2.5. Відмінність суміжних складів злочинів від інших типів співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками

Істотна різниця між правилами кваліфікації за конкуренції кримінально-правових норм, правилами подолання колізії в праві і правилами розмежування суміжних складів злочинів, а також у моментах виникнення конкуренції кримінально-правових норм, колізії правових норм і суміжності складів злочинів обумовлює теоретичну важливість і практичну значимість проблеми встановлення співвідношення явища суміжності з іншими подібними кримінально-правовими явищами. Ці феномени багато в чому подібні один з одним. Перш за все, в тому, що і суміжні склади злочинів і ті, що передбачені конкуруючими нормами, і ті, що закріплені в колізійних нормах, мають ознаки, що збігаються за змістом (спільні). По-друге, що проблема вибору норми постає щодо кваліфікації одного діяння. По-третє, що в кожному конкретному випадку має бути застосована одна з норм, що передбачають ці склади злочинів, за тими окремими винятками, коли можливою є ідеальна сукупність суміжних складів злочинів.

Перш за все розглянемо відмінність суміжних складів злочинів від тих, що передбачені потенційно конкуруючими нормами. Аналіз кримінально-правової літератури приводить до висновку, що більшість авторів, котрі досліджували різні аспекти проблеми застосування кримінального закону, як загальні, так і щодо окремих злочинів, на проблему співвідношення суміжних складів злочинів та складів злочинів, передбачених конкуруючими нормами, взагалі не звертали уваги, не аналізували доцільність або безпідставність ведення мови про таке співвідношення^[483]. Пишучи про розмежування конкретних складів злочинів, автори, в переважній більшості випадків, не встановлювали тип співвідношення складів злочинів, про розмежування яких вели мову, або ж визначали його неправильно^[484]. Тому розмежування виглядало позбавленим будь-яких закономірностей^[485]. Терміном «суміжні склади злочинів», «суміжні злочини» оперували, як родовим — для усіх випадків, коли склади злочинів мали збіжні за змістом ознаки^[486]. Приємним винятком став автореферат кандидатської дисертації К.П. Задої, який виділивши окремий розділ «Загальні питання співвідношення злочину, передбаченого ст. 365 КК, та інших злочинів» задекларував, що ним сформульовані типові варіанти співвідношення перевищення влади або службових повноважень з іншими злочинами^[487].

У кримінально-правовій літературі більше звертається увага на відмінності конкуренції кримінально-правових норм і сукупності злочинів^[488], ніж на відмінності конкуренції кримінально-правових норм і явища суміжності складів злочинів. Б.А. Курінов, Т.А. Костарєва, розглядаючи проблему конкуренції кримінально-правових норм наголошували на тому, як важливо ні в якому разі не плутати конкуренцію норм із сукупністю злочинів, особливо ідеальною^[489]. Водночас, автори публікацій навіть не розглядали можливість якоїсь відмінності між співвідношенням суміжних складів злочинів та співвідношенням тих, що передбачені конкуруючими нормами.

Працівники правозастосовних органів також не відрізняють явища суміжності від конкуренції. За даними анкетування, проведеного С.Ф. Сауляк у Росії в період написання нею кандидатської дисертації, захищеної у 1990 р., серед працівників досудового слідства, на питання: «Чи існує, на Ваш погляд, різниця між конкуренцією норм і сукупністю злочинів», більшість респондентів продемонструвала розуміння того, що така відмінність існує. Відповіді опитуваних розподілились таким чином: так — 40,4 %; ні — 12,3 %; важко відповісти — 38,6 %. У відповідях же на запитання «Чи існує, на Ваш погляд, різниця між конкуренцією норм і суміжними складами» більшість респондентів заперечили наявність такої відмінності. Результати опитування з цього питання такі: так — 24,6 %; ні — 54,4 %; важко відповісти — 14,03 %^[490].

У 2012–2013 рр. подібне анкетування було проведене мною. В анкетуванні взяли участь 199 респондентів — працівників органів внутрішніх справ, та 199 респондентів — професійних суддів загальних судів з семи областей України. Враховуючи те, що формулюючи запитання анкети, С.Ф. Сауляк було порушено правила порівняння понять (нею пропонувалось респондентам порівнювати не порівнювані поняття), мною запитання анкети були дещо модифіковані. На запитання: «Чи існує, на Ваш погляд, відмінність між ситуацією, коли має місце сукупність злочинів, і ситуацією, коли має місце конкуренція кримінально-правових норм» судді-респонденти дали такі відповіді: так, завжди — 26 %; ні, ніколи — 4 %; так, в окремих випадках — 48 %; важко відповісти — 17 %; 22 % — не дали ніякої відповіді. «Чи існує, на Ваш погляд, відмінність між правилами кваліфікації злочинів у разі конкуренції кримінально-правових норм та правилами розмежування суміжних складів злочинів» опитані судді відповіли: так, завжди — 25 %; ні, ніколи — 5 %; так, в окремих випадках — 46 %; важко відповісти — 21 %; 3 % — не дали ніякої відповіді. Тобто, опитування виявило, що більшість суддів не мають чіткого уявлення про існування такої відмінності. Більше того, вивчення судової практики показало, що й суд касаційної інстанції плутає сукупність злочинів і ситуацію, коли має місце конкуренція кримінально-правових норм. Перекваліфіковуючи дії Особа_1 та Особа_2 з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України, в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 вересня 2012 р., суд касаційної інстанції вказав: «Як встановлено у справі, службове підроблення було способом вчинення засудженими ухилення від сплати податків та зловживання службовим становищем з метою отримання неправомірної вигоди і складало з цими злочинами ідеальну сукупність»^[491].

Лише 7,5 % наших респондентів — працівників органів внутрішніх справ впевнено вказали на існування відмінності між правилами кваліфікації злочинів у разі конкуренції кримінально-правових норм та правилами розмежування суміжних складів злочинів. Таким самим є їхнє сприйняття відмінності між ситуаціями, коли має місце сукупність злочинів, і, коли має місце конкуренція кримінально-правових норм. Лише 9 % ствердно відповіли на відповідне запитання анкети. Переважна більшість (55 % і 59 % відповідно) вказали, що їм важко відповісти на запитання.

У працях, присвячених проблемам кримінально-правової кваліфікації, в яких, тією чи іншою мірою, зачіпаються питання розмежування складів злочинів можна прослідкувати два підходи. Перший полягає в тому, що автори, досліджуючи проблему розмежування складів злочинів, часто не звертаючи уваги, що вона не однозначна, ототожнюють суміжні склади зі складами, передбаченими конкуруючими нормами. Ці автори не заперечують наявність відмінності між розглядуваними явищами, але й не обстоюють позицію щодо їх тотожності. Вони, не помічаючи проблеми, просто не роблять різниці між суміжними складами злочинів і складами, передбаченими конкуруючими нормами. Інший підхід полягає у визнанні відмінності між суміжними складами злочинів і складами, передбаченими конкуруючими нормами.

Перший з наведених, підхід спостерігається у працях Т.А. Костарєвої^[492], Н.Ф. Кузнєцової^[493], В.І. Малихіна^[494], Є.В. Фесенка^[495] і майже всіх авторів, які свою увагу зосереджували на розмежуванні тільки конкретних складів злочинів^[496].

Так, В.І. Малихін не виділяє окремо розмежування за наявності конкуренції норм і розмежування суміжних складів злочинів. Однак з тих прикладів, які наводить цей автор, видно, що він дотримується однакових підходів до першого і до другого виду розмежування. Зокрема, коли говорить про розмежування за об’єктом злочину, як приклад наводить співвідношення необережного вбивства і порушення правил безпеки і експлуатації транспортних засобів — складів злочинів, які за КК РРФСР 1960 р. були передбачені нормами, що перебували у конкуренції загальної і спеціальної. У параграфі, присвяченому розмежуванню за об’єктивною стороною злочину, місце час, обстановку вчинення злочину він називає ознаками, що дозволяють «відмежувати кваліфіковані склади від основних»^[497]. Проте, як відомо, норма про основний та норма про кваліфікований склад злочину у більшості випадків співвідносяться як загальна і спеціальна, у деяких випадках — як частина і ціле.

Т.А. Костарєва визначала суміжні склади злочинів як склади, які мають всі загальні, крім однієї, ознаки, тобто ті, які відрізняються лише за однією ознакою. Ґрунтуючись на такому розумінні суміжних складів злочинів, до цієї категорії вона відносить як основний склад будь-якого злочину й відповідні кваліфіковані, особливо кваліфіковані та привілейовані склади, та, як видно з наведених нею прикладів, інші склади злочинів, передбачені конкуруючими нормами, а також інші склади злочинів, що мають всі спільні, крім однієї, ознаки. У кримінальному законі кількість суміжних складів дуже значна, — пише вона. Всі кваліфіковані, особливо кваліфіковані і привілейовані склади злочинів відрізняються від основного складу однією ознакою…, тобто, по суті, є суміжними, — вважає ця авторка^[498]. Далі у роботі йде твердження, що одним із самих поширених випадків конкуренції загальної і спеціальної норм є конкуренція основного і кваліфікованого (чи привілейованого) складів одного виду злочину^[499].

Є.В. Фесенко також не розрізняє види розмежування складів злочинів. Він критикує В.Н. Кудрявцева за його розуміння поняття суміжних складів злочинів, як таких, «які мають інші, крім вини та суб’єкта загальні ознаки». Мотивуючи свою позицію, науковець вказує, що «хуліганство і деякі злочини проти особи не мають жодної (за винятком ознак суб’єкта) загальної ознаки. Однак, проблема їх розмежування — одна з найскладніших»^[500]. Але основний склад хуліганства (ч. 1 ст. 296 КК України) і склади деяких злочинів проти життя та здоров’я особи, зокрема про умисні легкі тілесні ушкодження обох видів (ч. 1 і 2 ст. 125 КК України), передбачені нормами, що співвідносяться як «ціле» і «частина». Таким чином цей вчений ототожнює суміжні склади злочинів і склади злочинів, передбачені нормами, що перебувають у конкуренції. В працях цього вченого мають місце й прямі вказівки, що свідчать про ототожнення ним явищ і відповідних їм понять суміжних складів злочинів та складів злочинів, описаних у конкуруючих нормах^[501].

