинного, родового, громадського1.

У ті часи особливо не розрізняли правові норми і процедури, з одного боку, та релігійні, моральні, економічні, політичні та інші норми та практику — з другого.

Інститути законодавства та судового рішення мали зародковий характер. Королі хоча й ухвалювали закони, але з конкретних приводів, і в основному для того, щоб від імені всього народу підтвердити або виправити існуючі звичаї.

У V—VIII століттях закони германських племен, що переважно складалися з їх звичаїв, уперше були записані латиною. Йдеться про так звані варварські правди (leges barba-rorum), або закони варварів. Найдавніша з тих, що дійшли до нас, — Салічна правда (496). З VI століття більшість германських племен уже мала свої варварські закони.

Система правосуддя в цей період була роз'єднаною й аморфною. У судових процесах панувало звернення до надприродного. Виконання судових рішень ніяк не забезпечувалося. Не існувало професійних судів.

Західна Європа на першому етапі фактично не знала професійних юристів, юридичних шкіл, юридичних книг, підручників, юридичної науки.

Отже, право того періоду мало звичаєвий, племінний, примітивний та архаїчний характер.

Другий етап — етап формування романо-германської правової сім'ї (XII—XVIII ст.). На думку багатьох компаративістів, саме його слід вважати часом, коли з наукової точки зору з'являється система романо-германського права.

Цей етап може бути умовно розподілений на два періоди: середньовічний період (XII—XV ст.) та період Відродження і Просвітництва (XVI—XVIII ст.).

У середньовічний період Західна Європа існувала як відносно цілісне історико-культурне, соціально-політичне, цивілізаційне співтовариство, як регіональна, феодальна романо-германська цивілізація1.

Саме на цьому етапі суспільство знову усвідомило необхідність права, почало розуміти, що тільки право може забезпечити порядок і безпеку. Повернення цієї ідеї у XII— XIII століттях стало, безсумнівно, революційним кроком.

Можна умовно виокремити п'ять обставин, що суттєво вплинули на формування романо-германського права у XII—XV століттях:

1.         Рецепція римського права. Другий етап формування романо-германського права асоціюється зі сприйняттям римського права. У ці часи Західна Європа звертається до юридичної спадщини античності, передусім до Зводу Юстиніана як втілення правових традицій Давнього Риму2.

2.         Діяльність європейських університетів. Ідея рецепції римського права, його нового осмислення і пристосування до умов, що радикально змінилися, вперше була усвідомлена і проведена в життя в університетах завдяки плідній праці глосаторів і постглосаторів3. Саме в університетах право замислювалось як система, що органічно розвивається, як звід принципів і процедур, що буде будуватись, як і собори, протягом поколінь і століть4.

3.         Вплив канонічного права. На думку деяких вчених, канонічне право в середні віки мало навіть більш глибокий вплив на правопорядок і суспільне життя європейських країн, ніж римське право5. Невипадково історично першою західною середньовічною правовою системою було нове канонічне право, що з'являється у XII столітті. Лише пізніше під впливом канонічного права складаються правові системи європейських королівств, вільних міст, з'являється юрговельне право, маноріальне та феодальне право1.

4.         Створення міського права. На розвиток загально- < вропейської правової традиції суттєво вплинули так івані хартії міської свободи, що оформлювали стосунки міста з сеньйором, на землях якого воно стояло, і містили норми конституційного, кримінального, торговельно- і о та іншого права.  Особливу увагу можна звернути на магдебурзьке право, що стало моделлю муніципального устрою для міст Німеччини і Центральної Європи.

5.         Створення торговельного права. Починаючи з XII століття в Європі формуються основні поняття та інститути торговельного права нового часу — lex mercatoria. Поява цієї відносно відокремленої правової системи обумовлюється активним розвитком торгівлі та швидким ростом стану торговців. Початкова розробка торговельного права здійснюється купцями самостійно. Купці організовують міжнародні ярмарки і ринки, створюють торговельні суди, засновують торговельні представництва по всій Західній Європі. Унаслідок цього з'являються норми, що регулюють застосування кредитних інструментів, накладних та інших транспортних документів, організацію та діяльність ділових асоціацій і спільних підприємств, застосування процедури банкрутства. Старі правові інститути пристосовуються до нових потреб. Піднесенню торговельного права сприяють розвинена система нотаріату, створена наприкінці XI—XII століть, і кодифікації звичаїв, що проводяться європейськими правителями. Характеризуючи торговельне право, слід особливо наголосити на його універсальності: в усіх європейських країнах та містах того періоду керівні принципи та найважливіші правила торгівлі були однаковими або дуже схожими. Ця риса обумовлена транснаціональним, космополітичним характером торгівлі.

1 Детальніше про вплив канонічного права на формування романо-германського права див. § 5 цього розділу

Отже, особливістю формування романо-германського права є те, що воно на відміну від англосаксонського права не є наслідком розширення і посилення королівської чи будь-якої іншої влади, наслідком їхньої централізації. Його фундаментом від самого початку була спільність культури і традицій західноєвропейських країн1. З XI по XV століття ця спільність виражалася, зокрема, у відданості єдиному духовному і владному впливу римсько-католицької церкви. Л основними центрами поглиблення і поширення ідей, що лежать в осі юві романо-германського права, стали європейські університети.

