Суспільно небезпечне діяння — єдина універсальна обов’язкова ознака об’єктивної сторони складу злочину^[780]. Як відомо, вона названа у кожній диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК, що містить описання конкретного основного складу злочину, тобто є ознакою, яка має значну варіативність свого описання у диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК, й відповідно значну варіативність проявів у реальній дійсності. І ця обставина обумовлює особливу роль суспільно небезпечного діяння в розмежуванні складів злочинів. Перш за все, ця особливість полягає в тому, що встановлення тотожності змісту самого лише суспільно небезпечного діяння у певних складах злочинів уже достатньо для того, щоб вести мову про наявність між ними такого співвідношення, яке обумовлює потребу в їхньому розмежуванні.

Перш ніж розглядати функції суспільно небезпечного діяння у розмежуванні складів злочинів, потрібно зупинитися на окремих його характеристиках, кожна з яких має свій вплив на можливу його роль у розмежуванні. Суспільно небезпечне діяння у кримінальному праві традиційно поділяють на дві форми: дію і бездіяльність. Варто зауважити, що такий підхід суперечить усталеному у філософії розумінню співвідношення таких категорій діалектики, як зміст і форма. Більш обґрунтованим є підхід російських авторів В.Б. Малініна і А.Ф. Парфьонова, які, не вдаючись у теоретичні дискусії і обґрунтування, ведуть мову про дію і бездіяльність як два види родового поняття діяння. Вони називають дві логічні підстави для виокремлення кожного з видів діяння, як самостійних явищ реальної дійсності. Перша — це характер поведінки особи: активна чи пасивна. Друга — характеристика конструкції правової норми, в суперечність з якою вступає вчинене діянням. Ці вчені стверджують, що термін «діяння» використовується законодавцем не для об’єднання дії і бездіяльності в одне поняття, а для визнання злочином не думок, не «небезпечного стану особи», а саме тільки діяння, тобто зовнішньої поведінки людини^[781].

Те саме можна сказати щодо поширеного у кримінально-правовій літературі виділення таких форм злочинної дії, як фізичний вплив, слово і жест^[782], тобто, що їх слід розглядати не як форми, а як види дії.

Поняттям же «форма» відображається інша характеристика суспільно небезпечного діяння, а саме те, як воно описане в диспозиції кримінально-правової норми, тобто вербальний прояв такого описання. Сукупність ознак, особливостей дії чи бездіяльності охоплюються поняттям «зміст».

Суспільно небезпечне діяння, як і будь-яке явище об’єктивного світу, характеризується не лише змістом і формою, а й може бути охарактеризоване через такі філософські категорії як сутність і явище, кожна з цих пар співвідношень перебуває одна з одною у зв’язках тотожності. Співвідношення змісту і форми характеризує поняття, яке відображає ознаку складу злочину, а співвідношення сутності і явища стосується злочинного діяння як ознаки злочину — явища реальної дійсності. Отож, відповідником категорії «зміст» є категорія «сутність», а категорії «форма» — «явище».

Суспільно небезпечне діяння як спільна ознака складів злочинів потенціює можливість таких типів їхнього співвідношення: 1) суміжних; 2) загального і спеціального; 3) кількох спеціальних; 4) частини і цілого; 5) колізії (збіжності за всіма ознаками). Тип співвідношення детермінується не змістом суспільно небезпечних діянь, які є спільними ознаками, а може бути визначений, щодо конкретних складів злочинів залежно від співвідношення ознак, за якими вони відрізняються.

Поділ суспільно небезпечного діяння на два види: дію і бездіяльність на ролі цієї ознаки як спільної ознаки складів злочинів відображається таким чином, що спільними ознаками складів злочинів можуть бути лише такі діяння, які у кожному з порівнюваних складів злочинів збігаються не тільки за змістом, а й за видом. Але сказане стосується тих випадків, коли діяння у тому чи іншому складі злочину може бути виражене лише в одному з його видів. Якщо ж суспільно небезпечне діяння описане в законі так, що в кожному з порівнюваних складів злочинів ним охоплюється як активна, так і пасивна поведінка, то спільною ознакою складів злочинів воно бути може, як у теоретичному аналізі, не прив'язаному до конкретної ситуації, так і у конкретній ситуації правозастосування. Так, суспільно небезпечне діяння, яке полягає у позбавленні життя іншої людини, а за термінологією законодавця, — заподіяння смерті іншій людині, незалежно від того, є воно дією чи бездіяльністю, є спільною ознакою таких суміжних складів злочинів, як «Умисне вбивство» (ч. 1 ст. 115 КК України) і «Вбивство через необережність» (ст. 119 КК України).

Ця ознака складу злочину може бути спільною, як тоді, коли у складах злочинів повністю збігаються і зміст, і форма суспільно небезпечного діяння, так і тоді, коли збіжним є зміст цієї ознаки складу злочину за відмінності у формі. Наприклад, викрадення є спільною ознакою складів крадіжки (ч. 1 ст. 185 КК України) і грабежу (ч. 1 ст. 186 КК України) і за змістом, і за формою. А, наприклад, «погане поводження з військовополоненими» у складі злочину, передбаченому у ст. 434 КК України і «жорстоке поводження з військовополоненими» у складі, закріпленому у ст. 438 КК України «Порушення законів та звичаїв війни» — повністю збігаються за змістом, незважаючи на те, що смислове навантаження слів «погане» і «жорстоке» не ідентичне, в зв'язку з чим вони не однакові за формою. Вказівка у диспозиції ст. 434 КК України на такі альтернативи неодноразовому поганому поводженню, як те, що воно пов’язане з особливою жорстокістю, або спрямоване проти хворих і поранених, дає підстави вважати таке «погане поводження» жорстоким.

Суспільно небезпечне діяння буде спільною ознакою також і тоді, коли повний чи частковий збіг форми спричиняє лише частковий збіг змісту суспільно небезпечних діянь, що в свою чергу призводить до збіжності діяння, яке розглядається як явище.

У Особливій частині КК України досить багато складів злочинів, спільною ознакою яких є форма суспільно небезпечного діяння, а розмежувальною ознакою — певна складова його змісту. Особливо складним є таке розмежування, якщо названа ознака є єдиною розмежувальною ознакою суміжних складів злочинів. Так, однією зі спільних ознак складів злочинів проти безпеки виробництва є форма суспільно небезпечного діяння, а саме: порушення певних правил. Відрізняються ж вони, за винятком «Порушення правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах» (ст. 273 КК України) за змістом суспільно небезпечного діяння, тобто за тим, які саме вимоги безпеки праці (вимоги яких правил) порушені. Порушення, до речі, може бути вчинене, як шляхом дії, так і бездіяльності. Щоправда, як зазначається у кримінально-правовій літературі, розмежування за характером порушення вимог безпеки праці викликає труднощі на практиці (незрозуміло, що авторка вкладає в поняття «характер порушення вимог законодавства про охорону праці» — адже воно не вписується в жодне з відомих співвідношень філософських категорій (форми і змісту, сутності і явища), мабуть потрібно вести мову, про розмежування за змістом і сутністю суспільно небезпечного діяння — Л.Б.)^[783]. Наприклад, діяння, котрі полягали у порушенні вимог нормативно-правових актів про проведення робіт з підвищеною небезпекою замість відповідної частини ст. 272 КК України «Порушення правил безпеки виконання робіт з підвищеною небезпекою» судами було кваліфіковано за відповідними частинами ст. 271 КК України «Порушення вимог законодавства про охорону праці»^[784]. Дослідники пояснюють такий стан застосування кримінально-правових норм про злочини проти безпеки виробництва, перш за все, недосконалістю нормативно-правових актів інших галузей законодавства, до яких доводиться звертатися, з’ясовуючи зміст суспільно небезпечного діяння, викладеного бланкетним способом^[785].