На перший погляд, може здатися, що визнання факту відмінності між такими юридичними явищами як суміжні склади злочинів і склади злочинів, що передбачені конкуруючими нормами демонструє П.П. Андрушко. Цей вчений, характеризуючи співвідношення конкретних складів злочинів, пише: «Кримінальним кодексом безпосередньо передбачена відповідальність за здійснення певних видів діяльності: незаконна лікувальна діяльність (див. ст. 138), інші види діяльності (ст. 203¹, ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204, ч. 3 ст. 204, ст. 215, 216, 224, 234, 263, 300, 301, 303, 321 та ін.). Перераховані та деякі інші види діяльності, відповідальність за здійснення яких передбачена безпосередньо КК, можуть мати, а можуть і не мати ознак діяльності господарської. У зв’язку з цим склади злочинів, якими передбачена відповідальність за вчинення таких діянь є не спеціальними щодо ст. 203, а суміжними складами злочинів»^[502]. Тут слід звернути увагу на те, що П.П. Андрушко дещо спрощено підходить до критеріїв, за якими встановлюється відмінність між суміжними складами злочинів та складами, передбаченими конкуруючими нормами. Адже наявність спільних ознак визначає коло складів злочинів, які взагалі підлягають розмежуванню. Але вид цього розмежування, чи то розмежування суміжних складів, чи тих, які передбачені конкуруючими нормами, чи тих, що передбачені колізуючими нормами, залежить ще й від інших критеріїв.

Проте, комплексний аналіз праць цього вченого свідчить, що П.П. Андрушко не є прихильником розрізнення таких явищ як конкурентність та суміжність у кримінальному праві. Зокрема, у одній зі спільних праць П.П. Андрушка та А.А. Стрижевської^[503] міститься розділ «Кримінально-правова характеристика деяких злочинів, суміжних із злочинами у сфері службової діяльності», окремими підрозділами у якому є, як матеріал про склади злочинів, 1) що містять ознаки, які перебувають у співвідношенні диз’юнкції з певними ознаками відповідних складів злочинів у сфері службової діяльності: «Самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи», «Одержання незаконної винагороди працівником державного підприємства, установи чи організації», «Самоправство», «Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів»; так і ті, 2) що відрізняються від службових за ознаками, що конкретизують зміст певних ознак, названих у складах службових злочинів: «Невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи інших установлених законом виплат», «Порушення права на отримання освіти», «Порушення права на безоплатну медичну допомогу».

Ототожнення таких різних за своєю суттю і правовими наслідками (правилами кримінально-правової кваліфікації) явищ: як суміжність складів злочинів та їх конкурентність приводить деяких авторів до заперечення самого явища конкуренції кримінально-правових норм. Так, на думку, Н.Ф. Кузнєцової, більш логічно відмовитись від невідомого КК і практиці поняття «конкуренція», а вживати законодавчу термінологію про кваліфікацію за загальною і спеціальною нормами^[504]. А П.П. Анрушко вважає, що для заперечення явища конкуренції є «певні підстави, оскільки жодного виду конкуренції, які називаються (виділяються) в теорії кримінального права, в «чистому» вигляді не існує, тобто не існує їх «повної» конкуренції, оскільки кожна із конкуруючих норм (складів злочинів, статей чи їх частин КК) має принаймні хоча б одну ознаку складу злочину, відсутню в іншому…»^[505]. Серед наведених цим автором прикладів — статті, що містять суміжні склади злочинів. Це ст. ст. 185, 186, 187, 190, 191 КК України, що віднесені П.П. Андрушком до загальних норм розкрадань, і ст. 308 КК України, що перелічена ним серед спеціальних норм^[506]. Проте, розмежувальною ознакою між складами злочинів, передбаченими названими статтями, що встановлюють відповідальність за різні форми розкрадання чужого майна, з одного боку, і ст. 308 КК України «Викрадення, привласнення, вимагання, наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем», є предмет злочину. Поняття «чуже майно», що позначає предмет названих злочинів проти власності, за юридичною ознакою перебуває у співвідношенні диз’юнкції із поняттям «наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги», що є предметом основного та кваліфікованих складів злочину, закріпленого у ст. 308 КК України. А тому вказані кримінально-правові норми, в принципі, не можуть бути застосовані до одного й того самого випадку. Відповідно, між ними не може виникнути конкуренція.

Між тим, системний підхід дає можливість виробити чітку схему взаємозв’язків і співвідношень^[507] між складами злочинів, передбаченими особливою частиною кримінального закону держави, що, в свою чергу, дозволяє запропонувати чіткі й однакові правила кваліфікації для всіх юридично тотожних ситуацій у правозастосуванні.

Інший — відмінний від наведеного вище, підхід, який полягає у визнанні відмінності між суміжними складами злочинів і складами, передбаченими конкуруючими нормами; а також того, що правила подолання конкуренції кримінально-правових норм відрізняються від правил розмежування суміжних складів злочинів, відповідає принципу системності кримінального права Ця думка виражена у роботах Є.В. Благова^[508], Л.В. Іногамової-Хегай^[509], В.Н. Кудрявцева^[510], О.К. Маріна^[511], В.О. Навроцького^[512], С.Ф. Сауляк^[513], А.Н. Трайніна^[514], К.С. Хахуліної^[515]. Слід підкреслити, що це автори праць, присвячених загальним проблемам теорії кримінально-правової кваліфікації.

На відмінність суміжних складів злочинів від родових і спеціальних (напевно, маються на увазі склади злочинів, передбачені загальними і спеціальними нормами — Л.Б.) звертав увагу ще АН. Трайнін, вказуючи, що на відміну від складів родових і спеціальних, суміжні склади — це, по-суті, різні склади, але близькі внаслідок близькості окремих елементів^[516]цих складів. Такими він вважав диверсію і шкідництво, бандитизм і груповий розбій, халатність і безгосподарність. Цей вчений наголошував, що недостатньо чітке розрізнення суміжних складів злочинів та складів, передбачених конкуруючими нормами, нерідко виступає джерелом судових помилок^[517].

Позиція В.Н. Кудрявцева з цього питання не є чіткою. В.Н. Кудрявцев у главі, яка присвячена «розмежуванню злочинів», своєї роботи «Общая теория квалификации преступлений» також не виокремлює проблему розмежування суміжних складів злочинів і проблему розмежування складів злочинів, передбачених нормами, що перебувають у конкуренції. Запропоновані ним «програми розмежування» однакові як для суміжних складів, так і для передбачених конкуруючими нормами. Але у главі, присвяченій конкуренції норм, він розглядає проблему: чим відрізняється співвідношення «конкуруючих складів» від співвідношення суміжних складів злочинів^[518]. Він вказував, що суміжні склади злочинів відрізняються між собою за однією чи кількома ознаками. Це означає, що один із суміжних складів злочинів має ознаку, яка відсутня в іншому, але при цьому інший склад наділений ознакою, що відсутня в першому. Як приклад цей автор наводить таку пару ознак, як таємне викрадення при крадіжці і відкрите викрадення як ознаку грабежу. Стосовно конкуруючих норм, далі пише В.Н. Кудрявцев, тільки одна з них має ознаки, що відсутні в іншій. Він звертає увагу на можливість перевести «конкуруючі норми в суміжні склади», якщо внести зміни, доповнивши одну з них негативними ознаками, яких не вистачало. Так, зловживання службовими повноваженнями (ст. 285) можна поповнити такими ознаками, як: «без підлогу документів», «за винятком випадків отримання хабара», тобто вказівками на відсутність ознак усіх спеціальних норм^[519].

С.Ф. Сауляк стверджувала про відмінність конкуренції кримінально-правових норм і схожих з нею явищ, що виникають, передусім, у кваліфікації злочинів, до яких вона відносить суміжні склади злочинів^[520]. Ця теза, заявлена серед положень, що виносяться на захист, послідовно відстоюється нею у інших частинах автореферату і самої кандидатської дисертації. Далі у своїй праці ця авторка обґрунтовує, що необхідність виявлення співвідношення конкуренції з іншими зв’язками кримінально-правових норм, серед них — розмежування суміжних складів, має методологічний, практичний і теоретичний аспекти. С.Ф. Сауляк вважає, що конкуренцію кримінально-правових норм відрізняють від суміжних складів обсяг регулювання (поняття конкуренції більш широке, ніж поняття суміжних складів), а також неможливість утворювати ідеальну сукупність злочинів^[521]. З тим, як ця авторка бачить суть відмінності між розглядуваними явищами, навряд чи можна погодитися. Суміжність і конкуренція є явищами одного порядку. Одне поняття не є більш широким, ніж інше. У кожного з них — своя сфера застосування. Стосовно другої з названих С.Ф. Сауляк відмінностей, то, виходячи із суті ознак суміжних складів злочинів, зокрема, розмежувальних, можна стверджувати, що вони, за винятком окремих випадків, роблять неможливою ідеальну сукупність діянь, що містять суміжні склади злочинів. Крім того, навряд чи названі С.Ф. Сауляк обставини можна вважати критеріями, за якими відрізняються суміжні склади злочинів від складів, передбачених конкуруючими нормами. Відрізняти між собою явища можна за властивими їм рисами, що відображують суть кожного з цих явищ. Прояви, які знаходяться за межами цих явищ, відображають не істотні ознаки явища, а його властивості чи зв'язки, не можуть слугувати критеріями, показниками відмінності порівнюваних явищ.

На те, що подолання конкуренції кримінально-правових норм відбувається за іншими правилами, ніж розмежування суміжних складів злочинів, вказують К.С. Хахуліна^[522] та О.К. Марін^[523].

