Розділ 7. Обставини, що виключають одиничний злочин у структурі множинності злочинів

Розділ 7. Обставини, що виключають одиничний злочин у структурі множинності злочинів

Одиничний злочин є структурним елементом будь-якого виду множинності злочинів. Утім, не завжди формальна наявність двох чи більше одиничних злочинів утворює їх множинність. Обов'язковою ознакою множинності є те, що всі одиничні злочини, які входять до її складу, повинні бути юридично значущими та зберігати свої юридичні властивості. На цьому наголошує більшість авторів, які досліджували множинність злочинів.

Зокрема, І.М. Тяжкова та Б.М. Леонтьев пишуть, що множинність злочинів — це вчинення однією особою двох чи більше злочинів. за які не спливли строки давності і не погашена судимість^[349].

З.А. Незнамова під множинністю розуміє «сполучення в поведінці однієї й тієї самої особи декількох правопорушень, передбачених кримінальним законом, за умови, що кожний із актів злочинної поведінки суб’єкта є самостійним складом злочину, зберігає кримінально-правове значення і не має процесуальних перешкод для кримінального переслідування»^[350]. Такий погляд на сутність множинності підтримується І.Б. Агаєвим, В.П. Малковим та іншими науковцями^[351].

Наведені судження знаходять своє безпосереднє втілення і в нормах кримінального закону. Так, у ч. 4 ст. 32 КК прямо передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, встановлених законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. А в ч. 1 ст. 33 КК зазначається, що у разі визнання вчиненого сукупністю злочинів не враховуються такі злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. На юридичну значущість попереднього злочину вказується і в ст. 34 КК, коли зазначається, що рецидивом визнається не просто вчинення особою нового умисного злочину, а лише за умови, якщо за попередній умисний злочин така особа має судимість, бо погашення або зняття останньої виключає наявність такого виду множинності, як рецидив.

Отже, можна стверджувати, що множинність злочинів буде відсутньою, якщо хоча б по одному із двох вчинених одиничних злочинів встановлені обставини, що знищують його кримінально-правові наслідки або виключають кримінальне переслідування за нього. Зважаючи на цю ознаку множинності, в літературі зазначені обставини звичайно розглядаються як такі, що виключають множинність злочинів^[352].

Ми вважаємо, що в даному випадку більш правильно говорити про обставини, що виключають одиничний злочин у структурі (із структури) множинності злочинів. Пояснюється це, перш за все, тим. що одиничний злочин є первинним елементом множинності, тому й питання щодо останньої виникає лише тоді, коли особа вчинила хоча б два одиничних злочини. По-друге, обставини, що виключають окремий одиничний злочин із структури множинності, не завжди спроможні виключити саму множинність у випадках, якщо до її складу входять, наприклад, не два, а три чи більше одиничних злочинів.

Слід ураховувати також, що соціально-правовий зміст множинності злочинів нерозривно пов'язаний із одиничними злочинами, які є структурними елементами останньої. Ось чому, з одного боку, поза поняттям «множинність злочинів» існування поняття «одиничний злочин» втрачає будь-який сенс, а, з іншого, — саме від особливостей вчинення та сполучення одиничних злочинів залежить як існування самої множинності, так і наявність того чи іншого її виду. Через це і обставини, що виключають одиничний злочин у структурі множинності злочинів у багатьох випадках обумовлюються її видом.

До висловленого додамо, що оскільки одиничному злочину притаманні всі загальні ознаки злочину, передбачені в ч. 1 ст. 11 КК, то відсутність хоча б однієї з них, виключає наявність і одиничного злочину, так само, як не може розглядатися як одиничний злочин діяння, що підпадає під ознаки ч. 2 ст. 11 КК. Отже серед обставин, що виключають одиничний злочин, загальні питання щодо злочинності та караності діяння, на нашу думку, розглядати недоцільно, адже вони презюмуються^[353].

Під зазначеним кутом зору з'ясуємо обставини, що виключають одиничний злочин у структурі множинності злочинів. Такими обставинами є передбачені КК та іншими нормативними актами випадки, за наявності яких знищуються юридичні властивості вчиненого злочинного діяння, коли воно стає «юридично нікчемним» і не породжує кримінально-правових наслідків.

Аналіз чинного законодавства дає підстави для поділу вказаних обставин на дві групи: загальні та спеціальні.

Загальні обставини виключають одиничний злочин незалежно від виду множинності злочинів, тоді як спеціальні — залежать від певного її виду: повторності, сукупності чи рецидиву.

До загальних обставин, що виключають одиничний злочин, на нашу думку, належать: 1) декриміналізація злочину; 2) застосування закону про амністію; 3) застосування акта про помилування; 4) засудження особи судом іншої держави; 5) дотримання умов видачі особи, яка вчинила злочин.

1. Декриміналізація злочину^[354]. Ця обставина буде мати місце у випадку, коли набрав чинності новий закон, який усуває злочинність і караність вчиненого одиничного злочину (ст. 5 КК).

Декриміналізація, як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону' в часі, полягає в такій його зміні, внаслідок якої діяння, яке раніше визнавалося злочинним та кримінально-караним, більше таким не визнається. За способом декриміналізація може бути здійснена шляхом зміни змісту, форми чи змісту і форми кримінального закону одночасно. За змістом декриміналізація може полягати у визнанні: а) суспільно-небезпечного діяння таким, що не є кримінально протиправним: б) формально протиправного діяння таким, що не є суспільно небезпечним: в) діяння, яке раніше вважалось злочином, таким, що не є кримінально протиправним та суспільно небезпечним Таке діяння визнається або правомірним, або правопорушенням іншого виду, наприклад, адміністративним проступком^[355].

У будь-якому разі внаслідок декриміналізації одиничний злочин втрачає свої юридичні властивості як структурний елемент множинності злочинів. Тому в цих випадках виключається визнання вчиненого повторністю (ч. 4 ст. 32, ч. 2 ст. 74 КК), сукупністю (ч. 1 ст. 33 КК) або рецидивом злочинів (ст. 33, ч. 3 ст. 88 КК).

2. Амністія^[356]. Згідно з ч. 1 ст. 44 КК особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності на підставі закону України про амністію^[357]. Амністія оголошується законом України (ч. 3 ст. 92 Конституції України) стосовно певної категорії осіб (ч. 1 ст. 86 КК). Закон про амністію приймається у відповідності із положеннями Конституції України, КК України та Закону «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 р.^{< title=" Див.: Від. Верхов. Ради України. 1996. — № 48. — Ст. 263; 1997. — № 9. — Ст. 69; 2000. — № 35. — Ст. 281; 2007. — № 9, — Ст. 79. ">[358]}.

Передумовами звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію є: а) вчинення злочину, який відповідає ознакам певної категорії злочинів, що передбачені в законі про амністію; б) відповідність особи, що вчинила злочин, ознакам тієї категорії осіб, на яких поширюється дія закону про амністію. Як слушно зазначали В.Є. Квашис та К. Мірзаджанов, амністія поширюється на групу осіб, які індивідуально не визначені, але відповідають певним «родовим ознакам»^[359].

