2.3. Типи співвідношення складів злочинів та складів адміністративних правопорушень, що мають спільні ознаки

В межах міжгалузевої системи законодавчих моделей деліктної поведінки можна виділити систему складів правопорушень зі спільними ознаками. Співвідношення між такими об’єктами, як склад злочину та склад адміністративного правопорушення, що мають спільні ознаки, які є елементами системи законодавчих моделей деліктної поведінки, у кримінально-правовій літературі досі не розглядалося. Співвідношення ж норм кримінального права з нормами інших — регулятивних галузей права активно обговорювалось у кримінально-правовій науці, зокрема російськими вченими. Ця дискусія детально висвітлена І.В. Шишко^[360]. Нею зроблені певні концептуальні висновки, які заслуговують на підтримку. Перш за все, співвідношення між нормами різних галузей права існує, в тому числі, між нормами регулятивних та охоронних галузей права. Проте, щодо можливих варіантів такого співвідношення існують певні застереження. Зокрема, цілком можливою є міжгалузева колізія між нормами регулятивних та охоронних галузей. І.В. Шишко допускає таку колізію лише тоді, коли згідно з кримінально-правовою нормою визнається злочинним діяння, дозволене регулятивною нормою. І таку колізію І.В. Шишко пропонує завжди вирішувати на користь регулятивної норми, незалежно від того, коли і нормативним актом якого рангу встановлена діюча регулятивна норма^[361].

По-друге, можливість інших варіантів співвідношення між кримінально-правовими і регулятивними нормами, зокрема, йшлося про конкуренцію між ними, одними вченими визнається, іншими, зокрема І.В. Шишко, заперечується. Аргументи, висунуті І.В. Шишко для заперечення можливості виникнення конкуренції між кримінально-правовими і нормами регулятивних галузей права, є слушними. Їх можна звести до такого: оскільки регулятивні і охоронні норми не можуть регулювати одне й те саме суспільне відношення, то проблема вибору між ними не постає; для конкуренції необхідним є хоча б частковий збіг кола відносин, що регулюються нормами, і, значить кримінально-правові норми повноцінно можуть конкурувати лише з нормами охоронного типу^[362].

Прихильники конкуренції цивільно-правових і кримінально-правових норм пов’язують можливість її існування не з будь-якими нормами Цивільного кодексу, а лише з тими, що містять санкції, — вказує І.В. Шишко. Проте, головною функцією цивільно-правової відповідальності, на відміну від кримінальної, адміністративної та дисциплінарної відповідальності є компенсаторно-відновлювальна. А санкції цивільно-правових норм мають, за деякими винятками, правовідновлюючий характер. Обумовлена специфікою функції цивільної відповідальності правомірність застосування майнових санкцій поряд з кримінальною та іншими видами відповідальності виключає таке співвідношення цивільних і кримінально-правових норм, як конкуренція. Це означає, що у разі вчинення цивільного делікту, що одночасно містить всі ознаки злочину, правильно вести мову не про вибір норми цивільного чи кримінального законодавства, а про комплексне застосування обидвох, — вважає І.В. Шишко.

Ті самі позиції відстоює й В.О. Гацелюк. Визнаючи «природною ситуацію, коли при вчиненні злочину особа несе, скажімо, кримінальну та цивільно-правову або матеріальну відповідальність», оскільки при цьому, на думку науковця, зберігається повнота юридичної відповідальності, в якій присутні, як репресивний, так і компенсаційний її елементи, цей вчений не погоджується «з доцільністю поєднання «репресивних» видів юридичної відповідальності (кримінальної та адміністративної, кримінальної та дисциплінарної)»^[363].

По-третє, співвідношення кримінально-правових норм з охоронними нормами інших галузей права, зокрема адміністративно-правовими, що передбачають склади адміністративних правопорушень, має особливості порівняно зі співвідношенням кримінально-правових норм з нормами регулятивних галузей права. Що стосується кримінальної, адміністративної і дисциплінарної відповідальності, то єдність їхньої основної функції обумовлює їх несумісність, — стверджує І.В. Шишко^[364]. Принцип «не двічі за одне» належить до застосування штрафних, каральних санкцій і не суперечить тому, що до правопорушника, підданому штрафній, каральній санкції, застосовуються правовідновлюючі санкції, якщо його діянням заподіяна майнова чи інша шкода, — погоджується з теоретиками права ця авторка, підтверджуючи свій висновок посиланням на нормативно-правові приписи із законодавчих актів РФ^[365].

