2.4. Суміжні склади злочинів як тип співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками

Однією з фундаментальних категорій теорії розмежування складів злочинів є поняття суміжних складів злочинів. Цей термін використовується у багатьох працях, де йдеться про розмежування конкретних складів злочинів. Але в цих роботах не виявлено визначення поняття суміжних складів злочинів; не визначено критерії, за якими формується те чи інше коло суміжних складів злочинів; не вказані підстави, які викликали необхідність розмежовувати порівнювані склади; не проведена систематизація ознак, які, на думку авторів, є критеріями розмежування складів; не вказано до яких ознак складу належать ці відмінності. Часто розмежувальними називають ознаки, які не є ознаками складу злочину, а тому, в принципі, не можуть бути визнані розмежувальними. Автори не розрізняють розмежування суміжних складів злочинів і складів злочинів, передбачених конкуруючими нормами.

Для того, щоб дати рекомендації щодо розмежування конкретних пар суміжних складів злочинів, потрібно з’ясувати суть цього кримінально-правового явища, виявити його ознаки та вказати на відмінності від інших подібних кримінально-правових явищ.

Проблемі визначення поняття суміжних складів злочинів не присвячувалося спеціального дослідження. Водночас, не можна погодитися з Є.В. Фесенком в тому, що повністю відсутнє визначення цього поняття (Є. В. Фесенко вживав термін «суміжні злочини»)^[387]. Щодо поняття «суміжні склади злочинів», принаймні, висловилися кілька вчених. Опрацювання кримінально-правової літератури дало можливість виявити всього кілька наукових праць, у яких надавалась певна увага визначенню поняття суміжних складів злочинів. На ознаки суміжних складів злочинів у своїх творах звертали увагу вчені у зв'язку з дослідженням ними проблем кримінально-правової кваліфікації, складу злочину. У підходах науковців до розуміння поняття суміжних складів злочинів прослідковуються два підходи. Перший, коли наявність спільних, тобто тотожних за змістом, а за термінологією, якою послуговувалися автори, загальних, однакових ознак, була єдиним критерієм, за яким визначали суміжні склади злочинів. Другий — коли суміжні склади злочинів визначали як такі, що містять однакові за змістом, а за термінологією цих авторів, загальні, схожі ознаки, й водночас ознаки, за якими вони відрізняються.

В межах першого підходу, тобто, коли вели мову лише про однакові за змістом ознаки, як визначальну рису поняття суміжних складів злочинів, можна виділити дві модифікації. Так, В.І. Малихін суміжні склади злочинів визначав як такі, що мають значну кількість однакових ознак^[388], не надаючи значення тому, яке місце в системі ознак складу злочину вони посідають, до якого елемента складу злочину вони належать. В.О. Навроцький писав, що «проблема розмежування виникає лише щодо споріднених — суміжних злочинів чи інших правопорушень, тобто таких, які збігаються за рядом своїх характерних рис»; «збігання ознак говорить про те, що порівнювані злочини є суміжними»^[389]. Таке ж, так би мовити, спрощене розуміння поняття суміжних складів злочинів простежується у більшості авторів, котрі здійснювали розмежування конкретних складів злочинів^[390]. Другий прояв аналізованого підходу характеризується ускладнено-конкретизованим розумінням суті тотожних за змістом, тобто спільних ознак суміжних складів злочинів. Таку досить оригінальну дефініцію підтримує А.О. Байда. Цей автор пише, що в теорії кримінального права до суміжних чи однорідних злочинів прийнято відносити злочинні діяння, що посягають на тотожні або схожі об'єкти кримінально-правової охорони, що вчиняються з однією й тією ж формою вини^[391]. Водночас, суперечачи своїй же позиції, А.О. Байда зарахував до суміжних щодо незаконної лікувальної діяльності (ст. 138 КК України) поряд зі складами, передбаченими статтями 131, 132, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145 КК України, склади порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю (ст. 202 КК України), зайняття забороненими видами господарської діяльності (ст. 203 КК України), шахрайство (ст. 190 КК України)^[392]. Проте родові та всі виділені по горизонталі безпосередні об’єкти складів наведених злочинів у сфері господарської діяльності і злочинів проти власності не пересікаються з відповідними об’єктами незаконної лікувальної діяльності. Також, як видно з наведеного, А.О. Байда ототожнює суміжні та однорідні злочини.

Потреба ж у розмежуванні складів злочинів виникає й тоді, коли склади злочинів мають спільні ознаки, що характеризують різні елементи складів злочинів й, відповідно існують ситуації, коли їх об’єкти не мають ознак подібності. Сам А.О. Байда, наведеним переліком складів злочинів, зарахованих ним до суміжних, вступив у суперечність з підтримуваним ним же визначенням суміжних складів злочинів.

Таким чином, у проаналізованому підході поняттям «суміжні склади злочинів» підміняється родове поняття «склади злочинів зі спільними ознаками».

Другий підхід, який полягає у тому, що даючи дефініцію поняття «суміжні склади злочинів» автори вказують на наявність у них не лише ознак, тотожних за змістом, а й відмінних, демонструють у своїх працях А.Н. Трайнін^[393], В.Н. Кудрявцев^[394], Є.В. Благов^[395], Є.В. Фесенко^[396], Т.А. Костарєва^[397], Н.Ф. Кузнєцова^[398]. Особливістю позиції Є.В. Фесенка та Т.А Костарєвої, порівняно з іншими, є те, що кожен з цих авторів вважає, що суміжні склади злочинів мають не просто певну кількість ознак, за якими вони відрізняються, а що ця відмінна ознака — єдина.

А.Н. Трайнін у праці «Общее понятие о составе преступления» писав, що «в системі соціалістичного кримінального законодавства може бути відмічена наявність доволі значної кількості складів, які за конкретним змістом та юридичними ознаками дуже один одному близькі — суміжних складів. Це, по-суті, різні склади, але близькі внаслідок близькості окремих елементів цих складів^[399]. Такими науковець вважав диверсію і шкідництво, бандитизм і груповий розбій, халатність і безгосподарність^[400].

Цей вчений звернув увагу, на наявність розмежувальних ознак у суміжних складах злочинів, які він назвав гранями, що лежать між схожими, на перший погляд, злочинами, відділяють один суміжний склад від іншого^[401]. Він наводив і аналізував суміжні склади злочинів парами.

Відповідне поняття охарактеризоване у праці В.Н. Кудрявцева «Общая теория квалификации преступлений». Хоч В.Н. Кудрявцев не сформулював граматично завершеної дефініції, але на ознаки суміжних складів злочинів вказав у різних частинах своєї роботи. Під суміжними складами злочинів В.Н. Кудрявцев розумів склади, що мають ряд загальних ознак. При тому кожен із суміжних складів має ознаку, що відсутня в іншому^[402].

Визначення, яке наводить Є.В. Благов у авторефераті докторської дисертації^[403] відтворює те, яке свого часу описав В.Н. Кудрявцев.

Є.В. Фесенко суміжними складами злочинів вважав склади, що мають значну кількість, або всі, крім однієї, схожі ознаки^[404].

Т.А. Костарєва визначала суміжні склади злочинів як склади, які мають всі загальні, крім однієї ознаки, тобто ті, які відрізняються лише за однією ознакою^[405].

Як видно з наведених висловлювань, всі автори, незважаючи на певні розбіжності, єдині в тому, що обов’язковим атрибутом суміжних складів злочинів є наявність тотожних за змістом ознак. Лише Н.Ф. Кузнєцова твердженням, що суміжні склади злочинів відрізняються за однією чи кількома ознаками і рідняться за характером суспільної небезпеки^[406], по суті визначила вимогу до тотожних за змістом ознак суміжних складів злочинів, яка полягає в тому, що одним з критеріїв об’єднання складів злочинів у коло суміжних є не просто наявність спільних ознак, а ця спільність полягає у однаковому характері суспільної небезпеки злочинів, ознаки яких становлять відповідний склад. Таким чином, вона запропонувала критерій, що обмежує віднесення юридичних конструкцій зі спільними ознаками до кола суміжних складів злочинів. Проте, Н.Ф. Кузнєцова не показала значення висунутого нею обмежуючого критерію для розмежування складів злочинів.

Характер суспільної небезпеки злочинного діяння, як відомо, визначається цінністю об'єкта кримінально-правової охорони, на заподіяння шкоди якому, спрямоване це діяння. Таким чином, однаковий характер суспільної небезпеки мають ті злочини, що посягають на тотожні об'єкти або ж об'єкти, котрі знаходяться в одній площині. Аналіз показує, що склади злочинів, спільними ознаками котрих є ті, що вказують на тотожність або подібність їх об'єктів можуть перебувати у різних типах співвідношення. Це залежить від інших критеріїв, а саме: від співвідношення ознак, за якими ці склади злочинів відрізняються, що детальніше розглядається у інших структурних частинах цієї праці.

Тому характер суспільної небезпеки, що запропонований Н.Ф. Кузнєцовою як одна з конститутивних ознак поняття суміжних складів злочинів, немає підстав сприймати як визначальну ознаку поняття суміжних складів злочинів. Щоправда, не існує перешкод для того, щоби певна група злочинів, склади яких є суміжними, характеризувались однаковим характером суспільної небезпеки. Щодо таких злочинів у теорії кримінального права віддавна застосовувалось поняття «однорідні злочини»^[407]. Співвідношення вказаних категорій розглядалось у попередньому структурному підрозділі.

Подібний до позиції Н.Ф. Кузнєцової підхід, щоправда, не досить чітко сформульований, демонструє С.В. Расторопов. Цей вчений не формулював дефініцію суміжних складів злочинів. Розуміння цим автором поняття суміжних складів злочинів виявляється у тих критеріях, що беруться ним за основу для виділення певного кола суміжних складів злочинів. Окреслюючи коло суміжних щодо складів злочинів проти здоров’я людини, складів злочинів, ознакою яких є насильство, або насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я, визначальними С.В. Расторопов називає два критерії: загальний та спеціальний. Загальним критерієм, на думку цього автора, є ступінь тяжкості злочинів, склади яких характеризуються насильством чи насильством, що є небезпечним для життя чи здоров’я, відповідно до класифікації, закріпленої в ст. 15 КК РФ, на злочини невеликої, середньої тяжкості, тяжкі й особливо тяжкі. Спеціальним критерієм цей вчений вважає особливості певного кола складів злочинів, що полягають у тому, що до цих складів поряд з насильством чи насильством, що є небезпечним для життя чи здоров’я, включені як кваліфікуючі чи особливо кваліфікуючі ознаки такі, як: заподіяння середньої тяжкості чи тяжкої шкоди здоров’ю, або зараження ВІЛ-інфекцією, або заподіяння тяжких наслідків чи інших тяжких наслідків^[408].

Проте, якщо Н.Ф. Кузнєцова одним з критеріїв визначення поняття суміжних складів злочинів називала характер суспільної небезпеки, то С.Ф. Расторопов взяв за основу класифікацію злочинів, дану самим законодавцем, яка формально здійснена за розміром можливого покарання у вигляді позбавлення волі та формою вини, що є ознакою відповідного складу злочину. Зрозуміло, що визначаючи межі такого виду покарання, як позбавлення волі, у санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, законодавець повинен враховувати не лише характер, а й ступінь суспільної небезпеки злочину, передбаченого відповідною статтею (частиною статті) Особливої частини КК. З С.Ф. Растороповим не можна погодитися в тому, що законодавча класифікація злочинів, що здійснена за ступенем їх суспільної небезпеки, якимось чином здатна вплинути на визначення кола суміжних складів злочинів. Адже спільні ознаки можуть мати склади злочинів, що відносяться, як до однієї, так і до різних категорій злочинів. Вчений задекларував, що вичерпно окреслив перелік складів злочинів, котрі є обов’язково чи факультативно суміжними зі складами злочинів проти здоров’я людини, на основі запропонованих ним критеріїв^[409]. Проте, аналіз визначеного ним кола складів злочинів, всі з яких цей автор відносить до суміжних, показує, що об’єднані вони в це коло лише за таким критерієм, як наявність спільних ознак.

