1.4. Структура розмежування складів злочинів

1.4.1. Об’єкт розмежування елементів у системі всіх законодавчих моделей кримінально-караної поведінки

Як було виснувало у цій праці, розмежування, що підпорядковане кінцевій меті кримінально-правової кваліфікації — правильному, безпомилковому вибору правової норми, що має бути застосована у кожному конкретному випадку вчинення злочину, — це визначення місця і зв’язків елемента у відповідній системі. Тож теоретично важливою та практично значимою є необхідність визначитися, що є таким елементом. Іншими словами, що є об’єктом розмежування. У кримінально-правовій літературі проблема об’єкта розмежування майже не обговорювалася. В більшості випадків тому, що є об’єктом розмежування не надавалося значення у дослідженнях з кримінально-правової кваліфікації. Часто траплялося, що структурна частина роботи мала назву: «Розмежування злочинів», в тексті ж вживалися, як термін «розмежування злочинів», так і термін «розмежування складів злочинів»^[134]. Так, Є.В. Благов відповідний підрозділ своєї монографії назвав «Кваліфікація при суміжних складах злочинів». В тексті в основному він використовує термін «розмежування складів злочинів». Але інколи пише про розмежування злочинів, не аргументуючи вживання різних термінів^[135]. Тому можна зробити висновок, що для нього питання об’єкта розмежування не є принциповим.

Досліджуючи розмежування конкретних складів злочинів, автори не вдавалися в точність термінології і в більшості випадків оперували поняттям «розмежування злочинів». Або ж поперемінно вживали як взаємозамінні поняття «розмежування злочинів» та «розмежування складів злочинів».

Вперше на проблему об’єкта розмежування, яке має місце у кримінально-правовій кваліфікації, звернув увагу Т.М. Марітчак^[136], який писав, що використання терміну «розмежування злочинів» є не дуже вдалим. Обґрунтовував вчений це тим, що будь-який злочин — це факт дійсності, він характеризується індивідуальними, лише йому притаманними ознаками, тому навряд чи можна вести мову про розрізнення двох чи більше суто індивідуальних предметів, явищ, процесів. Цей автор запропонував «вести мову про розмежування не злочинів, а кримінально-правових норм, які їх передбачають, про розмежування складів злочинів як сукупності типових юридично значущих ознак того чи іншого виду злочину».

Інші вчені розглядали проблему під призмою об’єкта конкуренції, яка вирішується в ході кримінально-правової кваліфікації. Такими об’єктами називали: склади злочинів^[137], кримінально-правові норми^[138], статті кримінального закону^[139], положення кримінального закону^[140]. Заперечуючи проти визнання складу злочину об’єктом конкуренції, О.К. Марін вважав, що звернення до поняття конкуренції складів злочинів звужує зміст конкуренції кримінально-правових норм, неправильно характеризує її як явище, що має місце в процесі застосування закону^[141].

Є підстави погодитись з Т.М. Марітчаком в тому, що використання терміну «розмежування злочинів» є недоречним. Адже, як було сказано, злочин — це явище об’єктивної дійсності. І вчинений злочин містить ознаки саме того складу злочину і охоплюється саме тією кримінально-правовою нормою, що йому відповідає, незалежно від того, чи правильно буде кваліфіковано вчинене діяння. Але не можна погодитися з Т.М. Марітчаком в тому, що об’єктом розмежування однозначно виступає кримінально-правова норма, принаймні, первинним. Кримінально-правові норми не розрізняються між собою за ознаками юридичних норм. У загальній теорії права виділяють такі ознаки, що визначають суть юридичних норм: 1) це державно-владне веління; 2) загальнообов’язкове веління щодо певного кола суб’єктів; 3) правило поведінки суб’єктів, яке формулюється у вигляді їх прав або обов’язків; 4) правило поведінки загального характеру^[142]. Ці ознаки у всіх кримінально-правових норм однакові. Критерієм, за яким вони виділяються з інших юридичних норм і разом з тим об’єднуються між собою, є предмет правового регулювання і метод правового регулювання. Але й ці ознаки за загально прийнятою думкою у кримінально-правових норм однакові^[143]. У теорії кримінального права класифікують самі кримінально-правові норми за різними критеріями: називні, описові, бланкетні, відсилочні; заборонні, роз’яснювальні, заохочувальні, виняткові. Такий поділ кримінально-правових норм показує відмінність їх ролі як нормативної підстави кримінально-правової кваліфікації. Як слушно зауважує К.П. Задоя, «проблема вибору кримінально-правової норми може виникати, коли обидві (всі) норми, між якими слід робити вибір, є так званими нормами-приписами»^[144]. Але відмінності між названими видами норм не впливають на процес і результат розмежування. Норми кримінального права у науці піддають розмежуванню, але підпорядкованому не тим цілям, під кутом зору яких розглядається розмежування у цій праці. Так, всі норми кримінального права вважають за доцільне розмежувати, перш за все, залежно від того, як вони здійснюють правове регулювання^[145].