О.К. Марін при цьому зробив доречне зауваження щодо термінології, якою послуговувався В.Н. Кудрявцев, вказавши, що «питання про співвідношення конкуренції кримінально-правових норм із співвідношенням суміжних складів злочинів ставити недоцільно». Він запропонував вести мову про «співвідношення складів злочинів, що містяться в конкуруючих нормах та суміжних складах злочинів, або співвідношення норм, які містять суміжні склади злочинів із конкуренцією кримінально-правових норм»^[524]. Іншими словами, говорити можна про співвідношення норм з нормами, або складів злочинів зі складами злочинів, оскільки, як відомо, порівнянню піддаються лише явища порівнювані — ті, які мають одну природу. Таке зауваження є слушним й з огляду на те, що інші автори слідом за В.Н. Кудрявцевим, порівнюють явища, про порівняння яких вести мову не логічно^[525].

Проте позиція О.К. Маріна дещо не послідовна. Він вважає, що якщо у конкретному випадку між нормами, що містять суміжні склади злочинів, виникла конкуренція, то в процесі кваліфікації потрібно застосовувати правила подолання конкуренції, якщо ж конкуренція не виникла, то — правила розмежування суміжних складів злочинів. «В більшості правозастосовних ситуацій, — далі пише цей автор, конкуренції між нормами із суміжними складами злочинів взагалі не може виникнути, оскільки теоретичне співвідношення їхніх ознак у конкретній практичній ситуації не може змінитися. Не можна, наприклад, викрасти один і той самий предмет таємно і відкрито, шляхом розбійного нападу та шахрайства, вбити одну й ту саму людину умисно і через необережність і т. д.»^[526]. Суперечливість позиції цього автора вбачаю в його твердженні що між нормами, які передбачають суміжні склади злочинів, не може виникнути конкуренції у більшості випадків. Насправді ж явища конкуренції та суміжності є такими, які не пересікаються. І не в більшості, а в усіх випадках між нормами, що передбачають суміжні склади злочинів не може виникати конкуренція. Сам О.К. Марін у наведеній вище цитаті це проілюстрував. А от можливість утворювати реальну сукупність суміжних складів злочинів існує.

До позиції О.К. Маріна повністю приєднується В.О. Навроцький^[527].

Л.В. Іногамова-Хегай наголошує, що від вияснення питання про те, чи мають місце «конкуруючі чи суміжні норми» залежить правильна кваліфікація суспільно-небезпечного діяння^[528]. Для кваліфікації злочину, — пише ця авторка, — значення має правильне встановлення конкуруючих або суміжних норм. У разі конкуренції завжди застосовується пріоритетна конкуруюча норма, а за наявності суміжних норм — одна з них, коли ознаки, що не збігаються, мають протилежний або взаємовиключний характер, або має місце ідеальна сукупність злочинів із сумісними незбіжними ознаками.

Є.В. Благов також розрізняє кваліфікацію суміжних складів і кваліфікацію складів, передбачених конкуруючими нормами. Вчений писав, що важливо розділяти суміжні склади злочинів і склади, що знаходяться у іншому співвідношенні між собою^[529]. У своїх працях він виділив два окремих параграфи, але на тому, в чому полягають ці відмінності, увагу не акцентував. Пізніше у авторефераті докторської дисертації цей автор суміжними називав ті склади злочинів, що мають загальні (ті що повторюються, збігаються) ознаки, а також в кожному з них міститься хоча б одна ознака, відсутня в іншому. За наявності конкуренції складів злочинів тільки в одному з них є ознака, відсутня в іншому — писав Є.В. Благов^[530].

Цей вчений у авторефераті своєї докторської дисертації не вказав, що він розрізняє ці явища, не навів ознак, за якими їх можна розрізнити. Але, оскільки він дав їм різні визначення, і розглядав у окремих параграфах дисертації, то очевидним є, що для Є.В. Благова суміжні склади злочинів і склади, передбачені конкуруючими нормами — поняття не тотожні. Більше того, вчений протиставляв розмежування суміжних складів злочинів і кваліфікацію за наявності конкуренції кримінально-правових норм. Пишучи про розмежування за об’єктом, він аналізує приклад, який наводив В.Н. Кудрявцев як приклад розмежування суміжних складів злочинів — заподіяння смерті з необережності та порушення правил охорони праці, що потягло з необережності смерть людини (ст. 109 і ч. 2 ст. 143 КК РФ), ілюструючи «непослідовність», на його думку, позиції В.Н. Кудрявцева, оскільки наведена пара складів злочинів не характеризується ознаками, сформульованими самим В.Н. Кудявцевим як ознаки суміжних складів злочинів. Є.В. Благов висловив згоду з позицією Л.В. Іногамової-Хегай, що в даному випадку має місце конкуренція частини і цілого. «Значить, розмежування тут для кримінально-правової оцінки діяння виключене, потрібно підключати інші правила кваліфікації злочинів»^[531] (перекладено з російської мною — Л.Б.). Не даючи визначення поняттю розмежування складів злочинів, сказаним Є.В. Благов фактично протиставив розмежування складів злочинів і кваліфікацію за наявності конкуренції кримінально-правових норм. Це, мабуть, означає, що в усіх випадках, коли цей автор пише про розмежування складів злочинів, йдеться про розмежування саме суміжних складів злочинів.

Можна припустити, що Б.М. Лєонтьєв та І.М. Тяжкова також розрізняють суміжні склади злочинів і ті, що передбачені конкуруючими нормами. Ці автори у одному з підручників з кримінального права продемонстрували своєрідний підхід до проблеми розмежування складів злочинів. Вони констатували наявність проблем для практики, пов'язаних з розмежуванням конкуренції кримінально-правових норм і сукупності^[532]. На відмінностях же конкуренції кримінально-правових норм і явища суміжності складів злочинів ці автори свою увагу не зупиняли.

Поряд із конкуренцією загальної і спеціальної норм, Б.М. Лєонтьєв та І.М. Тяжкова визнають такий вид конкуренції кримінально-правових норм як конкуренція кількох спеціальних норм. Вони констатують, що цей вид конкуренції найчастіше має місце у випадках, коли законодавець передбачає відповідальність за одне й те саме діяння у різних статях залежно від наявності обтяжуючих чи пом'якшуючих обставин^[533]. Водночас, названі вчені заперечують такий вид конкуренції, як конкуренція частини і цілого. На прикладі розбою і заподіяння шкоди здоров’ю своє заперечення вони мотивують тим, що в цих випадках потрібно говорити не про конкуренцію норм, а про спосіб вчинення злочину. Вони протиставляють, а значить розрізняють конкуренцію кримінально-правових норм та розмежування складів злочинів, мабуть поширюючи поняття розмежування лише щодо суміжних складів злочинів, бо термін «суміжні склади злочинів» не використовують. Водночас, для ілюстрації свого висновку, наведені в приклад норми, що за наведеними у цій праці критеріями належать до тих, котрі передбачають суміжні між собою склади злочинів (про відповідальність за посягання на життя державного чи громадського діяча (ст. 277 КК РФ), особи, яка здійснює правосуддя чи попереднє розслідування (ст. 295 КК РФ), працівника правоохоронного органу (ст. 317 КК РФ)), до тих, які можуть конкурувати між собою як спеціальні, не відносять. Ці норми між собою не конкурують, — пишуть названі автори, оскільки посягають на різні правоохоронювані інтереси. Разом з тим, вказують науковці, вони є спеціальними стосовно умисного вбивства особи у зв’язку зі здійсненням нею службової діяльності (п. б ч. 2 ст. 105 КК РФ) і мають перевагу у застосуванні.

Суть їхньої позиції відображена у такому положенні: «У тих випадках, коли ряд ознак кількох передбачених кримінальним законом суспільно-небезпечних діянь збігаються, а склади відрізняються тільки якимось одним елементом, потрібно говорити не про конкуренцію статей, а про розмежування складів і правильну кваліфікацію вчиненого»^[534].

Проте, автори, котрі констатують наявність відмінності між явищами суміжності і конкуренції, суть цієї відмінності або не розглядають взагалі, або розглядають фрагментарно. У кримінально-правовій літературі не названі, й тим більше, не систематизовані критерії, за якими можна відрізнити суміжні склади злочинів від складів, передбачених конкуруючими нормами. Незважаючи на єдність в основному, багато висновків цих науковців викликають заперечення.

Вид логічного відношення між спільними ознаками складів злочинів, а також тими ознаками, зміст яких не збігається, у складах злочинів, що порівнюються, визначає такі типи співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками: склади злочинів є суміжними; склади злочинів, передбачені потенційно конкуруючими як загальна і спеціальна нормами; склади злочинів, передбачені потенційно конкуруючими як частина і ціле нормами; склади злочинів, передбачені потенційно конкуруючими як спеціальні нормами; склади злочинів, передбачені колізуючими нормами.

Логічне відношення між поняттями про ознаки складів злочинів визначає не лише функції цих ознак в розмежуванні складів злочинів, а через них — тип співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками. У філософії серед системних зв’язків виділяють зв’язки взаємодії, останні поділяють на зв’язки між об’єктами та зв’язки між властивостями цих об’єктів^[535]. Відповідно типи співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками є зв’язками між об’єктами.

Логічне відношення між кореспондуючимиознаками складів злочинів визначає й особливості зв’язків між властивостями цих об’єктів (як ознак складів злочинів, так і складів злочинів, що їх вміщують, і норм, що їх передбачають). Ці властивості та характеристики є похідними від виду логічного відношення між ознаками, але водночас, більш явними та очевидними для зовнішнього сприйняття і оцінювання. Тому є більш показовими у виявленні типу співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками. Встановити, як співвідносяться склади злочинів, що підлягають розмежуванню, можна за такими властивостями:

— за характером співвідношення сукупності спільних ознак цих складів злочинів;

— за характером співвідношення ознак, зміст яких не збігається у складах злочинів, про які йде мова;

— за характером співвідношення норм, якими передбачені ці склади злочинів.