При цьому згідно зі ст. 4 Закону «Про застосування амністії в Україні» дія закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на злочини, що тривають (триваючі злочини) або продовжуються (продовжувані злочини), якщо вони закінчені, припинені або перервані після прийняття закону про амністію.

Саме з цього приводу в судовій практиці ще допускаються помилки.

Так, постановою Городищенського районного суду Черкаської області від 23 січня 2006 р кримінальна справа щодо П, обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, провадженням закрита на підставі пунктів «б», «е» ст. 1 Закону «Про амністію».

Органами досудового слідства Г. обвинувачувався в тому, що він влітку 2000 р., придбавши 48 бойових припасів до нарізної вогнепальної зброї, до 17 листопада 2005 р. незаконно їх зберігав за місцем свого проживання.

У касаційному поданні заступник прокурора Черкаської області посилався на безпідставне застосування судом Закону України «Про амністію».

Як видно з матеріалів справи. Г. обвинувачувався у тому, що він вчинив продовжуваний злочин (виділено — авт.)^[360], передбачений ч. 1 ст. 263 КК, в період часу з літа 2000 р. до 17 листопада 2005 р.

Відповідно до вимог ст. 12 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. дія цього закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно. Зазначений закон набув чинності 23 червня 2005 р.

Отже, звільняючи від кримінальної відповідальності Г. у зв’язку з актом амністії, суд не взяв до уваги, що його злочинні дії, які полягали в незаконному зберіганні бойових припасів, продовжувалися і після набуття чинності Законом України «Про амністію» від 31 травня 2005 р., а тому положення цього закону на Г. не поширюються^[361].

Віднесення злочину до певної категорії злочинів, що зазначена в законі про амністію, визначається на підставі того кримінального закону, який був чинним під час проголошення амністії.

Юридичною підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію є рішення суду щодо кожної особи індивідуально.

Набрання законної сили постановою (ухвалою) суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, засвідчує припинення кримінально-правових відносин між особою, що вчинила злочин, і державою. Із цього моменту особа вже не має обов'язку відповідати перед державою, а вчинене нею злочинне діяння визнається юридично незначущим, піддається забуттю і в зв’язку з цим не може враховуватися як складова частина множинності злочинів^[362].

3. Помилування^[363]. Відповідно до ч. 1 ст. 44 КК особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності на підставі акта про помилування, яке згідно з ч. 1 ст. 87 КК здійснюється Президентом України стосовно індивідуально визначеної особи. Окрім КК України, нормативною підставою для застосування помилування є Конституція України (п. 27 ст. 106) і Положення про здійснення помилування (затв. Указом Президента України від 19 липня 2005 р. № 1118/2005).

Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі акта про помилування є вчинення нею злочину. Причому, ні Положення про здійснення помилування, ні Кримінальний кодекс не передбачають яких-небудь обмежень щодо кола цих злочинів. Тому це може бути злочин будь якого ступеня тяжкості, умисний чи необережний, закінчений чи незакінчений, вчинений одноособово чи в співучасті тощо. Також відсутні обмеження і щодо кількості вчинених злочинів, що можуть виступати зазначеною передумовою^[364].

Юридичною підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності є Указ Президента України щодо помилування індивідуально визначеної особи, яка вчинила злочин.

Слід однак зауважити, що хоча Положення про здійснення помилування і було прийняте в 2005 році, тобто після набуття чинності КК України 2001 р., проте в ньому аж ніяк не враховані приписи ч. 1 ст. 44 КК про можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі акта про помилування. Так, у п. 2 цього Положення зазначається, що помилування здійснюється лише щодозасуджених і застосовується у виді: а) заміни довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк; б) повного або часткового звільнення від відбування як основного, так і додаткового покарання; в) заміни покарання або невідбутої його частини більш м'яким покаранням. У п. 4 цього Положення також підкреслюється, що клопотання про помилування може бути подане лише після набрання вирокам законної сили.

Таким чином, на відміну від КК, відповідно до Положення про здійснення помилування, останнє може застосовуватися лише щодозасудженого і тільки у формі (виді) звільнення від покарання, а не від кримінальної відповідальності^[365].

Більше того, певні суперечності та неузгодженості у вирішенні розглядуваного питання містяться і в нормах самого КК. Так, у ч. 2 ст. 86 КК стосовно амністії передбачено, що вона може полягати у звільненні як від кримінальної відповідальності, так й від покарання, тоді яку ст. 85 та ч. 2 ст. 87 КК стосовно помилування зазначено, що воно може полягати лише в повному чи частковому звільненні засудженого від покарання або в заміні покарання чи невідбутої його частини більш м’яким. Таким чином, наразі ч 1 ст 44 КК. яка вказує на можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі акта про помилування, не узгоджується як з іншими положеннями, передбаченими у самому КК (ст. 85, ч. 2 ст. 7 КК), так і з нормами, які закріплені в Положенні про здійснення помилування 2005 р (пункти 2 і 4).

До сказаного додамо, що попереднє Положення «Про порядок застосування помилування», затверджене Указом Президента України від 12 квітня 2000 р. (№ 2 588/2000) так само передбачало помилування тільки засуджених і лише від покарання і не згадувало про можливість звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які ще не були засуджені за злочин. Колізію, що виникала між нормами цього Положення і ст. 44 КК України окремі науковці пояснювали тоді тим, що Положення було прийнято раніше КК і не могло врахувати його вимоги щодо помилування^[366]. Однак нове Положення про здійснення помилування було затверджене в 2005 році, тобто вже під час дії нового КК України, але воно не тільки не вирішило існуючі суперечності, а й поглибило їх. Тому цілком погоджуємося із позицією С.С. Яценка, що «положення ст. 44 КК, яка регламентує правові підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності щодо можливості застосування цього інституту на підставі акта помилування виглядає юридично неспроможним»^[367].

Вважаємо, що Положення про здійснення помилування наразі потребує узгодження з чинним КК України і підтримуємо висловлену в літературі пропозицію про необхідність прийняття спеціального закону щодо помилування^[368], тим більше, що ч 2 ст. 44 КК прямо вказує, що «порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом» (виділено — авт.). Отже, встановлення такого порядку щодо помилування Указом Президента України також суперечить приписам чинного КК.

4. Засудження особи судом іншої держави. У ч. 1 ст. 9 КК зазначається, що вирок суду іноземної держави може бу ти врахований, якщо громадянин України, іноземець або особа без громадянства були засуджені за злочин, вчинений за межами України, та знову вчинили злочин на території України. Вказана норма втілює вимоги ст 56 «Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків», яка ратифікована Законом України від 26 вересня 2002 року. За цією статтею конвенції «кожна Договірна Держава приймає таке законодавство, яке вона вважає за доцільне, для того, щоб надати можливість своїм судам при винесенні вироку брати до уваги будь-яке попереднє європейське судове рішення у кримінальній справі, винесене за інший злочин... з тим, щоб додати до цього вироку усі чи деякі наслідки, які її законодавство надає вирокам, винесеним на її території. Вона визначає умови, за яких такий вирок береться до уваги»^[369].