У період Відродження і Просвітництва в Європі відбуваються суттєві зміни. Епоха Ренесансу випустила на волю критичний дух, що досі дрімав. Тому римське право, яке раніше вважалося розумом у письмовій формі (ratio scripta), починаючи з XVI століття здається вченим збіркою застарілих та ірраціональних законів. У XVI І—XVIII століттях провідною в юриспруденції стає течія, названа доктриною природного права, що намагається відійти від безумовного підкорення римському праву, прагне сформулювати такі принципи права, які були б вираженням його раціоі іалістич-них засад. Школа природного права вимагала, щоб поряд з приватним правом, заснованим на римському праві, Європа виробила норми публічного права, що виражають природні невід'ємні права людини і гарантують свободу особистості2. Представники природної школи права висунули низку конкретних пропозицій щодо проведення реформ у різних галузях права — від міжнародного та державного до кримінального та кримінально-процесуального. На думку Е. Аннерса, раціоналістичне природне право було, ймовірно, найсильнішим джерелом натхнення для розвитку європейського права після Зводу римського цивільного права (Зводу Юстиніана)

Основною формою суспільної організації в Західній Європі стають національні держави, що не визнавали, з одного боку, верховенства Священної Римської імперії, а з другого — верховенства Папи Римського. Лютеранська реформація підточила світську владу римсько-католицьк.ої церкви; церковні суди втратили велику частину своєї юрисдикції. Кожна держава хотіла с гати суверенною і самостійно вирішувати, якими мають бути її закони. Тому природною виглядає принципова вимога націоналізації юридичної науки та законодавства.

Університети трансформуються з загальноєвропейських дослідницьких та освітянських закладів у національні інституції. Це знищує універсальну юридичну науку і тенденції до Загального європейського законодавства, що склалися в середні віки.

Усе це призводить до того, що у XVIII столітті критики римського права започаткували рух за заміну Зводу Юстиніана новими писаними законами (кодексами). Кодекси мають бути коротшими за Звід Юстиніана, добре упорядкованими і легкими для сприйняття1.

Перші кодекси та закони в їх сучасному вигляді з'являються в європейських країнах у XVIII столітті. їх поява є наслідком взаємодії трьох факторів — політичних вимог реформ епохи Просвітництва, методу раціоналістичного природного права та впливу книгодрукування2.

Проте справжнє піднесення законодавства відбувається вже після буржуазних революцій, коли розпочинається третій етап розвитку романо-германської правової сім'ї. Його історичні межі: від XIX століття — до нинішніх часів. Природно, що цей етап називається періодом законодавчого права.

Буржуазні революції перемогли в XVIII—XIX століттях в країнах континентальної Європи, докорінно змінили або цілком скасували феодальні правові інститути. Вони внесли істотні коригування в уявлення про саме право і перетворили закон із другорядного на основне джерело романо-германського права.

Підвищення ролі законодавства та його поступове накопичення викликають необхідність кодификації. У XIX столітті в більшості країн Європейського континенту приймаються численні кодекси: спочатку цивільні, а потім кримінальні, кримінально-процесуальні, адміністративні, цивільно-процесуальні, торговельні й інші. Кодификація дозволила упорядкувати чинне законодавство, позбутися нормативно-правових архаїзмів. Вона сприяла подоланню існуючої дрібності права, усуненню різноманітності звичаїв, зменшенню розриву між правовою теорією і практикою.

Сьогодні кодекси поряд з іншими нормативними актами регулюють практично всі найважливіші сфери громадського життя. Кодификація символізує остаточне завершення процесу формування системи романо-германського права як цілісного явища1.

Крім перевороту в системі джерел права на третьому етапі відбуваються суттєві зміни в системі права. Так, у сфері приватного права відбулося злиття романізованого традиційного права з новітніми ідеями доктрини природного права. Найяскравіше ці зміни проявилися в сімейному праві (наприклад, суттєво змінюється правовий статус жінки) та в праві власності (особливо це стосується земельної власності). Цивільне право пристосовується до умов вільного ринку.

Бурхливий розвиток промисловості приводить до модернізації правових форм підприємницької діяльності: акціонерних та інших господарських товариств. Економічний і соціальний прогрес європейських країн обумовлює появу антимонопольного законодавства, активний розвиток законодавства у сфері інтелектуальної власності,

суттєві зміни страхового, банківського та транспортного права. Радикально реформуються трудове право і право соціального забезпечення. Науково-технічний прогрес і зумовлює появу нових інститутів права, що регламентують, зокрема, космічну діяльність, генетичні дослідження, інформаційні технології (Інтернет, електронний підпис, електронна комерція, банківські картки тощо).

Великі революційні зміни торкнулися також правових інститутів і галузей публічного права. Вони викликані насамперед зміною стосунків між громадянином і державою, визнанням і подальшим розширенням прав і свобод людини і громадянина, реформуванням системи державної влади, що відбулося після прийняття конституцій (визнання принципу поділу влади, поява конституційних судів). У XX столітті відбувається зближення національних правових систем з міжнародним правом.

У другій половині XX століття на розвиток романо-германського права суттєво впливають європейські інтеграційні процеси. їх активне розгортання приводить до заснування в 50-х роках XX століття Європейських співтовариств (ЄС) — оригінальних за своєю правовою природою інтеграційних утворень, що мають риси як держави, так і міжнародної організації. Європейськими співтовариствами є Європейське співтовариство (до 1992 р. — Європейське економічне співтовариство) та Європейське співтовариство з атомної енергії. До 2002 року діяло також Європейське співтовариство вугілля і сталі. У 1965 році в Брюсселі був підписаний договір про злиття їх керівних органів. Згідно з цим договором співтовариства отримали єдині інституції, що забезпечують виконання завдань співтовариств (Європейський парламент, Рада ЄС, Європейська комісія, Суд ЄС, Рахункова палата). За Маастрихтським договором 1992 року була створена нова структура — Європейський Союз. Він заснований на основі Європейських співтовариств, доповнених сферами політики і формами співробітництва. Більшість країн романо-германського права сьогодні є членами ЄС.

