§ 1. Інвестиційні договори

Законодавча база України є правовою основою іноземних інвестицій. Вона складається зі спеціаль­них нормативних актів та актів загального характеру, які покликані, крім інвестиційних, регулювати й інші відносини. Однак конкретні правовідносини щодо здійснення іноземних інвестицій регулюються договорами (контрактами). Зобов'я­зання сторін, які уклали інвестиційні контракти, не повинні суперечити положенням національного законодавства країни, що приймає інвестицію. Таким чином, договори (контракти) конкретизують положенням інвестиційного зако­нодавства.

У науковій юридичній літературі немає єдиної точки зору щодо правової природи цих договорів (контрактів). Існує дві основні концепції. Згідно з першою інвестиційні договори (контракти), особливо якщо однією із сторін є держава, на­лежать до категорії адміністративно-правових актів¹. За другою інвестиційні договори (контракти) мають цивілістичну природу¹. Остання, мабуть, більш прийнятна стосовно інвес­тиційних відносин. Адже, по-перше, регулювання Іноземних інвестицій здійснюється на основі національного законодав­ства, яке включає як спеціальні нормативні акти, так і право­ву базу загального характеру. У Законі України "Про режим іноземного інвестування" (ст. 6) підкреслюється, що відноси­ни, пов'язані з іноземними інвестиціями в Україні, регулю­ються названим законом, а також іншими чинними на тери­торії України законодавчими актами та міжнародними дого­ворами. Крім того, в Законі є спеціальний розділ, присвя­чений різним видам договорів (контрактів), які передбачають здійснення іноземних інвестицій на основі договорів, що мають цивілістичний характер. І нарешті, договірні відносини не є об'єктом регулюваня адміністративного права. Навіть якщо договір (контракт) укладається на основі адміністра­тивного акта, це відповідає ст. 4 ЦК України, згідно з якою цивільні права та обов'язки виникають з адміністративних актів.

З другого боку, стосовно адміністративного договору не­має єдності думок навіть у науці адміністративного права. Поряд із твердженням про визнання такого договору ви­словлюються сумніви щодо правильності такої точки зору³.

Прихильники теорії адміністративного договору схиляють­ся до думки, що змістом адміністративного договору є координація керівництва діяльністю підвідомчих організацій, а в ряді випадків і громадян. Не виключається можливість укладення адміністративних договорів і по вертикалі — між вищестоящими і підлеглими їм органами та організаціями. На відміну від цивільно-правового договору, дія якого, як прави­ло,   поширюється  на  сторони,  які  беруть  у ньому участь, основна мета адміністративного договору полягає у коорди­наційній управлінській діяльності, що спрямована на третіх осіб. У тих випадках, коли в ролі таких третіх осіб виступають суб'єкти господарської діяльності, адміністративний договір виконує організаційно-планові функції. Саме тому адміні­стративний договір, згідно з першою точкою зору, виконує організаційні функції.

Причина такого розуміння договору зумовлена місцем цивільного та торговельного договору в політичній і правовій Історії країни. Класична цивілістична суть договору в останні десятиріччя витіснялася адміністративним та державним правом. Від договору залишилася формально-юридична обо­лонка, а сам він перетворився на канал реалізації державного планового управління економікою¹.

Інвестиційний договір не вкладається в рамки адміністра­тивного. Останній не має майнового характеру. До того ж сторони в адміністративному договорі виступають як органи управління. Не змінює природи цивільних відносин і участь держави як сторони у договорі (контракті). Адже згідно зі ст. 24 ЦК України установи та інші державні організації, які перебувають на державному бюджеті, у випадках, передба­чених законодавством, діють від імені України як держави.

Підтвердженням цивілістичної концепції природи договорів (контрактів), які опосередковують інвестиційні відносини, може бути Вашингтонська конвенція 1965 р. про розгляд інвестиційних спорів між державами та приватними особами інших держав. Практика здійснення інвестицій свідчить про тенденцію їх врегулювання в рамках міжнародного приватно­го права. Предмет регулювання останнього, як відомо, ста­новлять цивілістичні відносини. Тому, якщо навіть специфіку інвестиційних відносин розглядати через призму становлення інвестиційного права як частини міжнародного приватного права, а інвестиційні договори (контракти) — як інститут інвестиційного права, не можна заперечувати їх цивілістичну природу. Адже приватне право покликане регулювати відносини, які виникають за ініціативою та волею окремої особи¹ (в даному випадку — інвестора).