Врешті решт, кримінально-правова норма має складну структуру, що покликана забезпечити виконання нею широкого спектру її функціональних призначень. Навіть норми, що передбачають відповідальність за вчинення конкретних злочинів, як їх називає В.Д. Філімонов^[146], мають кілька функціональних призначень. В зв’язку з цим, кримінально-правова норма не є системою. Передбачене в санкції норми кримінального права покарання не становить собою систему, — пише В.Д. Філімонов^[147].

Як відомо, кримінально-правова норма про певний склад злочину складається з нормативно-правових приписів, закріплених у статтях Загальної частини КК та у відповідній статті Особливої частини КК. Відрізняються ж між собою такі кримінально-правові норми, якщо абстрагуватись від того, що норма містить ще й санкцію, за своїм змістом, тобто за складами злочинів. Ознаки конкретних складів злочинів передбачені нормативно-правовими приписами, зафіксованими у відповідних статтях особливої частини кримінального закону. Висловлюючи свої погляди з приводу суті кримінально-правової норми в контексті дослідження проблеми конкуренції кримінально-правових норм Л.В. Іногамова-Хегай писала, що «особливість, «ізюминка» кримінально-правової норми міститься в диспозиції, сформульованій в диспозиції статті Особливої частини КК, то при кваліфікації злочину вказується тільки стаття (частина, пункт), в якій і зафіксована ця особливість»^[148]. Якщо називати речі своїми іменами й послуговуватися термінологією Кримінального закону і науки кримінального права, то очевидно мова йде про склад злочину, у будь-якому разі про особливі його ознаки, що закріплені у статті (частині статті) Особливої частини КК. Досліджуючи норми кримінального права, В.Д. Філімонов ядром диспозиції норми кримінального права, що встановлює відповідальність за вчинення злочину, невід’ємною частиною змісту встановленої в ній кримінально-правової заборони називав передбачений у цій нормі склад злочину В.Д. Філімонов^[149].

Як неодноразово вказували у кримінально-правовій літературі проблема розмежування виникає, коли є спільні ознаки складів злочинів^[150]. Тобто, відправним пунктом, моментом для розмежування в ході кримінально-правової кваліфікації є наявність у вчиненому ознак, що відповідають ознакам одночасно кількох складів злочинів. Тому ми й ведемо мову про наявність системи складів злочинів зі спільними ознаками. Тому і йдеться про розмежування складів злочинів, а не про розмежування кримінально-правових норм. Що стосується розмежування в ході кримінально-правової кваліфікації, то проблема врешті решт зводиться до з'ясування, який саме із кількох складів злочинів, що мають спільні (тотожні за змістом) ознаки має місце в даному конкретному випадку. І лише після з'ясування цього, вирішується, яка кримінально-правова норма, закріплена у якій статті (статтях) КК, підлягає застосуванню в даному випадку. Щодо кримінально-правових норм здійснюється розмежування сфери їхнього застосування. Але й воно є похідним від розмежування складів злочинів. Сказане повною мірою стосується статей Особливої частини — В.О. Навроцький саме їх вважає об’єктом розмежування, зокрема у разі конкуренції^[151].

Вступаючи в дискусію щодо об’єкта конкуренції, І.В. Красницький запропонував об’єктом конкуренції вважати «положення кримінального закону», а ситуацію в правозастосуванні, коли вчинене особою діяння одночасно охоплюється декількома положеннями кримінального закону, з яких застосуванню підлягає лише одне, — іменувати «конкуренцією положень кримінального закону». А види конкуренції, на думку вченого, мають отримати такі назви: конкуренція положень кримінального закону, які співвідносяться як загальне і спеціальне; конкуренція положень кримінального закону, які співвідносяться як ціле і частина; конкуренція положень кримінального закону, які співвідносяться як ціле і частини; конкуренція положень кримінального закону, які одночасно є спеціальними стосовно іншого, одного і того ж, положення кримінального закону^[152]. Проте, такий підхід суперечить усталеному у доктрині кримінального права розумінню суті конкуренції, що має місце в процесі кримінально-правової кваліфікації — прояву застосування кримінального закону.