Наведені висновки цілком узгоджуються з практикою ЄСПЛ. Дослідивши правові позиції ЄСПЛ під призмою розуміння цією міжнародною судовою установою принципу non bis in idem, С.В. Хилюк зробила висновки: «У практиці ЄСПЛ дія правила «не двічі за одне» поширюється лише на кримінально-правову сферу, межі якої Суд розуміє значно ширше, ніж національні юрисдикції держав-членів Ради Європи, в тому числі й України. Беручи до уваги об’єкт посягання та суворість стягнення, ЄСПЛ відносить до кримінально-правових окремі види адміністративних правопорушень». «З окремих рішень випливає, що відповідно до положень non bis in idem, діяння, яке отримало остаточну оцінку як адміністративне правопорушення не може визнаватись злочином чи його складовою й навпаки. Проте не суперечить аналізованому правилу одночасне застосування до особи за ті самі діяння кримінально-правової та конституційної відповідальності, кримінальної відповідальності та фінансових санкцій»^[366].

У кримінально-правовій науці України багатоваріантність і класифікація можливих типів співвідношення складів злочинів зі складами адміністративних правопорушень, що мають спільні ознаки, спеціально не досліджувались. Ця проблема побіжно зачіпалась окремими авторами, і йшлося про співвідношення між іншими об’єктами — кримінально-правовими та адміністративно-правовими нормами. Уявлення про таке співвідношення зводилось до констатації існування колізії та конкуренції між кримінально-правовими та адміністративно-правовими нормами. Відрізнялись погляди науковців у розумінні співвідношення понять «колізія» і «конкуренція» та в деяких аспектах можливої конкуренції кримінально-правової та адміністративно-правової норм. Так, В.О. Навроцький, розглядаючи співвідношення кримінально-правових та адміністративно-правових норм, називав два види такого співвідношення: конкуренція і колізія, не ототожнюючи ці поняття^[367]. М.І. Хавронюк співвідношення адміністративно-правових і кримінально-правових норм позначав термінами «колізія» і «конкуренція», вживаючи їх як синоніми^[368], з чим навряд чи можна погодитись. Обґрунтованою, на мою думку, є позиція тих вчених, які вважають колізію правових норм та їх конкуренцію самостійними, хоча й подібними, однопорядковими явищами^[369].

Ні В.О. Навроцький, ні М.І. Хавронюк не вдавались у визначення конкретного виду такої конкуренції, а без цього не можливо запропонувати правило кваліфікації, яке має бути застосоване у конкретному випадку. Не можна також погодитися з думкою М.І. Хавронюка, що у разі конкуренції норм Особливої частини КК і Особливої частини КУпАП відповідальність має наставати за КУпАП. Такий однозначний підхід не враховує можливості різних видів конкуренції між нормами Особливої частини КУпАП та Особливої частини КК і різного місця (статусу) адміністративно-правових норм у ситуації того чи іншого виду конкуренції, й врешті решт того, що правила подолання конкуренції залежать від виду конкуренції, наявність якого буде встановлена в конкретному випадку правозастосування.

Лише про конкуренцією «кримінальних норм і норм, які належать до інших галузей законодавства»^[370], «конкуренцію складу злочину «Випуск або реалізація недоброякісної продукції» та суміжних складів»^[371], вів мову О.М. Готін, не розглядаючи можливість інших типів співвідношення та не конкретизуючи видів можливої конкуренції.

Н.О. Гуторова всі можливі типи співвідношення адміністративно-правової та кримінально-правової норм звела лише до колізії та до їх співвідношення, як загальної і спеціальної. Колізію Н.О. Гуторова вбачає тоді, коли діяння абсолютно однаково описані як у Кримінальному кодексі України, так і у Кодексі України про адміністративні правопорушення. Що ж до співвідношення відповідних норм, як загальної та спеціальної, то Н.О. Гуторова вважає, що кримінально-правова норма завжди є загальною, а адміністративно-правова — спеціальною. «При цьому КК описує норму як загальну, а КУпАП додає до цього описання певну ознаку або ознаки, що встановлює (встановлюють) обмеження ступеня їх суспільної небезпечності»^[372].

Не заперечуючи проти того, що кримінально-правова норма з адміністративно-правовою може перебувати в колізії: чимало таких прикладів містить наше законодавство, слід зауважити, що до колізії може призвести не лише абсолютно однакове вербальне описання діянь у КК України та у КУпАП. Як уже не раз мною підкреслювалося, спільність ознак визначається їх змістовим збігом. Колізія ж у контексті досліджуваної проблеми має місце, коли за змістом збігаються усі ознаки складу злочину з усіма ознаками складу адміністративного правопорушення.