У зв'язку з утворенням і функціонуванням ЄС виникає особлива система правових норм — європейське право, або право ЄС.

Завдяки діяльності ЄС формується acquis commu-nautaire (фр. — буквально «надбання співтовариства») — правова система Європейського Союзу, включаючи акти законодавства ЄС (але не обмежуючись ними), прийняті в межах Європейського Співтовариства, спільної зовнішньої політики та політики у сфері безпеки, спільної політики у сфері юстиції та внутрішніх справ.

Існують три принципи взаємодії права ЄС і національного права держав членів:

1)         принцип верховенства права ЄС, згідно з яким європейське право має вищу юридичну силу порівняно з національним правом;

2)         принцип прямої дії права ЄС, що полягає у вимозі безпосереднього та обов'язкового застосування європейського права національними органами влади;

3)         принцип юрисдикційного захисту права ЄС. Усі суди (як Європейський суд, так і національні суди) зобов'язані безпосередньо застосовувати європейське право.

Європейське право суттєво впливає на національні правові системи держав —- членів ЄС. Так, усі правові системи держав — членів ЄС сьогодні засновані на єдиних засадах — загальних принципах права ЄС, за якими визнано верховенство та пряму дію. Йдеться про такі принципи, як дотримання основних прав людини, юридична визначеність, пропорційність, право бути заслуханим тощо.

Численні норми права ЄС (зокрема, в таких галузях, як адміністративне, митне, фінансове, трудове право) інкорпоровані у відповідні галузі всіх національних правових систем. Завдяки цьому всі правові системи держав — членів ЄС мають значну кількість однакових норм.

Крім того, через право ЄС відбувається запозичення інститутів певної національної правової системи правовими системами інших країн. Так, наприклад, адміністративне право ЄС побудоване за французькою моделлю. І завдяки інкорпорації права ЄС ця модель сприймається правовими системами інших держав.

Головним наслідком впливу європейського права на правові системи романо-германської сім'ї є їх гармонізація та уніфікація. Крім того, з тих же причин відбувається зближення романо-германського права з англо-американським.

§ 3. Роль науки (університетів) у розвитку романо-германського права

Виникнення романо-германського права тісно пов'язане з виникненням наприкінці XI—XIII століть перших європейських університетів.

Університети зібрали разом дослідників права — викладачів і студентів — з усієї Європи. Саме в університетах право вперше в Західній Європі починає викладатися як чітко окреслене і систематизоване зведення знань, як наука, в якій окремі юридичні рішення, норми вивчалися об'єктивно і пояснювалися на основі загальних принципів1.

У середньовічних університетах не викладали позитивне право, оскільки в більшості країн на той час воно перебувало в хаотичному стані, було роздрібненим, іноді варварським. Так, практично жодна сучасна європейська країна в ті часи не мала свого національного права. Крім того, жоден європейський університет не міг узяти як основу викладання позитивне (місцеве або регіональне) право, оскільки з точки зору університетів воно не виражало справедливості і, отже, не було правом.

До речі, національне право почали викладати в університетах лише в епоху Просвітництва. Наприклад, кафедра французького права була створена в Паризькому університеті (Сорбоні) в 1679 році. У більшості країн національне право почали викладати в університетах тільки в XVIII столітті. Причому аж до XIX століття викладання національного права мало другорядне значення.

1 Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 124.

Для того щоб піднятися над цим закостенілим місцевим правом і не залишитися місцевими школами, що не мають ані авторитету, ані престижу, ані коштів, в університетах були відроджені дослідження римського права.

Вивченню в університетах підлягав Звід Юстиніана (Corpus Juris Civilis1) — звід римського права, укладений у Константинополі при римському імператорі Юстиніаиі в 528—534 роках. Давній рукопис, що відтворював цю збірку, був випадково знайдений у бібліотеці італійського міста Піза наприкінці XI століття. Цей звід передавав високорозвинену, диференційовану правову систему — римське цивільне право, що досить суттєво відрізнялось від народного права германських племен. Звід Юстиніана складався з чотирьох частин:

1)         Кодексу, до якого входили імператорські конституції від часів імператора Адріана до Юстиніана, об'єднані у дванадцять книг;

2)         Інституцій (лат. підручник) — офіційного елемент тарного курсу цивільного права. Підручник дуже нагадував структурою (чотири книги), планом (особи, речі, позови) і текстом «Інституції» Гая;

3)         Дигестіє (лат. збірник юридичних текстів), у п'ятдесяти книгах яких було зібрано близько 9100 фрагментів із 275 творів 39 римських юристів, що стосуються як приватного, так і публічного права (зокрема, питань власності, заповітів, договорів, деліктів, інших інститутів цивільного права). Вивченню Дигестів, що по-грецьки називалися Пандектами, в університетах надавалося першорядне значення;

4)         Новел, що містили конституції, видані Юстиніаном після кодифікації. Офіційне видання Новел невідоме; існують лише приватні збірники, що містять від 122 до 168 новел.

1 Уперше під цією назвою Звід Юстиніана був виданий у 1583 році французьким юристом Д. Готофредом. Назва дана за аналогією зі Зводом канонічного права (Corpus Juris Canonici).

З часом програма вивчення права в університетах Європи розширилася і стала включати не тільки римське право. Головним предметом, що додався у XII столітті, (>уло нове канонічне право церкви.