Таким чином у теорії кримінального права переважає сприйняття поняття «суміжні склади злочинів» як родового — такого що відображує групу складів злочинів, об’єднаних за одним критерієм: кожен них має ознаки (ознаку) тотожні (тотожну) з ознаками (ознакою) з іншого складу злочину. Тобто цим поняттям підміняли родове поняття «склади злочинів зі спільними ознаками». Вид логічного відношення між поняттями, як тими, що є ідентичними за змістом, так і тими, за якими відрізняються склади злочинів, як визначальний критерій, що визначає той чи інший тип співвідношення відповідних юридичних конструкцій, зокрема суміжні склади злочинів, не розглядався у кримінально-правовій літературі.

Взяте за основу багатьма авторами визначення суміжних складів злочинів, дане В.Н. Кудрявцевим, у цілому правильно відображає суть суміжних складів злочинів. Але це визначення потребує уточнення. Така потреба викликана поглибленим аналізом природи ознак, характерних для суміжних складів злочинів: тих, які викликають необхідність розмежовувати склади, визначають їхню суміжність (спільні ознаки), і тих, які роблять розмежування складів злочинів можливим (розмежувальні ознаки), а також виявленням відмінності цього кримінально-правового поняття від інших.

Для того, щоб визначити поняття того чи іншого явища потрібно вказати на істотні, необхідні і достатні ознаки, що характеризують його, а також на ознаки, котрі відрізняють його від інших подібних явищ^[410].

2.4.1. Розмежувальні ознаки суміжних складів злочинів

Крім наявності спільних ознак, характерною рисою суміжних складів злочинів — тією, яка ідентифікує це кримінально-правове явище, є наявність у них розмежувальних ознак. Саме завдяки наявності цих ознак і є можливим розмежування цих складів. В результаті аналізу виявлено такі характеристики цих ознак.

По-перше, розмежувальні ознаки, як і спільні, є ознаками складу злочину. На це вже зверталась увага у кримінально-правовій літературі. Так, В.О. Навроцький вказував, що «розмежувальними ознаками злочинів є окремі ознаки їх складів»^[411]. Ознаки складу злочину, з точки зору формальної логіки, виступають, так званими, «конкретними поняттями, тими, які відтворюють певний предмет у його цілісності»^[412], визначають його сутність. Певна характеристика (частина, елемент) ознаки складу злочину також може виконувати розмежувальну функцію за умови, що вона є конкретним поняттям.

Тому твердження, що «відмінність цих (йдеться про «Терористичний акт» і «Посягання на життя державного чи громадського діяча» — Л.Б.) злочинів полягає у моменті закінчення злочину»^[413] суперечать правилам порівняння понять. Як відомо, момент закінчення злочину не є ознакою складу злочину. Він залежить від того, як сконструйована об’єктивна сторона того чи іншого складу злочину. З логічної точки зору, момент закінчення злочину можна визначити, як абстрактне поняття, тобто «поняття яке відображає не предмет, а його властивість чи відношення…»^[414]. Явища ж можуть порівнюватися і відрізнятися одне від одного за ознаками, що характеризують їхню сутність. Адже властивості явищ похідні і визначаються їхньою сутністю.

В.О. Навроцький писав, що розмежувальними ознаками окремих злочинів виступають тільки обов’язкові, конститутивні ознаки складу — ті, котрі прямо названі в диспозиції відповідних статей Особливої частини КК^[415]. З останнім з наведених тверджень В.О. Навроцького загалом можна погодитися. Дійсно, якщо суміжними є основні склади злочинів, то розмежувальними не можуть бути ознаки, які в одному складі є обов’язковими, стосовно іншого — кваліфікуючими, або взагалі не є ознаками цього складу. В такій ситуації відсутнє виключення ознаками одна одної. Тому розмежування за правилами, що застосовуються до співвідношення суміжних складів злочинів, в такому разі не можливе. Адже, наприклад, суспільно небезпечні наслідки можуть реально і настати, але не будучи передбаченими, як ознака основного складу, не можуть відігравати ролі у розмежуванні складів злочинів. Так, основний склад ненадання допомоги хворому медичним працівником (ч. 1 ст. 139 КК України) — формальний. Основний склад неналежного виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником (ч. 1 ст. 140 КК України) — матеріальний. Суспільно небезпечні наслідки в складі цього злочину названі в законі як тяжкі наслідки для хворого. Але суспільно небезпечні наслідки не можуть виступати розмежувальною ознакою цих суміжних складів злочинів, бо смерть хворого або інші тяжкі наслідки названі як кваліфікуюча ознака, передбачена у ч. 2 ст. 139 КК України. І у разі їх настання в результаті діяння, передбаченого у ч. 1 ст. 139 КК України, вчинене може бути кваліфіковане за ч. 2 цієї статті.

Звідси, напрошується висновок, що розмежування здійснюється, за загальним правилом, між основними складами злочинів. Адже основний склад злочину, будучи результатом криміналізації певного типу суспільно небезпечної поведінки, вміщує істотні ознаки цього типу суспільно небезпечної поведінки. Кваліфікуючі ж ознаки, як відомо, це ознаки, в яких втілене законодавче розуміння про підвищений ступінь суспільної небезпеки того чи іншого злочину. Так, здійснюючи розмежування самовільного залишення військової частини або місця служби з іншими складами злочинів, що мають з ним спільні ознаки, В.К. Грищук та М.М. Сенько задекларували, що розмежування проводитиметься лише щодо основних складів злочинів^[416]. Хоч саме такий підхід вони ніяк не аргументували, але його слід визнати правильним. Розмежовувати ж кваліфіковані склади різних злочинів, не з'ясувавши відмінності між основними складами тих самих злочинів, як це зробив С.В. Расторопов^[417], не логічно.

Проте, повністю заперечувати доцільність розмежування суміжних складів злочинів з врахуванням кваліфікуючих ознак не можна. Зокрема, для тих випадків, коли відповідником ознаки певного основного складу злочину є незбіжна з нею за змістом кваліфікуюча ознака з іншого складу злочину, і обидві ці ознаки відображені порівнюваними поняттями (розмежувальними ознаками є ті, що відображені несумісними порівнюваними поняттями). Відтак, пару суміжних складають основний склад одного злочину і кваліфікований іншого. За таких умов до уваги у розмежуванні слід брати й кваліфікуючі ознаки.

Слушне зауваження В.О. Навроцького про те, що розмежувальні ознаки повинні бути прямо названі в диспозиціях відповідних статей Особливої частини КК, має бути адресоване, перш за все, законодавцю. Щодо правозастосування можна вказати на винятки з цього правила, коли в одному із суміжних складів ознака, за якою має проводитись розмежування, названа, а в іншому — ні. Ці винятки обумовлені недоліками законодавчої техніки, коли ознака, яка об’єктивно властива тому чи іншому складу, законодавцем не передбачена. Об’єктивна необхідність наявності такої ознаки обумовлюється, перш за все, принципом системності кримінального права. В такому випадку наявність неназваної ознаки доводиться припускати. Наприклад, в цілях розмежування зґвалтування малолітньої чи малолітнього (ч. 4 ст. 152 КК України) і статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості (ч. 1 ст. 155 КК України), потрібно презюмувати, що неназваний в диспозиції ч. 1 ст. 155 КК України спосіб вчинення цього злочину, полягає у використанні добровільної згоди потерпілої особи на статевий зв’язок.

Наведений — не єдиний приклад невдало сформульованих законодавцем суміжних складів злочинів і необхідності опиратися в розмежуванні на неназвані, але об’єктивно властиві певному складу злочину, ознаки. Так, якщо не припустити наявність неназваних законодавцем розмежувальних ознак у кваліфікованому складі ненадання допомоги хворому медичним працівником (ч. 2 ст. 139 КК України) і основному складі неналежного виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником (ч. 1 ст. 140 КК України), то розмежування цих складів злочинів буде неможливим.

По-друге, розмежувальними можуть бути тільки ознаки, що є порівнюваними поняттями. Перш за все, це ознаки, котрі посідають однакове місце в системі ознак складу злочину (однойменні, одні й ті самі ознаки складу), бо саме вони позначаються порівнюваними поняттями. Якщо в одному із суміжних складів злочинів розмежувальною ознакою є спосіб вчинення злочину, то відповідна їй ознака з іншого складу злочину також має відображуватися поняттям, порівнюваним зі способом вчинення злочину. Не можуть виступати розмежувальними ознаки, які характеризують такі ознаки суміжних складів злочинів, що є не порівнюваними поняттями. Адже їх не можливо порівнювати^[418]. В зв’язку зі сказаним хотілося б звернути увагу на певні неточності в цій частині, що трапляються у деяких наукових працях. Так, наприклад, В.Р. Мойсик у своїй кандидатській дисертації неправильно побудував паралель розмежувальних ознак (спосіб-мета): розмежувальними ознаками корисливих злочинів проти власності і шахрайства з фінансовими ресурсами він називає з одного боку спеціальну мету діяння — заволодіння майном, а також усвідомлення винною особою того, що вилучення чужого майна нею здійснюється всупереч волі власника; з другого боку — специфічний спосіб вчинення, в ролі якого виступає обман і завдяки якому чуже майно завжди передається добровільно^[419].

Можливим є виконання розмежувальної функції й ознаками, які не є одними й тими самими ознаками складу злочину, за умови, що вони є порівнюваними поняттями. Так, розмежувальну функцію можуть виконувати предмет з одного боку і потерпілий — з іншого. І предмет, і потерпілий — це явища матеріального світу, на які здійснюється вплив (цей вплив є суспільно небезпечним діянням), і тим самим заподіюється шкода суспільним відносинам. Наприклад, суміжні склади злочинів «Крадіжка» (ст. 185 КК України) і «Незаконне позбавлення волі» розмежовуються за предметом і потерпілим. Співвідношення диз’юнкції між поняттями, що відображають ці склади злочинів, настільки очевидне, що навряд чи на практиці ці склади злочинів включатимуться у версію кримінально-правової кваліфікації.

Також порівнюваними поняттями є ті, що відображають суспільно небезпечне діяння у одному складі злочину і спосіб вчинення злочину — у іншому. Тож суспільно небезпечне діяння і спосіб вчинення злочину можуть утворювати пару розмежувальних ознак певних суміжних складів злочинів.

Не можуть виконувати розмежувальну функцію елементи складу злочину. Найменш очевидною ця теза є щодо суб’єкта складу злочину. Наприклад, спеціальний суб’єкт — це елемент складу злочину, який має свої ознаки: загальні і спеціальні. Саме останні можуть виконувати розмежувальну функцію, але тільки в парі з ознаками іншого спеціального суб’єкта. що детальніше буде продемонстровано у відповідному підрозділі цієї праці, присвяченому значенню ознак суб’єкта у розмежуванні складів злочинів.

Якщо ж намагатися будувати розмежування складів злочинів на тому, що суб’єкт одного складу злочину — спеціальний, а іншого — може бути як загальним, так і спеціальним, як це має місце у окремих працях^[420], на практиці це не дасть результату. Адже загальний і спеціальний суб’єкт це сумісні поняття, між якими існує родо-видове відношення, котре виключає співвідношення диз’юнкції між ними.

При цьому спеціальні ознаки кожного із суб’єктів повинні бути явищами одного порядку, по-різному характеризувати однойменну властивість суб’єкта. Такий висновок випливає з філософського розуміння категорії порівняння, згідно з яким порівнювати можна тільки ті об’єкти, між якими є якась спільність, подібність, які є порівнюваними^[421]. Наприклад, громадянство, як ознака спеціального суб’єкта злочину, є розмежувальною ознакою у складах шпигунства (ст. 114 КК України) та державної зради, що вчиняється шляхом шпигунства (ст. 111 КК України).