Також не можна погодитись з Н.О. Гуторовою в тому, що вона зводить конструктивне співвідношення кримінально-правової і адміністративно-правової норм лише до їх можливої конкуренції як загальної і спеціальної. Порівняльний аналіз Особливої частини КК та Особливої частини КУпАП дає підстави для висновку про існування між складами різних злочинів та адміністративних правопорушень, що мають з ними спільні ознаки, всіх тих типів співвідношення, що й між складами злочинів.

У науковій літературі виявилася й оригінальна позиція — кримінально-правову та адміністративно-правову норму, котрі регламентують відповідальність за посягання на однакові об’єкти, називають «паралельними»^[373]. Проте, паралельність означає одночасне існування поряд кількох явищ, що не взаємодіють одне з одним^[374]. Наведений термінологічний підхід неправильно застосовувати до правових норм, які за своєю природою не можуть існувати незалежно, а є взаємопов’язаними складовими елементами однієї системи — об’єктивного юридичного права України. Існування ж «паралельного» виду співвідношення між нормами, що закріплюють юридичні склади з однаковими об’єктами кримінально-правової охорони, в принципі є неможливим.

Важливим висновком з наведеного є те, що у доктрині кримінального права демонструють визнання того, що існують зв’язки між елементами різних підсистем системи права. А.Ф. Черданцев ще у праці опублікованій у 1972 р. допускав наявність зв’язку загальної і спеціальної норм між тими, що містяться, як в одному, так і в кількох нормативних актах, як однакової юридичної сили, так і в актах різної юридичної сили^[375]. Проте, з тим, що А.Ф. Черданцев допускає можливість конкуренції норм, що закріплені нормативно-правовими актами різної юридичної сили, погодитися не можна, виходячи з самого поняття конкуренції. На особливе значення, яке має при побудові складу злочину узгодженість його ознак з ознаками суміжних «адміністративних правопорушень», і необхідність «встановлення між ними точних меж», звертав увагу І.В. Іванчін^[376].

Свою позицію з приводу можливих типів співвідношення складів злочинів та відповідних їм складів адміністративних правопорушень, що корелюється зі співвідношенням кримінально-правових та адміністративно-правових норм, у яких зафіксовані відповідні юридичні конструкції, автор цієї праці висловила у 2007 р. на прикладі відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень, що посягають на довкілля^[377]. Співвідношення складів злочинів і складів адміністративних правопорушень, як елементів міжгалузевої системи законодавчих моделей деліктної поведінки, може мати ті самі типи (види), що й співвідношення складів злочинів. І між цими типами співвідношення також існує ієрархія, яка має об’єктивний характер.

Пізніше й інші автори писали про існування різних видів конкуренції між відповідними кримінально-правовою та адміністративно-правовою нормою й необхідність застосування правил подолання конкуренції залежно від конкретного її виду, а також демонстрували визнання існування співвідношення суміжності між відповідними юридичними складами адміністративного правопорушення та злочину^[378].

Склади злочинів та склади адміністративних правопорушень за своєю структурою дуже подібні. Ця подібність обумовлена тісним і нерозривним зв’язком кримінального і адміністративного права — особливим порівняно з їх зв’язками з іншими галузями права. Фактори, що спричиняють цю близькість, вдало описані Є.О. Письменським: 1) кримінальне і адміністративне право — фундаментальні галузі «публічного права»; 2) це такі галузі публічного права, основною функцією яких є охоронна функція; 3) їх норми, переважним чином, формулюються, як норми-заборони; 4) кримінальне і адміністративне право належать до галузей, які визначають відповідальність за деліктну, тобто протиправну поведінку; 5) ключовою категорією адміністративного права є адміністративне правопорушення (проступок), а кримінально-караного (злочин). Усі правопорушення характеризуються низкою спільних рис^[379]. До сказаного можна додати, що і склад адміністративного, і склад кримінального правопорушення формалізовані в законі. Лише вони передбачені у відповідних нормативно-правових актах як вичерпний перелік законодавчих моделей деліктної поведінки (незважаючи на те, що склади адміністративних правопорушень на відміну від складів злочинів не сконцентровані в одному нормативно-правовому акті). Через це до адміністративних правопорушень застосовний адміністративно-правовий відповідник кримінально-правового принципу nullum crimen sine lege. Важливо, що і склад злочину і склад адміністративного правопорушення, як елементи відповідних підсистем та систем мають однакову структуру.