Під договором розуміють угоду сторін, спрямовану на вста­новлення, зміну або припинення прав та обов'язків. За своєю структурою цивільно-правовий договір становить систему правових зв'язків між його учасниками, які діють у рамках визначеного періоду часу та спрямовані на досягнення пев­ного результату. Договір є однією з основних підстав виник­нення зобов'язань. Водночас договір є засобом конкретизації сторонами взаємовідносин, які базуються на спеціальній правовій базі, що регулює ці відносини.

Згідно із Законом України "Про зовнішньоекономічну діяльність" під зовнішньоекономічним договором (контрак­том) розуміють матеріально оформлену угоду двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямовану на встановлення, зміну або припи­нення їх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності.

Держава в інвестиційному законодавстві регламентує форми здійснення та види іноземних інвестицій, правові га­рантії їх захисту, а також сфери можливого застосування. У договорі сторони на основі чинної нормативної бази регулю­ють взаємовідносини в галузі інвестиційної діяльності. Тому правовідносини між учасниками інвестиційної діяльності не завжди можуть охопити адміністративне чи міжнародне право, оскільки за своєю природою вони мають цивілістичний характер. Цей висновок базується на тому, що відносини учасників здійснюються на засадах рівності сторін. Крім того, змістом договору є згода двох або більше сторін, спрямована, як правило, на встановлення цивільних прав та обов'язків. Інвестиційний договір фактично застосовується у сфері гос­подарських відносин з участю іноземного елемента. Тому він спрямований на встановлення, зміну або припинення гос­подарських прав та обов'язків учасників Інвестиційних відносин. Отже, конкретизуючим фактором є господарський характер договору (контракту) між учасниками інвестиційних відносин.

Разом з тим інвестиційні договори (контракти) мають певні особливості. Насамперед це стосується суб'єктного складу договору. Однією зі сторін в інвестиційному договорі (конт­ракті) завжди є іноземний інвестор. Предметом такого дого­вору є іноземна інвестиція у будь-якому передбаченому за­конодавством України вигляді. Тому на такі договори поши­рюються (крім загальних цивілістичних норм) положення За­кону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" та зако­нодавства про іноземні інвестиції.

Згідно із зазначеним законом зовнішньоекономічний договір (у тому числі інвестиційний) укладається в письмовій формі, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України. У разі, якщо зовнішньоекономічний дого­вір (контракт) підписується фізичною особою, потрібен тільки підпис цієї особи. Від імені інших суб'єктів зовнішньоекономіч­ної діяльності договір (контракт) підписують дві особи: особа, яка має таке право згідно з посадою відповідно до установчих документів, та особа, яку уповноважено дорученням, підпи­саним керівником суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності, якщо установчі документи не передбачають іншого.

Вимога щодо зазначеного порядку підписання зовнішньо­економічних договорів трансформувалася в українське зако­нодавство з Постанови Ради Міністрів СРСР "Про порядок підписання зовнішньоторговельних договорів". Сьогодні така вимога видається анахронізмом. Тим більше, що однією з тенденцій розвитку українського законодавства має бути однаковий підхід до регулювання схожих відносин з участю як вітчизняних, так і іноземних суб'єктів господарської діяль­ності. У цьому контексті необхідно закріпити однакові критерії стосовно форми зовнішньоекономічного (інвестиційного) договору.

Нині законодавство України декларує різний підхід до цього питання. Зокрема, для угод, які опосередковують внут­рішній господарський обіг, недодержання відповідної форми тягне за собою її недійсність у випадках, прямо передбачених у законі. Недодержання простої письмової форми позбавляє сторони права у разі спору посилатися на показання свідків.

Недодержання письмової форми зовнішньоекономічних договорів та порядку їх підписання є підставою визнання їх недійсними. На наш погляд, такий підхід недостатньо обгрун­тований. Одним із наслідків визнання угоди недійсною є двостороння, одностороння реституція або недопущення рести­туції. Для застосування перелічених законом наслідків необхідно встановити, що саме виконано за угодою. Але у та­кому випадку фактично доводиться наявність самої угоди. Отже, немає потреби після встановлення факту укладення самої угоди визнавати її недійсною лише тому, що не додер-жано письмової форми. Тому щодо зовнішньоекономічних угод (інвестиційних контрактів) у законодавстві необхідно закріпити аналогічні підходи як і до угод, що опосередковують внутрішній господарський обіг, а саме —у разі недодержання простої письмової форми сторони позбавляються права посилатися на показання свідків і лише у випадках, прямо передбачених законом, така угода визнається недійсною.