Якщо ж ознаки, що визначають спеціального суб’єкта, стосуються різних граней характеристики цього суб’єкта, то за ними не можна провести розмежування, бо вони не виключають одна одну. Так, порівняння ознак спеціального суб’єкта дозволило дійти висновку, що у такій парі суміжних складів злочинів, як зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ч. 2 ст. 130 КК України) та неналежне виконання професійних обов’язків, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ч. 1 ст. 131 КК України) вони не виконують розмежувальну функцію. Суб’єктом складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 130 КК України, в законі названо особу, яка знала про те, що вона є носієм вірусу. Суб’єктом же складу злочину, передбаченого відповідними частинами ст. 131 КК України в законі названий медичний, фармацевтичний, чи інший працівник. Як бачимо, в першому випадку ознаки спеціального суб’єкта характеризують стан здоров’я суб’єкта, в другому — професійний статус. Стан здоров’я людини і професійний статус є не порівнюваними поняттями. Тому відповідні ознаки не виключають одна одну. На підставі наведеного можна резюмувати, що з точки зору чіткого розмежування складів злочинів існує необхідність внесення змін у описання в законі ознак спеціального суб’єкта злочину, передбаченого ч. 1 ст. 131 КК України, уточнивши його так, щоб було ясно, що суб’єктом цього злочину є медичні, фармацевтичні, інші працівники, які не є носіями вірусу імунодефіциту людини чи збудника іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, або ті, які є носіями названих збудників, але не знають про це. Тоді ознаки спеціального суб’єкта стануть розмежувальними у цій парі суміжних складів злочинів.

За існуючої ж законодавчої регламентації відповідальності за аналізовані злочини нетотожні (відмінні) ознаки різних спеціальних суб’єктів в цьому випадку є нейтральними з точки зору розмежування складів злочинів. Наведений приклад ілюструє, чому спеціальний суб’єкт як елемент складу злочину не може розглядатися як критерій розмежування. В наведеному прикладі спеціальні суб’єкти складів злочинів, що порівнювалися, позначені різними термінами. Але лише порівняння їх специфічних ознак дало можливість зробити висновок, що вони не заперечують, а можуть охоплювати один одного.

Так само, як не можуть виконувати розмежувальну функцію окремі елементи складу злочину, склад злочину в цілому також не може слугувати критерієм розмежування. Часом на суміжність і, тим самим, на необхідність розмежування, вказує сам законодавець, але не шляхом виділення чи підкреслення розмежувальних ознак, а шляхом вказівки у диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК на відсутність певного складу злочину. Недоліки та приклади такого законодавчого прийому детальніше аналізуються у цій праці в межах дослідження значення негативних ознак як розмежувальних ознак суміжних складів злочинів. Розмежування потрібно спрощувати шляхом чіткого формулювання у законі розмежувальних ознак.

По-третє, розмежувальні ознаки — це відмінні за змістом ознаки, поняття про які перебувають у логічному відношенні несумісності (диз’юнкції). Важливою є саме змістова відмінність. Як було показано вище, текстуальна відмінність не завжди тягне різницю в змісті цих ознак. Вони є несумісними порівнюваними поняттями. З точки зору формальної логіки, це поняття, обсяги яких не збігаються ні повністю, ні частково, бо вони містять ознаки, що виключають збіг їхніх обсягів^[422], і які можуть перебувати одна з одною в будь-якому з видів відношення несумісності між поняттями: співпідпорядкування (координації), контрарності (протилежності), контрадикторності (суперечності). Це така змістова відмінність, яка визначає властивість однієї з розмежувальних ознак виключати наявність іншої у складі злочину, до якого належить ця перша ознака, і навпаки. Конкретне, вчинене у реальній дійсності посягання ніколи не може одночасно характеризуватись обома (кількома) такими ознаками. Між ними існує логічне співвідношення диз’юнкції. Це означає, що кожна з розмежувальних ознак завжди має пару — ознаку, що виключає її, у іншому із суміжних складів. Поняття розмежувальних ознак, так само, як і спільних, також є відносним поняттям. Ознака не сама по собі є розмежувальною, а відносно відповідної ознаки іншого із пари (групи) суміжних складів злочинів.

В.Н. Кудрявцев, вказуючи, що один із суміжних складів злочинів має ознаку, що відсутня в другому, але при цьому другий склад наділений ознакою, яка відсутня в першому, не зовсім точно відобразив суть співвідношення між розмежувальними ознаками, оскільки не наголосив на взаємовиключному характері змісту ознак, що відрізняють суміжні склади злочинів один від одного. Запропонована В.Н. Кудрявцевим характеристика суміжних складів злочинів цілком застосовна й до складів злочинів, передбачених потенційно конкуруючими спеціальними нормами. Адже, кожен з них містить ознаку, котрої немає у іншому з порівнюваних складів злочинів. Проте, ці ознаки не мають взаємовиключного характеру. Спираючись на буквальне розуміння даної В.Н. Кудрявцевим дефініції суміжних складів, Є.В. Благов пізніше об’єднував в одну категорію суміжних складів злочинів і ті, що відрізняються за несумісними ознаками (власне суміжні), і ті, що відрізняються за сумісними ознаками (передбачені потенційно конкуруючими спеціальними нормами). Проте, слід зауважити, що В.Н. Кудрявцев для ілюстрації ознак, що відрізняють суміжні склади злочинів один від одного, навів для прикладу необережність і умисел при вбивстві^[423], тобто ознаки між якими існує співвідношення диз’юнкції.

Відмінність у змісті розмежувальних ознак повинна бути якісною, а не кількісною. Л.В. Іногамова-Хегай звернула увагу на те, що «відмінна ознака обов’язково повинна мати інше значення, бути не збіжною, при цьому відмінна ознака не повинна знаходитися у співвідношенні частини і цілого або загальної і спеціальної норм. В іншому випадку будуть конкуруючі норми, а не суміжні»^[424] (переклад з російської мій — Л.Б.). Висловлюючись термінологією формальної логіки, розмежувальними ознаками не можуть бути ті, між поняттями про які існує родо-видове відношення.

Кількісне ж порівняння можливе лише стосовно явищ відображуваних поняттями, що є, по-перше, порівнюваними; по-друге, сумісними. Тобто, воно не можливе щодо понять, які характеризуються співвідношенням диз’юнкції. Тому неправильно робити кількісне порівняння стосовно ознак, які дослідник відносить до розмежувальних, як це пропонує Є.В. Фесенко на прикладі розмежування диверсії і шкідництва. Він вказує, що для диверсії характерними є більша, ніж при шкідництві, швидкоплинність дій, менша віддаленість і більш виражена локалізація наслідків, менш прихований характер їхнього прояву^[425]. С.В. Дьоменко також пропонує кількісні критерії визначення відмінності вимагання від окремих суміжних з ним складів злочинів^[426].

Навряд чи можливо точно визначити, який склад злочину має місце, керуючись такими нечіткими порівняльними критеріями, якими є кількісні параметри. Відмінність, як уже вказувалося, має бути якісною. Кількісне ж порівняння застосовне у випадках порівняння явищ, поняття про які співвідносяться як частина і ціле, або як загальне і спеціальне, тобто перебувають у логічному відношенні: рід і вид.

Ознаки обов'язкові й однакові у всіх складах злочинів не можуть бути розмежувальними. Загальні ознаки всіх складів злочинів не тільки не визначають їхньої суміжності, але й за ними неможливо розмежовувати суміжні склади злочинів. Тому не можна погодитися з авторами, які услід за В.Н. Кудрявцевим^[427] вважали, що за віковою ознакою загального суб’єкта можна розмежувати склади злочинів^[428], наприклад, шахрайство і крадіжку^[429]. Як детальніше буде показано у підрозділі, присвяченому дослідженню значення ознак суб’єкта складу злочину в розмежуванні, така ознака загального суб’єкта певного злочину, як понижений вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність, не виключає можливості визнати суб’єктом того самого злочину й шістнадцятирічну особу. А це означає, що вікова ознака загального суб’єкта злочину не має розмежувальних властивостей.

По-четверте, розмежувальні ознаки не слід ототожнювати з іншими ознаками складу, що не збігаються за змістом. Їх можна назвати відмінними. Ці ознаки, хоч і не тотожні за змістом, але не виключають одна одну. Вони відображені або порівнюваними поняттями, що є сумісними, або ж не порівнюваними поняттями.

Наприклад, ознаки спеціального суб’єкта, які характеризують різні якості такого суб’єкта, приклади яких наводилися вище в цій роботі, є не порівнюваними поняттями. Ці ознаки по-своєму ідентифікують склад злочину, але відрізнити один склад злочину від іншого за ними не можна.

Інший підхід з цього питання демонструє Л.В. Іногамова-Хегай. Розглядаючи питання про відмінність конкуруючих норм і норм про «суміжні злочини» вона пише, що відмінні ознаки суміжних складів злочинів, можуть мати нейтральний, а можуть мати і протилежний, взаємовиключний характер. Наприклад, крадіжка і грабіж характеризуються різними способами, застосування одного з них автоматично виключає можливість одночасного використання іншого^[430]. Л.В. Іногамова-Хегай послуговується різними термінами для позначення кожної з цих ознак. Спосіб вчинення злочину, за яким у наведеній парі суміжних складів злочинів якраз і можливо провести розмежування, в одних випадках ця авторка називає відмінною ознакою, у інших — незбіжною^[431].

Вона відзначає таку властивість незбіжних ознак, як їх несумісність. Несумісність ознак означає, на думку Л.В. Іногамової-Хегай, що в суспільно небезпечному діянні можуть бути ознаки тільки одного суміжного злочину (ідеальна сукупність неможлива). Однак, вона не вважає, що лише за тими ознаками, які мають взаємовиключний характер, можна провести розмежування суміжних складів злочинів. До «суміжних злочинів», за термінологією Л.В. Іногамової-Хегай, ця авторка відносить і ті, які відрізняються один від одного за несумісними за змістом ознаками, й ті, що відрізняються один від одного за ознаками нейтрального характеру — сумісними одна з одною за змістом, і вказує на можливість ідеальної сукупності цих злочинів.

Аналізуючи текст її монографії можна виявити, що Л.В. Іногамова-Хегай виділяє два види відмінних ознак суміжних складів злочинів: відмінні сумісні ознаки, які мають нейтральний характер; та незбіжні несумісні ознаки, які мають взаємовиключний характер. А терміни «відмінні ознаки» та «незбіжні ознаки» використовує для позначення понять, що співвідносяться між собою, відповідно: як рід і вид. Як випливає з тексту її праці, під відмінними ознаками Л.В. Іногамовою-Хегай розуміються усі ознаки, які мають нетотожний зміст у складах злочинів, що групуються за наявністю спільних, а за термінологією Л.В. Іногамової-Хегай — загальних, ознак. Незбіжними, за цією авторкою, очевидно, є ознаки, які, по-перше, є особливим різновидом відмінних ознак, по-друге, їхня особливість полягає якраз у тому, що вони є несумісними за змістом з відповідною ознакою іншого складу злочину. Такий підхід призводить до ототожнення суміжних складів злочинів і складів, передбачених нормами, що конкурують між собою, як спеціальні.

Суть проблеми, на мою думку, полягає у тому, що співвідношення ознак, що не збігаються за змістом, у тих складах злочинів, які, поряд з цим, мають ще й спільні ознаки, може бути двох видів. Одні з них — несумісні між собою за змістом. Їхнє співвідношення має взаємовиключний характер. Вони не можуть одночасно бути властивими одному й тому ж злочину. Саме тому вони можуть виконувати розмежувальну функцію. Інші — сумісні за змістом. Їхнє співвідношення не має взаємовиключного характеру. Через це вони не можуть виконувати розмежувальну функцію.