Саме тому співвідношення складу злочину і складу адміністративного правопорушення, що мають спільні ознаки, має такі самі типи, як і співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками. Обумовлено це системним характером, як об’єктивною рисою права кожної держави. Отже це співвідношення може бути таким, коли склади відповідних правопорушень:

- є суміжними;

- є тотожними, а відтак норми, що їх передбачають, перебувають одна з одною у колізії;

— співвідносяться як філософські категорії «загальне і особливе», а відтак передбачені нормами, що перебувають у потенційній конкуренції загальної і спеціальної;

— співвідносяться як філософські категорії «загальне і одиничне», а відтак, передбачені нормами, що перебувають у потенційній конкуренції, частини і цілого;

— співвідносяться як філософські категорії «особливе і особливе», а відтак, передбачені нормами, що можуть конкурувати одна з одною як спеціальні.

Лише такий комплексний підхід дасть можливість в ході законотворчості побудувати чітку, логічно несуперечливу систему норм, котрими диференційована юридична відповідальність за посягання на один і той самий об’єкт, в тому числі, не допустити наявності колізій між нормами, в ході внесення змін і доповнень до законодавства досягати поставлених цілей, а не прямо протилежних, коли замість посилення відповідальності за посягання, поширеність яких набуває загрозливих тенденцій, відбувається її пом’якшення, або взагалі «несподівана для законодавця декриміналізація» певних діянь, як наприклад, з прийняттям нового антикорупційного законодавства^[380] чи з законопроектами, спрямованими на боротьбу зі споживанням неповнолітніми алкогольних напоїв, пива та тютюнових виробів^[381]. Або ж замість задекларованих гуманізації кримінальної відповідальності за злочини у сфері господарської діяльності, послаблення тиску правоохоронних органів на суб’єктів господарювання модифікація кримінального законодавства та законодавства про адміністративну відповідальність призводить до посилення відповідальності, погіршення становища суб’єктів господарювання^[382]. В ході тлумачення запропонований підхід дає можливість підтвердити доцільність криміналізації чи декриміналізації певних посягань, або навпаки виявити їх безпідставність в тому чи іншому випадку. В процесі ж застосування права використання зазначеного концептуального підходу, знання про існування системи законодавчих конструкцій правопорушень, що є результатом диференціації юридичної відповідальності, і знаходяться один з одним у співвідношенні подібності, забезпечить правильну кримінально-правову кваліфікацію. Optimus interpretandi modus est sic leges interpretate ut leges legibus accordant [кращий спосіб тлумачити закони, щоб закони узгоджувались один з одним].

Так, наприклад, кримінально-правова норма про «Шахрайство» (ст. 190 КК України) була загальною щодо виключеної із КК України Законом України від 15 листопада 2011 р. № 4025-17 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» кримінально-правової норми про «Обман покупців та замовників» (ст. 225 КК України) та стосовно адміністративно-правової норми «Обман покупця чи замовника» (ст. 155-2 КУпАП). У кримінально-правовій літературі, обґрунтовуючи доцільність виключення з Особливої частини КК ст. 225 писали, що кримінально правова норма про обман покупців та замовників передбачає привілейований склад шахрайства. Ще більш очевидним необґрунтовано лояльне ставлення законодавця до шахраїв у сфері обслуговування населення стає, коли підійти до проблеми комплексно і врахувати наявність ст. 155-2 КУпАП, санкція якої була і після викладення Законом України від 15 листопада 2011 р. № 4025-17 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» цієї статті в новій редакції залишається нижчою, ніж санкція адміністративно-правової норми, що співвідноситься з нею як частина. Йдеться про ст. 51 КУпАП «Дрібне викрадення чужого майна».