При цьому згідно зі ст. 9 КК врахування вироку суду іноземної держави є правом суду України або іншого відповідного органу, а не обов'язком.

Наразі застосування положень ст. 9 КК обмежується тими застереженнями, які зробила Україна при ратифікації міжнародного договору, учасником якого вона є. Зокрема, при ратифікації Законом України від 3 березня 1998 р. Протоколу до Мінської «Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах»^[370] було зроблено застереження щодо нової ст. 76-1 Конвенції про «Визначення вироків», згідно з яким «Україна не бере на себе зобов'язання визнавати та враховувати вироки, винесені судами Договірних Сторін (Азербайджану, Молдови, Вірменії, Росії, Білорусі, Таджикистану, Грузії, Туркменістану, Казахстану, Узбекистану, Киргизії — авт.), при вирішенні питань про визнання особи особливо небезпечним рецидивістом, про встановлення факту вчинення злочину повторно та порушення зобов'язань, пов'язаних з умовним звільненням, відстрочкою виконання вироку або умовно-достроковим звільненням»^[371].

Керуючись даним положенням, суди України при вирішенні зазначених у ньому питань не враховують вироки, постановлені судами іноземних держав. На цей факт багато разів звертав увагу Верховний Суд України в ухвалах із конкретних кримінальних справ.

Так, вироком Білозерського районного суду Херсонської області Д. було засуджено за сукупністю злочинів, тому що при постановленні вироку з’ясувалося, що ще до цього Д. вчинив злочин на території Російської Федерації, за який був засуджений судом цієї держави і після відбуття покарання повернувся в Україну, де знов вчинив злочин. Тому в Україні суд засудив Д. за сукупністю цих злочинів і на підставі ч. 3 ст. 42 КК України 1960 р. (ч. 4 ст. 70 КК України 2001 р.) зарахував у строк покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, те покарання, яке Д. відбув за вироком іноземної держави.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України скасувала цей вирок, а в ухвалі за цією справою зазначила, що «відповідно до Закону від 3 березня 1998 р.№ 140/98-ВР «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р.» Україна не взяла на себе зобов'язання визнавати та враховувати вироки, винесені судами Договірних сторін, зокрема, при вирішенні питання про встановлення факту вчинення злочину повторно. Отже, при призначенні Д. покарання за злочин, вчинений ним на території України, місцевий суд не повинен був враховувати вирок суду іноземної держави»^[372].

Як свідчить узагальнення судової практики, проведене Верховним Судом України, суди у цілому дотримуються вимог закону щодо неврахування вчинених злочинів та вироків іноземних держав при визначенні множинності злочинів.

Так, у провадженні Бориспільського міськрайонного суду Київської області перебувала кримінальна справа за обвинуваченням громадянина республіки Молдова Г. у вчиненні злочинів, склад яких передбачено ч. 5 ст. 27. ч. 1 ст. 358 та ч. 3 ст. 358 КК. При розгляді справи суд встановив, що на день розгляду справи між Україною та Республікою Молдова не було укладено договір про порядок притягнення до кримінальної відповідальності громадян Молдови за злочини, які вчинені ними на території Молдови. Оскільки органами досудового слідства підсудний обвинувачувався за ч. 5 ст. 27 та ч. 1 ст. 358 КК в пособництві підробленню документів на території Республіки Молдова, прокурор на підставі ст. 264 КПК відмовився від обвинувачення в цій частині.

Іншим прикладом може слугувати справа, яка перебувала у провадженні Хортицького районного суду м. Запоріжжя. Громадянин Т., який неодноразово був засуджений судами СРСР та відбував покарання, обвинувачувався за ч. 3 ст. 357 КК та ч. 2 ст. 185 КК. Розглядаючи цю справу, факти попереднього засудження Т. суд врахував лише як ознаку, що характеризує особу підсудного. При визначенні повторності та призначенні покарання судом попередні судимості Т. не враховувалися^[373].

Водночас наведене узагальнення практики засвідчило, що позиції судів щодо питання визнання вироків іноземних держав інколи різняться. Одні суди вважають, що за ст. 9 КК враховувати вирок іноземного суду для кваліфікації вчиненого злочину за ознакою повторності є не обов'язком, а правом суду України, який розглядає справу. Деякі суди вважають, що за буквальним змістом цієї самої статті суд не повинен враховувати повторність у разі вчинення злочину за межами України, в тому числі, коли особу засуджено за цей злочин вироком іноземного суду.

Окремі суди дотримуються думки, що чинне національне кримінальне законодавство (ст. 9 КК) визнає кримінальне законодавство інших держав і враховує правові наслідки засудження особи вироком суду іноземної держави, у зв'язку з чим повторність матиме місце і буде враховуватися судом при постановленні вироку. У той же час деякі суди вважають, що такого роду обов’язок національного суду матиме місце лише у випадку, якщо це передбачено міжнародно-правовим договором^[374].

Отже, можна констатувати, що незважаючи на позицію Верховного Суду України, наразі в судах ще не вироблена однакова і усталена практика застосування кримінального закону щодо визнання (чи невизнання) злочину, вчиненого за межами України як структурного елемента множинності злочинів.

5. Дотримання умов видачі особи, яка вчинила злочин^[375]. Спираючись на приписи ст. 9 Конституції України в ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» зазначається, що чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору^[376]. Із цих самих принципів виходить і ч. 5 ст. 3 КК України.

Саме цими положеннями повинні керуватися певні державні органи України та їх службові особи, коли звертаються із запитом до іншої держави про видачу особи, яка вчинила злочин (або декілька злочинів) на території України і перебуває на території іншої держави, для притягнення такої особи до кримінальної відповідальності.

Питання про видачу особи у таких випадках вирішуються або на підставі двосторонніх угод між Україною та іншими державами, або відповідно до багатосторонніх міжнародних договорів і конвенцій. Наразі такими є Європейська конвенція про видачу правопорушників (Париж, 13 грудня 1957 р.), яка ратифікована Законом України від 16 січня 1998 р., а також зазначена вище Конвенція (Мінська) держав СНД про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р., яка ратифікована Законом України від 10 листопада 1994 р.^[377].

Згідно із зазначеними міжнародними актами видача правопорушників здійснюється у зв'язку із правопорушеннями, які караються за законами як запитуючої, так і запитуваної Сторін^[378] і, як правило, позбавленням волі на строк не менше одного року або більш суворим покаранням (ст. 2 Європейської конвенції, ст. 56 конвенції держав СНД)^[379].

Окрім того, відповідно до ст 14 Європейської конвенції та ст. 66 конвенції держав СНД у разі видачі особи завжди діє правило ad hoc, згідно з яким видана особа не може переслідуватися, засуджуватися або затримуватися з метою виконання вироку чи постанови про утримання під вартою ні за яке правопорушення, вчинене до її видачі, крім правопорушення, за яке вона була видана, без згоди на це Сторони, яка її видала^[380].