Сумісними у одному злочині можуть бути ті ознаки, що відображуються непорівнюваними поняттями. Тобто, ті, що стосуються характеристики різних сторін одного й того ж явища або різних явищ (як правило, різних ознак складу злочину). Наявність таких ознак, як правило, визначає склади злочинів, що передбачені конкуруючими між собою, як спеціальні, нормами. Такими є, наприклад, умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання (ст. 116 КК України) і умисне вбивство, вчинене з особливою жорстокістю (п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України). Ознаки, за якими відрізняються ці склади злочинів, у першому з наведених складів характеризують емоційний стан суб'єкта, у другому — спосіб вчинення злочину. Реально вчинене діяння може одночасно характеризуватись обома з цих ознак. Ситуація, за традицією, вирішується за правилами подолання конкуренції кількох спеціальних кримінально-правових норм.

Таким чином, сумісні за змістом відмінні ознаки — ті, які характеризують різні сторони одного й того самого явища (однієї й тієї самої ознаки складу злочину) або різних явищ (різних ознак складу злочину) не можуть бути визнані розмежувальними ознаками суміжних складів злочинів. Вони, за наявності спільних ознак у складах злочинів, вказують на те, що норми, які передбачають відмінні, але сумісні за змістом в одному складі злочину ознаки, можуть перебувати у конкуренції спеціальних норм.

Виходячи з наведеного вище аналізу, можна запропонувати визначення розмежувальних ознак.

Розмежувальні ознаки — це пара (група) таких, що відрізняються між собою за змістом, однойменних ознак, кожна з яких є ознакою окремого складу злочину, і якісно по різному характеризуючи одну й ту саму властивість, яка визначається відповідними ознаками складу, своєю присутністю виключає можливість наявності в цьому складі цієї іншої ознаки, і навпаки.

І насамкінець, характерною рисою суміжних складів злочинів є та обставина, що вони відрізняються від інших категорій складів злочинів зі спільними ознаками, зокрема, передбачених конкуруючими нормами, нормами, та нормами, що перебувають у колізії. З цього приводу у кримінально-правовій літературі існує протилежний підхід. Досить велика група авторів не вбачає різниці між суміжними складами злочинів і складами, передбаченими конкуруючими нормами. Проте, це питання має важливе значення з огляду хоча б на те, що суттєва об’єктивна відмінність між наведеними кримінально-правовими явищами обумовлює застосування різних правил кримінально-правової кваліфікації: для подолання конкуренції кримінально-правових норм; для розмежування суміжних складів злочинів; для кримінально-правової кваліфікації у разі колізії правових норм. З огляду на наведене, питання про відмінність суміжних складів злочинів від тих, що передбачені потенційно конкуруючими нормами, та колізійними нормами, буде розглянуте в окремій структурній частині цієї праці.

Проаналізувавши, істотні риси суміжних складів злочинів, визначивши риси, що відрізняють їх від інших кримінально-правових явищ, можна сформулювати поняття суміжних складів злочинів. Таким чином, суміжними складами злочинів є склади, що утворюють пару (групу), кожний з яких має ознаки, які повністю чи частково збігаються за змістом з ознаками іншого складу злочину, що входить у цю пару (групу) (крім загального об'єкта, причинового зв'язку, загальних ознак суб'єкта складу злочину, вини), одночасно кожний з яких містить хоча б одну ознаку, що відрізняється за змістом з відповідними ознаками інших складів з цієї пари (групи), які взаємно виключають можливість наявності одна одної у складах злочинів, яким вони властиві.

Поняття покликане дати повну характеристику означуваного ним явища. Але саме через повноту воно є надто громіздким. Для того, щоб коротко і стисло відобразити суть досліджуваного явища можна використовувати дефініцію, згідно з якою суміжні склади — це склади злочинів, що мають одну або кілька збіжних за змістом (спільних) ознак та характеризуються наявністю розмежувальних ознак.

Поняття суміжних складів злочинів з чітко визначеними критеріями його встановлення дасть можливість і на практиці, і в теоретичних розвідках керуватися єдиними підходами у розмежуванні конкретних складів злочинів, що послужить реалізації принципу законності, як конституційного принципу, і принципу кримінального права, зокрема.

2.4.2. Значення кількісної характеристики ознак суміжних складів злочинів

У кримінально-правовій літературі піднімається питання про те, чи є суміжними склади, що відрізняються між собою більше, ніж за однією ознакою. Вирішення питання про кількісні параметри суміжних складів злочинів має як теоретичне, так і практичне значення. Зокрема, для визначення поняття суміжних складів злочинів, що, в свою чергу, лежить в основі віднесення тих чи інших складів злочинів до суміжних, або до інших категорій складів злочинів, що потребують розмежування. Залежно ж від такого розподілу обираються правила розмежування складів злочинів зі спільними ознаками.

Є.В. Фесенко стверджує, що В.Н. Кудрявцев до суміжних відносив тільки ті склади злочинів, які мають всі загальні ознаки, крім однієї^[432]. Однак, сам В.Н. Кудрявцев, виходячи з кількості розмежувальних ознак між складами злочинів, виділяв три основних випадки. Дослівно, про випадок, на який посилається Є.В. Фесенко, В.Н. Кудрявцев писав так: склади мають всі загальні ознаки, крім однієї. Значить, тільки ця одна ознака є розмежувальною. Подібні злочини можна в повному розумінні слова назвати суміжними; конструкції їх, переважно, однакові^[433]. З наведеної цитати навряд чи можна категорично стверджувати, що В.Н. Кудрявцев суміжними вважав лише склади, що відрізняються тільки за однією ознакою.

Т.А. Костарєва суміжні склади злочинів з-поміж інших пар (блоків) складів злочинів, що потребують розмежування, виділяла за кількісною ознакою^[434]. Згідно з позицією цієї авторки, суміжні склади злочинів — це склади, які мають всі загальні, крім однієї, ознаки, тобто ті, які відрізняються лише за однією ознакою. Саме цю єдину відмінну ознаку дослідниця вважає розмежувальною. Як показує аналіз наведених нею прикладів, поняття розмежувальної ознаки Т.А. Костарєва поширює і на специфічні ознаки складів злочинів, передбачених спеціальними нормами, і на відмінні сумісні ознаки, що є приналежністю складів злочинів, передбачених конкуруючими між собою, як спеціальні, нормами, та на відмінні несумісні ознаки власне суміжних складів злочинів. Ґрунтуючись на такому розумінні суміжних складів злочинів, до цієї категорії науковець відносить, і основний склад будь-якого злочину і відповідні кваліфіковані, особливо кваліфіковані та привілейовані склади, та, як видно з наведених нею прикладів, інші склади злочинів, передбачені конкуруючими нормами, а також склади злочинів, що мають спільні та відмінні несумісні ознаки — тобто ті склади злочинів, які ми відносимо до власне суміжних. Визнаючи, що багато складів злочинів відрізняються один від одного не однією, а кількома ознаками, учена пропонує застосовувати до таких випадків комплексне розмежування складів злочинів. Під таким Т.А. Костарєва розуміє розмежування злочинів за ознаками, що характеризують різні елементи складу злочину. Сутнісних відмінностей між тими складами злочинів, які вона відносить до суміжних, і іншими складами злочинів, що маючи поряд зі спільними не одну, а кілька ознак, за якими вони розрізняються між собою, і також потребують розмежування, ця авторка не називає. В чому полягає доцільність виділяти суміжні склади злочинів за єдиним критерієм — наявністю лише однієї ознаки, що їх відрізняє, не пояснює. Таким чином, ця авторка демонструє досить спрощене розуміння суті суміжних складів злочинів.

Аналіз позиції Б.М. Леонтьєва та І.М. Тяжкової приводить до висновку, що вони до суміжних відносять лише склади злочинів з єдиною відмінною ознакою, хоч прямо про це не пишуть. Зроблений тут висновок щодо їхньої позиції з питання, що аналізується, ґрунтується на кількох висловлених названими авторами положеннях, зокрема такому: у тих випадках, коли ряд ознак кількох передбачених кримінальним законом суспільно-небезпечних діянь збігаються, а склади відрізняються тільки якимось одним елементом, потрібно говорити не про конкуренцію статей, а про розмежування складів і правильну кваліфікацію вчиненого^[435].

Керуючись підходом, згідно з яким, до суміжних відносять склади злочинів, що відрізняються лише за однією ознакою, підходять до встановлення виду співвідношення складів злочинів окремі автори у розмежуванні конкретних складів злочинів^[436].

Л.В. Іногамова-Хегай, не вдаючись у дискусії з приводу того, яка кількість розмежувальних (за термінологією Л.В. Іногамової-Хегай — відмінних) ознак визначає суміжні склади злочинів, виходячи з аналізу конструкцій складів, зробила висновок, що більшість злочинів відрізняється один від одного не за однією ознакою, а за двома і більше. Вона стверджує, що і конкуренція норм, частіше за все, здійснюється за кількома ознаками одночасно, й суміжні склади злочинів (за термінологією Л.В. Іногамової-Хегай, суміжні норми) відрізняються один від одного двома і більше ознаками складу. Ілюструючи свою позицію, ця авторка звертає увагу на те, що злочини, передбачені статями різних глав КК відрізняються уже за однією ознакою — об’єктом. Крім цього, їхні об’єктивна і суб’єктивна сторони характеризуються великою різноманітністю^[437]. Позицію цієї вченої з приводу питання, що розглядається, можна звести до таких трьох моментів:

1) більшість злочинів відрізняються за двома і більше ознаками;

2) конкуренція норм, частіше за все, здійснюється за кількома ознаками складу одночасно;

3) аналогічно, суміжні норми відрізняються одна від одної за двома і більше ознаками складу.

Про те, чи є істотною ознакою поняття суміжних складів злочинів наявність лише однієї розмежувальної ознаки, й відповідно, чи є суміжними складами злочинів ті, що відрізняються більше, ніж за однією ознакою, можна судити залежно від того, яким закономірностям підпорядковується їхнє розмежування. Аналіз показує, що на розмежування суміжних складів злочинів, котрі відрізняються між собою лише за однією ознакою, поширюються ті самі закономірності, що й на розмежування складів, які відрізняються між собою за кількома ознаками. А це свідчить, що з точки зору розмежування, природа їх однакова. Отже, виділяти суміжні склади злочинів з-поміж інших за таким критерієм, як наявність лише однієї ознаки, за якими вони відрізняються, не доцільно. Більше того, шкідливо. Застосування цього критерію, як визначального, для виділення суміжних складів злочинів, призводить до того, що в одну категорію включаються склади злочинів, які об’єктивно мають один з одним різне співвідношення. Порушується об’єктивне уявлення про систему Особливої частини КК та про дійсні системоутворюючі зв’язки між відповідними складами злочинів. Це перешкоджає досліднику конкретних складів злочинів виявити об’єктивні закономірності, яким має підпорядковуватися розмежування тих чи інших складів злочинів. В свою чергу це призводить до того, що пропонуються різні правила кваліфікації у юридично тотожних типових ситуаціях, або навпаки — однакові правила в юридично різних ситуаціях, що є порушенням принципу законності кримінально-правової кваліфікації.

Насправді, та єдина ознака, за якою відрізняються один від одного окремі склади злочинів, якщо вона має пару у іншому складі злочину, може бути в одних випадках несумісною за змістом з цією, парною їй, ознакою, і таким чином визначати наявність суміжних складів злочинів. У інших випадках ці єдині відмінні ознаки можуть бути сумісними за змістом, а отже визначати склади злочинів, передбачені конкуруючими, як спеціальні, нормами. Якщо ж ця єдина ознака не має пари — ознаки іншого складу злочину, з якою її можна було б порівнювати, то вона, залежно від виконуваної функції, визначає наявність конкуренції кримінально-правових норм як загальної і спеціальної, чи як частини і цілого. Названі співвідношення визначають різні правила кваліфікації. А це є ще одним аргументом щодо висновку про недоцільність об’єднувати склади злочинів в одну групу за таким критерієм, як наявність лише однієї ознаки, що їх відрізняє.

Таким чином визначальною у віднесенні складів злочинів до категорії суміжних є не кількість ознак, яка відрізняє ці склади один від одного, а та функція, яку вони виконують у розмежуванні складів злочинів. Остання ж, у свою чергу, залежить від логічного відношення між поняттями, що відображені відповідними ознаками.