Навчання на юридичних факультетах університетів Західної Європи у XII—ХШ століттях було засноване на схоластичному методі, що найповніше був розроблений ІГєром Абеляром на початку XII століття. Цей метод припускає як у праві, так і в богословії абсолютний авторитет певних книг, в яких міститься єдине і повне вчення. Проте схоластичний метод визнає, що в авторитетному тексті можуть існувати прогалини й суперечності. Тому головним завданням схоластика є примирення протилежностей: усунення прогалин і вирішення суперечностей, що існують усередині тексту. Вирішення цього завдання відбувалося завдяки застосуванню дистинкцій (чіткого розмежування окремих положень), зважуванню усіх «за» і «проти» певного тлумачення, наміру подати матеріал як цілісну систему і побудувати догму права1.

Отже, у створенні романо-германського права найвагоміша роль належала трьом інгредієнтам:

1)         відкриттю римського права завдяки знайденому Зводу Юстиніана;

2)         схоластичному методу його аналізу і синтезу;

3)         викладанню римського права в університетах Європи2.

Процес засвоєння і переробки римських правових текстів у західноєвропейських університетах відбувався у три етапи, кожний з яких доповнював попередній.

На першому етапі навколо вивчення Зводу Юстиніана складається школа глосаторів, яка прагнула встановити первісний зміст римських законів. Ця школа була заснована в Болоньї Ірнерієм наприкінці XI—на початку XII століття. Іншими її відомими представниками були Булгар, Мартін, Гуго, Якоб, Азо, Плацентин, Аккурсій.

Своєю назвою ця школа зобов'язана обраній нею основною формою роботи з Corpus Juris Civilis — глосам (грецьк.— мова, незвичайне слово). Глоси представляли собою примітки до правового тексту, що розміщувалися на полях або поміж його рядками. Вони були засобом критичного аналізу і тлумачення різних фрагментів Зводу. Підсумком роботи представників цієї школи була узагальнююча праця Аккурсія «Glossa Ordinaria» («Зібрання глосів»), створена близько 1250 року, до якої увійшло приблизно 96 тисяч глосів.

Як зазначає Е. Аннерс, ані до, ані після глосаторів юридичні тексти не були предметом такого глибокого наукового, суто філологічного аналізу; жодне інше дослідження не було такою мірою досконалим щодо точного місцезнаходження кожного правового джерела в кожному конкретному юридичному тексті1.

Другий етап (XIV—XV ст.) пов'язаний з новою тенденцією — модернізацією пандектного права. Він асоціюється з діяльністю школи постглосаторів (пізніх глосаторів, або консиліаторів; від лат. consilium — порада). Найвідомішими постглосаторами були Бартол де Сасоферрато, де Пістойя, де Убалдіс. Вони коментували текст римських законів, а також глоси, враховуючи при цьому місцеві правові джерела.

Саме постглосатори першими вивели концептуальні засади з тексту кодификації Юстиніана: створили теорію договірного права з конкретних типів римських договорів, визначили право власності й узагалі систематизували текст Дигестів на основі більш широких принципів і понять (наприклад, одним з найзначніших теоретичних нововведень постглосаторів було поняття «юридична особа»). У такий спосіб римське право було пристосоване до нових умов і підготовлене для подальшого розвитку. Сучасним студентам-юристам, які вивчають римське право в тому вигляді, як його в епоху середньовіччя систематизували західноєвропейські університетські професори, важко уявити, наскільки казуїстичним і нетеоретичним було оригінальне римське право.

Третій етап (XVI—перша половина XVII ст.) — це час гуманістів (Альціат, Альчіаті, Цазій, Балдуїн, Куяцій, Го-тофред). Гуманісти відмовилися від коментування глос, створених у середні віки, і звернулися безпосередньо до Зводу Юстиніана, прагнучи встановити його справжній зміст. Для цього вони піддали тексти римського права філологічному та історичному аналізу. Проте на тлумаченні наукова розробка не завершувалась. Учені прагнули привести всі окремі положення в струнку систему, побудовану на певних загальних принципах. Критика тексту, історичне його тлумачення і систематизація склали нові прийоми вивчення права, що дістали назву французького методу1, який протиставлявся старому італійському. Схоластичні прийоми глосаторів і постглосаторів остаточно втрачають симпатії громадськості. Останніх дотепно називають, використовуючи гру латинських слів, juris perditi (підступний правознавець) замість juris periti (майстерний правознавець)3. Французький метод не тільки сприяв більш досконалому розумінню римського права, але й відкривав перспективу для самостійної правової творчості. Це пояснюється тим, що він, образно кажучи, надавав можливість проникнути у внутрішню лабораторію правової творчості римлян, що була взірцем, гідним для наслідування.

Головним підсумком діяльності глосаторів, постгло-саторів і гуманістів була поява західноєвропейської юридичної науки — теоретичного правознавства.

Поступово в університетах турбота про повагу до римського права поступається місцем прагненню установити і викласти принципи права, що є вираженням його раціональних засад. Новий напрямок — школа природного права (Г. Гроцій, X. Томазій, X. Вольф, С Пуфендорф, Ж.-Ж. Руссо) — перемагає в університетах протягом XVII—XVIII століть. Вона відмовляється від схоластичного методу, прагне бачити в праві логічну аксіоматичну систему, ставить у центр людину, наголошуючи на її невід'ємних природних правах. Юристи хочуть знайти такі норми справедливості, що утворюють загальне, незмінне для всіх часів і народів право1. Умовно принцип цієї школи можна сформулювати так: існує право універсальне і незмінне, джерело всіх позитивних законів; існує тільки природний розум, який керує всіма людьми2. Висування на перший план розуму як сили, що створює право, під-, креслювало нову важливу роль, яка належить законові, і відкривало шляхкодификаціям. Отже, природно-правова школа цілком обновила науку права і її методи.