В тих випадках, коли тотожність форми суспільно небезпечного діяння як ознаки складу злочину поєднується зі збіжністю злочинного діяння, яке розглядається як явище, виявити відмінність у його сутності можливо лише за допомогою аналізу інших ознак об’єктивної сторони реально вчиненого злочину. Проілюструвати, як це здійснюється за допомогою аналізу обстановки вчинення злочину, можна на відомому прикладі співвідношення «Порушення правил безпеки виконання робіт з підвищеною небезпекою» (ст. 272 КК України) і «Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами» (ст. 286 КК України), щодо якого існують роз’яснення пленуму Верховного Суду України, котрі змістово відтворюють відповідні положення п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 10 жовтня 1982 р. (з наступними змінами і доповненнями) «Про практику застосування судами України законодавства у справах, пов’язаних з порушенням вимог законодавства про охорону праці». Так, у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 12 червня 2009 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини проти безпеки виробництва» міститься таке положення: «Якщо під час виконання робіт за допомогою транспортних засобів було порушено правила безпеки дорожнього руху чи експлуатації транспорту відповідальність настає саме за порушення цих правил, незалежно від місця, де їх було порушено. Якщо ж особа під час виконання таких робіт (навіть під час руху чи експлуатації транспорту) порушила не ці, а інші правила (наприклад, правила охорони праці, правила безпеки на вибухонебезпечних підприємствах тощо), її дії за наявності до того підстав підлягають кваліфікації за статтями КК, які передбачають відповідальність за недодержання саме інших правил, а у відповідних випадках — за злочини проти життя та здоров’я особи або за знищення чи пошкодження майна».

А у наведеному нижче прикладі спосіб вчинення злочину: застосування обману або зловживання довірою вказує на відмінну сутність діянь, однакових за їхніми зовнішніми (явищними) проявами.

Будучи однаковими за діянням у значенні явища, відрізняються за його змістом й, відповідно, сутністю такі склади злочинів, як «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою»^[786] у формі одержання предмета злочину (ч. 2 ст. 368 КК України) і «Шахрайство» (ст. 190 КК України). Так, у складі одержання неправомірної вигоди службовою особою (ч. 2 ст. 368 КК України) предмет злочину одержується суб’єктом — службовою особою за реальне «вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища». Одержання ж службовою особою предмета злочину за обставин, коли вона ні в минулому, ні в теперішньому, ні в майбутньому часі не здійснює вчинення чи невчинення в інтересах надавача предмета злочину чи в інтересах третьої особи тієї дії, за яку їй був наданий предмет злочину, є підстави кваліфікувати як шахрайство.

У теорії кримінального права існувала дискусія з приводу кваліфікації дій службової особи, яка одержала незаконну винагороду за обіцяне використання владних повноважень в інтересах того, хто дає хабара, але насправді не мала наміру їх використовувати^[787]. Більш обґрунтованою вважаю позицію тих авторів, котрі пропонували кваліфікувати вчинене, як шахрайство^[788].

Відповідні вказівки, що стосуються кваліфікації одного з можливих проявів шахрайства, за своїми зовнішніми проявами схожого на одержання хабара, містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 2 «Про судову практику у справах про хабарництво». У ч. 2 п. 9 цієї постанови сказано: «Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем…». Приклади правильного розмежування складів шахрайства та одержання хабара, коли одержання службовою особою певних коштів не за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, кваліфікувалося судами саме як шахрайство, можна виявити у практиці застосування КК України 2001 р. Так, вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 28 грудня 2010 р. за ч. 3 ст. 364; ч. 3 ст. 190; ч. 2 ст. 15 — ч. 2 ст. 190 КК України були кваліфіковані діяння Особа_4. Щоправда, в кінцевому результаті правильною таку кримінально-правову кваліфікацію назвати не можна через її неповноту. Злочини було вчинено за таких обставин: Особа_4, працюючи на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні дізнання та досудового слідства управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, прокуратури Львівської області, створив уявне враження в директора ПП «Мегават» — Особа_7, зловживаючи його довірою, про свої можливості як працівника правоохоронного органу — повідомив, що він може завдяки своєму службовому становищу, авторитету і повноваженням органів прокуратури, особистим відносинам зі службовими особами державних органів влади та органів місцевого самоврядування впливати на діяльність органів державного контролю з метою сприяння Особа_7 у здійсненні ним підприємницької діяльності, і запропонував в обмін на незаконну щомісячну винагороду від Особа_7 свої послуги у підприємництві та за невжиття відповідних заходів щодо усунення порушень законодавства при розміщенні автомобільної стоянки ПП «Мегават». Особа_7 погодився на висунуті умови. Особа_4 з часу відкриття автостоянок ПП «Мегават» користувався їх послугами. Крім того, з грудня 2007р. по серпень 2008р. Особа_7 передав Особа_4 гроші на загальну суму 69790 грн.

Також Особа_4, після смерті Особа_7, працюючи уже на посаді помічника прокурора м. Львова, повідомив Особа_6, яка стала директором ПП «Мегават» після смерті батька, та її матері Особа_5, недостовірні відомості по свої повноваження, попереджаючи, що може вжити заходів для припинення діяльності ПП «Мегават», та вимагаючи щомісячної грошової винагороди в розмірі 1300 грн. та одноразової виплати у розмірі 5200 грн.^[789]. У формулі кримінально-правової кваліфікації одержали відображення лише факти отримання коштів засудженим Особа_7 та дій, спрямованих на отримання, коштів, котрі він вимагав. Порушення принципу повноти кримінально-правової кваліфікації полягає в тому, що суди всіх інстанцій не дали кримінально-правову оцінку результативним вимогам засудженого Особа_4, адресованим Особа_7 про передачу йому певних коштів як хабара, які у ч. 2 п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 2 «Про судову практику у справах про хабарництво» правильно рекомендовано кваліфікувати як підбурювання до давання хабара. Водночас, такі самі, але безрезультатні вимоги, адресовані Особа_6 та Особа_5 не повинні кваліфікуватись як підбурювання до вчинення злочину.

У іншій справі вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 червня 2011 р. правильно було перекваліфіковано з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України дії Особа_1, яка, працюючи слідчою СВ Мукачівського МВ ГУ МВС України у Закарпатській області, як встановлено судом, «отримала грошові кошти від Особа_3 за вирішення питання про призначення йому покарання за вчинений злочин, не пов'язаний з позбавленням волі. На час домовленості підсудна не могла вчинити жодних процесуальних дій, так як справа була направлена прокурору… Відсутність факту вимагання грошей, засвідчено показами як підсудної, так і потерпілого»^[790]. Суд правильно вказав у вироку, що «з огляду на викладене в діях Особа_1 відсутні ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України — одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того хто дає хабара будь-якої дії з використанням наданої їм влади і службового становища, поєднане з вимаганням хабара. Натомість підсудна не маючи реальної можливості впливати на призначення покарання, намагаючись ввести в оману потерпілого, про спроможність домовитись про призначення йому покарання не пов'язаного з позбавленням волі, отримала від останнього грошові кошти в розмірі 670 доларів США та 100 Євро».

Наявність відповідного положення у постанові пленуму Верховного Суду України зумовлює те, що наведений правильний підхід щодо розмежування складів злочинів «Шахрайство» і «Одержання хабара» є характерним для судової практики. Проте, він є виявом загальної тенденції, яка має місце як в частині розмежування складів злочинів, так і щодо інших аспектів кримінально-правової кваліфікації, і полягає в тому, що суди України йдуть шляхом, вказаним їм Верховним Судом України у постановах його Пленуму, незалежно від того, чи правильною є така позиція і чи відповідає вона чинному КК України. У цій праці наведено немало прикладів, коли суди України, застосовуючи норми, закріплені КК України 2001 р., керуються положеннями, викладеними у постановах Пленуму Верховного Суду України, що були прийняті ним для роз’яснення положень КК України 1960 р., і не відповідають приписам чинного КК України.