Питання про кількісну характеристику суміжних складів злочинів можна поставити в іншому аспекті, а саме: яка кількість розмежувальних ознак є необхідною і достатньою для розмежування суміжних складів злочинів. Такі склади злочинів можуть мати і одну й кілька розмежувальних ознак. Але для того, щоб відрізнити їх між собою достатньо хоча б однієї пари чітко сформульованих ознак (по одній у кожному складі злочину), котра б розмежовувала ці склади злочинів. Мається на увазі, що між поняттями, відображуваними ознаками відповідних складів злочинів, на які законодавець покладає розмежувальну функцію, має бути очевидне співвідношення диз’юнкції. Так, оцінюючи співвідношення державної зради, яка вчиняється шляхом шпигунства (ст. 111 КК України), та передачі або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави (ст. 330 КК України), можна дійти висновку, що вони відрізняються за кількома ознаками: ознаками спеціального суб’єкта та предметом складу злочину. Ознаки спеціального суб’єкта в цьому випадку, як було показано вище, не виконують розмежувальних функцій, хоч і не збігаються за змістом. Розмежувальною ознакою у цій парі суміжних складів злочинів є лише предмет, але цього цілком достатньо, щоб розмежувати сфери застосування кожної з наведених вище норм. Наведене є ілюстрацією висновку про ще одну рису розмежувальних ознак — самодостатність кожної з них. Щоправда, ця риса є похідною від такої визначальної їхньої риси як перебування у співвідношенні диз’юнкції з відповідною ознакою з іншого складу злочину. В зв’язку з цим стає очевидною наявність ієрархії між функціями ознак. За наявності у складів злочинів хоча б однієї пари розмежувальних ознак ці склади злочинів завжди будуть суміжними. Наявність у одному з них інших за їхніми функціями в розмежуванні ознак (специфічних чи додаткових) ніколи не уможливить ситуацію конкуренції відповідних кримінально-правових норм, чи як загальної і спеціальної, чи як частини і цілого.

Ще один аспект проблеми, що розглядається, полягає у необхідності визначити, чи всі незбіжні за змістом ознаки суміжних складів злочинів повинні мати характер розмежувальних. Й відповідно, чи можна вважати суміжними склади злочинів, кожний з яких поряд зі спільними та розмежувальною(-ими) ознакою(-ами), мають ознаки, котрі, не будучи спільними ознаками цих складів злочинів, розмежувальної функції не виконують. Можна виділити два види таких ознак. Перший — це ознаки, які мають відповідну їм ознаку у іншому складі злочину, але не перебувають з нею у співвідношенні диз’юнкції. Як от: спеціальний суб’єкт у наведеному вище прикладі співвідношення складів злочинів «Державна зрада», що вчиняється шляхом шпигунства (ст. 111 КК України), та «Передача або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави» (ст. 330 КК України). Другий — це ознаки, які не мають собі відповідника у складі злочину, що має спільні ознаки із тим складом злочину, для якого вони властиві. Ці ознаки виконують функцію специфічних або додаткових ознак у співвідношенні «їхнього» складу злочину із третім у цій ситуації складом злочину, передбаченим нормою, що є конкуруючою відносно «їхньої». Іншими словами, це питання про співвідношення складу злочину, передбаченого спеціальною нормою чи нормою про ціле, зі складом злочину, що є суміжним до складу, передбаченого у загальній нормі, чи нормі про частину. Наприклад, про співвідношення складу порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами, якщо воно спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 286 КК України), передбаченого нормою, що є спеціальною відносно норми про вбивство через необережність (ст. 119 КК України), і складу умисного вбивства (ч. 1 ст. 115 КК України), що є суміжним відносно складу вбивства через необережність. Порівняльний аналіз виявляє у співвідношенні названих складів злочинів наявність усього набору ознак, що визначає суміжність складів злочинів: спільних ознак, розмежувальних ознак, відсутність ознак конкуренції між нормами про ці склади злочинів, в тому числі й те, що обидві норми не претендують на застосування до одного й того самого випадку. Тому їхнє розмежування підпорядковується тим закономірностям, що характерні для розмежування суміжних складів злочинів. А значить, є всі підстави вважати такі склади злочинів суміжними. Відповідно, за наявності хоча б однієї пари розмежувальних ознак у суміжних складах злочинів, не має значення, чи інші відмінні ознаки цих складів є несумісними за змістом.

І нарешті, питання про кількісну характеристику суміжних складів злочинів слід розглянути стосовно спільних ознак. Зокрема, чи достатньо для того, щоб визначити суміжність складів злочинів тотожності змісту лише однієї з ознак кожного з порівнюваних складів злочинів. Оскільки це питання зачіпалось вище в ході аналізу суті спільних ознак складів злочинів, зараз потрібно зафіксувати висновок, котрий ґрунтується на проведеному раніше аналізі. Відповідь на це питання залежить від місця відповідних ознак у системі ознак певного складу злочину і ступеня поширеності тієї чи іншої ознаки. Як обґрунтовувалося вище, загальні й родові ознаки складів злочинів самі по собі не викликають потреби в розмежуванні складів злочинів. Тотожність змісту ознак складів злочинів, які не належать до категорії загальних чи родових, таку потребу зумовлює. Проте, складність і тривалість процесу розмежування різниться залежно від місця відповідної ознаки в системі ознак складу злочину, тобто залежно від того, наскільки очевидними і доступними для сприйняття є ознаки реально вчиненого діяння, що відповідають тим, на які у законодавчій конструкції покладено розмежувальну функцію. Якщо, наприклад, спільною ознакою є місце вчинення злочину (як от заповідники або території та об’єкти природно-заповідного фонду у складі незаконної порубки лісу (ст. 246 КК України) та незаконного полювання (ч. 1 ст. 248 КК України)) і, при цьому склади злочинів відрізняються за предметом, то мисленний процес розмежування відбувається просто і, перш за все, за предметом.

Вирішення питання про кількісну характеристику ознак суміжних складів злочинів дає вихід на вирішення питання про ієрархію типів співвідношення між складами злочинів. Ця проблема буде розглядатись у окремому підрозділі цієї праці.

2.4.3. Значення негативних ознак як розмежувальних ознак суміжних складів злочинів

Розмежувальні ознаки суміжних складів злочинів можуть бути виражені як у формі позитивних, так і у формі негативних понять. Ознаки складу злочину, виражені в негативних поняттях (негативні ознаки) — це ознаки, які вказують на відсутність тих чи інших якостей, властивостей, особливостей діяння, що визнається злочином^[438].

Гіпотетично існує й можливість виражати спільні ознаки складів злочинів у формі негативних понять. Але стосовно спільних ознак така форма виразу їхнього змісту не бажана через надзвичайно велику кількість значень, які вміщують у себе такі поняття (широкий обсяг поняття). Це допустимо лише в тих випадках, коли поняття, що позначає певну негативну ознаку, не є надто широким за обсягом, що може бути обумовлене індивідуальними особливостями явища, відображуваного цим поняттям, етимологічними чи термінологічними традиціями певної науки (усталеним розумінням того чи іншого терміна).

Тому потрібно дослідити доцільність існуючих законодавчих підходів до використання негативних ознак як критеріїв розмежування складів злочинів, виявити і обґрунтувати найбільш оптимальні підстави формулювання розмежувальних ознак за допомогою негативних понять; виявити випадки прогалин у законі в частині використання негативних ознак для розмежування складів злочинів; виявити особливості застосування негативних розмежувальних ознак порівняно з позитивними.

Значення негативних ознак у розмежуванні складів злочинів практично не досліджувалось у кримінально-правовій науці. Роль негативних ознак складів злочинів у кваліфікації злочинів розглядалася лише В.Н. Кудрявцевим^[439]. Природу і класифікацію негативних ознак досліджував Л.Д. Гаухман^[440]. Проте ці вчені не виокремлювали значення ознак, сформульованих як негативні поняття, саме для розмежування складів злочинів й, відповідно, не формулювали правила, за якими вони мають бути застосовані у законі для виконання розмежувальної функції.

Існування розмежувальних ознак у формі негативних ознак зауважував В.О. Навроцький^[441]. Проте констатацією цього факту він і обмежився.

Побіжно цієї проблеми торкався О.К. Марін, заперечуючи доцільність «встановлення розмежувальних ознак конкуруючих норм» шляхом доповнення загальної норми вказівкою типу: «крім випадків, передбачених у законі спеціально»^[442], що було запропоновано К.С. Хахуліною як можливий, на її думку, засіб законодавчого усунення конкуренції загальної і спеціальної норм^[443].

М.І. Хавронюк на прикладі ст. 427 КК України «Здача або залишення ворогові засобів ведення війни», яка містить вказівку про застосування цієї статті «лише у випадку, якщо зазначені дії вчинені не з метою сприяння ворогові» відносив відповідні законодавчі положення до правил кваліфікації злочинних діянь, що закріплені у КК^[444]. Проте, критичному аналізу їх не піддавав.

У Особливій частині чинного КК України налічується понад два десятки статей, що містять склади злочинів, у конструкціях яких для розмежування законодавцем використані, так звані, негативні ознаки. Для цього законодавцем застосовані два способи, коли негативні ознаки сформульовані з різним ступенем узагальнення. Один з них — це вказівка в диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК про те, що цей склад злочину має місце за відсутності іншого складу (складів). Другий — це вказівка, на відсутність конкретної ознаки чи кількох ознак, як на обов’язковий елемент конструкції певного складу злочину.

Вказівка на відсутність складу злочину міститься у півтора десятка статей Особливої частини КК України: п. 13 ст. 115 «Умисне вбивство» — «за винятком вбивства, передбаченого статтями 116–118 цього Кодексу»; ч. 1 ст. 192 «Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою» — «за відсутності ознак шахрайства»; ст. 198 «Придбання, отримання, зберігання чи збут майна, одержаного злочинним шляхом» — «за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом»; ч. 1 ст. 206 «Протидія законній господарській діяльності» — «за відсутності ознак вимагання»; ч. 1 ст. 222 «Шахрайство з фінансовими ресурсами» — «за відсутності ознак злочину проти власності»; ч. 1 ст. 328 «Розголошення державної таємниці» — за відсутності ознак державної зради або шпигунства; ч. 1 ст. 330 «Передача або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави» — «за відсутності ознак державної зради або шпигунства»; ч. 1 ст. 355 «Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань» — «за відсутності ознак вимагання»; ч. 2 ст. 365 «Перевищення влади або службових повноважень» — «за відсутності ознак катування»; ч. 2 ст. 373 «Примушування давати показання» — «за відсутності ознак катування»; ч. 1 ст. 403 «Невиконання наказу» — «за відсутності ознак, зазначених у частині першій статті 402 цього Кодексу»; ч. 1 ст. 422 «Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю або втрата документів чи матеріалів, що містять такі відомості» — «за відсутності ознак державної зради»; ст. 434 «Погане поводження з військовополоненими» — «за відсутності ознак більш тяжкого злочину»; ст. 445 «Незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця» — «крім випадків, передбачених цим кодексом».