Отже, першим критерієм, що визначає тип співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками, є вид логічного відношення між поняттями про їхні спільні ознаки, що визначає відмінні їхні властивості для кожного типу співвідношення складів злочинів. Так, сукупність ознак, які є спільними для складів злочинів, що передбачені конкуруючими, як частина і ціле, нормами, становить частину ознак «цілого» складу злочину і водночас утворюють самостійний склад злочину.

Для співвідношення сукупності спільних ознак складів злочинів, передбачених нормами, що конкурують як загальна і спеціальна, характерним є те, що всі ознаки складу злочину, названі в загальній нормі, містяться й у спеціальній нормі. З цього приводу у кримінально-правовій літературі спостерігається єдність поглядів. Ще Б.А. Курінов писав, що в спеціальній нормі повинні бути всі риси (ознаки) загальної норми^[536]. Характеризуючи співвідношення загальної і спеціальної норм, Л.В. Іногамова-Хегай також зазначала, що спеціальна норма має всі істотні ознаки загальної норми і конкретизує одну або кілька з них^[537]. О.К. Марін доречно уточнював, що «ознаки складу злочину, передбачені в загальній нормі, повинні бути відображені у нормі спеціальній…»^[538]. О.В. Ільїна, формулювала «загальне правило, яке лежить в основі механізму утворення кваліфікованих складів злочинів: «Кваліфікований (особливо кваліфікований) склад злочину повинен містити усі ознаки основного складу злочину»»^[539].

Тобто і в цій ситуації спільна для обох складів злочинів сукупність ознак утворює окремий склад злочину. В даному випадку, передбачений загальною нормою. Так, «Зловживання владою або службовим становищем» (ст. 364 КК України) може перебувати у співвідношенні загальної і спеціальної норм із нормою «Зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем» (ст. 423 КК України). Спільними у цьому випадку є всі ознаки складу злочину, передбаченого загальною нормою. Якщо показати співвідношення складів злочинів, що передбачені нормами, потенційно конкуруючими, як загальна і спеціальна, за допомогою діаграм, де кожний циліндр символізує склад злочину, то це виглядає так:

Рис. 4.

Для спільних ознак суміжних складів злочинів таке співвідношення не характерне. Одна чи кілька спільних для пари складів злочинів ознак повністю або частково збігаються за змістом, але сукупність спільних ознак, що утворена ознаками, котрі щодо загального поняття складу злочину належать до обов’язкових, не формує самостійного складу злочину. Хрестоматійним прикладом суміжних складів злочинів є умисне вбивство (ч. 1 ст. 115 КК України) і вбивство через необережність (ч. 1 ст. 119 КК України). Ці склади злочинів мають усі спільні ознаки, крім однієї — форми вини. Якщо розглядати відокремлено сукупність спільних ознак цих складів злочинів, то стає очевидним, що така сукупність не може утворити окремого складу злочину. Адже відсутній обов’язковий елемент — вина у відповідній формі. Співвідношення суміжних складів злочинів за допомогою діаграм виглядає так:

Рис. 5. Співвідношення суміжних складів злочинів

Проте, якщо склади злочинів відрізняються за ознаками, котрі щодо абстрактного поняття складу злочину належать до факультативних, то тоді сукупність спільних ознак, компонентами якої є ознаки, кожна з яких стосовно абстрактного поняття складу злочину є обов’язковою, може бути передбачена у Особливій частині КК як самостійний склад злочину. Їх приклади будуть наведені нижче.

Другим критерієм, що визначає відмінність між типами співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками, є особливість логічного відношення між поняттями про ознаки, зміст яких не однаковий у відповідних складах злочинів, що в свою чергу визначає відмінні їхні властивості для кожного типу співвідношення складів злочинів. Так, у складах злочинів, передбачених нормами, що конкурують, як ціле та частина, таке співвідношення полягає у тому, що складений склад злочину має додаткові ознаки, яких не має склад злочину, що співвідноситься з ним як частина. Це видно на діаграмі:

Рис. 6. Співвідношення складів злочинів, передбачених нормами потенційно конкуруючими як ціле і частини

Але останній не має ознак, відповідних цим додатковим ознакам складеного складу злочину. Наприклад, склад хуліганства (ч. 1 ст. 296 КК України) і склади умисного легкого тілесного ушкодження (ч. 1 і 2 ст. 125 КК України), передбачені нормами, що можуть конкурувати, як ціле і частина. Їхніми спільними ознаками є ознаки, що формують той, чи інший склад умисного легкого тілесного ушкодження. Склад хуліганства (ч. 1 ст. 296 КК України), на відміну від складу умисного легкого тілесного ушкодження (ч. 1 або 2 ст. 125 КК України) додатково характеризується іншим суспільно небезпечним діянням, яким є грубе порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, та мотивом, яким є явна неповага до суспільства.

За властивостями, що є похідними від логічного відношення між ознаками, зміст яких не збігається, також можна відрізнити суміжні склади і склади злочинів, передбачені нормами, що перебувають у конкуренції загальної і спеціальної норм. Склади злочинів, співвідношення яких потенціює конкуренцію норм такого виду, мають спільні ознаки, але не можуть мати розмежувальних ознак. Ознаки, за якими розрізняються норми, що перебувають у співвідношенні загальної і спеціальної норм, можна назвати специфічними або ознаками, що визначають спеціальний характер певної кримінально-правової норми. Вони деталізують, конкретизують^[540], розвивають зміст ознак, названих у загальній нормі, але не виключають можливості цих ознак бути наявними у конкретно вчиненому діянні, не протиставляються їм. Деталізувати певні ознаки складу злочину, передбаченого загальною нормою, у спеціальній можна, за словами О.К. Маріна, шляхом «вміщення у норму, крім основних (обов’язкових) ознак елементів складу злочину, так званих факультативних ознак, які тільки для спеціальної норми стають обов’язковими. Це можуть бути ознаки спеціального суб’єкта (ст. 117 КК…), потерпілого (ст. 443 КК…), конкретизація об’єктивної сторони шляхом зазначення способу вчинення злочину, знарядь вчинення злочину і т. д.»^[541].

Говорячи про відмінність «конкуруючих норм від суміжних» Л.В. Іногамова-Хегай пише, що конкуруюча норма про злочин (спеціальна чи ціле) завжди містить всі ознаки, які є в іншій нормі (загальній чи частині), і ознаку, що відсутня в ній, а інша норма не містить в собі ознаки, що відсутня у першій нормі. «Суміжні норми», вказує дослідниця, характеризуються тим, що вони за однією або декількома ознаками відрізняються при збіганні інших^[542]. Уточнюючи В.Н. Кудрявцева та Л.В. Іногамову-Хегай, потрібно вказати, що кожен із суміжних складів злочинів не просто містить ознаку, яка відсутня в іншому, але він і не може містити цю іншу ознаку, через несумісність їхнього змісту.

Розмежувальні ознаки суміжних складів злочинів завжди мають пару у іншому із суміжних складів злочинів і за змістом є несумісними одна з одною. Вони можуть бути як з числа обов’язкових, так і з числа тих, котрі, хоч для даного складу злочину є обов'язковими, але з точки зору загального поняття складу злочину належать до факультативних. Наприклад, такі суміжні склади злочинів як крадіжка (ч. 1 ст. 185 КК України) і грабіж (ч. 1 ст. 186 КК України) відрізняються за способом вчинення злочину. Викрадення одного й того самого чужого майна не може бути вчинене таємно і водночас відкрито. А у такій парі суміжних складів злочинів, як самовільне залишення військової частини або місця служби (ст. 407 КК України) і дезертирство (ст. 408 КК України), розмежувальною ознакою є названа у ч. 1 ст. 408 КК України мета — ухилитися від військової служби. Якщо ж самовільне залишення військової частини або місця служби вчинене з будь-якою іншою метою, крім вказаної, то вчинене може бути кваліфіковане за відповідною частиною ст. 407 КК України. Специфічні ж ознаки складу злочину, передбаченого спеціальною нормою, на відміну від розмежувальних ознак суміжних складів злочинів, не мають відповідної ознаки у загальній нормі, яка б їх виключала (перебувала з ними у логічному співвідношенні диз’юнкції).

Таким чином, доведено, що суміжні склади злочинів від складів злочинів, передбачених кримінально-правовими нормами, що конкурують, як загальна і спеціальна, чи як частина і ціле можна відрізнити за кількома, наведеними вище критеріями.

Для кожного типу співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками, властивий інший вид логічного відношення (зв’язку) між нормами, що закріплюють ці склади злочинів. Вважається, що співвідношення конкуруючих норм характеризується їх підпорядкуванням одна одній: спеціальна загальній підпорядковується за обсягом^[543], частина цілій підпорядковується за змістом^[544].

Розкриваючи зміст співвідношення норм, що конкурують, як частина і ціле, Л.В. Іногамова-Хегай писала, що за такого відношення (підпорядкування за змістом) одна норма характеризується певними, властивими тільки їй у такій сукупності, істотними ознаками (частина), а інша включає ці ознаки і має ще ознаку (ознаки), відсутню в першій нормі (ціле). У цьому виді конкуренції зміст однієї норми (частина) повністю охоплюється змістом іншої (ціле), і при цьому перша не є узагальненою нормою для другої^[545].

У норм, що передбачають суміжні склади злочинів, немає підпорядкування ні за змістом, ні за обсягом, вони автономні. Сфера застосування кожної з таких норм не пересікається зі сферою застосування іншої.

Співвідношення суміжних складів злочинів зі складами, передбаченими конкуруючими спеціальними нормами має певні особливості порівняно зі співвідношенням суміжних складів злочинів зі складами, передбаченими нормами, що перебувають між собою у конкуренції інших видів. Зокрема, існує більше подібностей між певною категорією суміжних складів злочинів із тими, які передбачені конкуруючими спеціальними нормами. Тому вважаю за потрібне окремо розглянути це питання. Ця проблема потребує окремого дослідження ще й тому, що навіть автори, які у своїх працях констатують наявність різниці між суміжними складами злочинів і тими, що передбачені конкуруючими нормами, не виявляють єдності поглядів щодо місця у цьому співвідношенні складів злочинів, передбачених конкуруючими спеціальними нормами.