У тих же випадках, коли склади злочинів сконструйовані так, що тотожність форми суспільно небезпечного діяння як ознаки складу злочину поєднується зі збіжністю злочинного діяння, яке розглядається як явище, і серед ознак об’єктивної сторони складу злочину не вказано ознак, за якими можна було б встановити відмінність у сутності суспільно небезпечних діянь вчинених у реальній дійсності злочинів, розмежувати склади злочинів неможливо. Такі законодавчі конструкції є прикладом недоліків законодавчої техніки в частині розмежування складів злочинів. Проілюструвати сказане можна, порівнявши склади злочинів «Блокування транспортних комунікацій, а також захоплення транспортного підприємства» (ст. 279 КК України) та «Групового порушення громадського порядку» (ст. 293 КК України), проблеми розмежування яких детальніше розглядалися у підрозділі, присвяченому значенню в розмежуванні складів злочинів видів об’єкта та таких ознак, як предмет і потерпілий.

Незрівнянно простішими для розмежування є випадки, коли існує таке співвідношення складів злочинів, де суспільно небезпечне діяння є спільною ознакою повністю, а не в частині котроїсь зі своїх характеристик. А відповідні склади злочинів відрізняються один від одного за іншими ознаками, між якими існує очевидне співвідношення диз’юнкції. Наприклад, «Підкуп працівника державного підприємства, установи чи організації» (ч. 3 ст. 354 КК України) і «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою», (ч. 1 і 2 ст. 368 КК України), що відрізняються за ознаками спеціального суб’єкта.

Здійснений аналіз показує, що законодавцю у разі обґрунтованої потреби диференціювати кримінальну відповідальність саме за сутністю злочинного діяння потрібно розмежувальну функцію покладати на більш очевидні ознаки (чи їх окремі риси), які вказують на вищий чи нижчий ступінь суспільної небезпеки діяння. Давно відомо у кримінальному праві, що розглядаючи злочинне діяння, його слід брати не ізольовано, а в тих конкретних умовах місця, часу і оточуючої обстановки, в яких воно було виконано. Тому суттєвими характеристиками злочинної дії (бездіяльності) є спосіб, місце, час і обстановка вчинення злочину^[791]. Саме вони повинні використовуватись законодавцем як маркери відмінності між складами злочинів, спільними ознаками яких є зміст і явищна сторона суспільно небезпечного діяння.

У розділі XIX Особливої частини КК України «Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини) є досить велика група складів злочинів, спільною ознакою яких є форма суспільно небезпечного діяння, що відображує збіжність явищної сторони відповідної ознаки злочину. Це ст. 406 КК України «Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості» — ст. 414 КК України «Порушення правил поводження зі зброєю, а також із речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення» — ст. 415 КК України «Порушення правил водіння або експлуатації машин» — ст. 416 КК України «Порушення правил польотів або підготовки до них» — ст. 417 КК України «Порушення правил кораблеводіння» — ст. 418 КК України «Порушення статутних правил вартової служби чи патрулювання» — ст. 419 КК України «Порушення правил несення прикордонної служби» — ст. 420 КК України «Порушення правил несення бойового чергування» — ст. 421 КК України «Порушення статутних правил внутрішньої служби».

Відрізняються вони за змістом і сутністю суспільно небезпечного діяння, тобто за тим, які конкретні вимоги, встановлені яким актом, порушено в тому чи іншому випадку. Щодо окремих з названих складів злочинів для того, щоб оцінити фактичні обставини справи і їх відповідність такій ознаці складу злочину як суспільно небезпечне діяння, потрібно призначати військово-технічну експертизу, або отримувати висновок спеціаліста(-ів). Це стосується вчинення злочинів, передбачених: ст. ст. 414; 415; 416; 417 КК України.

Так, у вироку Військового апеляційного суду Центрального регіону України від 23 червня 2005 р. у справі про «Скнилівську авіакатастрофу» (так звана «справа льотчиків»), з посиланням на висновок спеціаліста встановлено, «що порушення порядку виконання «косої петлі з поворотом» в бік опущеного напівкрила підсудним Топонарьом призвело до втрати літаком керованості і його катастрофи. Той факт, що екіпаж приступив до виконання демонстраційного польоту, не знаючи меж пілотажної зони, не впевнившись в безпечності виконуваного завдання, не провівши рекогносцировку шляхом додаткового прольоту над аеродромом, призвів саме до того, що літак впав саме на скупчення людей, які прийшли на свято»^[792]. Вчинене було кваліфіковано за ст. 416 КК України «Порушення правил польотів або підготовки до них».

Що стосується статей 418–421 КК України, то вони передбачають відповідальність за порушення військовослужбовцями правил несення спеціальних служб. Останні зафіксовані у різних статтях відповідних статутів та інших актів військового законодавства. Для встановлення і оцінки фактичних обставин справи в таких злочинах повинно вистачити юридичних знань.

Ще складнішою для розмежування є така ситуація в законі, коли відмінні за змістом діяння у різних складах злочинів мають відмінну форму, тобто різне вербальне вираження, що не перешкоджає тотожності їхніх зовнішніх — поведінкових проявів (діяння, яке розглядається як явище). Це провокує у правозастосувача, чи особи, яка тлумачить закон, хибне перше враження про те, що склади злочинів можна відрізнити за суспільно небезпечним діянням. Так, організація озброєної банди названа у ст. 257 КК України як одна із форм суспільно небезпечного діяння у складі бандитизму. Створення не передбачених законами України воєнізованих формувань є альтернативною формою суспільно-небезпечного діяння у складі злочину, передбаченому ч. 1 ст. 260 КК України, а створення не передбачених законом збройних формувань — ч. 2 ст. 260 КК України. Терміни «організація» і «створення» мають однаковий зміст у кожному з названих складів злочинів. Вони є спільними ознаками цих складів злочинів. Розмежувальними ознаками є зміст діяння, тобто те, яку організацію створюють (організовують). Це: з одного боку банда, з іншого — збройні формування. Банда є утворенням принципово відмінним від такого утворення, як збройне формування. Але за законодавчими формулюваннями встановити ці відмінності не можливо, бо те, що відповідні ознаки названі як такі у одному складі злочину (ст. 260 КК України) і не названі у іншому (ст. 257 КК України), не означає, що існуюче у реальній дійсності злочинне угруповання, зокрема, банда, не може їх містити. Наприклад, такі вказані у ч. 1 примітки до ст. 260 КК України ознаки воєнізованих формувань, які властиві й збройним формуванням, як: єдиноначальність, підпорядкованість та дисципліна, проведення військової або стройової чи фізичної підготовки, цілком можуть бути характерними й для конкретної банди. Ст. 257 КК України не містить ні прямих вказівок на перелічені ознаки, ні перешкод припустити наявність цих ознак у конкретної банди.

Не вказані ознаки, за якими банду можна було б відрізнити від збройних формувань й у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями».

Оскільки у законі не названі об'єктивні ознаки, за якими банду можна було б відрізнити від збройних формувань, то у теорії кримінального права здійснюються спроби знайти відмінність між цими злочинними угрупованнями за ознаками суб’єктивної сторони. Так, обов’язковою конститутивною ознакою складу бандитизму є мета — нападу на підприємства, установи, організації. Мета ж створення збройних формувань у ч. 2 ст. 260 КК України не названа. Формально вона може бути будь-якою. Це стало підґрунтям для окремих дослідників стверджувати, що відмінність між розглядуваними злочинними угрупованнями полягає у меті створення (організації) і функціонування відповідного угруповання.