Всупереч думці Л.Д. Гаухмана^[445], вважаю, що такий спосіб побудови конструкцій складів злочинів не можна назвати вдалим. З одного боку, таким чином законодавець вказує на необхідність розмежовувати певний склад злочину з іншими — тими, які названі в диспозиції відповідної статті (частини статті), по-суті, визначаючи певне коло суміжних складів злочинів. Але, з іншого боку, такий спосіб не вирішує проблему розмежування цих суміжних складів злочинів. Вказівка в законі на відсутність ознак цілого складу злочину практично нічого не дає для процесу розмежування, бо є тільки підтвердженням необхідності розмежовувати відповідні склади злочинів, яка сама собою стає очевидною в результаті системного аналізу ознак відповідних складів злочинів. Аналізована законодавча модель — це вказівка на необхідність шукати відмінність без вказівки на ознаки, що її визначають. Це постановка завдання перед правозастосувачем, для виконання якого законодавець не надав засобів. Серед правил визначення понять у формальній логіці вказується, що визначення не повинно бути негативним. Адже негативне визначення не розкриває змісту означуваного поняття. Воно вказує, чим не є предмет, не вказуючи, чим він є^[446]. Характеризуючи подібні ситуації у КК РСФСР 1960 р., В.Н. Кудрявцев писав, що в таких випадках негативні ознаки становлять собою надлишкову інформацію, яка має для юриста нейтральне значення^[447]. Хоч у кримінально-правовій літературі висловлювалась й інша точка зору: К.С. Хахуліна пропонувала застосовувати вербальну формулу «крім випадків, передбачених у законі спеціально» як засіб законодавчого усунення конкуренції загальної і спеціальної кримінально-правових норм^[448]. Проте, таке і подібні формулювання, наприклад, «за відсутності ознак більш тяжкого злочину», як у ст. 434 КК України «Погане поводження з військовополоненими», або «крім випадків, передбачених цим Кодексом», як у ст. 445 КК України, крім того, що не визначають конкретного переліку складів злочинів, які потрібно розмежовувати, взагалі виглядають одіозно. Хто б, маючи достатні знання з кримінального права, сумнівався, що діяння підлягає кваліфікації за тією чи іншою статтею (частиною статті) Особливої частини КК, якщо його ознаки збігаються з ознаками складу злочину, передбаченого саме цією конкретною статтею (частиною статті), і що для цього має бути встановлена відсутність ознак інших складів злочинів? Та й навряд чи можна погодитися, що такими абстрактними вказівками можливо усунути потенційну конкуренцію кримінально-правових норм. У таких випадках обсяг definience є ширшим за обсяг definiendum (Dfd<Dfn), що вважається логічною помилкою визначення понять^[449]. У формальній логіці визнано, що саме ознаки, а не поняття, сформоване цими ознаками, це те, в чому предмети подібні один з одним чи відмінні один від одного^[450]. Дивно, але серед представників формальної логіки є автори, які висловлюють інші точки зору. Так, В.Є. Жерєбкін, розуміючи склад злочину, як «юридичне поняття про певний суспільно небезпечний вчинок», як «зміст поняття, який відображає конкретний злочин»^[451], вважаючи склад злочину «і юридичною, і логічною основою (я би сказала — об'єктом — Л.Б.) для відмежування одних злочинів від інших», бере на себе сміливість стверджувати, що, «склад злочину крадіжки дає змогу відрізнити крадіжку від усіх близьких до крадіжки злочинів, таких як пограбування, розбій, шантаж, шахрайство тощо»^[452]. Водночас розуміння ним ознаки поняття не суперечить загально прийнятому у формальній логіці: «ознакою називається все те, в чому предмети схожі один з одним, або чим різняться, — пише цей автор»^[453].

Крім того, наведені вище формулювання, що мають місце в диспозиціях статей (частин статей) Особливої частини КК України, є неточними. Якщо буквально тлумачити текст закону, то вказівка, наприклад, на «відсутність ознак вимагання» в диспозиції ч. 1 ст. 355 КК України означає, що для кваліфікації діяння за цією статтею, необхідно встановити відсутність усіх ознак складу вимагання, в тому числі тих, які у кожному складі злочину є незмінними (загального об'єкта, загального суб’єкта, вини). Проте, порівняння складів примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань (ч. 1 ст. 355 КК України) і вимагання (ч. 1 ст. 189 КК України) показує, що, крім тих ознак, які у кожному складі злочину є незмінними і необхідними, вони мають спільні ознаки. А це означає, що неможливою є відсутність усіх ознак, властивих основному складу вимагання у складі примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань. Через наявність певної сукупності спільних ознак й виникає потреба у розмежуванні цих складів злочинів, які є суміжними. Для того, щоб розмежувати склади злочинів, потрібно виявити в кожному з порівнюваних складів злочинів наявність розмежувальних ознак. Проведений аналіз показує, що тільки деякі ознаки основного складу вимагання відсутні в основному складі примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань. А саме, вимога, що висувається в ході вчинення злочину, передбаченого ст. 355 КК України, на відміну від вимоги — ознаки злочину, відповідальність за який настає за ст. 189 КК України, не є вимогою про безоплатну передачу чужого майна або права на майно чи вчинення будь-яких дій майнового характеру. Предметом злочину, передбаченого ст. 189 КК України, є чуже майно, право на майно, або будь-які дії майнового характеру, на які винний не має ні дійсного, ні уявного права. Одним з предметів злочину, передбаченого ст. 355 КК України, може бути майно, щодо якого у потерпілого перед винним виникає цивільно-правове зобов’язання, а тому у винного є на нього дійсне або уявне право. Так, вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22 травня 2007 р. громадянина С.Н. було засуджено за ч. 2 ст. 355 КК України. Як зазначено у вироку, засуджений «своїми умисними діями вчинив примушування до виконання цивільно-правових зобов'язань, тобто вимогу виконати цивільно-правове зобов'язання з погрозою насильства над потерпілим та його близькими родичами, за відсутності ознак вимагання, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров'я, тобто злочин, передбачений ст. 355 ч. 2 КК України». Вчинення злочину мало місце за таких обставин. Як було встановлено в ході судового слідства, засуджений С.Н., дізнавшись про побиття своєї матері громадянином М.М., на порушення встановленого порядку виконання цивільно-правових зобов'язань з погрозою застосувати фізичне насильство до М.М. і до тимчасово відсутнього на той час в будинку його неповнолітнього сина та застосуванням фізичного насильства до М.М., котре виразилось у нанесенні ударів руками та ногами по різних частинах тіла потерпілого з використанням дерев'яної палиці, із заподіянням йому легких тілесних ушкоджень, умисно примушував М.М. передати йому гроші в сумі 1000 грн., як відшкодування за завдану ним шкоду матері засудженого^[454]. Погоджуючись з даною судом кримінально-правовою оцінкою вчиненого, зауважу, що у вироку не наведено мотивації того, чому суд вважає, що у вчиненому відсутні ознаки вимагання.

В інших випадках, «коли особа, яка вимагає від потерпілого виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, пред’являє вищі вимоги у порівнянні з тим, що потерпілий повинен був сплатити», обґрунтованою, як справедливо зазначає С.В. Дьоменко, є кваліфікація вчиненого за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною статей 189 та 355 КК^[455].

На безглуздість формулювань диспозицій деяких статей, що містять розглядувану конструктивну особливість, а саме: поняття вимагання, вказував М.І. Хавронюк. Він писав: «… згідно з ст. 206 КК протидією законній господарській діяльності є протиправна вимога вчинити певні діяння, поєднана з погрозою насильства над потерпілим або близькими йому особами, пошкодження чи знищення їхнього майна за відсутності ознак вимагання, тобто, виходить без погрози насильства над потерпілим чи його близькими родичами, пошкодження чи знищення їхнього майна. Такий самий недолік стосується і ст. 355 КК»^[456].

В окремих випадках аналізована вказівка, наприклад на відсутність ознак катування, робить відповідну норму непридатною для застосування. Не можливо уявити існування в реальній дійсності перевищення влади або службових повноважень, що супроводжується насильством, застосуванням зброї, або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями (ч. 2 ст. 365 КК України), чи примушування давати показання, поєднане із застосуванням насильства або із знущанням над особою (ч. 2 ст. 373 КК України) «за відсутності ознак катування». Адже, як запримітив М.І. Хавронюк, мета спонукати потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, що є ознакою катування, і така мета застосовуваного до особи насильства, як примусити давати показання, у кваліфікованому складі примушування до давання показань — одне і те саме^[457].

Як уже не раз говорилося, потребу в розмежуванні складів злочинів викликає наявність у них спільних ознак — тих, які у кожному з цих складів злочинів мають однаковий зміст. Для того, щоб їх розмежувати, все рівно потрібно звертатися до аналізу і порівняння змісту конкретних ознак цих складів злочинів, незважаючи на те, є відповідна вимога в тексті статті Особливої частини, чи нема. Критерієм розмежування є ознака складу злочину, а не склад злочину в цілому. Адже склад злочину — це складна конструкція, створена сукупністю елементів, які, в свою чергу, сформовані ознаками складу злочину. Порівняння ж, як мисленна діяльність, в якій втілений процес розмежування складів злочинів, повинно відбуватися на рівні первинного — найменшого елемента системи, в нашому випадку — ознаки складу злочину^[458]. Так, склади «Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою» (ст. 192 КК України) і «Шахрайство» (ст. 190 КК України) поєднує спільність змісту таких ознак, як: предмет — чуже майно, спосіб вчинення злочину — обман або зловживання довірою, суспільно небезпечні наслідки — майнова шкода. Різниця між цими складами злочинів полягає у змісті суспільно-небезпечного діяння: «заволодіння», яке названо у ч. 1 ст. 190 КК України, полягає в тому, що майно переміщується із сфери володіння власника у сферу володіння винної особи чи третіх осіб; «заподіяння ж майнової шкоди» у складах, передбачених ч. 1 і 2 ст. 192 КК України, це, найчастіше, використання корисних властивостей чужого майна, за якого не відбувається переміщення цього майна зі сфери володіння власника у сферу володіння інших осіб. Не збігається у складах злочинів, що порівнюються, основний безпосередній об’єкт. Але, оскільки, зміст цієї ознаки визначається іншими ознаками складу злочину, то ця відмінність самостійної розмежувальної ролі не відіграє.

Передумови для правильного розмежування складів злочинів повинні міститися у самому законі. Це, перш за все, чітке формулювання відмінних ознак складів злочинів: додаткових ознак «норми-цілого», специфічних ознак спеціальної норми, розмежувальних ознак суміжних складів злочинів. Чіткість, ясність і однозначність definience є одним із відомих формальній логіці правил визначення понять^[459].

Зроблений висновок підтверджується й результатами аналізу судової практики. Узагальнена вказівка на відсутність певного складу злочину як на складову частину конструкції іншого складу злочину не запобігає помилкам у кримінально-правовій кваліфікації конкретних діянь. Науковці, які займались дослідженням проблем кваліфікації конкретних злочинів, склади яких мають у своїй конструкції вказівку на відсутність іншого складу злочину, виявляють велику кількість помилок у розмежуванні таких складів злочинів із суміжними^[460]. На наявність помилок на практиці, обумовлених труднощами розмежування вимагання (ст. 189 КК України) і примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань (ст. 355 КК України) звертається увага й судовими інстанціями^[461].

Не дарма у кримінально-правовій літературі висуваються пропозиції виключити з конструкції окремих складів злочинів вказівку на відсутність певного складу злочину. Наприклад, О.А Самойлова у авторефераті своєї кандидатської дисертації пропонує «виключити із диспозиції ст. 330 КК України слова «за відсутності ознак державної зради або шпигунства»^[462]. На жаль, у авторефераті відсутні авторські аргументи щодо такої пропозиції. Але, виходячи з наведеного вище обґрунтування, варто підтримати цю пропозицію О.А. Самойлової.

Другий підхід тобто доповнення негативними ознаками одного із складів злочинів, об’єднаних наявністю спільних ознак — це, за висловом В.Н. Кудрявцева, спосіб перевести склади злочинів, передбачені конкуруючими нормами у суміжні^[463].