Щодо цієї проблеми у кримінально-правовій літературі можна простежити три підходи. Перший — це ігнорування проблеми. Другий полягає у ототожненні суміжних складів злочинів та тих, що передбачені конкуруючими спеціальними нормами. Третій — визнання суміжних складів злочинів та тих, що передбачені конкуруючими спеціальними нормами різними кримінально-правовими явищами.

Перший підхід полягає в тому, що більшість авторів, досліджуючи проблеми застосування кримінального закону, кримінально-правової кваліфікації, зокрема конкуренції кримінально-правових норм, виділяючи самостійним видом конкуренції конкуренцію спеціальних норм, не розглядали їх співвідношення із суміжними складами злочинів^[546].

Другий підхід полягає у ототожненні суміжних складів злочинів і тих, що передбачені потенційно конкуруючими спеціальними нормами. Так, Є.В. Благов^[547] та Л.В. Іногамова-Хегай^[548] склади злочинів, які у кримінально-правовій літературі прийнято вважати такими, що передбачені потенційно конкуруючими спеціальними нормами, відносять до суміжних. А такого виду конкуренції кримінально-правових норм, як конкуренція спеціальних норм між собою, не визнають взагалі^[549].

Л.В. Іногамова-Хегай не систематизує критерії, за якими можна відрізнити суміжні склади злочинів від складів, передбачених конкуруючими нормами й не вступає в дискусію з приводу приналежності складів злочинів, передбачених конкуруючими, як спеціальні, нормами, до категорії суміжних. Вона, називаючи їх в одних випадках суміжними нормами, у інших — суміжними злочинами, з не збіжними, сумісними ознаками просто розглядає як приклади суміжності. Про такий вид конкуренції, як конкуренція спеціальних норм вона взагалі мову не веде. Але наведений Л.В. Іногамовою-Хегай приблизний перелік пар складів злочинів, які вона відносить до суміжних, свідчить, що ця авторка поняття суміжних складів злочинів поширює на склади злочинів, конструкція кожного з яких включає поряд зі спільними розмежувальну ознаку, тобто позначену поняттям, що знаходиться у логічному відношенні диз’юнкції з відповідною ознакою з іншого складу злочину, як пише сама Л.В. Іногамова-Хегай, є ознаками протилежного, взаємовиключного характеру. А також ті склади, котрі поряд зі спільними ознаками мають ознаку (ознаки), що хоч і відрізняються за змістом з відповідною ознакою з іншого складу злочину, але відображені не порівнюваними поняттями, які вчена називає відмінними ознаками нейтрального характеру^[550]. Такий підхід, напевно, обумовлений тим, що Л.В. Іногамова-Хегай, виходячи з підтримуваних нею методологічних засад, згідно з якими конкуренція кримінально-правових норм є проявом колізії в праві, взагалі не визнає такого виду конкуренції кримінально-правових норм, як конкуренція кількох спеціальних норм^[551]. Між тим, існування конкуренції спеціальних норм визнається практично всіма науковцями, які досліджували проблему конкуренції кримінально-правових норм^[552].

Якщо Л.В. Іногамова-Хегай взагалі ігнорує такий вид конкуренції, як конкуренція спеціальних норм, то Є.В. Благов звертає увагу на існуючу у кримінально-правовій літературі позицію, яка полягає у визнанні конкуренції спеціальних норм самостійним видом конкуренції норм у кримінальному праві. До речі, ця позиція у теорії кримінального права на сьогодні є домінуючою. Заперечуючи доцільність виділення такого виду конкуренції, він пише, що «в таку конкуренцію переважно вводиться те, що або ґрунтується на зовсім іншому співвідношенні кримінально-правових норм, або взагалі не відноситься до їх конкуренції»^[553] (переклад з російської мій — Л.Б.), а також, що ніякого самостійного значення конкуренція спеціальних норм для кримінального права не має^[554]. А вже у авторефераті своєї докторської дисертації Є.В. Благов стверджує, що існує конкуренція загальної і спеціальної норм, а також частини і цілого. Водночас він зазначає, що інші види конкуренції під час кваліфікації злочинів у кримінальному праві відсутні^[555]. Склади злочинів, передбачені нормами, що конкурують між собою як спеціальні, цей вчений відносить до суміжних. Такий висновок випливає, як з його міркувань, так і з тих прикладів, які наводить цей вчений^[556].

Розглядаючи співвідношення між нормами, що передбачають кваліфіковані та особливо кваліфіковані склади одного злочину, Є.В. Благов виділяє дві ситуації. У першій ситуації допускає можливість конкуренції, як він пише «частин статті Особливої частини, за умови, коли вчинено одне діяння, відповідні кваліфікуючі обставини якого передбачені ознаками зразу кількох частин однієї й тієї ж статті». Але відносить таку ситуацію до проявів конкуренції загальної і спеціальної норм. Стосовно другої ситуації — «за інших умов конкуренції декількох пунктів (чи частин) статті, що передбачає ознаки, які посилюють відповідальність» конкуренцію вважає не можливою. В цьому випадку, далі пише цей автор, оскільки кожний із кваліфікованих складів містить ознаку, що відсутня в іншому, «означає не конкуренцію, а суміжні склади злочинів».

Розглянутий підхід викликає заперечення з таких міркувань.

По-перше, автор не показав відмінність між двома ситуаціями, в одній з яких конкуренція можлива, у іншій — ні. Умови, за яких, на його думку, конкуренція «частин статті Особливої частини можлива», автор назвав. Говорячи про інші умови, за яких він вважає конкуренцію не можливою, — їх автор не конкретизував. Тому залишається незрозумілим, в чому — в яких умовах, на думку Є.В. Благова, полягає відмінність у ситуаціях, коли допускається конкуренція, а коли — ні.

По-друге, неможливо погодитись із висновком цього автора, що співвідношення норм про кваліфіковані та особливо кваліфіковані склади одного злочину, передбачені різними частинами однієї й тієї самої статті Особливої частини, характеризується лише як конкуренція загальної і спеціальної норм. Адже для такого виду конкуренції властивим є певне співвідношення спільних ознак таких норм. Загальновідомо, що спеціальна норма містить всі ознаки загальної норми в повному обсязі. Таке співвідношення спільних ознак має місце між нормою про основний склад, з одного боку, та нормами про кожен кваліфікований склад цього злочину. Між нормами, кожна з яких передбачає кваліфікований склад одного й того самого злочину воно можливе лише в частині тих кваліфікуючих ознак, що відображені порівнюваними поняттями, між якими існує логічне відношення підпорядкування, наприклад, великий та особливо великий розміри крадіжки. Але більшість кваліфікуючих ознак, що передбачені у різних частинах однієї й тієї ж статті, відображуються не порівнюваними поняттями, наприклад, проникнення у житло, інше приміщення чи сховище (ч. 3 ст. 185 КК України) і великий розмір крадіжки (ч. 4 ст. 185 КК України). Норма, що передбачає такі склади злочинів не охоплює іншу в усьому комплекті ознак останньої. Повністю співпадають у цих норм лише ознаки основного складу.

По-третє, називаючи кваліфіковані склади злочинів, передбачені у різних частинах однієї й тієї самої статті Особливої частини суміжними^[557], цей вчений демонструє спрощений підхід до поняття суміжних складів злочинів, й зокрема до такої сформульованої В.Н. Кудрявцевим їхньої ознаки, як те, що кожен із суміжних складів злочинів містить ознаку, що відсутня в іншому. Під наявністю таких ознак, як одним з критеріїв виділення суміжних складів злочинів повинна розумітись наявність не будь-яких інших ознак. Це, як обґрунтовується у цій праці, мають бути конкретні ознаки, що відображені порівнюваними несумісними за змістом поняттями, посідають однакове місце в системі ознак складу злочину, тобто є поняттями, що перебувають одне з одним у логічному співвідношенні диз’юнкції.

По-четверте, аргумент автора, висунутий ним для заперечення існування конкуренції спеціальних норм, який полягає в твердженні, що немає правил подолання такого виду конкуренції^[558], не відповідає дійсності. Такі правила існують. Вони не закріплені у КК РФ чи КК України, проте, як дослідив М.І. Хавронюк, дістали законодавче закріплення у кримінальних законах окремих держав, зокрема, дуже чітко сформульовані у КК Молдови^[559]. Однотипні правила подолання конкуренції кількох спеціальних норм майже одностайно підтримуються у кримінально-правовій літературі^[560] і застосовуються судовою практикою, зокрема закріплені в низці постанов Пленуму Верховного Суду як РФ, так і України. Наприклад, у абз. 3 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р. сказано: «Умисне вбивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання (ст. 116 КК) або матір’ю своєї новонародженої дитини (ст. 117 КК), або при перевищенні меж необхідної оборони чи в разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 118 КК), кваліфікується тільки за цими статтями КК, навіть якщо воно мало ознаки особливої жорстокості». Ці правила ґрунтуються на принципах кримінального права та принципах кримінально-правової кваліфікації.

Можна погодитися з твердженням Є.В. Благова, що норми про кваліфікований та особливо кваліфікований склад злочину можуть мати співвідношення загальної і спеціальної, якщо ознаки особливо кваліфікуючі, охоплюють кваліфікуючі ознаки, стосуються однієї обставини^[561], оскільки між цими ознаками існує логічне відношення підпорядкування. Наведене є підставою для потенційної багатоступеневої конкуренції загальної і спеціальної норм, про яку вже йшлося у цій праці. Проте, це не свідчить про неможливість конкуренції кількох спеціальних норм. Зокрема, вона може виникати між нормами про кваліфікований та особливо кваліфікований склади одного злочину, спеціальні ознаки кожної з яких відображені непорівнянними (непорівнюваними) поняттями.