Підтвердження зробленого мною висновку щодо можливості встановити між складами злочинів і складами адміністративних правопорушень такі самі типи співвідношення як між складами злочинів та необхідності використання цього підходу у законотворчій практиці та практиці застосування права можна знайти, проаналізувавши інші запропоновані у кримінально-правовій літературі підходи. Так, В.К. Матвійчук задекларувавши серед положень, що відображають наукову новизну його дисертації на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук, що ним «аргументується, що внаслідок великої різноманітності «екологічних» правопорушень і їх відмежувальних параметрів закріпити такі відмежувальні ознаки в окремій нормі вкрай складно. У зв'язку з цим запропоновано підходи (правила) щодо відмежування зазначених явищ, які передбачають з’ясування: а) відмінностей між окремим складом злочину та аналогічним адміністративно-правовим деліктом (на основі загально-розмежувальних ознак і спеціальних, які є в складах порівнюваних діянь); б) пошуку відмежувальних ознак (одночасно в гіпотезі і диспозиції норми)»^[383]. «Використання одних лише ознак недостатньо, — далі пише В.К. Матвійчук, — а тому потрібно звертатися до більш конкретних — таких як гіпотеза та диспозиція»^[384]. Важко собі уявити, як за такими «ознаками», як гіпотеза та диспозиція можна здійснити відмежування складів злочинів проти довкілля та складів відповідних адміністративних правопорушень.

Спробую на прикладі розмежування складів правопорушень про посягання на довкілля показати як «працює» відстоюваний мною підхід.

Самим законодавцем відповідальність за посягання, що заподіюють шкоду довкіллю диференційована. У ст. 68 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. сказано: «Порушення законодавства України про охорону навколишнього природного середовища тягне за собою встановлену цим законом та іншим законодавством України дисциплінарну, адміністративну, цивільну і кримінальну відповідальність».

КУпАП передбачений цілий ряд деліктів, які заподіюють шкоду довкіллю, і ознаки багатьох складів адміністративних правопорушень мають той самий зміст, що й ознаки окремих складів злочинів проти довкілля, тобто є спільними. Тому виникає потреба у відмежуванні злочинних посягань на довкілля із адміністративними правопорушеннями.

Російські дослідники, Дубовік О.Л. та Жалінскій А.Е. в роботі «Причины экологических преступлений» відзначали, що у 72 % порушення правил рибальства, яке було кваліфіковане як адміністративне правопорушення, діяння мали ознаки злочину; а серед порушення правил полювання — 65 %. За даними Жевлакова Е.Н., наведеними ним у роботі «Уголовно-правовая охрана природной среды в Российской Федерации» у 100 % вивчених ним справ про адміністративні правопорушення діяння містили ознаки злочинів, в багатьох випадках — містили кваліфіковані склади злочинів.

Вибіркове вивчення матеріалів практики, здійснене автором цих рядків, показує, що такі випадки у нашому правозастосуванні також мали місце.

Складна для практики і для доктрини кримінального права проблема відмежування складів злочинів від складів відповідних адміністративних правопорушень обумовлена недоліками закону. Надто недолугими є формулювання складів адміністративних правопорушень, що посягають на довкілля. Суперечливими між собою є приписи ч. 2 ст. 9 КУпАП та ч. 2 ст. 11 КК України. Проблема має бути вирішена, перш за все, в законодавчому порядку. Але законодавець проблему поки що не усуває, а навпаки посилює: доповнюючи КК чи КУпАП новими статтями, вносячи до них зміни, не враховує, як вони узгоджуються відповідно з КУпАП, чи КК, тобто ігнорує принцип системності права. Так, у проекті Закону України «Про внесення змін до Кримінального і Кримінально-виконавчого кодексів України щодо відповідальності за самовільне захоплення земельної ділянки», в тексті, підготовленому до другого читання, стосовно адміністративно-правової норми, закріпленої у ст. 53¹ КУпАП пропонувалося лише змінити санкцію. Запропонована в проекті редакція диспозиції ст. 197¹ КК «Самовільне зайняття земельної ділянки з метою самовільного будівництва будинків або споруд» за змістом збігалася з редакцією диспозицій діючих на той момент ст. 53¹ КУпАП «Самовільне зайняття земельної ділянки» і ст. 63 КУпАП «Незаконне використання земель державного лісового фонду». Це створювало передумови для ще однієї фактично недійсної криміналізації і проблем для правозастосування. Для того, щоб уникнути цього, у висновку кафедри на розглядуваний проект мною була запропонована і обґрунтована, замість ст. 197¹ проекту, ст. 191¹ «Незаконне зайняття земельної ділянки», диспозиція ч. 1 якої, де описані ознаки основного складу злочину, сформульована так: «Незаконне зайняття всієї або частини земельної ділянки з метою заволодіння нею — ». Крім того, було запропоновано назву і диспозицію ст. 53¹ КУпАП викласти в такій редакції: «Стаття 53¹. Перешкоджання здійсненню права власності або права користування земельною ділянкою.