Підбиваючи підсумки, можна визначити такі напрямки впливу європейських університетів на розвиток романо-германського права:

1. Університети допомогли установити транснаціональний характер правознавства на Заході. Протягом трьохсот років, з 1050 по 1350 рік, уся Європа становила єдиний культурний організм. Римське і канонічне право були дисциплінами без національних кордонів, тому їх могли викладати в університетах студентам-юристам, зібраним з усіх країн Європи. Природно, що всі студенти і викладачі розмовляли латиною, що була на Заході спільною для всіх мовою права.

2.         Завдяки університетам право набуло транснаціональної термінології та методу. Випускники юридичних факультетів університетів поверталися до рідних країн, де працювали суддями, юристами, правовими радниками, адміністративними службовцями, використовуючи єдиний метод і єдину термінологію.

3.         Схоластичний метод, що його використовували в університетах, дозволяв будувати правові системи з різних суперечливих звичаїв і законів. Прийоми гармонізації суперечностей, накладені на віру в ідеальний організм права, па віру в єдину структуру правових принципів, дозволили здійснити синтез канонічного, а потім феодального, міського, торговельного і королівського права.

4.         Університети піднесли аналіз права на рівень науки шляхом концептуалізації правових інститутів і систематизації права як єдиного зводу знань.

5.         Університети створили клас професійних юристів1.

§ 4. Зв'язок романо-германської правової сім'ї з римським правом

Головною особливістю романо-германського права є його органічний зв'язок з римським правом. Він обумовлений рецепцією римського права, яку здійснили всі країни романо-германської правової сім'ї.

Рецепція (від лат. receptio — сприйняття, сприймання) — це запозичення правовою системою основних засад і принципових підходів зарубіжного права.

Рецепція римського приватного права правовими системами романо-германської сім'ї відбувалась декілька разів. Можна виокремити три етапи рецепції римського права:

перший етап рецепції припадає на XII—XIII століття. Рецепція в цей період полягає головним чином у вивченні, коментуванні та викладанні римського права в університетах;

другий етап рецепції відбувається у XIV—XVIІ століттях, коли римське право активно застосовується на практиці;

третій етап рецепції пов'язується з грандіозним реформуванням законодавства, що його викликали буржуазні революції. Він сягає свого піку під час кодифікацій, що відбуваються в Європі в XIX столітті.

Як зауважує Й. О. Покровський, після падіння Західної Римської імперії для римського права настає темна епоха1. Проте з V по XI століття римське право все ж таки не припиняло своєї дії в Західній Європі: підкорене населення — нащадки колишніх римських підданих — продовжувало жити за римським правом. Деякі германські королі навіть видали для своїх римських підданих офіційні збірники римського права. Наприклад, у 506 році король вестготів Аларіх II видав Lex Romana Visigothorum (Римські закони вестготів).' Звичайно, це було спрощене, популяризоване і зіпсоване римське право — так зване римське вульгарне право.

Крім того, римське вульгарне право якоюсь мірою вплинуло і на тексти германських законів2. Збереженню римського права сприяло й те, що церква до спорів між церковними установами та її окремими служителями застосовувала саме римське право. Нагадаємо хоча б відомий афоризм тієї епохи: «Церква живе за римським законом»3. Слід зазначити, що римське право переважало в південних частинах Західної Європи (сучасні Італія, Іспанія, південна Франція), а германське — у північних (теперішні Німеччина, північна Франція).

Втім, навряд чи можна погодитися з думкою, що рецепція римського права відбувається на Європейському континенті, починаючи ще з утворення варварських королівств на місці Західної Римської імперії1. На наш погляд, рецепція римського права, саме як запозичення зарубіжною правовою системою його основних засад та інститутів, усе ж таки не була проведена в ранньому середньовіччі, передусім через нездатність варварів до сприйняття набутків давньоримської цивілізації. На початку епохи середньовіччя в західній половині європейського континенту римське та германське право існували як дві повні протилежності, як два зовсім чужих світи.

Проте відокремленість римського і германського права не могла існувати завжди. Поступово економічне життя в Європі розвивається й ускладнюється, відроджується міжнародна торгівля, набувають розквіту торговельні міста. На цьому ґрунті виникає знову, як колись в античному світі, потреба в універсальному позанаціо-нальному праві, що було б здатне об'єднати різні європейські народи, забезпечити свободу господарської ініціативи, регулювати ті тонкі відносини, які звичайно виникають у торгівлі і які зовсім чужі звичаям, що існують серед землеробів. Усім цим вимогам відповідає римське право. Тому ріст впливу римського права в XI—XII століттях не є випадковим. У ці часи починається період відродження римського права і його засвоєння2.

Як на першому, так і на другому етапах рецепція відбувається у двох формах.

Першою формою є вивчення та коментування римського права в університетах. Як зазначалося, з XII століття вивчення римського права перебуває в центрі європейської юридичної освіти. Засвоєння римського права під час першої рецепції відбувається завдяки діяльності глосаторів. Римське право засвоюється в університетах тисячами студентів, які поширюють його в усіх країнах Західної Європи.

Рецепція на другому етапі пов'язується з діяльністю шкіл постглосаторів та гуманістів (XIV—XVII ст.). Засвоєння римського права в цей період має певні особливості порівняно з аналогічним процесом, .що відбувався у XII— XIII століттях. Наукові роботи постглосаторів мали значний успіх серед європейських юристів.