Ще одним аргументом на користь тези про первинність складу злочину як об’єкта розмежування є те, що на відміну від такої одиниці, як кримінально-правова норма, співвідношення складів злочинів того чи іншого типу існує уже на рівні тексту КК, і може бути виявлене в ході його аналізу, що дає можливість передбачити потенційне співвідношення між нормами. Так, співвідношення несумісності між поняттями, що відображають певні склади злочинів, детермінуючи співвідношення суміжних складів злочинів, означає, що сфера застосування кримінально-правових норм, що фіксують ці склади злочинів не пересікається. Відношення підпорядкування між поняттями про певні склади злочинів зі спільними ознаками потенціює ймовірність конкуренції загальної і спеціальної норм між кримінально-правовими нормами, у яких передбачені відповідні склади злочинів. При чому, той факт, що один і той самий злочин не може бути одночасно передбачений нормами, що фіксують суміжні склади злочинів, є неминучим. Виникнення ж співвідношення конкуренції того чи іншого виду є гіпотетичним. Воно залежить, як обґрунтовано у кримінально-правовій літературі, від конкретних обставин справи. «Наявність у кримінальному законі кількох норм з одним предметом регулювання є не конкуренцією правових норм, а лише передумовою її виникнення»^[153]. Співвідношення ж складів злочинів зі спільними ознаками є данністю і не залежить від конкретної ситуації у правозастосуванні. Воно закладається законодавцем.

Врешті решт, оскільки під розмежуванням розуміється визначення місця і зв’язків елемента у сфері його існування, то вирішення питання про об’єкт розмежування залежить від того, у якій сфері існування ми його визначаємо. Такою сферою є система законодавчих моделей кримінально-караної поведінки, підсистемами якої можуть бути лише ті, що створені з такого ж матеріалу — системи складів злочинів зі спільними ознаками. Елементом цієї системи є склад злочину. Кримінально-правова норма є елементом іншої системи — системи кримінального права як галузі права. На сучасному етапі розвитку правової науки відбувається розрізнення понять «закон» і «право», що, певно, має втілюватися і в кримінально-правовій доктрині.

Не акцентуючи уваги на тому, що є об'єктом розмежування, один з першопрохідців у дослідженні проблеми розмежування, як розрізнення суміжних складів злочинів, — Є.В. Фесенко послідовно оперував поняттям «розмежування складів злочинів»^[154].

Склад конкретного злочину за В.Н. Кудрявцевим — це сукупність згрупованих певним чином видових ознак певного діяння, що характеризують його як суспільно небезпечне для інтересів соціалістичного суспільства^[155].

Складу злочину, як законодавчій конструкції, яка становить собою зафіксований в законі абстрактний опис найбільш типових ознак певного виду суспільно небезпечних діянь, властиві різноманітні функції. Серед них у кримінально-правовій літературі називають розмежувальну функцію. Потрібно з’ясувати, в чому виявляється ця функція, чим є склад злочину в процесі розмежування: об’єктом, чи критерієм.

Навряд чи можна погодитись, що склад злочину як цілісна конструкція виконує розмежувальну функцію, тобто є критерієм розмежування. Адже, розмежування це процес порівняння. Кінцевою метою розмежування, що відбувається в межах кримінально-правової кваліфікації, є визначення з-поміж складів, включених до версії кримінально-правової кваліфікації, того складу злочину, що підлягає застосуванню у конкретному випадку. У формальній логіці вважається, що саме ознаки, а не поняття, сформоване цими ознаками, це те, в чому предмети подібні один з одним чи відмінні один від одного^[156]. Відповідно, критерієм розмежування є ознака складу злочину, а не склад злочину в цілому. Адже склад злочину — це складна конструкція, система, утворена сукупністю елементів, які, в свою чергу, сформовані ознаками складу злочину. Порівняння ж, як діяльність мислення, в якій втілений процес розмежування складів злочинів, повинно відбуватися на рівні первинного — найменшого елемента системи, в нашому випадку — ознаки складу злочину. В процесі розмежування порівнюються ознаки складів злочинів за їхнім змістом, і таким чином виявляються їхні функції в ході розмежування складів злочинів. Склад злочину є об’єктом, а не критерієм розмежування.