Із наведеного випливає, що якщо відповідні державні органи України звертаються до іншої держави із запитом про видачу особи, яка вчинила декілька злочинів на території України і перебуває на території іншої (запитуваної) держави, питання про притягнення її до кримінальної відповідальності за ці злочини (множинність злочинів) може бути вирішено наступним чином.

По-перше, якщо у видачі буде відмовлено повністю, наприклад, у зв’язку з тим, що ті злочинні діяння, за вчинення яких особа обвинувачується в Україні, не є кримінально-караними за законами запитуваної сторони або хоча й є такими, але за законами запитуваної держави за ці злочини вже закінчилися строки давності. У такому випадку питання про кримінальну відповідальність, а, отже, і про множинність злочинів, взагалі не виникає.

По-друге, якщо в запиті ставилося питання про видачу особи за вчинення декількох злочинів, але стосовно одних (чи одного) з них запитувана сторона погодилася на видачу, а стосовно інших — не погодилася, то у такому випадку особа не може бути притягнута до відповідальності в Україні за той злочин (злочини), стосовно яких було відмовлено в її видачі. Отже саме у цих випадках складається така правова ситуація, коли злочини, за вчинення яких було відмовлено у видачі, виключаються із структури множинності, їх юридичні властивості знищуються, вони стають «юридично нікчемними» і не породжують кримінально-правових наслідків.

Проте суди ще не завжди вірно вирішують це питання.

Так, Рівненський міський суд Рівненської області вироком від 16 червня 2007 р. засудив Т. А.: за ч. 2 ст. 229⁶ КК 1960 р. — на два роки шість місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 355 КК — на три роки шість місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК — на чотири роки шість місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК — на п’ять років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК — на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю Відповідно до ст. 71 КК до цього покарання частково приєднано один місяць не відбутого Т. А. покарання за попереднім вироком і остаточно визначено йому п’ять років один місяць позбавлення волі з конфіскацією зазначеного майна.

У касаційному клопотанні прокурор Рівненської області послався на те, що міський суд, постановляючи вирок щодо Т. А., порушив норми Конституції України та Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 р. (ратифікована Україною згідно із Законом від 10 листопада 1994 р., набула чинності 14 квітня 1995 р.), а саме, що цей суд без згоди Російської Федерації засудив Т. А., якого видано Україні, за вчинення злочинів, за які засуджений не видавався. У зв’язку з наведеним прокурор порушив питання про скасування вироку та закриття справи щодо Т. А. у частині його засудження за ч. 2 ст. 355 КК та ч. 2 ст. 229⁶ КК 1960 р. за епізодом незаконного придбання і зберігання без мети збуту макової соломи вагою 80 грамів, а також просив виключити з вироку повторність як кваліфікуючу ознаку, передбачену ч. 2 ст. 229⁶ КК 1960 р. та ч. 2 ст. 186 КК, і відповідно перекваліфікувати дії засудженого на ч. 1 ст. 229⁶ КК 1960 р. та ч. 1 ст. 186 КК.

Перевіривши матеріали справи й обговоривши викладені в касаційному клопотанні доводи, судді Судової палати у кримінальних справах і Військової судової колегії Верховного Суду України дійшли висновку, що його необхідно задовольнити з таких підстав,

Відповідно до ст. 9 Основного Закону чинні міжнародні договори. згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Ці договори застосовуються у порядку, передбаченому Законом від 29 червня 2004 р. № 1906-ІV «Про міжнародні договори України».

У ст. 14 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 р. (ратифікована Україною згідно із Законом від 16 січня 1998 р.) передбачено, що видана особа не може переслідуватися, засуджуватися ні за яке правопорушення, вчинене до її видачі, крім того, за яке вона була видана.

Як убачається із матеріалів справи, Генеральна прокуратура Російської Федерації (далі — РФ) видала Т. А. для притягнення його до кримінальної відповідальності тільки за незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за грабіж, а також за розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб. При цьому було відмовлено у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про видачу засудженого для притягнення його до кримінальної відповідальності за примушування до виконання цивільно-правових зобов’язань з погрозою насильства над потерпілим, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб (оскільки згідно із кримінальним законодавством РФ це діяння не містить складу злочину та відповідно такої кваліфікуючої ознаки, як повторність), а також за незаконне придбання, перевезення та зберігання без мети збуту макової соломи вагою 80 грамів (оскільки відповідно до законодавства РФ вчинення таких дій у цьому розмірі наркотичного засобу не містить складу злочину).

Незважаючи на наведені обставини, міський суд, не перевіривши умови видачі Т. А. Україні, засудив його за ч 2 ст. 355 КК, за якою він не видавався. Суд також кваліфікував дії Т. А. за ч. 2 ст. 186 КК та ч. 2 ст. 229⁶ КК 1960 р. як учинені повторно, хоча його дії за такою ознакою кваліфіковані не були, тобто порушив вимоги Європейської конвенції про видачу правопорушників і вийшов за межі домовленості між РФ та Україною.

Більше того, до призначеного Т. А. покарання було частково приєднано один місяць не відбутої ним частини покарання за попереднім вироком, яким його було засуджено за діяння, що не зазначалося у запиті про його видачу.

Враховуючи наведене, Верховний Суд України вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 16 червня 2007 р. у частині засудження Т. А. за ч. 2 ст. 355 КК та ч. 2 ст. 229⁶ КК 1960 р. за незаконне придбання, зберігання та перевезення без мети збуту макової соломи вагою 80 грамів скасував і справу в цій частині закрив.

Цей суд також виключив із зазначеного вироку таку кваліфікуючу ознаку злочину, як повторність, перекваліфікувавши дії Т. А. з ч. 2 на ч. 1 ст. 229⁶ КК 1960 р. як незаконне придбання, виготовлення та перевезення без мети збуту наркотичного засобу, та з ч. 2 на ч. 1 ст. 186 КК, і постановив вважати його засудженим на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 229⁶ КК 1960 р., ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 187 КК, на п’ять років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю. Виключено з вироку і вказівку про призначення Т. А покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК^[381].

По-третє, якщо особа вчинила на території України декілька злочинів, але у залиті про видачу ставиться питання про її видачу за вчинення лише одного злочину (чи хоча і декількох, але не всіх), то в такому випадку особа на території України може бути притягнута до кримінальної відповідальності лише за той злочин, у зв'язку зі скоєнням якого її видали. Таким чином, і у цій ситуації злочини, за які особа не видавалася, виключаються зі складу їх множинності.

Однак і з цих питань суди ще припускаються помилок.

Так, Цюрупинський районний суд Херсонської області вироком від 8 червня 2005 р. засудив Н.І. за ч. 2 ст. 187 КК на сім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 2 ст. 189 КК на п'ять років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 289 КК на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 70 КК суд першої інстанції визначив Н.І. остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

За цим же вироком Н.Е., 21 липня 1979 р. н., громадянка України, не судима, засуджена: за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією ½ частини майна, яке є власністю засудженої; за ч. 2 ст. 189 КК на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК суд першої інстанції визначив Н.Е. остаточне покарання у виді позбавлення волі на п'ять років з конфіскацією ½ частини майна, яке є власністю засудженої.