Друга форма — це пряме застосування норм римського права. Так, в Італії вже в XI столітті проголошується, що римське право може бути джерелом для подолання прогалин у місцевому праві; коментарі глосаторів мають велику популярність в іспанських судах. Посилання на наукові праці (загальну думку докторів права) під час судових дебатів завжди вважалися дуже сильними аргументами. Завдяки застосуванню в судах римського права Південна Франція ще в епоху середньовіччя вважається країною писаного права (pays de droit ecrit). Це відрізняє її від Північної Франції — країни звичаєвого права (pays de droit coutumier).

Однак друга форма рецепції римського права значно більшого поширення набуває на другому етапі (XIV— XVII ст.). При цьому необхідно мати на увазі, що римське право далеко неоднаково вплинуло на правові системи романо-германської сім'ї. Найповніший вплив воно здійснило в пізньому середньовіччі в Німеччині. Територія Німеччини в середні віки входила до складу Священної Римської імперії, яка вважалася наступницею колишньої Римської імперії. Унаслідок цього імператори Священної Римської імперії були схильні вважати Звід Юстиніана ніби як вітчизняним кодексом, а свої акти — його доповненнями. Ця фікція значно спрощувала шлях римського права до Німеччини.

Безпосередньому застосуванню римського права на практиці також сприяли два інших чинники:

1) трансформація судів. Починаючи з XIV століття освічені правники (ті, хто вивчив римське право) поступово витісняють з судів неосвічених народних суддів — шефенів (від нім. Schoeffen — засідатель), які спиралися переважно на звичаєве право, практичну кмітливість, життєвий досвід та інтуїцію. Спочатку освічені правники працюють у судах як секретарі та протоколісти, записуючи рішення шефенів. Потроху юристи починають готувати рішення шефенів, використовуючи при цьому знання римського права. Згодом освічені правники взагалі замінюють шефенів як судді.

Крім того, в цей період у Німеччині були засновані апеляційні суди, до складу яких відразу залучають освічених правників. Наприклад, у 1495 році був створений за-гальноімперський суд (Reichskammergericht), половина членів якого повинна була бути вченими-юристами. Через деякий час висувається вимога, щоб і друга половина складу суду обиралася з осіб, які знайомі з римським правом. При вирішенні справ суд повинен був користуватися насамперед загальним правом Імперії, тобто римським правом, і лише брати до уваги «добре» німецьке право — чесні, поважні та добрі правила, установлення і звичаї;

2) надання університетам права «офіційних консультацій». У Німеччині склалася практика надсилання судами в сумнівних випадках спірної справи з усіма матеріалами до юридичних факультетів університетів. При юридичних факультетах були створені комісії з професорів, що надавали свій висновок у справі, спираючись при цьому на положення римського права. Звісно, що такий висновок фактично ставав судовим рішенням. Цей інститут направлення матеріалів справи (Aktenversendung), завдяки якому германське право набуває наукового характеру (тобто раціоналізується і систематизується), зберігався в Німеччині до 1878 року.

Унаслідок цього наприкінці XVI—XVII століть римське право в цілому було рецептоване в Німеччині прямо і безпосередньо. Звід Юстиніана став законом, на який посилалися сторони та яким мотивували свої рішення судді.У Німеччині навіть складається винятково практична течія в юриспруденції, представники якої (зокрема, І. Мін-сінгер, А. Гайль, Б. Карпцов, С. Штрик) ставили перед собою завдання з'ясувати і викласти те римське право, що діє і що повинне застосовуватися в судах; жодними іншими більш широкими питаннями вони це цікавилися. Викладаючи це практичне римське право, вони продовжують роботу щодо пристосування його до сучасних потреб, створюючи так зване usus modernus Pandectarum (нове використання пандектного права), або сучасне римське право (heutiges romisches Recht), яке фактично проіснувало до об'єднання Німеччини наприкінці XIX століття.

Третій етап рецепції. Принципові зміни в підходах до рецепції римського приватного права відбулися в XIX столітті. Вони обумовлені буржуазними революціями, внаслідок яких Європа наприкінці XVIII — у першій половині XIX століття переживає грандіозні економічні, соціальні та культурні трансформації. Нові буржуазні порядки вимагали, зокрема, вдосконалення правового регулювання майнових відносин: визнання принципів свободи договору, рівності всіх перед законом, широкого права власності. Йдучи назустріч цим потребам, європейські країни в XIX столітті проводять кодифікаційні реформи цивільного права.

Вважається, що римське право зберегло статус найважливішого загальноєвропейського правового джерела завдяки кодифікаціям цивільного права, що відбулися на початку XIX століття у Франції та наприкінці XIX століття в Німеччині.

Першою кодифікаційною роботою третього етапу був Французький цивільний кодекс (Code civil), затверджений 21 березня 1804 року. Даний Цивільний кодекс (з певними доповненнями та модифікаціями), який увійшов в історію під назвою Кодексу Наполеона, є чинним і сьогодні. Він являє собою загальне джерело права романської групи романо-германської сім'ї. Його вплив відчувають на собі такі європейські країни, як Бельгія, Нідерланди, Люксембург, Іспанія, Португалія, Італія. Крім того, Кодекс рецептований латиноамериканськими країнами (крім Бразилії та Перу), штатом Луїзіана, провінцією Квебек, колишніми французькими колоніями в Африці та Азії.

Матеріальний зміст норм права, що містяться в Кодексі, за своїм характером є в основному римсько-правовим. Ці норми — вдалий компроміс між абстрактністю і точністю, конкретикою і наочністю. Французький цивільний кодекс запозичив з римського права такі принципові ідеї, як модель правового регулювання відносин власності, систему побудови кодексу (так звану інституційну систему), і використав при створенні кодексу римську законодавчу техніку.