Третя позиція представлена О.К. Маріним. Він ґрунтовно доводить доцільність виділення поряд із конкуренцією загальної і спеціальної норм, «частини» і «цілого», й такого виду конкуренції, як конкуренція спеціальних норм, і не ототожнює цей прояв співвідношення складів злочинів з їхньою суміжністю. Цей вчений називає і розкриває родові і видові ознаки такого кримінально-правового явища, як конкуренція спеціальних норм. Водночас, припускає думку про можливість виникнення конкуренції між нормами, що містять суміжні склади злочинів^[562], що робить його позицію суперечливою.

Питання про те, як відрізняється цей вид конкуренції від інших: конкуренції загальної та спеціальної норм та конкуренції кримінально-правових норм, як частини і цілого, досить повно висвітлене у кримінально-правовій літературі^[563]. Зараз же потрібно встановити, за якими властивостями можна відрізнити склади злочинів, передбачені конкуруючими, як спеціальні, нормами, від суміжних складів злочинів.

Для того, щоб довести нетотожність складів злочинів, передбачених конкуруючими спеціальними нормами і суміжних складів злочинів потрібно: по-перше, встановити наявність ознак, які поєднують конкуренцію спеціальних кримінально-правових норм з іншими видами конкуренції в кримінальному праві^[564]; по-друге, показати властивості, за якими склади злочинів, передбачені конкуруючими, як спеціальні, нормами, відрізняються від суміжних складів злочинів.

Стосовно першого із поставлених завдань, то за основу можна взяти дослідження О.К. Маріна, який довів, що цьому виду конкуренції властиві всі родові ознаки такої нетипової ситуації правозастосування, якою є конкуренція кримінально-правових норм^[565]. А саме:

1) одне й те ж суспільно небезпечне діяння підпадає під ознаки кількох (стосовно цього виду конкуренції, як мінімум, трьох: двох спеціальних та однієї загальної) кримінально-правових норм;

2) конкуруючі норми одночасно претендують на застосування у певному конкретному випадку. Сказане означає, що кожна із конкуруючих норм має потенційну можливість бути застосованою у вирішенні конкретного випадку, тобто є формально та фактично чинними. Розкриваючи зміст цієї ознаки, О.К. Марін зазначає, що правові норми, які перебувають у конкуренції, «діють паралельно, функціонують одночасно і не виключають одна одну (виділено мною — Л.Б.)»^[566].

3) між конкуруючими нормами існує функціональний зв’язок^[567]. Функціональний зв’язок, на думку О.К. Маріна, виявляється, з одного боку, у тому, що коли на момент остаточної кваліфікації буде відмінена одна з конкуруючих норм, застосована може бути інша, а з другого — в ситуації, коли при оцінці вчиненого діяння застосована одна з конкуруючих норм, застосування іншої — неприпустиме. Цей вчений услід за Б.А. Куріновим відкидає можливість кваліфікації вчиненого за сукупністю норм, які, у даному випадку, знаходяться у відношенні конкуренції^[568].

На наявність між конкуруючими нормами глибокого взаємозв’язку у свій час вказував Б.А. Курінов. Він писав, що якби одна із конкуруючих норм до моменту застосування була відмінена, то кожен конкретний випадок міг би бути кваліфікований за іншою з конкуруючих норм^[569]. Думаю, що таке твердження є неточним. Воно справджується лише в односторонньому порядку. Тобто тією нормою, яка може бути застосована замість відміненої норми, є лише загальна норма замість спеціальної, норма-«частина» замість норми-«ціле», і аж ніяк не навпаки. Стосовно конкуренції спеціальних норм цей зв’язок дещо інший. У разі відміни однієї зі спеціальних норм її може замінити у кваліфікації інша спеціальна норма. С.Ф. Сауляк взагалі заперечує можливість такого зв’язку (за відсутності однієї з конкуруючих норм кваліфікувати діяння за іншою — тією, що залишилася), в якому, на її думку, проявляється юридичний аспект зв’язків між конкуруючими нормами, щодо норм, які знаходяться у відношенні підпорядкування за обсягом^[570].

Всі наведені вище властивості характерні для норм, що передбачають склади злочинів, кореспондуючі за функціями ознаки яких є не порівнюваними поняттями. Саме ці склади злочинів Л.В. Іногамова-Хегай характеризує як склади з відмінними, але сумісними, а тому нейтральними ознаками, і вважає різновидом суміжних складів злочинів. Із формально-логічного закону несуперечності, а також з правил поділу понять, що ґрунтуються, крім інших, й на вказаному законі випливає, що одне й те ж видове явище не може одночасно належати до різних за своєю природою родових явищ, що виділені за одним критерієм поділу. Тобто, певна група складів злочинів зі спільними ознаками не може одночасно належати до категорії суміжних і до категорії тих, що співвідносяться один з одним як особливе з особливим, і передбачені потенційно конкуруючими, як кілька спеціальних, нормами.

Наявність тотожних істотних ознак, характерних для конкуренції спеціальних кримінально-правових норм і явища конкуренції кримінально-правових норм, як родового для всіх видів конкуренції, означає, що й склади злочинів, передбачені конкуруючими спеціальними нормами, мають ознаки, які об’єднують їх зі складами злочинів, передбаченими нормами, що перебувають між собою у конкуренції інших видів.

Тепер потрібно розглянути відмінність складів злочинів, передбачених конкуруючими спеціальними нормами, від суміжних складів злочинів за тими властивостями, за якими встановлювались відмінності суміжних складів злочинів від складів, передбачених конкуруючими нормами інших видів. А саме:

— за співвідношенням норм, якими передбачені ці склади злочинів;

— за характером співвідношення сукупності спільних ознак цих складів злочинів;

— за характером співвідношення ознак, зміст яких не збігається у складах злочинів, про які йде мова.

Конструкції складів злочинів, які Л.В. Іногамова-Хегай відносить до суміжних з відмінними несумісними, а тому не збіжними ознаками, мають більше істотних відмінностей від складів злочинів, які, на думку цієї вченої, також є суміжними, але із відмінними сумісними ознаками, ніж подібностей.

Певна подібність полягає у співвідношенні норм. На відміну від норм, що конкурують як загальна та спеціальна, а також як частина і ціле, норми, конкуруючі одна з одною, як спеціальні, не підпорядковуються одна одній, ні за змістом, ні за обсягом^[571]. Разом з тим, на відміну від норм, що передбачають суміжні склади злочинів, які є автономними одна щодо одної, і за жодних обставин не можуть бути застосовані одна замість одної, конкуруючі спеціальні норми не позбавлені певного підпорядкування. Вони підпорядковуються за обсягом спільній для них загальній нормі і можуть бути взаємозамінними.

В результаті аналізу Особливої частини КК можна виявити особливу категорію суміжних складів злочинів, котрі належать до цього типу співвідношення складів злочинів завдяки його домінуванню в ієрархії типів співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками. У співвідношенні з іншими нормами, кожна з норм про ці склади злочинів є останньою ланкою у багатоступеневій конкуренції одного виду. Вони водночас є потенційно спеціальними нормами відносно до загальної норми, передбаченої у п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України. Так, норма про умисне вбивство особи чи її близького родича у зв’язку з виконанням цією особою службового або громадського обов’язку (п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України) співвідноситься із нормами про посягання на життя державного чи громадського діяча (ст. 112 КК України), працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця (ст. 348 КК України), судді, народного засідателя чи присяжного або їх близьких родичів (ст. 379 КК України), захисника чи представника особи або їх близьких родичів (ст. 400 КК України), представника іноземної держави або іншої особи, яка має міжнародний захист (ст. 443 КК України), як загальна і спеціальні. Передбачаючи суміжні склади злочинів, ці норми підпорядковуються за обсягом спільній для них загальній нормі. Але на відміну від взаємозамінності спеціальних норм, у разі скасування будь-якої з розглядуваних норм, інша з норм, що передбачає суміжний склад злочину, не може замінити її у кваліфікації. Відмінена норма може бути замінена у кваліфікації лише загальною нормою. Відповідно, співвідношення між нормами, що передбачають суміжні склади злочинів, мається на увазі, автономність, відсутність підпорядкування як за обсягом, так і за змістом, залишається.

Співвідношення сукупності спільних ознак у складів злочинів, передбачених конкуруючими спеціальними нормами подібне до співвідношення цих ознак у складів, передбачених загальною та спеціальною нормами. Спільна для обох складів злочинів сукупність ознак, утворює окремий склад злочину — основний склад, передбачений загальною нормою. Це видно на діаграмі:

Рис. 7. Співвідношення складів злочинів, передбачених спеціальними нормами

Наприклад, ті кваліфіковані склади крадіжки (ст. 185 КК України), що містять ознаки, між якими відсутнє логічне відношення підпорядкування, передбачені нормами, що, за певних обставин, можуть конкурувати між собою як спеціальні. Об’єднуючим для них є основний склад злочину. Загальновідомо, що кожен із кваліфікованих складів містить усі ознаки основного. Спільні ознаки суміжних складів злочинів, за загальним правилом, не утворюють окремого складу злочину. Спільними ознаками таких суміжних складів злочинів як крадіжка (ч. 1 ст. 185 КК України) і грабіж (ч. 1 ст. 186 КК України) є предмет — чуже майно, суспільно небезпечне діяння — викрадення, суспільно небезпечні наслідки — шкода, заподіяна власнику майна у значному розмірі, форма та вид вини — прямий умисел, мотив — корисливий. Названі ознаки в сукупності не утворюють самостійного складу злочину. Адже однією з обов’язкових ознак кожної з форм розкрадання є певний спосіб вчинення злочину. Суміжні склади злочинів, на відміну від передбачених конкуруючими спеціальними нормами, для співвідношення яких властивою є наявність сукупності спільних ознак, які водночас є ознаками, що утворюють основний склад злочину, можуть мати й кілька, й одну спільну ознаку. Але навіть, якщо суміжні склади злочинів мають кілька спільних ознак, сукупність останніх не утворює такої конструкції, як самостійний склад злочину.