У клопотанні, внесеному за поданням п'яти суддів про перегляд зазначених судових рішень у порядку виключного провадження, Н.І. порушив питання про внесення до постановлених щодо нього судових рішень відповідних змін у зв'язку із безпідставним засудженням його за ч. 2 ст. 187 КК, оскільки це суперечить ратифікованим Україною положенням міжнародного законодавства.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора про наявність підстав для задоволення клопотання засудженого Н.І. та внесення відповідних змін у судові рішення щодо обох засуджених, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у клопотанні доводи, судді Судової палати у кримінальних справах та Військової судової колегії Верховного Суду України дійшли висновку, що це клопотання слід задовольнити з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 9 Конституції чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються у порядку, передбаченому Законом від 29 червня 2004 р. № 1906-IV «Про міжнародні договори України».

Згідно з положеннями ст. 66 Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р., яку було ратифіковано Законом від 10 листопада 1994 р. № 240/94-ВР, видана особа не може бути притягнута до кримінальної відповідальності або бути покарана за злочин, вчинений до її видання, за який її не було видано.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що 1 липня 2003 р. слідчий Цюрупинського РВ УМВС України в Херсонській області виніс постанову про притягнення як обвинувачуваних Н.І. та Н.Е. за ч. 3 ст. 289. ч. 2 ч. 189 КК. 15 липня 2003 р. було оголошено розшук обвинувачуваних, а 18 січня 2004 р. їх затримали на території Російської Федерації.

Дані долучених до матеріалів справи клопотань про видачу Н.І. та Н.Е. свідчать, що з таким проханням українська сторона зверталася до правоохоронних органів Російської Федерації у зв'язку із необхідністю притягнення обвинувачених до кримінальної відповідальності лише за незаконне заволодіння транспортним засобом Ф. і вимагання грошей у К., тобто за ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 189 КК. Це клопотання української сторони було задоволено Генеральною прокуратурою Російської Федерації.

Кримінальна справа стосовно Н.І. та Н.Е. за ч. 2 ст. 187 КК щодо епізоду розбійного нападу на Ф., як видно зі змісту долученої до справи постанови слідчого, була порушена 12 лютого 2005 р. і в клопотанні про видачу Н.І. та Н.Е. про це не йшлося.

За таких обставин суд першої інстанції, засудивши Н.І. та Н.Е. за ч. 2 ст 187 КК, вийшов за межі відповідної домовленості між Російською Федерацією та Україною, допустивши порушення згаданої Конвенції.

Із урахуванням викладеного як вирок суду першої інстанції, так і ухвали апеляційного та касаційного судів щодо Н.І., а також в порядку ст. 395 КПК щодо Н Е., в частині їх засудження за ч. 2 ст. 187 КК підлягають скасуванню, а провадження у справі в цій частині — закриттю^[382].

По-четверте, якщо особа була видана, але із застереженням, що вона не може бути притягнута до відповідальності за наявності таких кваліфікуючих ознак, як повторність чи рецидив, оскільки за законодавством запитуваної держави ці злочини не мають таких ознак (наприклад, у КК РФ відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність), то в цьому випадку особа не може бути засуджена в Україні за повторне вчинення злочину або за рецидив злочинів. Отже і тут ознаки множинності злочинів є відсутніми.

Показовою у цьому відношенні є наведена нижче кримінальна справа, за якою, крім іншого, вирішувалося питання про наявність у вчиненому ознак повторності злочинів.

Вироком апеляційного суду Луганської області від 1 липня 2005 р. Г. визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 357; ч. 3 ст. 357; ч. 2 ст. 358; ч. 3 ст. 358; ч. 5 ст. 185; ст. 15, ч. 5 ст. 185 КК України.

У клопотанні заступника Генерального прокурора України порушувалось питання про зміну вироку апеляційного суду щодо П., виключення з вироку вказівки суду про визнання винним та засудження Г. за частинами 2, 3 ст. 357, частинами 2, 3 ст. 358 КК України, перекваліфікацію його дій з ч. 5 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, а зі ст. 15, ч. 5 ст. 185 КК України на ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з тих мотивів, що суд при постановленні вироку щодо Г. порушив вимоги ст. 9 Конституції України, ч. 5 ст. 3 КК України, ст. 5 КПК України, Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 р № 1906-IV та ст. 14 Європейської конвенції про видачу правопорушників і засудив Г. за злочини, за які його не було видано Російською Федерацією, на території якої було розшукано і затримано Г.

Заслухавши доповідача, пояснення заступника Генерального прокурора України К.. який підтримав клопотання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи клопотання, судді Судової палати у кримінальних справах та Військової судової колегії Верховного Суду України вважають, що клопотання підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 9 Конституції України та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються в порядку; передбаченому для норм національного законодавства.

Статтею 14 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року, ратифікованої Верховною Радою України згідно із Законом України від 16 січня 1998 р. № 43/98-ВР, передбачено, що видана особа не може переслідуватися та засуджуватися ні за яке правопорушення, вчинене до її видачі, крім правопорушення, за яке вона була видана.

Як убачається із матеріалів справи, у зв'язку з ухиленням Г. від суду і відсутністю його за місцем проживання постановою Луганського обласного суду від 31 березня 1997 р. обраний Г. запобіжний захід підписку про невиїзд змінено на взяття під варту і оголошено його розшук. За результатами розшуку Г. було затримано 1 липня 2004 р. у м. Нижньому Новгороді Російської Федерації.

На запит Міністерства юстиції України про видачу Г. для притягнення його до кримінальної відповідальності за пред’явленим йому обвинуваченням Генеральною прокуратурою Російської Федерації 11 лютого 2005 р. було прийнято рішення про видачу Г. для притягнення його до кримінальної відповідальності за крадіжку і замах на крадіжку за обтяжуючих обставин і залишено без задоволення вимоги про видачу Г. у частіші інкримінування йому кваліфікуючих ознак розкрадання державного майна в особливо великих розмірах, оскільки на момент вчинення злочину цієї кваліфікуючої ознаки у ст. 144 КК РСФСР (у редакції від 1 липня 1994 р.) не було, а також повторності у зв'язку з тим, що цю кваліфікуючу ознаку виключено з чинного російського кримінального закону.

Крім того, відмовлено у видачі Г. для притягнення його до кримінальної відповідальності за крадіжку та підробку документів, оскільки за російським кримінальним законом минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ці злочини, а також за крадіжку паспорта Д. і використаній підробленого документа у зв'язку із тим, що санкції ч. 2 ст. 325 і ч 3 ст 327 КК Російської Федерації не передбачають покарання у виді позбавлення волі.

Зазначені обставини залишились поза увагою апеляційного суду при розгляді справи щодо П., і його було засуджено за крадіжку та замах на крадіжку чужого майна в особливо великих розмірах, за викрадення печатки та паспорта Д., за підроблення документів та використання завідомо підроблених документів, тобто за злочини, за які не було надано дозволу на притягнення до кримінальної відповідальності Г. з боку сторони, яка його видала, що є порушенням вимог ст. 14 Європейської конвенції про видачу правопорушників.