Однозначність змісту негативної ознаки — чітка вказівка на її несумісність з відповідною ознакою з іншого із таких складів, дана через використання такої мовної конструкції, як заперечення, що забезпечує співвідношення диз’юнкції між цими ознаками, чітко вказує на те, що вони є розмежувальними ознаками суміжних складів злочинів, а не специфічними, чи додатковими ознаками складів, передбачених конкуруючими нормами. Статей, що містять склади злочинів, розмежувальні ознаки яких сформульовані за допомогою вказівки на відсутність певної ознаки чи ознак, у Особливій частині КК України налічується біля десятка: ч. 1 ст. 122 «Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження» — «яке не є небезпечним для життя і не потягло наслідків, передбачених у ст. 121 цього Кодексу»; ч. 1 ст. 126 «Побої і мордування» — «і не спричинили тілесних ушкоджень»; ст. 138 «Незаконна лікувальна діяльність» — «особою, яка не має спеціальної медичної освіти»; ч. 2 ст. 186 «Грабіж» — «поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого»; ст. 198 «Придбання, отримання, зберігання чи збут майна, одержаного злочинним шляхом» — «заздалегідь не обіцяне»; ч. 1 ст. 256 «Сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності» — «заздалегідь не обіцяне»; ч. 1 ст. 309 «Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту» — «без мети збуту»; ч. 1 ст. 314 «Незаконне введення в організм потерпілого наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів» — «проти її волі»; ст. 354 «Одержання незаконної винагороди працівником державного підприємства, установи чи організації» — «який не є службовою особою»; ст. 427 «Здача або залишення ворогові засобів ведення війни» — «якщо ці дії вчинені не з метою сприяння ворогові»^[464].

Не вдаючись у оцінку конкретних формулювань, загалом такий спосіб законодавчого розмежування складів злочинів, коли законодавець сам усуває можливість конкуренції відповідних кримінально-правових норм і переводить склади, які могли бути передбачені потенційно конкуруючими нормами, у суміжні, водночас називаючи розмежувальні ознаки, є більш вдалим, ніж перший. Позитивно оцінюючи цей спосіб, хотілося б уточнити, що вираження ознак складу злочину за допомогою позитивних понять є пріоритетнішим. У кримінально-правовій літературі можливістю частіше оперувати позитивними, а не негативними поняттями аргументують доцільність побудови тих чи інших юридичних конструкцій, оскільки людям зручніше здобувати інформацію з позитивних подій^[465].

Використання ж негативних ознак у конструюванні складів злочинів є доцільним лише у тих випадках, коли існує об'єктивна неможливість сформулювати розмежувальну ознаку як позитивну, коли вичерпані можливості точно виразити зміст розмежувальної ознаки за допомогою лише позитивних ознак, або, як вдало підмітив В.В. Устименко^[466], якщо вказівка на позитивну ознаку буде надто громіздкою. Застосуванню позитивних ознак у формулюваннях складів злочинів потрібно віддавати перевагу тому, що вони будучи ширшими за змістом поняттями, визначають вужче коло випадків, які відповідають ознакам того чи іншого складу злочину, ніж негативні. А поняття, у яких виражені негативні ознаки, маючи дуже вузький зміст, в силу дії закону оберненого відношення між обсягами і змістом понять^[467], визначають дуже широке коло предметів, явищ, що можуть ними охоплюватися. Водночас, негативні ознаки мають ту перевагу над позитивними, що вони однозначно визначають суміжність складів злочинів (звісно для тих випадків, де ця суміжність потрібна). А виражені в позитивних поняттях, відмінні за змістом ознаки можуть визначати наявність конкуренції кримінально-правових норм, якщо вони сумісні між собою за змістом; а також суміжність складів злочинів, якщо вони між собою за змістом несумісні. Власне, баланс переваг і недоліків має визначати, за допомогою якої ознаки — позитивної чи негативної, має бути сконструйований конкретний склад злочину. Також важливо пам’ятати, що у конструкції певного складу злочину негативні ознаки можуть бути використані лише в поєднанні з використанням позитивних ознак у іншому суміжному з ним складі злочину. «Зміст негативного поняття не може бути встановленим без знання змісту відповідного йому позитивного поняття»^[468]. Склад злочину сформульований за допомогою лише негативних ознак — немислимий. В.Н. Кудрявцев вважав, що саме позитивні ознаки є основою побудови складу злочину, а тому — основою кваліфікації^[469].

Для того, щоб негативна ознака виконувала розмежувальну функцію, її зміст має бути максимально конкретизований.

У кримінально-правовій літературі мають місце спроби знайти відмінність між складами злочинів у тому, що в одному складі злочину певна ознака названа, у іншому — ні^[470]. Так, О.В. Зражевський пропонує відрізняти порушення законодавства про захист рослин (ст. 247 КК України) від диверсії (ст. 113 КК України) «за ознаками родового та безпосереднього об’єктів, а також вчиненням першого (ст. 247 КК) шляхом дії чи бездіяльності, у той час як диверсія вчинюється лише шляхом дії». Крім того, він вважає, що «злочин, передбачений ст. 247 КК України, також відрізняється від диверсії відсутністю мети (як обов'язкової складової суб’єктивної сторони) та суб’єктом злочину»^[471]. Вважаю, що керуючись запропонованим О.В. Зражевським підходом неможливо відрізнити склади «Порушення законодавства про захист рослин» (ст. 247 КК України) і «Диверсія» (ст. 113 КК України). Проблема у розмежуванні цих складів злочинів на практиці може виникнути лише тоді, коли буде вчинена саме дія, а не бездіяльність, що ідентична тій, котра відповідає порушенню законодавства про захист рослин. І лише після констатації факту, що суспільно небезпечне діяння вчинене шляхом дії, увага правозастосувача буде звернена на мету вчинення злочину. Наявність мети — ослаблення держави вказуватиме на те, що вчинене охоплюється спеціальною у цій ситуації нормою — «Диверсія» (ст. 113 КК України).

В.О. Беньківський вважає, що крадіжку і розбій можна розмежувати, встановивши у вчиненій крадіжці причиновий зв’язок між видом діяння (таємний спосіб) і матеріальною шкодою^[472].

Взагалі з підходом, приклади якого щойно наводилась, погодитись не можна з таких міркувань. Сама по собі відсутність однієї риси у певного явища (складу злочину) не визначає обов’язкову наявність контрарної чи контрадикторної риси у іншого явища (суміжного з ним складу злочину). Наприклад, відсутність у особи спеціальних ознак суб’єкта певного складу злочину не означає автоматично наявність у неї ознак загального суб’єкта. Тобто, негативними поняттями повинна бути позначена не відсутність якоїсь ознаки складу злочину. Із закону збереження матерії випливає, що на відсутності чого-небудь (одного явища) не можна будувати висновок про наявність чогось іншого (іншого явища). Найбільш наглядно це можна продемонструвати роллю у розмежуванні складів злочинів такої ознаки, як суспільно небезпечні наслідки. Адже на факті ненастання суспільно-небезпечних наслідків в результаті одного суспільно небезпечного діяння не можна побудувати висновок про наявність у діях особи складу злочину, ознакою якого є інше суспільно небезпечне діяння. До прикладу можна навести співвідношення основного складу «Ненадання допомоги хворому медичним працівником» (ч. 1 ст. 139 КК України), який є формальним, і основного складу «Неналежного виконання професійних обов'язків медичним чи фармацевтичним працівником (ч. 1 ст. 140 КК України), що є матеріальним. Детальніше співвідношення цих складів злочинів аналізується у інших частинах цієї праці.

Негативна ознака, визначаючи певне явище реальної дійсності як ознаку складу злочину, вказує на відсутність у цього явища певної якості. Вона й повинна бути сформульована як твердження про наявність певної ознаки складу злочину, одночасно з вказівкою на відсутність певної якості у явища, що є цією ознакою складу злочину. Сказане ґрунтується на існуючому у формальній логіці визначенні негативних понять. Негативними вважаються поняття, у змісті яких вказується на відсутність у предмета певних властивостей^[473]. В руслі саме такого загального підходу висловився В.В. Устименко. Цей вчений зазначав, що наявність негативних ознак спеціальних суб'єктів мислиться не в їхньому запереченні (тобто, що вони не існують), а тільки в їхній відмінності від співвідносних позитивних ознак, вказаних у тій самій статті^[474]. Коли ж ознака не названа серед ознак складу злочину, це не дає підстав однозначно вважати її негативною ознакою в цьому випадку і взагалі відносити до обов’язкових ознак цього складу злочину. Іншу точку зору висловлює Л.Д. Гаухман, який негативними ознаками складів злочинів, передбачених загальними нормами, вважає ознаки, що містяться у спеціальних щодо них нормах. На його думку, негативними ознаками складу злочину, закріпленого у п. б ч. 2 ст. 105 КК РФ «умисне вбивство особи чи її близьких у зв'язку із здійсненням цією особою службової діяльності чи виконання громадського обов’язку» є ознаки, що характеризують потерпілого від злочину, що містяться, наприклад, у ст. 317 КК РФ «Посягання на життя працівника правоохоронного органу». Із такого підходу випливає висновок, що поки чинною є норма, у якій окремо встановлено відповідальність за посягання на життя працівника правоохоронного органу, вбивство або замах на вбивство зазначеної особи за жодних обставин не може бути оцінений як кваліфікований вид умисного вбивства, в даному випадку за п. б ч. 2 ст. 105 КК РФ^[475]. За чинним КК РФ така кваліфікація дійсно має місце, але не з причин, вказаних Л.Д. Гаухманом. Це більш ілюстративно показати на прикладі КК України.

Конкуренція норм про ці склади злочинів, як загальної і спеціальної, є частковою. З боку складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 105 КК РФ чи ч. 2 ст. 115 КК України, вона може мати місце лише в частині окремих кваліфікуючих ознак. Ознаками, що визначають спеціальний характер норм про склади злочинів, що полягають в умисному заподіянні смерті іншій людині (за КК РФ це ст. ст. 295, 317; за КК України — ст. ст. 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК), у диспозиціях наведених статей Особливої частини КК названо потерпілого, зокрема його правовий і соціальний статус, та мотив, у КК РФ — ціль. Відповідно, загальною відносно цих спеціальних норм є норма про кваліфікований склад умисного вбивства лише в частині ознаки, закріпленої у відповідно: п. б ст. 105 КК РФ чи п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України, що в більш загальних рисах вказує на правовий та соціальний статус потерпілого: «особи чи її близького родича у зв'язку з виконанням цією особою службового або громадського обов’язку». У названих спеціальних нормах зміст такої ознаки як потерпілий більш конкретизований порівняно зі змістом відповідної ознаки складу злочину, закріпленого у загальній нормі.

В частині тих кваліфікуючих ознак, що названі у п.п. а, в, г, д, е, ж ч. 2 ст. 105 КК РФ чи п.п. 1, 2, 3, 4, 5, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України відповідно, норма про кваліфікований склад умисного вбивства може конкурувати з кожною з вищеназваних норм, передбачених відповідно: ст. ст. 295, 317 КК РФ; ст. ст. 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України, як дві спеціальні з обтяжуючими ознаками. Ознаки, що визначають спеціальний характер кожної з потенційно конкурентних норм, хоч і характеризують різні якості вчиненого діяння, але є сумісними за змістом. З боку тих, що передбачені ст. ст. 295, 317 КК РФ — це потерпілий, мотив і ціль; що ж до ст. ст. 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України, це потерпілий та мотив вчинення злочину. З боку ж кваліфікованого складу умисного вбивства це ті ознаки, що названі у наведених в цьому абзаці роботи пунктах ч. 2 ст. 105 КК РФ і ч. 2 ст. 115 КК України відповідно. Ці ознаки можуть бути одночасно властиві одному й тому самому реально вчиненому діянню. Наприклад, близький родич працівника правоохоронного органу (ст. 317 КК РФ; ст. 348 КК України) водночас може бути малолітньою дитиною або жінкою, яка завідомо для винного перебуває у стані вагітності (п. г ч. 2 ст. 105 КК РФ; п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України).

Кваліфікація умисного вбивства осіб, які названі як потерпілі, у ст. ст. 295, 317 КК РФ чи ст. ст. 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України чи замаху на нього, вчиненого за наявності ще й інших обтяжуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 105 КК РФ чи ч. 2 ст. 115 КК України має здійснюватись за правилами подолання конкуренції спеціальних норм з обтяжуючими ознаками. За такого різновиду конкуренції пріоритет, як відомо, має норма, котра передбачає кваліфікуючу ознаку, у якій виражений вищий ступінь суспільної небезпеки, на що вказує суворіша санкція. За КК України це ч. 2 ст. 115^[476], що ж до КК РФ це, відповідно до наведеного вище прикладу, ст. 317.