Так, І.В. Іваненко «доходить думки про можливість та доцільність такого розмежування за допомогою методу встановлення мети злочинної діяльності певної злочинної організації, виходячи з того, що банда вчиняє збройні напади в якості основної мети своєї діяльності, тобто сенс цієї діяльності саме і полягає у вчиненні цих нападів заради них самих, тоді як інші злочинні організації можуть використовувати збройні напади в якості засобу (інструменту) для досягнення своїх інших, більш загальних, стратегічних цілей (політичних, економічних, соціальних тощо)»^[793]. Стосовно позиції І.В. Іваненка варто зауважити, що важливою є сама постановка питання про розмежування поняття банди від поняття інших злочинних організацій. Але цим автором не виділено ті ознаки, які їх «зближують». Не вказано, з якими передбаченими законом конкретними видами злочинних організацій потрібно розрізняти банду. Спроба ж використати мету, задля якої створюється і діє злочинне угруповання, як критерій такого розрізнення є безперспективною. І.В. Іваненко не пояснив, як встановити щодо вчиненого в реальній дійсності нападу, чи він був самоціллю злочинців, чи засобом досягнення іншої мети. До речі, певний напад банди може бути не самоціллю її діяльності, а засобом досягнення інших цілей. Саме такої ситуації стосується, п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями», де сказано, що уже в момент нападу з метою заволодіння зброєю ці об’єднання стають бандою, оскільки в такий спосіб її члени озброюються.

Мета вчинення нападів воєнізованими чи збройними формуваннями не названа у примітці до ст. 260 КК України, де дається визначення названих формувань. Але це не є перешкодою припустити, що такі напади можуть здійснюватися воєнізованими і збройними формуваннями, адже відповідальність за участь у складі воєнізованих або збройних формувань у нападах на підприємства, установи, організації чи на громадян прямо передбачена у ч. 4 ст. 260 КК. Власне, у разі нападу й виникне питання, який із розглядуваних складів злочинів мав місце, за якою із порівнюваних статей Особливої частини КК кваліфікувати вчинене.

В.А. Робак вважає, що «відмежування створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань (ст. 260 КК України) від створення злочинної організації (ст. 255 КК України), бандитизму (ст. 257 КК України), створення терористичної групи чи терористичної організації (ст. 258³ КК України) та масових заворушень (ст. 294 КК України)… слід проводити на підставі мети створення злочинних угруповань, об’єкта злочину, суб’єкта злочину» і пропонує не передбачені законом воєнізовані та збройні формування відмежовувати від інших злочинних об’єднань на підставі притаманних їм специфічних ознак»^[794]. Вважаю, що запропонований шлях — це тупикова ситуація в розмежуванні. Розмежувати реально вчинене діяння за висунутими В.А. Робаком критеріями не можливо з причин, обґрунтованих вище.

Інша позиція полягає у спробі знайти відмінність між розглядуваними злочинними угрупованнями у меті їхніх нападів. Так, Є.К. Марчук з цього приводу вважає, що «як бандитизм слід розглядати не будь-які напади на підприємства, установи, організації, а лише вчинені у процесі здійснення корисливої злочинної діяльності»^[795]. Незважаючи на те, що мета нападу на підприємства, установи, організації у складі бандитизму не конкретизована, певний натяк на те, що банда — це злочинне угруповання корисливої спрямованості знаходимо у санкції ст. 257 КК України, де передбачена конфіскація майна як обов’язкове додаткове покарання. Відповідно ж до ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна застосовується за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Посилаючись на цю обставину, В.О. Навроцький обґрунтовує, що відповідні склади злочинів як обов’язкову ознаку містять корисливий мотив. В зв’язку з цим науковець вважає, що «напади, вчинені озброєною злочинною організацією (наприклад, щоб «визволити» зі слідчого ізолятора затриманих членів такого угрупування), не можуть визнаватися бандитизмом»^[796]. Водночас І.І. Радіонов обґрунтовує, що наявність корисливого мотиву не є конститутивною ознакою бандитизму. Цей аргумент він кладе в основу твердження про те, що встановлення конфіскації майна в санкції ст. 257 КК України не відповідає вимогам, щодо встановлення цього виду покарання, визначеним у ч. 2 ст 59 КК України. І пропонує передбачити в санкції ст. 257 КК України застосування конфіскації майна лише у випадках вчинення таких діянь з корисливих мотивів^[797]. Аналізуючи мотиви вчинення бандитизму І.І. Радіонов, звертає увагу на те, що, незважаючи на значну поширеність корисливої мотивації бандитизму та корисливої мети при вчиненні цього злочину, ці ознаки не є обов’язковими ознаками при вчиненні бандитизму. Тому висловлені у кримінально-правовій літературі пропозиції обмежити кримінальну відповідальність за бандитизм лише корисливою його мотивацією учений визнає недостатньо переконливими, оскільки їх реалізація призвела б до штучного виключення з-під дії ст. 257 КК України вчинення нападів з інших мотивів, зокрема вбивства на ґрунті неприязних відносин між злочинними угрупованнями^[798].

Також, у кримінально-правовій літературі звертають увагу на наявність колізії між нормою, зафіксованою у ч. 2 ст. 59 КК України, котра встановлює обмеження для призначення такого виду покарання як конфіскація майна, та нормами, санкція яких як обов’язкове додаткове покарання передбачає конфіскацію майна. Перелік статей Особливої частини КК України, у яких конфіскація майна передбачена щодо злочинів, які можуть бути вчинені й без корисливих мотиву та мети, включає більше двох десятків найменувань, в тому числі й ст. 257 КК України^[799]. Ця ситуація тягне порушення принципу законності, оскільки суди касаційної інстанції не однаково застосовують одну й ту саму норму (призначають покарання у виді конфіскації майна) в юридично тотожних ситуаціях щодо різних осіб^[800]. Щоправда, Верховний Суд уже сформував свою позицію, яка зводиться до того, що, якщо особа вчиняла злочин, не керуючись корисливим мотивом, то передбачений санкцією статті Особливої частини КК України такий вид обов’язкового додаткового покарання як конфіскація майна, до неї застосовуватися не повинен^[801]. Таким чином, Верховний Суд України у судових рішеннях, котрі відповідно до ст. 400-25 КПК України 1960 р. є обов’язковими у застосуванні відповідної норми, визначив, що наявність у санкції статті Особливої частини КК України обов’язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна — виду покарання, який призначається лише за корисливі злочини, автоматично не означає, що корисливий мотив є обов’язковою ознакою відповідного складу злочину.

Що ж до мети створення і функціонування збройних формувань, то В.О. Навроцький справедливо стверджує, що саме мета є визначальною ознакою воєнізованих або збройних формувань. Це — вирішення завдань громадсько-політичного характеру методами військових операцій (заволодіння певними територіями, чи оборона їх, силова підтримка владних структур або скинення їх, депортація населення, встановлення режиму військового стану, знищення живої сили противника та його матеріальних засобів). Проте, така мета створення і діяльності воєнізований або збройних формувань не отримала прямого закріплення у законі.

Здійснений аналіз показує, що відсутність у законі ознак, котрі чітко вказували б на відмінність банди від збройного формування й відповідно давали б можливість відрізнити відповідні склади злочинів за змістом суспільно небезпечного діяння, не дає можливості запропонувати бездоганний алгоритм їх розмежування, позбавлений суперечностей та прогалин.