Як відзначив Ф. Енгельс, французька революція остаточно порвала з традиціями минулого, знищила останні ознаки феодалізму і в Code civil майстерно пристосувала до сучасних капіталістичних умов старе римське право — це майже досконале відображення юридичних відносин, що відповідають ступеню економічного розвитку, який Маркс називає товарним виробництвом1.

Іншим важливим кодифікаційним актом тієї доби було Німецьке цивільнеуложення (Biirgerliches Gesetsbuch) 1896 року, що набрало чинності з 1 січня 1900 року. Ідея цієї кодифікації — створити єдиний правовий простір у Германській імперії, не змінюючи вже існуючу ситуацію у сфері приватного права2. Кодекс був результатом поєднання римського права і традиційного німецького права. Цей акт через його логічність, детальність, складність систематики і ґрунтовність часто називають кодексом учених, або законом юристів для юристів. На відміну від Французького цивільного кодексу Німецьке цивільне уложення побудоване за пандектною системою. Воно помітно вплинуло на цивільне законодавство Австрії, Швейцарії, Греції, Угорщини, Туреччини, Японії, Таїланду, Бразилії, Перу, Аргентини тощо.

Таким чином, найцінніше з римського права, все те, що становить його справжнє універсальне ядро, продовжує, по суті, жити тепер у нових кодексах Західної Європи в поєднанні з засадами нового права.

§ 5. Вплив канонічного права на формування романо-германського права

Канонічне право є сукупністю законів і правил (канонів), установлених або визнаних Церквою. Норми канонічного права містяться в рішеннях церковних соборів, а також у постановах й інших актах (декреталіях) Папи Римського, застосовуються церковними установами і діють незалежно від законів тієї чи іншої європейської країни.

Нове канонічне право (jus canonicum novum) з'являється у XII—XIII століттях внаслідок так званої григоріанської реформації"

2          Григоріанська реформація— проголошення Папою Римським Григорієм VI [ у 1075 році політичного та юридичного верховенства Папи над усією церквою та незалежності духівництва від світського контролю. У Диктатах (Dictatus Papae — лат. продиктоване Папою) Папа сформулював, зокрема, такі переваги й повноваження своєї влади: Папа може носити знаки царської та королівської гідності; царі повинні цілувати Папі ноги; Папа може позбавляти влади імператорів; Папа може звільняти християн від присягання на вірність своїм правителям (тобто санкціонувати непокору світській владі); жодна особа не може судити Папу.

3          Боротьба за інвеституру відбувалася в 1075—1122 роках і точилася навколо питання, хто призначає на духовні посади (наприклад, на єпископські кафедри) і надає символи сану —- кільце та посох. Ця боротьба закінчується укладенням Вормського конкордату (1122), згідно з якими суперечностей канонічне право періодично піддається компіляції. Перша з авторитетних компіляцій — «Соп-cordantia discordantum canonum» («Узгодження неузгодже-них канонів») — була складена в Болоньї монахом Іоан-ном Граціаном близько 1140 року. Пізніше вона дістала назву Декрет Граціана (Decretum Gratiani), або Звіддекретів (Corpus decretorum). Ця робота була покладена в основу викладання канонічного права в середньовічних університетах. На її ґрунті виникають дві школи канонічного права — школи декретистів і декреталістів, які створюють науку про церковне (канонічне) право (каноністику).

Наступні акти канонічного права набували форми папських декреталій, які періодично об'єднувались у збірники (компіляції). Ці збірники мали тотожну структуру: 1) судді; 2) суд; 3) клір; 4) шлюб; 5) злочини.

1582 року створюється Звід канонічного права (Corpus Juris Canonici), що офіційно визнається основним джерелом канонічного права Папою Григорієм XIII. До цього збірника були включені чотири основні на той час компіляції: Декрет Граціана, Декрет Григорія IX (1234), Збірники Боніфація VIII (1298) і Клемента V (1313). Цей Звід вважається класичним зібранням права католицької церкви. На ньому засновані всі наступні видання канонічного права.

Канонічне право мало значний вплив на життя європейських країн, що обумовлено значною роллю церкви в середні віки. Цей вплив полягав утому, що:

1) церковні установи на підставі особистої юрисдикції та предметної юрисдикції (юрисдикції щодо певних відносин) застосовували канонічне право безпосередньо

світська інвеститура була відокремлена від духовної: призначення на церковно-ієрархічні посади здійснюється Папою, а затвердження канонічно призначеного єпископа (абата) у васальному використанні церковних земель — світською владою (імператором, королями).до мирян. Наприклад, церква претендувала на особисту юрисдикцію щодо студентів, знедолених (сиріт, вдів, бідних), мандрівників, хрестоносців. Церква претендувала також на предметну юрисдикцію в так званих духовних справах та справах, що пов'язані з ними. На цій підставі в канонічному праві розвивалися такі галузі права, як сімейне право (на підставі юрисдикції над таїнством шлюбу), спадкоємне право (на підставі юрисдикції над заповітом), право власності (на підставі юрисдикції над бенефіціями — наприклад, на церковне оподаткування, на обіймання церковних посад), договірне право (на підставі юрисдикції над клятвеними присяганнями), кримінальне та деліктне право (на підставі юрисдикції над гріхами)1.