Спростовуючи розглядувану позицію Л.Д. Гаухмана, можна сказати, що наведеними прикладами проілюстровано, що позитивні ознаки складу злочину, закріпленого у спеціальній нормі, якщо вони прямо не названі як кореспондуючі негативні ознаки складу злочину, закріпленого у загальній нормі, не у всіх ситуаціях можуть виконувати функцію негативних ознак цього складу злочину. Сформульоване цим вченим правило справджується лише щодо випадків повної конкуренції загальної і спеціальної норм, тобто, коли склад злочину, передбачений спеціальною нормою включає в себе всі ознаки складу злочину, закріпленого у загальній нормі. Повна конкуренція має місце у наведеному прикладі за КК РФ, що й обумовило вирішення конкуренції кримінально-правових норм на користь ст. 317 КК РФ. За таких самих фактичних обставин конкуренція кримінально-правових норм, передбачених КК України, є частковою.

Проблема не названих ознак складу злочину має бути розглянута ще й у іншому аспекті: коли вони законодавцем не використані, і це утруднює розмежування певного кола складів злочинів. Є випадки, прогалин у законі, коли ознака, яка об’єктивно властива тому чи іншому складу, законодавцем не передбачена. Такі ознаки у кримінально-правовій літературі ще називають латентними^[477]. Об’єктивна необхідність наявності такої ознаки визначається щодо кожного окремого складу злочину і може бути обумовлена, наприклад, системністю кримінального права, випливати із законів і правил формальної логіки, зокрема закону тотожності (нетотожності). В такому випадку наявність неназваної ознаки доводиться припускати. Такі прогалини мають місце, як щодо позитивних, так і щодо негативних ознак. Наприклад, у такій парі суміжних складів злочинів, як «Злісне невиконання обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування» (ст. 166 КК України) і «Залишення в небезпеці» (ст. 135 КК України) співпадає така ознака спеціального суб’єкта, як зміст обов’язку, що покладений на цю особу. Збігаються й деякі з альтернативних ознак потерпілого. Потерпілий у першому з названих складів злочинів в законі сформульований як «дитина, або особа щодо якої встановлена опіка чи піклування». Потерпілим у другому з названих складів злочинів є «особа, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство…». Названі склади злочинів розмежувати неможливо, якщо не додумати для потерпілого у складі злочину, передбаченого ст. 166 КК України ще одну ознаку. Це те, що потерпілий, на момент вчинення щодо нього суспільно небезпечного діяння, не перебуває в небезпечному для життя стані. Тому, диспозицію ст. 166 КК України після слова «піклування» потрібно доповнити словами: «якщо потерпілий не перебуває в небезпечному для життя стані».

Така неназвана у диспозиціях відповідних статей ознака, як стан здоров’я потерпілого є розмежувальною ознакою у парі таких суміжних складів злочинів, як: «Ненадання допомоги хворому медичним працівником» (ч. 2 ст. 139 КК України) і «Неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником» (ст. 140 КК України). З аналізу сукупності ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 139 КК України, можна зробити висновок про те, що потерпілий у цьому складі злочину — хворий, який знаходиться у небезпечному для життя стані. Сукупність же ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України, вказує на таку ознаку потерпілого у цьому складі, як: хворий, який не знаходиться у небезпечному для життя стані. Розмежування і кваліфікацію цих діянь на практиці значно спростило б доповнення до диспозиції ч. 1 ст. 139 КК України, що містить основний склад злочину, у якому потерпілий був би додатково охарактеризований як особа, яка перебуває у небезпечному для життя стані. Відповідною негативною ознакою слід було б доповнити характеристику потерпілого у ч. 1 ст. 140 КК України.

Потребує доповнення негативною ознакою й такий склад злочину як «Насильницьке донорство» (ст. 144 КК України) для того, щоб його можна було відрізнити від умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння (ч. 1 ст. 121 КК України), а саме: «якщо втрата крові потерпілим не була в обсязі, небезпечному для життя».

Саме негативні, а не позитивні ознаки у наведених прикладах мають бути введені у конструкцію складу злочину тому, що відповідна ознака у іншому з цієї пари складів злочинів сформульована як позитивна. У такому випадку зміст позитивної ознаки і відповідної їй негативної ознаки перебуватиме у співвідношенні диз'юнкції. Тому взаємодія (поєднання) позитивної ознаки в одному складі злочину і негативної ознаки в іншому, в цьому випадку найоптимальніше виконає розмежувальну функцію.

Необґрунтоване ж надання у законодавчих формулюваннях негативним поняттям, утвореним в результаті дихотомічного поділу понять, змісту вужчого, ніж це випливає з правил поділу понять, призведе до заплутування практики і є неправильним з точки зору формальної логіки. Так, не можна погодитися із запропонованою В.К. Матвійчуком класифікацією поняття «суб’єкт складу злочину» на такі види: «неслужбова особа», «службова особа» і «приватна особа», що вчений обґрунтовує тезою про те, що «поняття «неслужбова особа» і «службова особа» не вичерпують обсяг поняття «суб'єкт складу злочину»^[478]. Заперечуючи В.К. Матвійчуку, варто зауважити таке. Ці два поняття є результатом дихотомічного поділу поняття «службова особа». І, виходячи з правил поділу понять, третього поняття тут бути не може^[479]. Принаймні, щодо членів першого порядку такого поділу. Також суперечить правилам визначення понять запропонована В.К. Матвійчуком дефініція поняття «неслужбова особа», якому цей вчений надає вужче значення, ніж те, яке ґрунтується на правилах формальної логіки. Ту саму помилку повторюють і його учні. В.М. Присяжний суб’єктом забруднення та виснаження водних об'єктів називає фізичну осудну особу, яка досягла 16-річного віку, службову, неслужбову і приватну особу^[480]. Виокремлення у наведеній класифікації фізичної осудної особи, яка досягла 16-річного віку, таких членів поділу, як службова, неслужбова і приватна особа, перш за все, суперечить такому правилу поділу понять, як правило співрозмірності, згідно з яким нелогічним вважається виділення зайвого елемента поділу, крім того, не узгоджується з правилами дихотомічного поділу понять^[481].

Слід зауважити, що деякі вжиті законодавцем поняття, у яких виражений зміст певних розмежувальних ознак, безвідносно від того, чи вони є позитивними, чи негативними, складно тлумачити. З одного боку, формулювання «якщо ці дії вчинені не з метою сприяння ворогові» у ст. 427 КК України, а також «через боягузтво або легкодухість» у ст. 430 КК України встановлюють чіткі теоретичні відмінності, передбачених цими статтями складів злочинів, відповідно: «Здача або залишення ворогові засобів ведення війни» і «Добровільна здача в полон» від «Державної зради» (ст. 111 КК України). З другого боку — з’ясування змісту оціночних понять «боягузтво» і «легкодухість», у разі застосування ст. 430 КК України до конкретного випадку, викличе проблеми на практиці. Крім того, не відомо, де проходить межа між боягузтвом і легкодухістю, та обставинами, що зумовлюють наявність стану крайньої необхідності. Ex ambiquo controversia nascitur [незрозумілість породжує суперечність]^[482]. Виникає проблема розмежувати злочин і діяння, вчинене в стані крайньої необхідності.

Тому важливо, щоб розмежувальні ознаки, незалежно від того, чи вони виступають як позитивні, чи як негативні ознаки складу злочину, були сформульовані чітко і однозначно, бажано за допомогою формально-визначених понять, між якими існує явне співвідношення диз’юнкції.

На підставі проведеного дослідження можна зробити висновок, що узагальнена вказівка у диспозиціях статей (частин статей) Особливої частини КК на відсутність певного складу злочину чи кількох складів злочинів, як на обов’язковий елемент їхньої конструкції, є недоцільною, бо ніяк не сприяє правильному розмежуванню складів злочинів у процесі кримінально-правової кваліфікації конкретних діянь. З усіх статей Особливої частини КК, у яких міститься така вказівка, вона повинна бути виключена, навіть у тих випадках, коли її неможливо замінити позитивною чи негативною ознакою складу злочину. Відповідні формулювання мають бути замінені вказівками на конкретні ознаки, що відрізняють склади злочинів зі спільними ознаками один від одного. Ці ознаки повинні бути чіткими й однозначними, щоб не викликати двозначних тлумачень на практиці. Також, вирішуючи проблему розмежування певного кола суміжних складів злочинів, значення цих ознак не повинно створювати інших проблемних ситуацій для кримінально-правової кваліфікації. Під час формування конструкцій складів злочинів позитивні ознаки повинні мати пріоритет над негативними. Розмежувальні ознаки можуть виражатися за допомогою негативних понять за таких умов. По-перше, що співвідношення диз'юнкції між змістом кожної з розмежувальних ознак стосовно певної групи складів злочинів не можна виразити за допомогою позитивних понять щодо кожної з розмежувальних ознак. Іншими словами, коли дихотомічний поділ є єдиним можливим способом сформулювати (показати) несумісність між поняттями про ознаки, на які покладається розмежувальна функція. Як приклад можна навести диференціацію кримінальної відповідальності за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Ознакою, за якою здійснена диференціація кримінальної відповідальності за вказане діяння у статтях 307 та 309 КК України є мета. Наявність мети збуту предмета злочину (ст. 307 КК України) і її антипод — відсутність мети збуту такого предмета (ст. 309 КК України) істотно відрізняють відповідні злочини за ступенем суспільної небезпеки, що викликає необхідність встановити різну за суворістю кримінальну відповідальність саме в залежності від наявності чи відсутності мети збуту. Водночас, не залежна від волі законодавця властивість будь-якої мети злочину бути поєднуваною з іншими злочинними цілями (про що детальніше — у структурній частині цієї праці про значення у розмежуванні ознак суб’єктивної сторони складу злочину), не залишає іншої, крім використання негативного поняття для позначення однієї з кореспондуючих розмежувальних ознак, можливості диференціювати кримінальну відповідальність за однакове за змістом і сутністю, формою і явищем суспільно небезпечне діяння.

По-друге, якщо поняття, що позначають розмежувальні ознаки, утворені в результаті саме дихотомічного поділу, повністю вичерпують клас понять, що перебувають між собою у співвідношенні диз’юнкції. Наприклад, доцільно було б в самому законі визначити спеціального суб’єкта складу злочину «Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою» (ст. 192 КК України) як неслужбову особу. В кримінальному праві загальновизнано, що вчинення службовою особою діянь, що відповідають об’єктивній стороні складу злочину, передбаченого ст. 192 КК України, становить злочин, передбачений ст. 364 КК України «Зловживання владою або службовим становищем».

При цьому законодавець повинен керуватися такими правилами, які ґрунтуються на законах формальної логіки (законі несуперечності та законі виключеного третього):

— негативними поняттями повинні бути позначені не склади злочинів, а їхні ознаки;

— у негативному понятті повинна міститись вказівка не на відсутність певної ознаки складу злочину, а на відсутність певної якості у того явища, яке є ознакою складу злочину;

— принаймні одна з двох розмежувальних ознак має бути позитивною;

— якщо суміжними між собою є кілька (більше двох) складів злочинів, то лише одна з групи розмежувальних ознак цих складів злочинів може бути сформульована як негативна;

— негативне поняття повинно заперечувати саме таку якість, яка у відповідній розмежувальній ознаці з іншого із суміжних складів злочинів позначена позитивним поняттям.

Формулювання ж негативних розмежувальних ознак щодо конкретних складів злочинів потребує окремого дослідження.

Зроблені висновки щодо значення негативних ознак складу злочину в розмежуванні можуть бути враховані у правотворчій діяльності для того, щоб сформулювати склади злочинів, які будуть надаватися до чіткого розмежування, що не становитиме проблем для правозастосування.