Створення перешкод власнику або законному користувачу земельної ділянки вільно володіти, користуватися, розпоряджатися земельною ділянкою, а так само незаконне проникнення на земельну ділянку всупереч волі власника або законного користувача,»

Але законодавець не сприйняв ці пропозиції. І проблема колізії нововведеної ст. 197¹ КК України «Самовільне зайняття земельної ділянки і самовільне будівництво» та ст. 63 КУпАП стала реальною. А відмежування складу злочину, передбаченого ст. 197¹ КК України від складу адміністративного правопорушення, поміщеного у ст. 53¹ КУпАП, базується лише на матеріальності умисного складу злочину і формальності умисного складу адміністративного правопорушення, що, в свою чергу, породжує проблему відмежування замаху на відповідний злочин від закінченого складу адміністративного правопорушення.

В зв'язку із цим великого значення набуває вироблення науково обґрунтованих правил відмежування злочинних і незлочинних видів правопорушень проти довкілля. Тут хочу зауважити, що правила відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень не повинні принципово відрізнятися залежно від об'єкта посягання. Вони такі самі як для відмежування злочинів та адміністративних проступків проти довкілля, так і стосовно відмежування інших за об’єктом складів правопорушень. Але ці правила різняться залежно від типу співвідношення складів злочинів та складів адміністративних проступків, та відповідно співвідношення між нормами, що містять відповідні склади злочинів та адміністративних проступків. Тому другим кроком, після встановлення спільності змісту між певними ознаками відповідних складів: злочину і адміністративного правопорушення, є виявлення типу співвідношення між складом злочину і складом адміністративного правопорушення.

Тепер розглянемо, у яких типах співвідношення перебувають склади злочинів, передбачені статтями розділу VIII Особливої частини КК України «Злочини проти довкілля» і склади адміністративних правопорушень, що мають з ними спільні ознаки, передбачені статтями глави 7 Особливої частини КУпАП.

Конкуренція адміністративно-правової і кримінально-правової норм як частини і цілого. Правило подолання такого виду конкуренції загальновідоме: норма про ціле має перевагу у застосуванні над нормою про частину. Цей вид конкуренції може мати місце у конкретних ситуаціях правозастосування між переліченими нижче нормами.

Ч. 1 ст. 59 КУпАП «Порушення правил охорони водних ресурсів» — норма про частину. Ч. 1 ст. 242 КК «Порушення правил охорони вод» — норма про ціле. Незважаючи на те, що обидва склади правопорушень, передбачені названими нормами, є матеріальними, та обставина, що для складу злочину, крім проміжних наслідків, властиві ще й кінцеві наслідки у вигляді створення небезпеки для життя і здоров'я людей чи для довкілля, визначає відповідну кримінально-правову норму, як норму про ціле у ситуації конкуренції названих адміністративно-правової та кримінально-правової норм.

Конкуренція адміністративно-правової та кримінально-правової норм як загальної і спеціальної, де кримінально-правова норма є спеціальною, може мати місце у таких випадках.

Ч. 1 ст. 59¹ КУпАП «Порушення вимог щодо охорони територіальних і внутрішніх морських вод від забруднення і засмічення» і ч. 1 ст. 243 КК «Забруднення моря». Ознакою, що визначає спеціальний характер кримінально-правової норми є засоби вчинення злочину — матеріали чи речовини, шкідливі для життя чи здоров’я людей, відходи.

Ст. 65¹ КУпАП «Знищення або пошкодження полезахисних лісових смуг та захисних лісових насаджень» та ст. 245 КК «Знищення або пошкодження лісових масивів». Спеціальний характер кримінально-правової норми визначає спосіб вчинення злочину — вогонь або інший загально небезпечний спосіб.

Ст. 79-1 КУпАП «Недодержання екологічних вимог під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції та прийняття в експлуатацію об'єктів чи споруд» — загальна норма. Ст. 236 КК «Порушення правил екологічної безпеки» — спеціальна норма. Настання в результаті вчинення суспільно-небезпечного діяння, зміст якого однаковий, як у складі розглядуваного адміністративного правопорушення, так і у відповідному складі злочину, наслідків, передбачених у диспозиції ст. 236 КК: загибелі людей, екологічного забруднення значних територій, або інших тяжких наслідків вказує на наявність у вчиненому складу злочину, а не складу адміністративного правопорушення. Якщо ж діяння, описане у диспозиції ст. 79¹ КУпАП не потягло названих наслідків, то вчинене має кваліфікуватись, як адміністративне правопорушення. Такий однозначний висновок можливий тому, що мова йде про співвідношення складу адміністративного правопорушення зі складом злочину, суб'єктивна сторона якого характеризується необережним відношенням винного до суспільно небезпечних наслідків. Замах на такий злочин неможливий.