Продовжуючи розгляд проблеми розмежування складів злочинів, коли суспільно небезпечне діяння є спільною ознакою, варто звернути увагу на пропозиції, що висловлюються у кримінально-правовій літературі. Так, наприклад, складно побачити доцільність у пропозиції К.П. Задої поряд з існуванням ст. 365 КК України «Перевищення влади або службових повноважень» доповнити чинний КК статтями «Службове свавілля» та «Присвоєння влади або службових повноважень службовою особою^[802], склади злочинів, передбачені якими охоплюють частину тих діянь, котрі за чинним КК України оцінюються як «Перевищення влади або службових повноважень». Обґрунтовуючи висунуту ним новацію, цей автор вважає, що виокремлені ним різновиди дій, які у поєднанні з іншими обставинами традиційно розглядаються правозастосовною практикою та теорією кримінального права як перевищення влади або службових повноважень, мають іншу кримінально-правову природу і штучно «втиснуті» в рамки юридичного складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України. Головним його аргументом є те, що зазначені дії не підпадають під вироблений у теорії кримінального права загальний критерій визначення дії у юридичному складі перевищення влади або службових повноважень — «дії, що можуть бути правомірними за певних умов». Іншими словами, сутність діяння у складі перевищення влади або службових повноважень за К.П. Задоєю виражається у наведеному критерії. Аналіз змісту діянь, відповідальність за які виокремлена в запропонованих дисертантом статтях, приводить до висновку, що для складу перевищення влади або службових повноважень К.П. Задоя залишає лише діяння, які зводяться до порушення процедури, тобто ті, що описані в підпункті б) п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 грудня 2003 р. «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»: «вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, — за відсутності цих умов». Але зміст усіх виокремлених К.П. Задоєю у самостійні склади злочинів діянь переплітається. І в певних умовах сутність їх може бути однаковою. Наприклад, виконання функцій службовою особою, які є компетенцією вищестоящої службової особи за певних умов (ситуація крайньої необхідності) є правомірним і необхідним вчинком. Такі умови регламентуються законодавством. За відсутності таких умов це діяння, якщо брати до уваги запропоновані К.П. Задоєю статті, одночасно можна оцінювати і як перевищення влади або службових повноважень і як присвоєння влади або службових повноважень, тобто вчинення дій, що належать до компетенції іншої службової особи.

Філологічне тлумачення дає підстави стверджувати, що всі виокремлені К.П. Задоєю діяння є проявами перевищення влади або службових повноважень, тобто вчинення службовою особою діянь поза своєю компетенцією. Сутність їх однакова. Навряд чи відмінним є їхній ступінь суспільної небезпечності, що могло б бути підставою диференціації кримінальної відповідальності.

Крім того, одне з альтернативних діянь, передбачених диспозицією запропонованої К.П. Задоєю статті «Службове свавілля», а саме: «втручання у діяльність іншої службової особи з метою перешкодити здійсненню цією особою своєї влади або службових повноважень чи добитися винесення нею неправомірного рішення…» є таким самим як те, котре у доктрині кримінального права традиційно вважається проявом зловживання владою або службових повноважень.

Таким чином, через однакову сутність діянь, які К.П. Задоя пропонує «розвести» по різних складах злочинів, розглянуту пропозицію вважаю необґрунтованою і такою, що не полегшить правозастосування, а, навпаки, створить невиправдані труднощі для розмежування складів злочинів.

Перспективи існування у Особливій частині КК України окремої статті про відповідальність за перевищення влади або службових повноважень є недоцільними з інших причин, також пов'язаних з характеристиками суспільно небезпечного діяння в цьому складі злочину. Вони будуть розглянути далі в ході аналізу розмежувальної функції суспільно небезпечного діяння.

Розглядаючи суспільно небезпечне діяння як спільну ознаку складів злочинів потрібно враховувати, що воно може бути як одноактною, так і багатоактною поведінкою. Так, суспільно небезпечне діяння є однією з кількох спільних ознак складів «Зґвалтування» (ст. 152 КК України) та «Примушування до вступу в статевий зв'язок» (ст. 154 КК України). Збігається у цих складах зміст суспільно небезпечного діяння, який полягає в тому, що статевий зв’язок з потерпілою особою здійснюється за відсутності її дійсної добровільної згоди. Примушування до статевого зв’язку у складі злочину, передбаченого ч. 1 чи 2 ст. 154 КК України, — це домагання як одного статевого контакту природним чи неприродним способом, так і тривалого в часі статевого зв’язку^[803]. Суспільно ж небезпечне діяння у складі зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом — це, як правило, одноразовий акт злочинної поведінки, або, як випливає з п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» від 30 травня 2008 р. № 5^[804], вчинення з єдиним умислом без значної перерви у часі двох чи більше статевих контактів з однією й тією ж потерпілою особою. Але ця відмінність не створює різниці у змісті цих ознак.

Діяння, як ознака складеного складу злочину, не буває тотожною за змістом ознакою з діянням, що є ознакою складу злочину, що співвідноситься з ним як частина. Адже складений склад злочину — це той, який включає два чи більше складів злочину, кожен з яких передбачений окремою кримінально-правовою нормою. У кожній зі складових складеного складу злочину мусить бути своє діяння, що відрізняється за змістом від ознаки, котра посідає місце суспільно небезпечного діяння у системі ознак складеного складу злочину. Інакше він не буде складеним складом злочину. У кримінально-правовій літературі висловлювались й інші точки зору, зокрема, стосовно проблеми кваліфікації, так званих, поєднаних діянь. Детальніше ця проблема розглядалась автором у межах поняття спільних ознак складу злочину^[805]. Ознака ж, котра посідає місце суспільно небезпечного діяння в системі ознак самостійного складу злочину може бути тотожною за змістом (тобто спільною) ознакою з тією ознакою з іншого складу злочину, яка не виступає як діяння, а наприклад, є способом складеного складу злочину. Так, погроза вбивством є суспільно небезпечним діянням у складі злочину, закріпленому у ст. 129 КК України «Погроза вбивством». Така сама за змістом і формою ознака є способом вчинення злочину у складі «Вимагання» (ч. 2 ст. 189 КК України).

Зроблений висновок не суперечить твердженню, що спільність змісту суспільно небезпечного діяння може бути передумовою такого співвідношення між складами злочинів, котре визначає конкуренцію норм, що їх містять, як частини і цілого. У складах злочинів, що передбачені конкуруючими як частина і ціле нормами, суспільно небезпечне діяння може бути спільною ознакою у тих випадках, коли склад злочину, передбачений нормою про ціле, є повнішим за того, котрий передбачений нормою про частину, за рахунок включення до нього суспільно небезпечних наслідків, або за рахунок більшого розміру суспільно небезпечних наслідків. Особливо це поширено у співвідношенні складів злочинів та складів адміністративних правопорушень.

Діяння, якщо його розглядати як явище, в багатьох випадках є спільною ознакою певного складу злочину та складу аналогічного адміністративного правопорушення. Як і в тому випадку, коли суспільно небезпечне діяння є спільною ознакою складів злочинів, так і в розглядуваній ситуації, тотожність змісту відповідних ознак складу злочину і складу адміністративного правопорушення, визначає можливість такого самого співвідношення між складами правопорушень, які можуть бути: 1) суміжними, 2) передбаченими нормами, що можуть конкурувати як загальна і спеціальна, 3) передбаченими кількома спеціальними нормами; 4) співвідноситися як частина і ціле; 5) у одній формулі кримінально-правової кваліфікації, що відображує ідеальну сукупність правопорушень.