У зв'язку з цим з вироку необхідно виключити рішення суду про визнання винним та засудження Г. за частинами 2, 3 ст. 357, частинами 2, 3 ст. 358 КК України, а також перекваліфікувати дії Г. з ч. 5 ст. 185 на ч. 2 ст. 185 КК України, зі ст. 15, ч. 5 ст. 185 на ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення крадіжки та замаху на крадіжку чужого майна за попередньою змовою групою осіб і призначити йому покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України^[383].

На відміну від загальних обставин, спеціальні обставини, що виключають одиничний злочин як структурний елемент певного виду множинності, залежать від того, чи була особа засуджена за раніше вчинений одиничний злочин. У цьому аспекті можна виділити:

а) обставини, що виключать одиничний злочин у структурі сукупності злочинів та повторності, не пов'язаної із засудженням за раніше вчинений злочин;

б) обставини, що виключають одиничний злочин у структурі рецидиву та повторності, пов’язаної із засудженням особи за раніше вчинений злочин.

Перша група спеціальних обставин передбачає випадки звільнення особи від кримінальної відповідальності за одиничний злочин з підстав, зазначених у статтях 45-49, 97, 106 Загальної частини КК, а також на підставі окремих норм про спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності, які передбачені в Особливій частині КК (наприклад, ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 114, ч. 3 ст. 175, ч. 4 ст. 212, ч. 2 ст. 255 та ін.).

Друга група зазначених обставин виключає наявність одиничного злочину через анулювання самого факту засудження (судимості) за нього: як внаслідок зняття чи погашення судимості за даний злочин (статті 89, 91, 108 КК), так і з інших підстав, визначених в законі.

У всіх вказаних випадках вчинений особою одиничний злочин також визнається «юридично нікчемним», так би мовити, піддається забуттю, і не може враховуватися при визначенні сукупності, повторності або рецидиву.

Надамо коротку характеристику обставинам, що належать до першої групи.

Загальна частина КК передбачає сім випадків звільнення від кримінальної відповідальності за вчинений одиничний злочин, а саме у зв’язку: а) з дійовим каяттям (ст. 45 КК); б) з примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК); в) з передачею особи на поруки (ст. 47 КК); г) із зміною обстановки (ст. 48 КК); д) із закінченням строків давності (ст. 49 КК); д) із застосуванням до неповнолітньої особи примусових заходів виховного характеру (ст. 97 КК); е) із закінченням строків давності стосовно злочинів, які вчинені неповнолітніми (ст. 106 КК).

Більшість із зазначених видів звільнення від кримінальної відповідальності є обов’язковими і безумовними. Це означає, що вимога закону щодо них має імперативний характер, і зобов'язує суд остаточно і безповоротно звільнити особу від кримінальної відповідальності.

Факультативними є звільнення, передбачені ст. 48 КК (зміна обстановки), ст. 47 КК (передача на поруки) та ч. 1 ст. 97 КК (звільнення неповнолітньої особи із застосуванням примусових заходів виховного характеру)^[384]. У двох останніх випадках звільнення є умовним, тобто ставиться в залежність від подальшої поведінки особи після ухвалення рішення суду про її звільнення. Так, якщо особа порушила умови передачі на поруки і протягом строку порук вчинила новий злочин, то вона має відповідати за сукупністю злочинів (ст. 70 КК). У разі ж, якщо вчинений протягом строку порук новий одиничний злочин передбачається тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК, що і попередній злочин, особа підлягатиме кримінальній відповідальності за правилами повторності злочинів (ст. 32 КК).

Кожен вид звільнення від кримінальної відповідальності має свої передумови та підстави, визначені в законі. Наприклад, за статтями 45, 46 КК, передумовою є вчинення вперше злочину невеликої або необережного злочину середньої тяжкості. Тут зауважимо, що відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» такою, що вчинила злочин уперше, вважається особа, яка раніше не вчиняла злочинів, або раніше вчинила злочин, котрий вже втратив правове значення. Вчинення триваючого злочину (наприклад, ухилення від сплати аліментів на утримання дітей — ч. 1 ст. 164 КК), а також продовжуваного злочину (вчинення у декілька прийомів шахрайства — ч. 1 ст. 190 КК) не може бути перепоною для застосування ст. 45 КК, оскільки зазначені злочини є одиничними і повторності не утворюють^[385].

Певні особливості має застосування положень ст. 49 та 106 КК (звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності) до триваючих і продовжуваних злочинів. Це пов’язано із тим, що для правильного обчислення строків давності необхідно визначити їх початковий і кінцевий моменти. Початковим днем, з якого обчислюється строк давності, є день, наступний за днем, коли злочин було вчинено^[386]. Дане правило є загальним і стосується всіх злочинів. Між тим, законодавець, встановлюючи правовий режим обчислення строків давності, не вбачає ніякої різниці між «звичайними» злочинами і триваючими та продовжуваними діяннями, хоча останні мають специфіку у визначенні моменту закінчення. Через це в науковій літературі висловлюються різні погляди щодо початку обчислення строків давності за вказані злочини.

Так, А.А. Піонтковськнй вказував, що «строк давності при триваючих злочинах обчислюється з моменту припинення злочинного стану»^[387]. М.Д. Дурманов вважав, що при триваючих злочинах строки давності притягнення до кримінальної відповідальності слід обчислювати із акту вчинення злочинного діяння, яким починається триваючий злочин^[388]. На думку В.Є. Смольнікова та Ю.М. Ткачевського, обчислення строку давності за триваючий злочин починається з дня припинення безперервного процесу вчинення злочину, а за продовжуваний злочин — з дня вчинення останньої дії, що входить до нього^[389].

І. Каминін пропонує обчислювати давність з дня виявлення триваючого чи продовжуваного злочину, і крім того в законі надати перелік злочинів, на які буде розповсюджуватися новий режим обчислення строків давності^[390].

Позицію І. Каминіна вважаємо необґрунтованою, по-перше, тому, що вона ігнорує юридичну природу продовжуваних та триваючих злочинів. Як вже зазначалося, ці діяння є такими не через свою законодавчу конструкцію, а внаслідок особливостей злочинної поведінки суб’єкта. Саме тому не може бути злочинів, які завжди, у всіх випадках їх вчинення є продовжуваними чи триваючими. Отже законодавчий перелік таких діянь надати неможливо. По-друге, в теорії кримінального права відсутня доктрина виявлення злочину. Момент виявлення злочину має суто процесуальний аспект і пов'язаний головним чином із виникненням приводів та підстав для порушення кримінальної справи (ст. 94 КПК). Його не можна ототожнювати ні з моментом закінчення злочину, ні з моментом припинення чи присічення злочинного стану.