Такі самі концептуальні підходи можна застосувати щодо визначення співвідношення складів: адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 52 КУпАП «Псування і забруднення земель» та злочину, передбаченого ст. 239 КК «Забруднення або псування земель»; ст. 83¹ КУпАП «Порушення законодавства про захист рослин» і ст. 247 КК «Порушення законодавства про захист рослин»; ч. 3 ст. 59¹ КУпАП «Порушення вимог щодо охорони територіальних і внутрішніх морських вод від забруднення і засмічення» та ч. 3 ст. 243 «Забруднення моря»; ст. 78 КУпАП «Порушення порядку здійснення викиду забруднюючих речовин в атмосферу або впливу на неї фізичних та біологічних факторів» та ст. 241 КК «Забруднення атмосферного повітря». В усіх цих випадках кримінально-правова норма, у разі виникнення конкуренції, є спеціальною нормою. Формальність складу адміністративного правопорушення і матеріальність складу злочину визначають саме таке співвідношення між нормами, що їх містять.

Правило подолання цього виду конкуренції також загальновідоме: перевагу у кваліфікації має спеціальна норма.

Суміжними є склади правопорушень, передбачені: ст. 53² КУпАП «Приховування або перекручення даних земельного кадастру» і ст. 238 КК «Приховування або перекручення відомостей про екологічний стан або захворюваність населення». Критерій відмежування^[385] — предмет складу кожного із правопорушень, а саме: вид приховуваної інформації.

Ч. 2 ст. 77 КУпАП «Порушення вимог пожежної безпеки в лісах» і ст. 245 КК «Знищення або пошкодження лісових масивів». Критерієм відмежування є форма вини. Необережність властива для адміністративного правопорушення, умисел для злочину.

Колізія має місце між нормами, передбаченими: ст. 82³ КУпАП «Приховування, перекручення або відмова від надання повної та достовірної інформації за запитами посадових осіб і зверненнями громадян та їх об’єднань щодо безпеки відходів та поводження з ними» та ст. 238 КК «Приховування або перекручення відомостей про екологічний стан або захворюваність населення». У кваліфікації має застосовуватись колізійне правило: «усі неузгодженості в законі вирішуються на користь особи, діяння якої піддається кваліфікації», легальною основою якого є положення ст. 68 Конституції України. Тобто застосуванню підлягає адміністративно-правова норма.

Якщо ж об’єктивна сторона вчиненого діяння одночасно передбачена адміністративно-правовою нормою і кримінально-правовою нормою про замах на злочин з матеріальним складом, то в частині вини у виді прямого умислу між наведеними нормами існує колізія. Наприклад, у колізії перебувають норма про незакінчений замах на незаконне полювання, в тій частині, де мова йде про діяння, що заподіяло істотну шкоду (ч. 3 ст. 15 — ч. 1 ст. 248 КК) і норма про закінчений склад адміністративного правопорушення «Порушення правил використання об’єктів тваринного світу» (ст. 85 КУпАП). В тій частині кримінально-правової норми, де мова йде про незаконне полювання, вчинене у заповідниках або на інших територіях та об’єктах природно-заповідного фонду або полювання на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, що занесені до Червоної книги України, колізії з адміністративно-правовою нормою не існує. В цьому випадку кримінально-правова норма виступає як спеціальна. Відповідні діяння однозначно повинні кваліфікуватися як злочинні. Те саме співвідношення має норма про незакінчений замах на незаконну порубку лісу в частині, що стосується діяння, вчиненого у лісах, захисних та інших лісових насадженнях, що заподіяло істотну шкоду (ч. 3 ст. 15 — ст. 246 КК України) із нормою про закінчений склад адміністративного правопорушення «Незаконна порубка, пошкодження та знищення лісових і молодняка» (ст. 65 КУпАП). В тій частині кримінально-правової норми, якою охоплюється діяння, вчинене у заповідниках або на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду або в інших особливо охоронюваних лісах, колізії з відповідною адміністративно-правовою нормою, як і попередньому прикладі, не виникає. Місце вчинення злочину, а саме: заповідники або території та об’єкти природно-заповідного фонду або інші особливо охоронювані ліси визначає спеціальний характер кримінально-правової норми в цій частині.