Винятком з цього правила є склади злочинів, що поряд з розмежувальними містять інші ознаки, що є спеціальними, конкретизуючими. Це склади злочинів, що належать до суміжних завдяки домінуванню цього типу співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками над іншими в ієрархії типів співвідношення складів злочинів. Тому, наприклад, для співвідношення спільних ознак суміжних складів злочинів, передбачених нормами, що є спеціальними щодо норми, встановленої у п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України, наведена вище особливість співвідшення спільних ознак складів злочинів не характерна. Причина коріниться в тому, що перелічені вище норми є результатом глибокої диференціації кримінальної відповідальності за посягання на один і той самий об’єкт кримінально-правової охорони. У співвідношенні з іншими нормами, кожна з норм про ці склади злочинів є останньою ланкою у багатоступеневій конкуренції одного виду. Передбачені ними склади злочинів є конструкціями зі складною комбінацією ознак з різними функціями у розмежуванні складів злочинів.

Співвідношення ознак, зміст яких не збігається, також є показником відмінності суміжних складів злочинів від складів передбачених нормами, що конкурують як кілька спеціальних. Ці ознаки у складах злочинів, передбачених такими конкуруючими нормами, хоч і відрізняються за змістом, але є сумісними, не виключають одна одну. Відмінні за змістом ознаки можуть бути сумісними, тобто фактично наявними, у одному злочині лише тоді, коли вони стосуються характеристики різних сторін одного й того самого явища або різних явищ (різних ознак складу злочину). Наявність таких ознак, як правило, визначає склади злочинів, що передбачені конкуруючими між собою, як спеціальні, нормами. Розмежувальні ж ознаки суміжних складів злочинів несумісні за змістом. Це можна продемонструвати на такому простому прикладі. Один і той самий предмет не може одночасно бути і круглим, і квадратним. Ознаки, що характеризують геометричну форму предмета в цьому випадку є несумісними в одному предметі. Одночасно вони можуть бути властиві лише різним предметам. Несумісність ознак можна відобразити словесною формулою: якщо такий, то не інший. Наведене висловлювання є висловлюванням-диз’юнкцією, яке відповідає закону формальної логіки, що зветься законом тотожності (нетотожності). Але один і той самий предмет одночасно може бути і круглим, і червоним. Ці ознаки (круглий і червоний) між собою сумісні. Геометрична форма і колір — різні якості. Вони одночасно можуть характеризувати один і той самий предмет. Тому вони за змістом сумісні в цьому предметі. Сумісність ознак можна відобразити за допомогою словесної формули: і такий, і інший. Ця вербальна формула є висловлюванням-кон’юнкцією. Побудова зв’язку за такою формулою з точки зору формальної логіки є взаємопроникненням протилежностей. Зміст подібних дефініцій у теорії називають антиномією^[572].

Конкуренція має місце, коли вчинено один злочин, який передбачений кількома кримінально-правовими нормами, що містять склади злочинів, між поняттями про які не існує логічного відношення тотожності. Конкуренції двох спеціальних норм, які Л.В. Іногамова-Хегай відносить до суміжних складів з відмінними нейтральними ознаками, якраз і притаманна ця властивість. Зовсім інша природа складів злочинів з відмінними несумісними (розмежувальними) ознаками. Одне й те саме діяння ніколи не може одночасно містити обидва такі склади, саме через несумісність змісту їхніх відмінних ознак. З цієї ж причини нормою про один із суміжних складів злочинів не можна замінити норму про інший суміжний склад злочину, у разі її виключення із КК. Наявність несумісних ознак виключає можливість застосування цих норм до одного й того самого випадку. Тому конкуренція таких норм — неможлива. В більшості випадків, як було показано в попередніх структурних частинах цієї праці, неможливою є й ідеальна сукупність відповідних злочинів.

Так, однією з ознак, що відрізняє склади злочинів, суспільно небезпечне діяння у яких полягає у посяганні на життя (ст. ст. 112, 348, 379, 400, 443 КК України), є потерпілий, зокрема його правовий статус. Щодо більшості потерпілих, вказаних у аналізованих статтях Особливої частини КК України, законодавство України містить перепони для суміщення однією особою правового статусу, який характеризує потерпілих у названих складах злочинів. Наприклад, одна й та сама особа не може поєднувати звання Президента України, який названий серед потерпілих у складі посягання на життя державного чи громадського діяча (ст. 112 КК України) і представника іноземної держави, посягання на життя якого карається за ст. 443 КК України. Правовий статус потерпілого є розмежувальною ознакою у названих складах злочинів. Ще однією ознакою, за якою відрізняються аналізовані склади злочинів є мотив вчинення злочину, який є спеціальною ознакою, — злочин вчиняється у зв’язку з відповідною професійною діяльністю потерпілого. Проте, склади злочинів в частині тих потерпілих, правовий статус яких є несумісною за змістом ознаки, через ієрархію типів співвідношення між складами злочинів, все рівно залишаються суміжними. Саме несумісність змісту ознак, за якими відрізняються ці склади злочинів, дає підстави вважати ці ознаки розмежувальними, а склади злочинів відносити до суміжних. Іншим є співвідношення тих самих складів злочинів в частині тих потерпілих, правовий статус яких не є несумісним за змістом. В частині тих потерпілих, правовий статус яких виступає спільною ознакою наведених складів злочинів, зокрема, Генеральний прокурор України (ст. 112 КК України) і працівник правоохоронного органу (ст. 348 КК України); голова чи суддя Верховного Суду України, або вищих спеціалізованих судів України (ст. 112 КК України) і суддя (ст. 379 КК України) аналізовані склади злочинів співвідносяться, як передбачені нормами, потенційно конкуруючими, як кілька спеціальних. Ознакою, що визначає спеціальний характер кожної з норм, в даному випадку є мотив вчинення злочину. Посягання на життя названих потерпілих, передбачене ст. 112 КК України, вчиняється у зв’язку з їх державною діяльністю. Посягання на життя працівника правоохоронного органу (ст. 348 КК України) вчиняється у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків; посягання на життя судді (ст. 379 КК України) вчиняється у зв’язку з діяльністю, пов’язаною зі здійсненням правосуддя.

Ситуація ж, коли одне діяння передбачене кількома нормами з відмінними за змістом ознаками, що відображені не порівнюваними поняттями, традиційно вирішується за правилами подолання конкуренції спеціальних кримінально-правових норм.

Як спеціальні норми, конкурують між собою ті, які передбачають кваліфікуючі ознаки одного злочину, поміщені у різних частинах однієї статті, що відображені не порівнюваними поняттями. Ідеальна сукупність між ними не можлива.

Висновок Л.В. Іногамової-Хегай про можливість ідеальної сукупності злочинів, що відрізняються, як вона пише, за ознаками нейтрального характеру, за змістом сумісними, не узгоджується з принципом недопустимості подвійного ставлення у вину. Наведений нею на підтвердження свого висновку приклад із судової практики ілюструє хибність твердження про наявність у вчиненому ідеальної сукупності злочинів. Для того, щоб не бути голослівним потрібно навести використаний цією авторкою приклад, в якому, на її думку, має місце ідеальна сукупність «за діянням у вигляді насильства».

С. і К., проникнувши в квартиру власника приватного магазину М., застосувавши насильство, небезпечне для життя і здоров'я, пред'явили вимогу про передачу їм трьох тисяч доларів США. М. Віддав одну тисячу і сказав, що дома більше нема готівки. Злочинці погрожуючи, так побити М., що «той ходити не зможе», висунули вимогу решту валюти передати їм через день у визначеному місці. Винних засудили за розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в житло і за вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров'я потерпілого.

У цій справі Л.В. Іногамова-Хегай робить висновок, що насильство, застосоване до М., є спільною дією для розбою і вимагання, тому правильно суд угледів в поведінці винних їх сукупність^[573].

З такими висновками однозначно погодитися не можна. З наведеного прикладу видно, що у діях винних дійсно мав місце закінчений склад розбою, який був вчинений шляхом відповідного насильства. Але очевидним є й те, що після закінчення розбою був вчинений інший злочин — вимагання. Способом же цього злочину стало не насильство, як про це вказав суд, а слідом за ним Л.В. Іногамова-Хегай, а погроза застосуванням відповідного насильства. Сукупність злочинів тут дійсно має місце, але не ідеальна, а реальна.

Подібна до наведеної справа мала місце і у судовій практиці України.

«К. і Д. та інші (всього вісім осіб) з метою вимагання індивідуального майна громадян у 1996 р. створили злочинне угруповання. З цього часу й розпочали розшук осіб, які мали значні валютні кошти та майно. Одержавши інформацію про те, що К.І. займається підприємницькою діяльністю, злочинці вирішили здійснити напад на нього в його помешканні. 10 травня 1997 р. члени групи: І., Ш., Т. проникли в квартиру потерпілого і, застосувавши фізичне та психічне насильство, почали вимагати в нього 10 тис. доларів США. Згодом сюди прибув К. з собакою, яку нацькував на потерпілого з цією метою. Під дією застосованого насильства К.І. погодився виконати вимоги нападників, пообіцявши їм зібрати необхідну суму у своїх друзів та знайомих. Майже два місяці злочинці незаконно утримували потерпілого під своїм контролем у його квартирі. Діючи погоджено, вони відпрацювали чіткий графік чергувань, під час яких знущалися над ним, застосовуючи тортури та погрожуючи розправою. Внаслідок таких дій потерпілий втратив орієнтацію в часі та просторі». Фабула цієї справи дослівно відтворена мною так, як вона була викладена у одній із публікацій^[574]. Напевно, як видно із назви цієї публікації, автори мали своїм завданням, оцінити вчинене з точки зору наявності ознак організованої групи, тому не акцентували свою увагу на інших, важливих для кваліфікації вчиненого, моментах. Автори також не навели ту кримінально-правову оцінку, яку дав діям винних суд. Для того, щоб оцінити вчинене на предмет того, чи має місце тут сукупність вимагання і розбою, потрібно мати інформацію про те, чи в першому епізоді цієї справи висувалася вимога про негайну передачу майна. Якщо така вимога мала місце, то можна констатувати наявність реальної сукупності таких злочинів як розбій і вимагання. Якщо вимога про негайну передачу майна злочинцями не висувалась, то тоді у вчиненому немає реальної сукупності розбою і вимагання. Безумовно, наведене не дає повної кримінально-правової характеристики вчиненого, але вона й не є завданням цього дослідження.