На нашу думку, при визначенні початкового дня,з якого має обчислюватися строк давності кримінального переслідування за триваючі та продовжувані злочини, слід керуватися тими положеннями, які вироблені судовою практикою^[391] та підтримуються наукою. Зокрема, строк давності стосовно триваючих злочинів слід обчислювати з дня фактичного припинення дії (бездіяльності) з волі або поза волею особи, наприклад, з дня її явки з повинною або затримання. Щодо продовжуваних злочинів — з дня вчинення останнього тотожного діяння із числа тих, що об’єднані єдиним злочинним наміром і складають продовжуваний злочин. Утім, з огляду на труднощі та неоднозначні тлумачення, які іноді можуть виникати при вирішенні питання щодо початку обчислення строків давності за вказані злочини, доцільно було б сформулювати спеціальні роз’яснення на рівні Пленуму Верховного Суду України.

В Особливій частині КК підстави звільнення від кримінальної відповідальності передбачені в ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 114, ч. 3 ст. 175, ч. 4 ст. 212, ч. 2 ст. 255, ч. 5 ст. 258, ч. 6 ст. 260, ч. 3 ст. 263, ч. 4 ст. 289, ч. 4 ст. 307, ч. 4 ст. 309, ч. 4 ст. 311, ч. 6 ст. 369, ч. 4 ст. 401 тощо. Усі вони є імперативними і безумовними.

У будь-якому разі звільнення особи від кримінальної відповідальності чи то з підстав, зазначених у статтях 45-49, 97, 106 Загальної частини КК. чи у випадках, передбачених в статтях Особливої частини КК, означає, що вчинений нею одиничний злочин визнається юридично незначимим (неіснуючим) і не може враховуватися при визначенні множинності. Дане правило закріплене зокрема в ч. 1 ст. 33 КК. згідно з якою при визначенні сукупності не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. Так само, в ч. 4 ст 32 КК вказано, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

До другої групи належать обставини, що виключають одиничний злочин в структурі рецидиву та повторності, пов'язаної із засудженням особи за раніше вчинений злочин.

Такою обставиною є анулювання (відсутність) судимості за раніше вчинений одиничний злочин.

У пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» визначається, що судимість є правовим станом особи, який виникає у зв'язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених в законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків^[392]. Із такого розуміння судимості виходить і переважна більшість спеціалістів-науковців^[393].

Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Якщо судимість за попередній одиничний злочин було знято (статті 91, 108 КК) або погашено (статті 89, 108 КК), то цей злочин перестає бути структурним елементом рецидиву та повторності, пов'язаної із засудженням, тому що погашення чи зняття судимості анулює факт попереднього засудження і, за образним висловлюванням М.І. Бажанова і В.В. Сташиса. у такому разі «попередня судимість вважається юридично знищеною»^[394].

Крім того, такими, що не мають судимості визнаються особи, які: а) засуджені вироком суду без призначення покарання (ч. 4 ст. 74, ч. 3 ст. 88 КК)^[395]; б) звільнені від покарання у зв'язку із закінченням строків давності (статті 80, 106 КК); в) звільнені від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК); г) відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом (за декриміналізовані діяння) (ч. 3 ст. 88 КК), д) були реабілітовані (ч. 4 ст. 88 КК), тобто визнано несправедливо репресованими в судовому або позасудовому порядку з поновленням в усіх правах, у тому числі на підставі Закону України від 17 квітня 1991 р. «Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні»^[396].

Для даної обставини також є характерним, що поняття засудження розповсюджується тільки на вироки, винесені судами України. Як вже зазначалося вище, Україна не взяла на себе зобов'язання визнавати та враховувати вироки, винесені судами іноземних держав, зокрема, при вирішенні питання про встановлення факту множинності злочинів.

Узагальнення судової практики з питань кваліфікації повторності та сукупності злочинів, проведене Верховним Судом України^[397], засвідчило, що суди у цілому з'ясовують чи не погашена (знята) судимість за раніше вчинений підсудним злочин, чи не підлягає особа за перший злочин звільненню від кримінальної відповідальності.

Прикладом правильного судового рішення може стати наступна справа Так. Заводський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області вироком від 25 квітня 2005 р. засудив С. за ч. 2 ст. 309 КК України. Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 15 липня 2005 р. залишив вирок без зміни. С. визнано винною в тому, що 20 листопада 2003 р. вона придбала у не встановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб — 8,4 мілілітра опію ацетильованого — і перевезла за місцем свого проживання.

У касаційній скарзі засуджена С. заперечувала проти кваліфікації її дій за ознакою повторності.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України касаційну скаргу не задовольнила з таких підстав. Винність С. у вчиненні злочину' підтверджена сукупністю зібраних у справі доказів, яким суд дав належну оцінку і які обґрунтовано поклав в основу вироку, що у скарзі засуджена не заперечує. Кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 309 КК є правильною.

Посилання С. на відсутність у її діях такої кваліфікуючої ознаки, як учинення злочину повторно не заслуговують на увагу. Із матеріалів справи вбачається, що вироком від 21 лютого 2002 р. С. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК, і цю судимість у встановленому законом порядку не знято й не погашене. Тому її дії правильно кваліфіковано за ознакою повторності. У зв'язку із зазначеним та враховуючи, що засудженій призначено покарання відповідно до вимог закону, з урахуванням характеру та ступеня суспільної небезпечності вчиненого нею злочину, даних про її особу й інших обставин справи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України у задоволенні касаційної скарги С. відмовила^[398].

Як бачимо, в розглянутій ситуації не існувало обставин, які б виключали раніше вчинений одиничний злочин. Даний злочин зберіг свої юридичні властивості на момент вчинення С. нового злочину, отже суд цілком справедливо кваліфікував її діяння, як повторне.

Утім, у судовій практиці трапляються й інші випадки, коли суди не з'ясовують питання про погашення або зняття судимості, що призводить до неправильної кваліфікації дій засуджених, безпідставного призначення покарання за сукупністю злочинів або визнання повторності злочину обставиною, що впливає на кваліфікацію чи обтяжує покарання.

Наприклад, згідно з вироком Полтавського районного суду Полтавської області С. засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК на три роки три місяці позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання суд частково приєднав покарання за попереднім вироком. За апеляцією засудженого апеляційний суд Полтавської області вирок щодо С. змінив, виключивши вказівку про першу судимість, тому що за даними справи С. був звільнений від покарання за першим вироком і відповідно до ст. 89 КК вважався таким, що не має судимостей. Дії С. з ч. 2 ст. 309 КК були перекваліфіковані на ч. 1 ст. 309 КК у зв’язку із відсутністю кваліфікуючої ознаки повторності.

Так само Володимир-Волинський міський суд Волинської області вироком від 12 грудня 2007 р. засудив Ч. за ч. 2 ст. 186 КК до позбавлення волі на строк п'ять років. На підставі ст. 104 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладенням на нього обов’язків, передбачених підпунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.

Ч. визнано винним у тому, що 11 листопада 2007 р. він приблизно о дев'ятій годині, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, повторно відкрито викрав майно та гроші П. на загальну суму 25 грн.

У касаційному поданні прокурор, пославшись на неправильне застосування кримінального закону при кваліфікації дій Ч., порушив питання про зміну вироку щодо Ч., перекваліфікацію його дій з ч. 2 на ч. 1 ст. 186 КК та зменшення покарання до позбавлення волі на строк чотири роки.