Особливо багато таких випадків збігу мають склади злочинів, передбачені статтями розділу VIII Особливої частини КК України «Злочини проти довкілля» зі складами адміністративних правопорушень, передбачені статтями глави 7 Особливої частини КУпАП; склади злочинів, передбачених статтями Розділу VII Особливої частини КК України «Злочини у сфері господарської діяльності» зі складами адміністративних правопорушень, передбачених статтями глави 8 КУпАП; склади злочинів, передбачених статтями Розділу Х Особливої частини КК України «Злочини проти безпеки виробництва» зі складами адміністративних правопорушень, передбачених статтями 93 КУпАП «Порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів з безпечного ведення робіт у галузях промисловості», ст. 94 КУпАП «Порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів про зберігання, використання та облік вибухових матеріалів у галузях промисловості», ст. 95 КУпАП «Порушення правил і норм ядерної та радіаційної безпеки», ст. 95¹ КУпАП «Порушення вимог нормативно-правових актів щодо технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання»; склади злочинів, передбачених статтями Розділу ХІ Особливої частини КК України «Злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту» зі складами адміністративних правопорушень, передбачених статтями глави 10 КУпАП. До прикладу візьмемо склад адміністративного правопорушення, закріплений у ст. 79¹ КУпАП «Недодержання екологічних вимог під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції та прийняття в експлуатацію об'єктів чи споруд» та склад злочину, передбачений ст. 236 КК України «Порушення правил екологічної безпеки»^[806]. У наведених складах правопорушень тотожним є зміст одного з альтернативних діянь, яке у диспозиції ч. 1 ст. 236 КК України сформульоване так: «порушення правил екологічної безпеки під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію, експлуатації та ліквідації підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів», а у диспозиції ст. 79¹ КУпАП — «недодержання екологічних вимог під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції або прийняття в експлуатацію об’єктів чи споруд». Ст. 79¹ КУпАП «Недодержання екологічних вимог під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції та прийняття в експлуатацію об’єктів чи споруд» — норма про частину. Ст. 236 КК України «Порушення правил екологічної безпеки» — передбачає ознаки норми про ціле. Настання в результаті вчинення суспільно-небезпечного діяння, зміст якого однаковий, як у складі розглядуваного адміністративного правопорушення, так і у відповідному складі злочину, наслідків, передбачених у диспозиції ст. 236 КК України: загибелі людей, екологічного забруднення значних територій, або інших тяжких наслідків вказує на наявність у вчиненому складу злочину, а не складу адміністративного правопорушення. Якщо ж діяння, описане у диспозиції ст. 79¹ КУпАП, не потягло названих наслідків, то вчинене має кваліфікуватись як адміністративне правопорушення. Такий однозначний висновок можливий тому, що мова йде про співвідношення складу адміністративного правопорушення зі складом злочину, суб’єктивна сторона якого характеризується необережним відношенням винного до суспільно небезпечних наслідків. Замах на такий злочин неможливий.

Більш складною є ситуація відмежування складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 53¹ КУпАП «Самовільне зайняття земельної ділянки» і складу злочину, закріпленого у ст. 197¹ КК України «Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво», зумовлена спільністю форми діяння, яка в реальній дійсності виливається у спільність злочинного діяння як явища; та спільністю змісту суспільно небезпечного діяння, яка не призводить до однакової сутності діяння у випадку вчинення реального посягання. На те, що реально вчинений злочин від адміністративного проступку має відрізнятися за сутністю діяння (його масштабністю) законодавець вказує шляхом включення до конструкції відповідного складу злочину суспільно небезпечних наслідків. Якщо зіставити лише тексти статей, то вони відрізняються «матеріальністю» складу злочину і «формальністю» складу адміністративного правопорушення. Фактично ж у багатьох випадках значна шкода законному володільцю чи власнику земельної ділянки автоматично заподіюється самим фактом вчинення самовільного її зайняття. Це означає, що відношення до наслідків злочину може бути як умисним, так і необережним. Виникає проблема відмежування замаху на злочин від закінченого адміністративного правопорушення. Оскільки в основі цього відмежування лежить суб’єктивний критерій, то це істотно утруднює кримінально-правову кваліфікацію. Для того, щоб усунути передумови, що могли б створити проблеми у відмежуванні розглядуваних складів правопорушень автором цих рядків у висновку кафедри кримінального права і кримінології Львівського національного університету імені Івана Франка про проект Закону України «Про внесення змін до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України щодо відповідальності за самовільне захоплення земельної ділянки» пропонувалися нові редакції відповідних статей Особливої частини КК України та Особливої частини КУпАП. Суть цієї пропозиції в тому, щоб діяння було не спільною, а відмежувальною ознакою складу злочину від складу адміністративного правопорушення.

Ситуації, коли у різних складах злочинів чи складах злочинів і складах адміністративних правопорушень збігається зміст чи форма суспільно небезпечного діяння є найбільш складними для кримінально-правової кваліфікації. Тому ознаки, за якими такі склади злочинів відрізняються, мають бути особливо чіткими, визначеними за допомогою формально визначених понять і, якщо не існує гострої потреби диференціювати кримінальну відповідальність за ознаками суб’єктивної сторони, належати до об’єктивних ознак чи суб’єкта складу злочину. Наприклад, суміжним зі складом «Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» (ст. 409 КК України) є склад «Ухилення від призову на строкову військову службу» (ст. 335 КК України). Спільною ознакою є форма суспільно небезпечного діяння. Зміст же діяння, хоч і відрізняється, і встановити його можна проаналізувавши зміст обов’язку, що покладений на винну особу, обстановку вчинення злочину. Але найпростіший і найкоротший шлях встановити цю відмінність — звернутись до ознак спеціального суб’єкта. Розмежувальними ознаками є ознаки спеціального суб’єкта, зокрема правовий статус особи щодо військового обов’язку, кожного із названих складів злочинів. Розмежування розглядуваних складів злочинів є особливо наглядним прикладом того, наскільки важливим є встановлення моменту початку та моменту закінчення військової служби для того, щоб встановити наявність ознак спеціального суб’єкта того чи іншого з порівнюваних складів злочинів. Відповідні моменти визначаються на підставі закону України «Про військовий обов’язок і військову службу». «Якщо призовник ухилився від явки до військового комісаріату, відповідальність настає не за скоєння військового злочину, а за статтями, які передбачають відповідальність за ухилення від призову на строкову військову службу»^[807].

Таким чином, суспільно небезпечне діяння може виконувати функцію спільної ознаки складу злочину. Диференціація кримінальної відповідальності — це встановлення різної за суворістю кримінальної відповідальності за посягання на один і той самий об’єкт. Суспільно небезпечне діяння, як явище, що визначає об’єкт злочину, є наріжним каменем диференціації кримінальної відповідальності, поряд з об’єктом кримінально-правової охорони. Ця ознака є спільною у більшості, змодельованих в ході диференціації кримінальної відповідальності, законодавчих конструкціях злочинів. Виявлення спільності уже самої цієї ознаки породжує потребу в розмежуванні складів злочинів. Діяння можуть бути спільними ознаками складів злочинів як тоді, коли у них збігається і зміст, і форма, так і тоді, коли вони є тотожними чи лише за змістом, чи тільки за формою. Властивість суспільно небезпечного діяння бути спільною ознакою складів злочинів, і складів інших правопорушень (наприклад, адміністративних чи дисциплінарних) не має жодних формальних особливостей, порівняно з його властивістю бути спільною ознакою складів злочинів. Винятком може бути те діяння, у якому втілена вся суспільна небезпека злочину, наприклад, вбивство, тобто, коли певне діяння в принципі не може бути властивим складу адміністративного правопорушення.

Розглянувши роль суспільно небезпечного діяння як спільної ознаки складів злочинів та складів злочинів і інших правопорушень, потрібно з’ясувати особливості цієї ознаки складу злочину при виконанні нею функцій ознак, за якими відрізняються відповідні склади правопорушень. Аналіз судової практики показав, наскільки складним для суддів є з’ясування відмінності у змісті діянь щодо різних складів злочинів. Констатація відповідності вчиненого діяння ознакам суспільно небезпечного діяння, названого як ознака одного складу злочину, коли воно насправді відповідало ознакам суспільно небезпечного діяння з іншого складу злочину, потягло неправильну кваліфікацію вчиненого в багатьох вироках суду. Помилки, зумовлені неправильним розмежуванням саме суспільно небезпечних діянь, як показує проведене узагальнення матеріалів практики, становлять, 56,8 % серед усіх помилок у кримінально-правовій кваліфікації, пов’язаних з розмежуванням складів злочинів.