Таким чином, аналіз показав, що стосовно розрізнення суміжних складів злочинів і складів, передбачених спеціальними конкуруючими нормами, особливості співвідношення норм про ці склади злочинів, особливості співвідношення спільних ознак цих складів злочинів, як і прояви співвідношення ознак, зміст яких не збігається у складах злочинів, не є самодостатніми показниками, маркерами, що роблять очевидною відмінність між суміжними складами злочинів та тими, що передбачені конкуруючими спеціальними нормами. Їх потрібно аналізувати в сукупності.

Суміжні склади злочинів також потрібно відрізняти від складів, передбачених колізійними нормами. Подібність їх полягає в наявності ознак з тотожним змістом. Особливість співвідношення спільних ознак складів злочинів, передбачених колізійними нормами, полягає в тому, що вся сукупність ознак, які формують кожен з розглядуваних складів злочинів є спільною. Суть відмінності між розглядуваними явищами така сама, як між конкуруючими нормами і колізійними нормами, яка достатньо повно висвітлена у кримінально-правовій літературі^[575].

Суміжні склади злочинів завдяки наявності у кожному з них хоча б однієї ознаки, що перебуває у логічному відношенні несумісності з відповідною ознакою з іншого складу злочину, не можуть мати місця щодо однієї й тієї ж події злочину. Але якщо їх розглядати у статиці, як законодавчі конструкції, то вони не перебувають між собою у логічному відношенні несумісності. Істинність кожного з них як логічного судження не спричиняє хибності іншого. Так, саме по собі судження, що крадіжка — це таємне викрадення чужого майна автоматично не означає хибності іншого судження, що грабіж — це відкрите викрадення чужого майна. Інша справа, що одне й те саме діяння (явище реальної дійсності) не може бути одночасно визнане і крадіжкою, і грабежем.

Що стосується колізійних ситуацій, то для них властивим є те, що судження (склади злочинів) уже у статиці знаходяться у логічному відношенні суперечності. Полягає воно в тому, що сукупність змістово одних і тих самих ознак в одній статті названа одним складом злочину, у іншій — іншим. Це показано на діаграмі:

Рис. 8. Співвідношення складів злочинів, передбачених колізуючими нормами

Згідно ж з формально-логічним законом несуперечності, два несумісні одне з одним судження не можуть бути одночасно істинними; як мінімум одне з них є хибним^[576]. Колізією кримінально-правових норм, що передбачають склади злочинів зі спільними ознаками, є такий прояв, який у кримінально-правовій літературі називають темпоральною конкуренцією. Зокрема, П.П. Андрушко, характеризуючи співвідношення складів злочинів, передбачених статтями 157, 158 та 159 КК України, зі складом злочину, передбаченого ст. 160 КК України, вказував, що «у зв'язку із викладенням у новій редакції статей 157, 158 та 159 КК виникла так звана темпоральна конкуренція між цими статтями та ст. 160 КК, зміни до якої не вносились»^[577]. Доцільність виділення саме темпоральної конкуренції авторами зводиться до обґрунтування застосування «темпорального пріоритету» як правила її подолання — відомого ще з древньоримських часів постулата: lex posteriori derogat legi apriori.

Проте, найчастіше до колізії призводить співвідношення рівнозначності між певними складами злочинів з одного боку та складами адміністративних правопорушень, що зумовлено ігноруванням в процесі законотворчості принципів кримінального права, принципів кримінально-правової кваліфікації, принципу системності, як загально-правового та галузевого — кримінально-правого, й відповідно правил розмежування складів злочинів.

На основі попередніх висновків можна зробити ще один висновок про те, що існують види розмежування складів злочинів. Це такі:

— розмежування складів злочинів, передбачених нормами, що перебувають у конкуренції. Конкуренція виникає у конкретному випадку застосування права. Існування двох норм, що мають ознаки конкуруючих є лише передумовою конкуренції^[578].

— розмежування суміжних складів злочинів. Суміжність складів злочинів є явищем статичним. Склади є суміжними з моменту поміщення їх у КК.

— розмежування складів злочинів, що передбачені колізійними нормами.

В першому випадку подальше розмежування відбувається за правилами подолання конкуренції кримінально-правових норм, залежно від її виду, які на сьогодні загальновідомі. Подолання конкуренції кримінально-правових норм незалежно від конкретного випадку і тих конкретних норм, співвідношення між якими потрібно вирішити, відбувається за правилом: пріоритет має спеціальна норма над загальною^[579], і норма про «ціле» над нормою про «частину»^[580]. Правила подолання конкуренції кількох спеціальних норм встановлені залежно від різновиду такої конкуренції.

Думаю, що цей висновок не суперечить позиції О.К. Маріна, який вважаючи, що «наявність у кримінальному законі кількох норм з одним предметом регулювання є не конкуренцією правових норм, а лише передумовою її виникнення», стверджував про відсутність пріоритету на застосування будь-якої з норм, поки не буде встановлено вчинення одного суспільно-небезпечного посягання^[581]. Очевидно, що цей автор правий у тому, що поки не почалося застосування кримінального закону до визначеного випадку, відсутній пріоритет якоїсь конкретної норми. Але абстрактний пріоритет спеціальної норми над загальною, цілого над частиною має місце завжди. Яка ж із конкретних конкуруючих норм буде застосовуватися, залежить від її ролі у конкуренції в конкретному випадку.

Проілюструвати сказане можна на співвідношенні складів злочинів, об’єктивна сторона яких полягає у заподіянні смерті іншій людині. Як відомо, норма про умисне вбивство особи чи її близького родича у зв’язку з виконанням цією особою службового або громадського обов’язку (п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України) є загальною відносно до норми про посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця (ст. 348 КК України). У разі конкуренції — вбивства або замаху на вбивство, наприклад, працівника правоохоронного органу у зв’язку з виконанням ним службових обов’язків, пріоритет на застосування, як спеціальна, має норма, закріплена у ст. 348 КК України. В іншій гіпотетичній ситуації — коли працівника правоохоронного органу було захоплено як заручника, а потім умисно вбито, пріоритети у кваліфікації змінюються. У Особливій частині КК України є дві статті, що встановлюють відповідальність за захоплення заручників.

Це ст. 147 і ст. 349. Норма, що міститься у ст. 349 КК України «Захоплення представника влади або працівника правоохоронного органу як заручника» в цьому випадку є спеціальною стосовно норми, закріпленої у ст. 147 КК України «Захоплення заручників», а тому застосовуватись у кваліфікації повинна саме ст. 349 КК України. Умисне вбивство працівника правоохоронного органу, який до того ж є заручником охоплюється ознаками як складу злочину, передбаченого п. 3 ч. 2 ст. 115 КК України, так і ст. 348 КК України «Посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця». Ці норми співвідносяться між собою, як дві спеціальні з обтяжуючими ознаками. Спеціальний характер цих норм визначає статус потерпілого, який в одному випадку (ст. 348 КК України) визначений законодавцем за допомогою вказівки на певний різновид службової особи, в другому (п. 3 ч. 2 ст. 115 КК України) — конкретизований відносно вчиненого щодо цього потерпілого діяння. Перевагу у кваліфікації за такого різновиду конкуренції спеціальних норм має норма, у якої суворіша санкція^[582]. Тому у формулі кваліфікації повинен фігурувати п. 3 ч. 2 ст. 115 КК України. Таким чином, дії особи, яка вчинила захоплення працівника правоохоронного органу як заручника, а потім його умисне вбивство, за наявності усіх необхідних обставин справи, має кваліфікуватися як сукупність злочинів: за ст. 349 КК України «Захоплення представника влади або працівника правоохоронного органу як заручника»; за п. 3 ч. 2 ст. 115 КК України — умисне вбивство заручника.

Л.В. Іногамова-Хегай вказувала, що у разі конкуренції завжди застосовується пріоритетна конкуруюча норма^[583]. Підтвердження сказаному знаходимо у КК РФ 1996 р., де у ч. 3 ст. 17 закріплене типове правило подолання конкуренції загальної і спеціальної норм безвідносно до конкретної ситуації правозастосування.

Правила подолання колізії у кримінальному праві також запропоновані у кримінально-правовій доктрині. Кримінально-правовому принципу справедливості відповідає те, котре ґрунтується на принципі «всі сумніви тлумачаться на користь особи, дії якої піддаються кваліфікації»^[584]. «У випадку колізій між різними частинами статей, окремими статтями Особливої частини КК слід застосовувати статтю, її частину, яка найбільш «сприятлива» для особи, дії якої кваліфікуються»^[585].

Таких заздалегідь встановлених переваг не має жодна з норм, що передбачають суміжні склади злочинів. Яка з цих норм буде застосовуватися вирішується у кожному конкретному випадку правозастосування залежно від того, як будуть встановлені і оцінені фактичні обставини справи.

І ця відмінність щодо правил кваліфікації, головним чином і обумовлює потребу виділяти види розмежування, передумовою чого є встановлення типу співвідношення складів злочинів, для практичної діяльності в галузі застосування права.

Дослідження співвідношення суміжних складів злочинів і складів злочинів, передбачених конкуруючими нормами чи колізійними нормами, дає можливість глибше дослідити природу суміжних складів злочинів, сформулювати поняття цього кримінально-правового явища. На підставі проведеного аналізу можна обґрунтувати пропозиції стосовно вдосконалення кримінального закону та сформулювати загальні правила розмежування складів злочинів.