Перевіривши матеріали справи та доводи, зазначені у поданні, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що касаційне подання підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості Ч. у касаційному поданні не оспорюються та підтверджені розглянутими в судовому засіданні й викладеними у вироку доказами, зокрема показаннями самого засудженого, який повністю визнав свою вину.

Разом з тим при кваліфікації дій Ч. суд неправильно застосовував кримінальний закон.

Згідно з ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 14 серпня 2007 р. на підставі п. «а» ст. 1 Закону від 19 квітня 2007 р. № 955-V «Про амністію» Ч. звільнено від відбування призначеного покарання.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 88 КК особи, засуджені за вироком суду та звільнені від покарання, у тому числі і на підставі амністії, визнаються такими, що не мають судимості.

Проте дії Ч. помилково були кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК за ознакою повторності.

З урахуванням зазначеного колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України змінила вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 12 грудня 2007 р.: перекваліфікувала дії Ч. з ч. 2 ст. 186 на ч. 1 ст. 186 КК^[399].

Згідно з довідкою кримінально-виконавчої інспекції Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у зв'язку з виконанням вироку К. перебував на обліку у цій установі і 1 листопада 2005 р на підставі постанови Апостолівського районного суду його було звільнено від покарання у зв’язку із закінченням іспитового строку.

Відповідно до п. 1 ч. І ст. 89 КК у таких випадках особи визнаються такими, що не мають судимості, тому із вступної частини вироку слід виключити вказівку про засудження К. 25 жовтня 2004 р. за ч. 1 ст. 185 КК, а з його обвинувачення за епізодами заволодіння транспортним засобом та таємного викрадення майна у потерпілого А., тобто за ч. 2 ст. 289 КК та ч. 3 ст. 185 КК — кваліфікуючу ознаку цих злочинів — повторність.

У наведеній нижче ситуації оскарження судового рішення було пов’язане із неправильним розумінням судом поняття погашення судимості, і, як наслідок цього, помилкою у визначенні рецидиву злочинів.

Ухвалою Верховного Суду України за касаційною скаргою захисника змінено вирок Апеляційного суду Сумської області стосовно П., засудженого за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК до довічного позбавлення волі. В ухвалі Верховного Суду України зазначено, що суд правильно встановив фактичні обставини вчиненого злочину, але помилився даючи їм неправильну юридичну оцінку. Так, кваліфікуючи дії П. за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК, суд зазначив, що умисне вбивство потерпілого З. вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство. Однак такий висновок суду не відповідає встановленим обставинам справи. Суд зазначив у вироку про наявність у П. судимості за злочин (ст. 94 КК 1960 р.), за який він був засуджений і відбув покарання у 1990 році. З часу відбуття покарання за це вбивство і до вчинення іншого вбивства пройшло 16 років, отже, відповідно до ст. 89 КК він вважається не судимим за попереднє вбивство, а тому кваліфікуюча ознака «умисне вбивство, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство», поставлена йому у вину безпідставно і підлягає виключенню з вироку. За встановлених судом обставин злочинні дії П. підлягають кваліфікації не за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК, а за ч. 1 ст. 115 КК^[400].

Інша судова помилка пов'язана із кваліфікацією повторної крадіжки.

Вироком Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 18 квітня 2005 р. С. раніше неодноразово судимого, засуджено за ч. 2 ст. 185 КК та за ч. 4 ст. 187 КК України. Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 5 липня 2005 р. вирок щодо С. залишено без змін.

С. визнаний винним у тому, що він 25 серпня 2004 р. з метою крадіжки зайшов до приміщення Слов’янського районного центру соціальних служб для молоді у м. Слов'янську, шляхом вільного доступу пройшов у один із кабінетів, де зі столу таємно викрав шкіряну сумку (вартістю 40 грн.), що належала X., у якій було майно потерпілої на загальну суму 246 грн. 70 коп.

Також С. 25 серпня 2004 р. з метою заволодіння чужим майном шляхом розбою, маючи при собі ніж, зайшов у магазин «Альянс» у м. Слов'янську, проник за торговий прилавок і заволодів грошима в сумі 68 грн., після чого, будучи помічений працівниками магазину, які намагалися його затримати, з метою утримання викраденого С. ножем заподіяв К. легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, а Г. і Ф., які усвідомлювали злочинний характер дій засудженого і намагалися його затримати, — тяжкі тілесні ушкодження.

У касаційній скарзі засуджений С. заперечував вчинення ним розбійного нападу, стверджував про безпідставність засудження за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки попередня його судимість погашена, і просив вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Дії С. кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна повторно. Така кваліфікуюча ознака, як повторність інкримінована С. у зв'язку тим, що, як зазначено у вироку, в засудженого є не знята і не погашена судимість. Дійсно С. раніше був засуджений за вчинення тяжких злочинів, останнього разу 13 липня 1993 р. — на 7 років позбавлення волі, а звільнений 16 січня 1998 р. за відбуттям строку покарання. Також С. був засуджений у 1980 році на 10 років позбавлення волі. Строк погашення судимості за ст. 55 КК УРСР для осіб, засуджених до позбавлення волі на строк не більше 10 років, був установлений на рівні 8 років зі дня відбуття покарання. Строк погашення судимості за п. 8 ст. 89 КК України для осіб, засуджених до позбавлення волі за тяжкий злочин, дорівнює 6 рокам зі дня відбуття покарання, якщо вони не вчинять нового злочину. Відповідно до ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, який її пом'якшує, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які, зокрема, відбули покарання, але мають судимість. Злочин, передбачений ст. 185 КК України, С. скоїв 25 серпня 2004 р., тобто через 6 років і 7 місяців після відбуття покарання. Отже врахування такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, у зв'язку з наявністю попередньої судимості С. є безпідставною, тому його дії належить перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України^[401].

Як видно, щодо кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України в даному випадку було застосоване кримінальне законодавство, яке не підлягало застосуванню. Тому цей вирок було обґрунтовано змінено шляхом виключення кваліфікуючої ознаки повторності крадіжки із формули обвинувачення.

У судовій практиці також трапляються випадки, коли суди не враховують відсутність судимості в особи з огляду на положення ч. 3 ст. 88 КК, відповідно до якого визнається такою, що не має судимості особа, яка звільнена від покарання.

Так, Кіровський районний суд м. Дніпропетровська засудив Д. за ч. 2 ст. 190 КК (за ознакою повторності) на два роки позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області дії Д. перекваліфіковані на ч. 1 ст. 190 КК і покарання йому пом'якшено через те, що засуджений за попереднім вироком підпадав під дію п. «б» ст. 1 Закону від 31 травня 2005 р. №2591-ІV «Про амністію» та підлягав звільненню від покарання^[402].

Такими, на нашу думку, є обставини, що виключають одиничний злочин у структурі множинності злочинів. Незважаючи на особливості у застосуванні кожної із зазначених обставин, їх об’єднує те, що вони знищують юридичні властивості вчиненого злочинного діяння і погашають його кримінально-правові наслідки. За наявності даних обставин одиничний злочин перестає існувати і не може розглядатися як структурний елемент множинності злочинів.