Суспільно небезпечне діяння не може бути ознакою, що визначає спеціальний характер норми (специфічною ознакою), якщо така ж ознака (розглядувана як явище) вказана і в загальній нормі. Адже ознака, яка визначає спеціальний характер норми — це ознака, яка конкретизує, уточнює зміст якісно такої самої ознаки загальної норми. Специфічна ознака — це поняття, яке має ширший зміст, але вужчий обсяг порівняно з відповідним (якісно таким самим) поняттям, що відображене ознакою загальної норми. Але всіляка конкретизація змісту суспільно небезпечного діяння у кримінальному праві зветься способом вчинення злочину. Під способом вчинення злочину розуміється певний порядок, метод, послідовність рухів і прийомів, що застосовуються особою^[808]. Таким чином, ознакою, що визначає спеціальний характер спеціальної норми порівняно із загальною, може бути не суспільно небезпечне діяння, а спосіб вчинення злочину. А також час, місце, обстановка його вчинення. Звідси випливає, що законодавцю, виділяючи спеціальну норму, не варто займатися еквілібристикою у пошуку синонімів, щоб позначити однакові за своєю суттю діяння і тим самим примушувати правозастосувача до надлишкових затрат часу і зусиль, щоб встановити ідентичність змісту суспільно небезпечного діяння, позначеного різними термінами й відповідно подолати перше враження, що відмінність між порівнюваними складами злочинів потрібно шукати саме у змісті суспільно небезпечного діяння. Наприклад, діяння у складі злочину, передбаченому ч. 1 ст. 146 КК України виражене за допомогою слів: «незаконне позбавлення волі або викрадення людини». Діяння у складі злочину, закріпленому ч. 1 ст. 147 КК України — «захоплення або тримання як заручника». Норми, закріплені у ч. 1 ст. 146 КК України та у ч. 1 ст. 147 КК України співвідносяться як загальна і спеціальна. Суспільно небезпечне діяння є їхньою спільною ознакою. Ознакою ж, яка визначає спеціальний характер норми, передбаченої ч. 1 ст. 147 КК України є мета.

Суспільно небезпечне діяння може виконувати функцію розмежувальної ознаки суміжних складів злочинів. І у виконанні цієї функції роль суспільно небезпечного діяння як особливої ознаки об’єктивної сторони та й складу злочину в цілому є найбільш визначною. На наведених вище прикладах було показано, як за змістом суспільно небезпечного діяння розмежовуються склади злочинів, збіжною ознакою у яких є форма цієї ознаки складу злочину. Проте, щоб не викликати труднощів у кваліфікації, співвідношення диз’юнкції між поняттями, що відображають суспільно небезпечне діяння у суміжних складах злочинів має бути очевидним не лише в ході теоретичного аналізу, а й під час встановлення відповідності реально вчиненого діяння розглядуваній ознаці складу злочину. В.Н. Кудрявцев наголошував на важливому значенні точного описання в законі ознак саме об’єктивної сторони^[809]. Він вказував, що неточне описання цих ознак може призвести до непотрібного і шкідливого розширення меж кримінальної відповідальності або до їх невиправданого звуження, неповне описання ознак об’єктивної сторони ускладнює тлумачення тексту закону. Це можна проілюструвати на прикладі співвідношення складів злочинів: «Зловживання владою або службовим становищем» (ст. 364 КК України) та «Перевищення влади або службових повноважень» (ст. 365 КК України).

С.В. Хилюк звертає увагу на багаторічну дискусію щодо розмежування зловживання владою або службовим становищем та перевищення влади або службових повноважень^[810]. «Одні вчені вважають, — зазначає вона, що перевищення влади або службових повноважень є різновидом зловживання^[811], відтак відповідні норми співвідносяться як загальна та спеціальна, але для уникнення плутанини при кваліфікації пропонують виключити ч. 1 ст. 365 КК України, оскільки такі дії охоплюються нормою про зловживання владою або службовим становищем»^[812]. По-іншому до вирішення аналізованого питання підходять О.Ф. Бантишев та В.І. Рибачук. Вони не розглядають наведені норми як конкуруючі, а зазначають, що перевищення влади або службових повноважень відрізняється від зловживання владою або службовим становищем передусім тим, що зловживаючи владою або службовим становищем особа діє в межах своїх повноважень, а при перевищенні явно виходить за межі своїх прав та обов’язків»^[813]. Не можна погодитись з С.В. Хилюк у трактуванні нею позиції В.Г. Хашева. Цей дослідник називав зловживання владою або службовим становищем і перевищення влади або службових повноважень суміжними злочинами, однорідними посяганнями. Немає підстав стверджувати, що він розуміє поняття суміжних складів злочинів, так само як автор цих рядків, проте про можливу конкуренцію між відповідними нормами, принаймні у авторефераті своєї дисертації, він не згадує^[814]. Незважаючи на чіткі роз’яснення з цього приводу у постанові Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 грудня 2003 р. «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» (п. 5) і теоретичну зрозумілість того, в чому полягає відмінність між поняттями: «зловживання владою або службовими повноваженнями» і «перевищення влади або службових повноважень», складним є визначення суті тих явищ, що відображуються відповідними законодавчими формулюваннями. В багатьох випадках існує об’єктивна складність встановити у процесі кримінально-правової кваліфікації, яка поведінка службової особи охоплювалася її повноваженнями, а яка явно перебувала за їх межами. Тому не дивно, що дослідники виявляють особливу складність для практичних працівників розмежовувати ці склади злочинів (28 % опитаних В.Г. Хашевим респондентів вказали на особливу складність розмежування розглядуваних складів злочинів). Цілком обґрунтованою є пропозиція В.Г. Хашева виключити із Особливої частини КК України ч. 1 ст. 365 КК України, а поняттю «зловживання владою або службовим становищем» надати широкого змісту, щоб воно охоплювало й дії, котрі полягають у явному виході службової особи за межі своїх повноважень^[815]. Ця позиція була б більш послідовною, якби йшлося про виключення ст. 365 КК України в цілому.

В результаті аналізу судової практики була виявлена складність для практики розмежовувати за змістом діяння такі склади злочинів, суть відмінності між якими вважається в теорії кримінального права давно з’ясованою. Так, як шахрайство судами були кваліфіковані діяння, що насправді містили склад грабежу^[816] або крадіжки^[817]. Наприклад, вироком Галицького районного суду м. Львова від 15 жовтня 2004 р. громадянин С. був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України «Шахрайство»^[818]. Обставини справи такі: засуджений С., зустрівши свого знайомого Б, побачив у нього мобільний телефон і вирішив ним заволодіти. Для цього він попросив у Б. телефон, сказавши, що йому терміново треба зателефонувати. Взявши до рук телефон, С. пішов з місця зустрічі. Того самого дня С. продав цей телефон на одному з ринків м. Львова. Суд оцінив дії засудженого С. як заволодіння чужим майном шляхом обману або зловживання довірою, що потягло неправильну кваліфікацію вчиненого як шахрайства за ч. 1 ст. 190 КК. Проте, однією із складових змісту суспільно небезпечного діяння у складі шахрайства є те, що власник не просто добровільно передає своє майно винному, а передає правомочності щодо майна. Власник же мобільного телефона Б. віддавши в руки засудженого С. своє майно для здійснення термінового дзвінка, правомочностей щодо цього майна засудженому не передавав. Винний дійсно обманув потерпілого. Але застосування винним обману чи зловживання довірою для отримання доступу до майна цілком справедливо вищою судовою інстанцією не визнається суспільно небезпечним діянням у складі шахрайства. «Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій, — сказано у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Суспільно небезпечне діяння може бути критерієм відмежування (відмежувальною ознакою) між складами злочинів та складами адміністративних правопорушень, що характеризуються співвідношенням суміжності. Покладення на таку ознаку, як діяння, функції відмежувальної ознаки між складом злочину та суміжним з ним складом адміністративного правопорушення є доцільним тоді, коли потрібно диференціювати юридичну відповідальність за посягання на один і той самий об’єкт кримінально-правової охорони, що пов’язане з впливом на один і той самий предмет складу злочину, чи потерпілого. Тобто, коли якісна відмінність між діяннями зумовлює суспільну небезпеку вчиненого посягання, а відтак необхідність його криміналізації.