Яскраві приклади застосування канонічного права до мирян можна знайти в діяльності інквізиції — судової установи, що існувала в епоху середньовіччя на території Італії, Німеччини, Франції, Іспанії і не була зв'язана місцевим світським законодавством;

2)         канонічне право поряд з римським правом обов'язково викладалося в середньовічних університетах і суттєво впливало на загальне правове мислення західноєвропейських юристів. Невипадково, що завершена юридична освіта поєднувала дві спеціальності: цивільного (римського) права та канонічного (церковного) права. Вищий учений ступінь давав юристам звання доктора обох прав — цивільного і канонічного (doctor utriusque juris, sc. civilis et canonici)2;

3)         норми канонічного права визначали зміст норм світського права і таким чином опосередковано регулювали світське правове життя. Усі світські правові системи — феодальна, маноріальна, торговельна, міська, королівська — пристосовували для себе основні ідеї та прийоми канонічного права. Це пояснюється тим, що канонічне право було розвиненішим і тому доступнішим до запозичення. Крім того, більшість юристів була добре знайома з канонічним правом.

Так, можна відзначити значну роль канонічного права у впровадження у світське кримінальне право поняття вини. Церква впливала також на торговельне право — насамперед через своє вчення про справедливу ціну. Приписи канонічного права щодо порядку обрання ієрархів і прийняття колегіальних рішень зробили суттєвий внесок у розвиток інституту виборів і представництва1. Отже, закріплені в канонічному праві релігійні обряди, норми і доктрини, що відображали погляди християнської церкви на смерть, гріх, покарання, прощення, порятунок тощо, визначили зміст основних інститутів, понять і цінностей світського романо-германського права.

З укріпленням національної державності в європейських країнах значення канонічного права поступово зменшується. Проте правові принципи, юридико-технічні прийоми та засоби, правові інститути і навіть галузі (спадкоємне, сімейне, кримінальне право) романо-германської сім'ї, що сформувалися в середні віки на основі канонічного права, зберігають його вплив і сьогодні.

На підтвердження цієї тези Г. Дж. Берман наводить такий приклад: якщо засуджений до смерті вбивця збожеволіє, то згідно з законодавством страта відкладається до видужання злочинця. Ця норма права має безумовне теологічне походження: якщо страчують божевільну людину, вона позбавляється можливості добровільно сповідатися у своїх гріхах і прийняти святе причастя. Отже, людині слід надати можливість повернутися до розуму перед смертю, щоб її душа не прирікалася на вічний пекельний вогонь, а могла б спокутувати свої гріхи в чистилищі та зрештою, на Страшному суді, ввійти до Царства Небесного.

§ 6. Поділ романо-германського на публічне і приватне право

Публічне і приватне право можна вважати наскрізними у правовому розвитку романо-германської сім'ї. Публічне і приватне право — це якісно різні галузі правового регулювання, два різні «юридичні континенти», дві різні «юридичні галактики»1.

Питання про поділ права на приватне і публічне має більш ніж двохтисячолітню історію. Спочатку цей поділ виник як спосіб вивчення права. Видатний римський юрист Ульпіан писав, що право вивчається у двох аспектах: публічному і приватному. Публічне право — це те, що стосується стану римської держави в цілому, приватне — те, що стосується інтересів окремих осіб. Отже, починаючи з часів Давнього Риму, критерієм розмежування публічного і приватного права була відмінність інтересів, що регулюються нормами права.

Для публічного права переважне значення має суспільно значущий (публічний) інтерес, тобто визнаний державою і забезпечений правом інтерес соціальної спільноти, задоволення якого служить умовою і гарантією її існування та розвитку.

Критерієм визначення приватного права є приватний інтерес, що матеріалізується в інтересах окремих осіб, — в їх правовому і майновому становищі, а також у їхніх стосунках з іншими суб'єктами.

Слід наголосити, що поділ права на приватне і публічне виходить за галузеві межі: приватне і публічне право можна вважати супергалузями, які охоплюють (повністю чи частково) певні галузі права.

На процес поділу норм права на публічні і приватні значно впливають сформовані в тій чи іншій країні політичні та правові традиції, особливості правової культури тощо. Тому перелік галузей та інститутів, що зараховуються до публічного чи приватного права, є далеко не однаковим для різних країн романо-германської сім'ї.

Наприклад, у правовій системі Франції конституційне, адміністративне, фінансове і міжнародне публічне право зазвичай належать до публічно-правових галузей. Водночас цивільне, комерційне, цивільне процесуальне, трудове, сільськогосподарське, лісове, транспортне, повітряне і міжнародне приватне право, право промислової та інтелектуальної власності, право соціального забезпечення, право, що регулює відносини у вугільній промисловості, розглядаються як приватно-правові галузі. Цікаво, що за французькою класифікацією кримінальне право є приватним, оскільки містить безліч положень, спрямованих на захист приватноправових інтересів і відносин1.

У правовій системі Німеччини до категорії публічно-правовихналежать не тільки конституційне, адміністративне, фінансове (податкове) і міжнародне публічне право, але й кримінальне, кримінально-процесуальне, цивільно-процесуальне право, право, що опосередковує процедуру банкрутства, церковне право і так зване єднальне право. Приватно-правовими є цивільне, комерційне, торговельне, патентне і міжнародне приватне право, право компаній, право «переговорного інструментарію», право інтелектуальної власності. Деякі галузі (наприклад, трудове право) можуть розглядатися в одних відносинах як приватно-правові, а в інших — як публічно-правові.

Історичною особливістю романо-германської сім'ї є принцип первинності приватного права. Останнє вважається визначальним у системі романо-германського праві; воно є більш розвиненим і досконалим, ніж публічне право. Саме на приватному праві традиційно робиться наголос у юридичних дослідженнях2. Проте сьогодні в романо-германській сім'ї спостерігається загальна тенденція посилення ролі публічного права за рахунок ослаблення приватного права, а також тенденція до «публіци-зації» приватного права3.

§ 6. Поділ романо-германського права на публічне і приватне право

Схема розмежування публічного і приватного права