З огляду на наведену вище аргументацію викликає заперечення однозначність положень, закріплених у п. 9 та п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 р. «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля», де сказано відповідно: «Якщо внаслідок незаконної порубки дерев, чагарників у лісах, захисних та інших лісових насадженнях істотна шкода не настала, винна особа за наявності до того підстав несе відповідальність за статтями 64–67 Кодексу України про адміністративні правопорушення»; «Якщо внаслідок незаконного полювання істотна шкода не настала, винна особа за наявності до того підстав може нести відповідальність за ч. 1 або ч. 2 ст. 85 КпАП».

Незважаючи на те, що порядок встановлення істотної шкоди визначений названою постановою Пленуму Верховного Суду України, відповідні її положення є не достатніми щодо встановлення змісту істотної шкоди за ст. 246 КК України 2001 р. Для обчислення розміру заподіяної шкоди постанова у п.п. 18, 19, 20 відсилає до відповідних нормативних актів, у яких встановлені такси. Але ні у КК, ні у нормативних актах інших галузей законодавства, наприклад, у постанові Кабінету Міністрів України від 5 грудня 1996 р. «Про такси для обчислення розміру шкоди, заподіяної лісовому господарству», ні у постанові Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 р. «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» не вказані ті кількісні і вартісні критерії, за якими можна було б визначити, що обчислений за таксами розмір заподіяної відповідним посяганням майнової шкоди відповідає поняттю істотна шкода. Вивчення практики, яка існувала до прийняття Пленумом Верховного Суду України названої постанови, показало наявність різнобою у визначенні розміру істотної шкоди як ознаки незаконної порубки лісу (ст. 246 КК). Так істотною вважалася шкода починаючи від 7 тис. грн. і закінчуючи 176 тис. грн. Крім того, істотна шкода визначається в кожному конкретному випадку і залежить від кількості, цінності зрубаних дерев та їх грошової оцінки у формі такс. Тому постанову Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 р. «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» потрібно доповнити роз’ясненням того, який розмір майнової шкоди вважається істотною шкодою. Очевидно, слідуючи традиціям чинного КК, цей розмір має бути виражений у неоподатковуваних мінімумах (податкових соціальних пільгах).

Продовжує зберігатися колізія між ч. 4 ст. 197¹ КК України «Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво» та ч. 1 ст. 57 КУпАП «Порушення вимог щодо охорони надр». Колізія полягає в тому, що діяння, котре полягає у самовільному будівництві будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці у ч. 4 ст. 197¹ КК України названо злочином, а у ч. 1 ст. 57 КУпАП адміністративним правопорушенням. Якщо ж у ч. 1 ст. 57 КУпАП мається на увазі, що ця самовільна забудова площ залягання корисних копалин здійснюється на земельних ділянках, наданих особі у користування, то про це нічого не сказано у диспозиції ч. 1 ст. 57 КУпАП.

Подальші законопроектні спроби не враховують необхідності витримати під час диференціації юридичної відповідальності те співвідношення норм, яке в ході подальшого правозастосування забезпечить чітке відмежування складів відповідних правопорушень Так, не надано можливості чіткого відмежування адміністративного правопорушення, передбаченого запропонованою у проекті закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за порушення вимог природоохоронного законодавства» (реєстр. № 4341), редакцією ст. 59 КУпАП «Порушення правил охорони водних ресурсів» від злочину, передбаченого ст. 242 КК України «Порушення правил охорони вод». Адже і у КК України і у КУпАП встановлено відповідальність за діяння, що призводять до забруднення вод. У КК України обов'язковою ознакою складу злочину, закріпленого у ч. 1 ст. 242 названо створення небезпеки для життя, здоров’я чи для довкілля. Але саме забруднення автоматично створює реальну небезпеку заподіяння шкоди життю чи здоров’ю людини і є реальною шкодою довкіллю. Подібних прикладів існує чимало.

Слід зауважити, що за наявності таких міжгалузевих колізій підвищення розміру штрафу як адміністративного стягнення, на якому зосередилися автори названого проекту, не призводить до посилення відповідальності за «порушення природоохоронного законодавства». Адже в такому випадку має застосовуватися колізійне правило, і діяння, що одночасно передбачене як злочин і як адміністративне правопорушення, виходячи з принципу кримінально-правової кваліфікації: «всі сумніви тлумачаться на користь особи, дії якої кваліфікуються»; та з такого аспекту кримінально-правового принципу законності, як nulla poena sine lege^[386], має кваліфікуватись як адміністративне правопорушення.