Віденська конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. (Україна ратифікувала її в 1991 р.) не вимагає, щоб договір укладався або підтверджу­вався у письмовій формі. При цьому сторони можуть доводити його наявність будь-якими засобами, включаючи показання свідків (ст. 11 Конвенції). Але з даного загального правила є вельми важливий виняток. На основі ст. 96 назва­ної Конвенції держава, законодавство якої вимагає, щоб до­говори купівлі-продажу укладалися або підтверджувалися в письмовій формі, може заявити, що у випадках, коли одна зі сторін у договорі має своє комерційне підприємство в цій дер­жаві, не допускається укладення договору в усній формі. Україна скористалася застереженням про обов'язкову пись­мову форму для суб'єктів господарської діяльності, які зареєстровані на території України. Таким чином, інвести­ційні договори (контракти) повинні також укладатися лише в письмовій формі.

Інвестиційний договір (контракт) є знаряддям здійснення іноземних інвестицій. Застосування цієї правової форми дає можливість прискорювати економічний розвиток на основі використання ринкових законів. Кожна зі сторін інвестицій­ного договору (контракту) дбає лише про власні господарські інтереси. Але в кінцевому підсумку здійснення і використання іноземних інвестицій є неодмінними умовами розвитку про­дуктивних сил.

Цивілістична природа інвестиційного договору (контракту) як юридичного факту зумовлює його зміст. Останній визна­чається сукупністю умов інвестиційного договору (контракту).

Згідно з цивільним законодавством договір вважається укла­деним, коли між сторонами у належній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов. Істотними вважаються ті умови договору, які визнаються такими законом або необхідні для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнуто згоди (ч. 2 ст. 153 ЦК).

Щоб визначити, які умови є істотними для інвестиційних договорів (контрактів), необхідно проаналізувати законодав­ство про іноземні інвестиції. Істотною умовою інвестиційного договору (контракту) є предмет. Останнім буде іноземна інвестиція в одному з видів, передбачених ст. 2 Закону України "Про режим іноземного інвестування". Тобто інвести­ційний договір (контракт) має специфічний предмет, в основі якого є інвестиція у вигляді, передбаченому чинним законо­давством. Водночас вказана стаття називає окремі види іно­земних інвестицій у статиці. Але предметом договору можуть бути дії, послуги і т. ін. Тому характеристика предмета інвестиційного договору була б неповною без урахування форм здійснення інвестицій. Таким чином, предметом інвестиційного договору (контракту) є іноземна інвестиція, здійснена в будь-якій формі, не забороненій законами України.

Оскільки інвестиційний договір (контракт) має тривалий ха­рактер, наступною істотною умовою є строк. Останній визначається певним періодом у часі. Необхідно відзначити, що у науковій літературі немає єдності думок щодо поняття строків та їх юридичної природи. Питання про роль та місце строків у цивільних правовідносинах можна розглядати з кількох сторін: а) строк як момент виникнення (початку) або припинення правовідносин; б) строк як одна з умов, що визначає його зміст; в) строк як критерій правомірності (своєчасності) поведінки учасників правовідносин.

Наведене певною мірою стосується й інвестиційних відно­син. Вкладення іноземних інвестицій здійснюється в певні строки, що відображається у реєстраційному свідоцтві. Крім того, в інвестиційному договорі (контракті) загальний строк здійснення іноземної інвестиції може поділятися на окремі. Поділ строків у літературі та юридичній практиці на загальні та окремі є загальноприйнятим. Загальний строк збігається із загальним строком дії інвестиційного договору (контракту). Водночас   важливе   значення   має   встановлення   окремих строків. Умови про окремі строки виконання належать до істотних. Вони становлять зміст інвестиційного договору (кон­тракту), їх погодження (зокрема, при внесенні часток до ста­тутного фонду спільного підприємства, здійсненні виробничої кооперації) забезпечує чіткість і визначеність майбутніх взаємовідносин сторін у ході виконання інвестиційного дого­вору (контракту).

Характеризуючи предмет інвестиційного договору (контр­акту), необхідно звернути увагу на таку його сторону, як кількість. Здійснюючи іноземну інвестицію в одному з перед­бачених законодавством видів, потрібно вказати її кількісні параметри. Таким чином, характеристика умови щодо кіль­кості може здійснюватися аналогічно вимогам, передбаче­ним Положенням про форму зовнішньоекономічних догово­рів (контрактів), затвердженим наказом Міністерства зов­нішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 5 жовтня 1995 р. № 75 (зареєстрований у Міністерстві юстиції України 9 жовтня 1995 р. за № 367/903)¹. У цьому Положенні (роз­діл 1.4) кількісні показники визначаються залежно від номен­клатури одиниці виміру (в тоннах, кілограмах, штуках тощо). У тексті договору (контракту) на виконання робіт (надання по­слуг) встановлюються конкретні обсяги робіт (послуг) та термін їх виконання. Останні залежатимуть від конкретного виду іноземної інвестиції (кількості переданого обладнання, іншого майна, акцій, облігацій та ін.).