Неможливість складу злочину бути критерієм розмежування можна продемонструвати на прикладі невдалого використання законодавцем в такій ролі конкретного складу злочину чи абстрактного поняття складу злочину шляхом узагальненої вказівки на них. Недоцільність вказівки на відсутність певного складу злочину у законодавчих конструкціях детальніше розглядається у підрозділі цієї праці, присвяченому ролі негативних ознак у розмежуванні складів злочинів.

Викладення кваліфікуючих чи пом’якшуючих ознак складу злочину у формі вказівки на цілий склад злочину вважають порушенням законодавчої техніки законодавчої регламентації диференціації кримінальної відповідальності російські дослідники. Як один з таких яскравих прикладів показано описання викрадення зброї і наркотичних засобів відповідно у: ч. 3 ст. 218¹ і ч. 3 ст. 224² КК РСФСР. Наведені склади злочинів містили кваліфікуючу ознаку — шляхом розбійного нападу. Виходило, що кваліфіковані склади відповідних злочинів становили собою описання розкрадання шляхом розкрадання, що неминуче викликало труднощі в процесі їх тлумачення.

Такі прояви у законодавстві ідентифіковані як порушення правила про необхідність узгоджувати зміст кваліфікуючої чи пом'якшуючої ознаки складу злочину зі специфікою ознак і конструкцією основного складу злочину — однієї з логічних вимог, що висуваються до законодавчого конструювання кваліфікованих і привілейованих складів злочинів^[157]. Ця вимога, в свою чергу, виведена на підставі загального правила законодавчої техніки: всі частини законодавчої формули повинні відповідати одна одній^[158].

Тобто, покладення законодавцем функції критерію розмежування на склад злочину, як цілісну законодавчу конструкцію, суперечить правилам законодавчої регламентації і розмежування складів злочинів, і диференціації кримінальної відповідальності та й вимогам законодавчої техніки в цілому.

1.4.2. Зміст діяльності щодо розмежування складів злочинів

Метою і результатом розмежування складів злочинів, що здійснюється в межах кримінально-правової кваліфікації, є визначення саме того складу злочину (чи ті склади злочинів), який відповідає вчиненому злочину. Цей результат лежить в основі вибору норми, котра передбачає вчинений злочин, що є кінцевою метою кримінально-правової кваліфікації.

Поняття «розмежування складів злочинів» включає і результат, і спрямовану на досягнення цього результату мисленну діяльність.

Але досягнення цього результату забезпечується, перш за все, законотворчою діяльністю з моделювання розмежування складів злочинів, що здійснюється в процесі створення і реконструкції системи всіх законодавчих моделей кримінально-караної (злочинної) поведінки — в ході криміналізації суспільно небезпечної поведінки, декриміналізації та диференціації кримінальної відповідальності. Крім того, втілення в законі законодавчої волі, повинно бути адекватно витлумачено.

Першим етапом цієї діяльності, що здійснюється у законотворчості, є виявлення і фіксування однакових явищ, які характерні для неоднакових проявів суспільно небезпечної поведінки. Через свою однакову суть ці явища повинні відображатися однаковими поняттями й, відповідно, позначатися однаковими термінами. Оскільки ці явища можуть визначати різний ступінь подібності проявів суспільно небезпечної поведінки, то їх потрібно класифікувати на ті, що відповідають, загальним, родовим та спільним ознакам складів злочинів. Довкола визначених законодавцем спільних ознак складів злочинів ним же формується система складів злочинів зі спільними ознаками. Цьому кореспондує відповідний процес, що здійснюється в ході тлумачення кримінального закону та в межах кримінально-правової кваліфікації. Першим етапом якого, є виявлення спільних ознак складів злочинів. Це потрібно для того, щоб встановити саму потребу у розмежуванні складів злочинів.

Оскільки, приналежність ознак до категорії спільних можна виявити лише проаналізувавши їхній зміст, то з’ясування змісту цих ознак є наступним, після їх виявлення, етапом процесу розмежування складів злочинів.

Встановлення і порівняння збіжного змісту ознак дозволяє виявити їх функції.

Тому після виявлення ознак, зміст яких збігається, необхідно виділити з них ті, які є спільними, бо саме спільні ознаки потенціюють такий тип співвідношення відповідних складів злочинів, який обумовлює потребу в їхньому розмежуванні.