Проілюструвати це можна на прикладі складів, передбачених ст. 422 КК України «Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, або втрата документів чи матеріалів, що містять такі відомості» та ст. 212-2 КУпАП «Порушення законодавства про державну таємницю», коли різні суди дали неоднакову кримінально-правову оцінку юридично тотожним діянням. Так, Військовим місцевим судом Рівненського гарнізону громадянин С. був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 422 КК України «Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, або втрата документів чи матеріалів, що містять такі відомості» за те, що «будучи начальником командного пункту — заступником начальника штабу з бойового управління військової частини… залучив свого підлеглого, який не мав відповідного допуску, до роботи з таємним документом, який містив відомості, що становлять державну таємницю…»^[819]. Кримінальна справа щодо нього була закрита на підставі амністії.

А Військовий апеляційний суд Західного регіону закрив за відсутністю складу злочину кримінальну справу щодо громадян К., Ш., В, порушену за тією ж ч. 1 ст. 422 КК України.Останні органами досудового слідства звинувачувались у тому, що вони всупереч вимогам конкретних нормативно-правових актів розголосили відомості військового характеру, що становлять державну таємницю, неодноразово допустили до бойового чергування військовослужбовців строкової служби за відсутності у них належно оформлених допусків до державної таємниці. Під час несення бойового чергування і стажування ці військовослужбовці ознайомились із матеріальними носіями таємної інформації і працювали з відомостями військового характеру, що становлять державну таємницю^[820]. Верховний Суд України відмовив^[821] у задоволенні обґрунтованого, на мою думку, касаційного подання у цій справі на постанову судді Військового апеляційного суду Західного регіону від 12 серпня 2005 р., поданого державним обвинувачем^[822].

У цій справі органи досудового слідства вважали, що «розголошення відбулось внаслідок ознайомлення з такими відомостями військовослужбовців строкової служби роти управління КП в/ч А0150 під час несення ними бойового чергування на КП. Туди їх було допущено наказом командувача корпусом на підставі поданих обвинуваченими рапортів, при відсутності належно оформлених допусків контрольними органами до державної таємниці. Під час несення бойового чергування і стажування ці військовослужбовці ознайомились з матеріальними носіями таємної інформації і працювали з відомостями військового характеру, що становлять державну таємницю»^[823].

Заперечуючи доводам обвинувачення, Військовий апеляційний суд Західного регіону вказав: «за змістом диспозиції ч. 1 ст. 422 КК України з об'єктивної сторони цей злочин передбачає розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю стороннім особам». Суд стверджував, що військовослужбовці строкової служби не можуть бути визнані сторонніми особами, яким розголошена військова інформація. Обґрунтовувалося це тим, що призовними комісіями військкоматів були відібрані для проходження військової строкової служби на режимних об'єктах, а також, що вони прийняли військову присягу, де зобов'язались зберігати державну та військову таємницю, пройшли відповідну підготовку і здали заліки на допуск до самостійного несення бойового чергування, а наказом командувача корпусом були допущені до такої роботи. Вищенаведеним суд дав неправильне тлумачення суспільно небезпечного діяння у складі злочину, закріпленого ч. 1 ст. 422 КК України, а саме «розголошення». Безглуздою через своє протиріччя із законом є позиція суду щодо неможливості визнати військовослужбовців строкової служби сторонніми особами щодо відомостей, які містять державну таємницю. Quid sit jus, et in quo consistit injuria, legis est definire [що є право і в чому полягає правопорушення повинен визначати закон]^[824]. Judisis est jus dicere non dare [право судді відправляти правосуддя, а не видавати закони]. За змістом ст. 18 Закону України «Про державну таємницю», яка одним з основних організаційно-правових заходів щодо охорони державної таємниці встановлює спеціальний порядок допуску та доступу громадян до державної таємниці; ст. 22, яка регламентує порядок надання допуску громадянам до державної таємниці, сторонніми особами щодо державної таємниці є усі громадяни, яким не надано допуску до державної таємниці.

Не розгледівши у діях обвинувачених осіб складу злочину, Військовий апеляційний суд Західного регіону, вирішив, що в їхніх діях вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 212-2 КУпАП (в редакції Закону України від 11 травня 2004 р.). У постанові про закриття кримінальної справи прямо не вказано, наявність якого саме з дев’яти альтернативних діянь, за які встановлена відповідальність у ст. 212-2 КУпАП, вбачає суд у діях обвинувачених. Проте в ухвалі колегії суддів Військової колегії Верховного Суду України з посиланням на постанову про закриття кримінальної справи сказано: «К., В. і Ш. безпосередньо таємну інформацію, якою вони володіли, не розголошували, а відповідно до наказів командувача корпусу протиповітряної оборони залучили до несення бойового чергування військовослужбовців, які належно оформлених допусків контрольних органів до державної таємниці не мали, тобто своїми діями порушили вимоги Закону України «Про державну таємницю» щодо порядку допуску та доступу громадян України до державної таємниці, а тому в їх діях убачаються ознаки адміністративного правопорушення»^[825]. З наведеного можна припустити, що йдеться про діяння, передбачене п. 5 ст. 212-2 КУпАП: порушення встановленого законодавством порядку надання допуску та доступу до державної таємниці. При цьому ні суд апеляційної, ні суд касаційної інстанцій не зауважив, що відповідно до ст. 22 Закону України «Про державну таємницю» обвинувачені за своїми посадами не є особами, до компетенції яких входить надання допуску до державної таємниці. А тому вони не можуть порушити порядку надання такого допуску. Відповідно ж до ст. 27 Закону України «Про державну таємницю» передумовою доступу до державної таємниці є наявність у громадянина допуску до державної таємниці, або зайняття ним посади, передбаченої у ч. 4 цієї статті. Там перелічені найвищі державні посади. Військовослужбовці строкової служби, навіть після прийняття присяги, аж ніяк не охоплюються колом цих посад.

Таким чином, Військовим апеляційним судом Західного регіону та колегією суддів Військової колегії Верховного суду України неправильно, всупереч закону витлумачено не лише суспільно небезпечне діяння, як ознаку складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 422 КК України, а й діяння, зафіксоване у п. 5 ст. 212-2 КУпАП, і в зв’язку з цим здійснено неправильне відмежування складу злочину від складу адміністративного правопорушення, що потягло неправильний результат кримінально-правової кваліфікації.

Пропозиції про внесення доповнень до законодавства, висловлені О.Є. Спиридоновою також стосуються диференціації юридичної відповідальності за різний за ступенем суспільної небезпеки вплив на один і той самий предмет. Пропонуючи виділити форму представника влади предметом самостійного злочину, в сферу дії адміністративного права вона пропонує включити випадки, пов’язані з незаконним відчуженням чи придбанням форменого одягу представника влади, а також наругу над нею^[826].

Непряме значення суспільно небезпечного діяння у розмежуванні складів злочинів може виявлятися в тому, що часто зміст суспільно небезпечного діяння вказує на зміст суспільно небезпечних наслідків, зафіксованих у диспозиції статті Особливої частини КК за допомогою оціночного поняття, оскільки ці наслідки, як зауважував В.Н. Кудрявцев повинні бути однорідними з вчиненим злочинним діянням і становити собою реалізацію тієї небезпеки, через яку ця дія (бездіяльність) заборонені^[827]. Такий підхід успадкований і іншими авторами^[828]. Суспільно небезпечне діяння не лише визначає зміст інших ознак складу злочину, наприклад, об’єкта, суспільно небезпечних наслідків, а й визначає їхню роль у розмежуванні складів злочинів. Наприклад, форма вини може бути розмежувальною ознакою лише в тому випадку, коли у суміжних складах злочинів збігається зміст суспільно небезпечного діяння.

Наведені положення свідчать, що переважна більшість проблемних питань розмежування складів злочинів, а також відмежування складів злочинів від складів аналогічних адміністративних правопорушень обумовлені недосконалістю закону. Формулюючи диспозиції відповідних статей КК та КУпАП законодавцем часто не звертається увага, що їх належить оцінювати на предмет визначення співвідношення між поняттями, що відображуються відповідними ознаками юридичних складів, з врахуванням діалектичних категорій явища і сутності, форми і змісту.