Виявлення спільних ознак дає можливість окреслити коло складів злочинів, що взагалі підлягають розмежуванню. Останнє лежить в основі такого етапу кримінально-правової кваліфікації, як висунення версії кримінально-правової кваліфікації. Проте, не кожен зі складів злочинів зі спільними ознаками включається до версії кримінально-правової кваліфікації. Частина з них може бути відметена в процесі тлумачення відповідного законодавчого матеріалу, наприклад, коли основні безпосередні об’єкти складів злочинів зі спільними ознаками дуже далекі один від одного (ст. 146 КК України «Незаконне позбавлення волі або викрадення людини» і ст. 185 КК України «Крадіжка»).

Спільні ознаки має пара чи група складів злочинів. Тому, розмежування може проводитися лише у межах такої пари чи групи складів злочинів. Якщо один склад злочину утворює кілька пар чи входить в кілька груп складів злочинів зі спільними ознаками, то, якщо це одна й та сама ознака, ми маємо справу з ситуацією багатоступеневої конкуренції кримінально-правових норм одного виду, або з ситуацією ієрархії типів співвідношення між складами злочинів зі спільними ознаками. Якщо ж один склад злочину має різні спільні ознаки з різними складами злочинів, то розмежування на рівні тлумачення здійснюється окремо у кожній з таких груп складів злочинів зі спільними ознаками. Що стосується висунення версії кримінально-правової кваліфікації, то включення до неї в такому випадку однієї чи кількох груп складів злочинів зі спільними ознаками залежить від фактичних обставин справи.

Проблема ж розмежування складів злочинів в межах більш узагальненої сукупності складів злочинів (наприклад, складів злочинів проти довкілля, проти статевої свободи та статевої недоторканності, військових злочинів) на практиці все-рівно зводиться до розмежування пар чи груп складів злочинів. Про розмежування більш узагальненої сукупності складів злочинів мова може йти лише теоретично у наукових та навчально-методичних працях з метою систематизації викладеного матеріалу.

Результат розмежування досягається шляхом порівняння ознак складів злочинів. Як писав А.Н.Трайнін, шлях порівняння «окремих елементів»^[159], що характеризують об'єктивну і суб’єктивну сторону злочину, — найбільш вірний шлях до розмежування суміжних складів і відповідно до забезпечення правильної кваліфікації злочинних діянь^[160].

Виходячи з об’єктивної суті явищ, за якими відрізняються прояви суспільно небезпечної поведінки, та з врахуванням положень про відношення між поняттями, у відповідні законодавчі конструкції повинні бути закладені ознаки, за якими відрізняються склади злочинів зі спільними ознаками. Таким чином будуть законодавчо визначені типи співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками.

Порівняння між собою спільних ознак складів злочинів, а також тих ознак, зміст яких не співпадає у складах злочинів, що порівнюються, дасть можливість у процесі тлумачення та кримінально-правової кваліфікації зробити висновок про наявний тип співвідношення між складами злочинів зі спільними ознаками. А також визначити домінуючий тип співвідношення у разі, коли у співвідношенні між одними й тими самими складами злочинів виявляється кілька пар кореспондуючих ознак з різним логічним відношенням між відповідними поняттями.

Таким чином процес розмежування складів злочинів у кримінально-правовій кваліфікації повинен проходити у такій послідовності:

— виявлення спільних ознак складів злочинів: 1) встановити ознаки, зміст яких збігається; 2) виділити з них ті, які є спільними;

— виявлення кола складів злочинів зі спільними ознаками, які відповідно потребують розмежування;

— виявлення ознак складів злочинів, за якими вони відрізняються;

— з’ясування їх змісту та функцій;

— виявлення типу співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками й відповідно виду розмежування, який має місце стосовно конкретної пари чи групи складів злочинів;

— застосування правил кримінально-правової кваліфікації, іманентних встановленому виду розмежування складів злочинів.

З розмежуванням складів злочинів тісно пов’язане відмежування складів злочинів від, перш за все, адміністративних правопорушень. Є достатньо підстав, що обґрунтовані далі у цій праці, стверджувати, що розмежування складів злочинів та відмежування їх від складів адміністративних правопорушень підпорядковуються, загалом, однаковим закономірностям. Ідентичними є й відповідні процедури, що здійснюються у законодавчій, правотлумачній та правозастосовній сферах, хоч у значно більших масштабах — щодо системи всіх законодавчих моделей деліктної поведінки.