Але дану умову не треба плутати з іншою — ціною. Будь-яка іноземна інвестиція, що є предметом інвестиційного до­говору (контракту), повинна мати вартість у конвертованій валюті (за винятком реінвестування коштів, яке може здійснюватися у валюті України).

Спеціальною умовою, яка властива лише інвестиційним до­говорам (контрактам), є форма та об'єкт здійснення інозем­ної інвестиції. Щодо першої треба мати на увазі, що форми здійснення іноземних інвестицій передбачаються чинним за­конодавством. Стосовно об'єкта інвестиційної діяльності необхідно враховувати, що законами України можуть визна­чатися території, на яких діяльність іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або за­бороняється, виходячи з вимог національної безпеки.

Перелічені умови інвестиційних договорів (контрактів) є істотними. Тобто за відсутності однієї з цих умов інвестицій­ний договір (контракт) не вважається укладеним. При цьому умови щодо форми та об'єкта інвестування можна вважати необхідними для договорів, які опосередковують інвестиційні відносини. Перелік таких умов визначається шляхом з'ясу­вання змісту конкретного договору і чинного законодавства про іноземні інвестиції.

В юридичній літературі, крім істотних умов договору, нерідко визначають звичайні та випадкові умови. Відсутність їх у договорі не впливає на його юридичну силу. Перші, як правило, мають диспозитивний характер. Випадкові умови для конкретного типу договору не характерні. Проте, якщо одна зі сторін наполягає на включенні до інвестиційного договору будь-якої умови, то остання набуває значення Істотної.

Різноманітність інвестиційних договорів (контрактів) зумовлює необхідність їх класифікації. Класифікація дасть можливість виявити ознаки, спільні з іншими цивільно-пра­вовими договорами, сприятиме дальшому вдосконаленню та систематизації інвестиційного законодавства, кращому ви­вченню правової природи цих договорів. Класифікація інвестиційних договорів (контрактів) можлива на основі різних критеріїв.

У разі, коли для укладення договору досить тільки згоди сторін з усіх істотних умов, договір вважається консенсу-альним. У деяких випадках договори визнаються укладеними в момент вчинення дій, наприклад, передача предмета дого­вору на основі досягнутої раніше згоди. Такі договори назива­ються реальними.

На наш погляд, інвестиційні договори (контракти) можуть бути лише консенсуальними. Такий висновок базується на тому, що інвестиційні договори (контракти) мають бути укла­дені обов'язково у письмовій формі. Отже момент виникнен­ня прав та обов'язків збігається з часом досягнення згоди сторонами за всіма істотними умовами у визначеній законом формі.

Цивільно-правовий договір завжди є взаємною двосторон­ньою угодою. Залежно від співвідношення прав та обов'язків кожної зі сторін договір може бути односторонню і двосто­ронньо зобов'язальним. У першому — тільки одна зі сторін зобов'язана здійснити певні дії на користь іншої, а інша має до неї лише право вимоги. У другому договорі сторони взаємно беруть на себе певні зобов'язання. Але може бути договір, в якому беруть участь три і більше учасники. Зміст такого договору становлять взаємні права та обов'язки сторін, а сам договір є багатостороннім. Інвестиційні договори (контракти) можуть бути дво- або багатосторонні.

Один із критеріїв класифікації — сплатний чи безоплатний характер інвестиційних договорів (контрактів). Оплатність цивільно-правового договору означає, що майновому еквіва­лентові зі сторони одного контрагента відповідає аналогічне майнове забезпечення з іншої сторони. Стосовно інвестицій­них договорів (контрактів) питання оплатності має складний характер. Мета інвестиційної діяльності полягає в одержанні прибутку від реалізації інвестицій. Тому, на перший погляд, немає сумніву, що інвестиційні договори (контракти) мають сплатний характер. Водночас матеріальний еквівалент може не залежати безпосередньо від зустрічних дій контрагента, зокрема при здійсненні спільної підприємницької діяльності. У даному випадку зустрічне матеріальне задоволення інвес­тор одержуватиме не безпосередньо від свого партнера по цій діяльності, а від здійснення інвестиції. Крім того, інвестиція може здійснюватися з метою досягнення соціального ефекту, зміст якого законодавство не розкриває.

За часом виконання розрізняють договори з одноразовим та тривалим виконанням. Договори з одноразовим виконан­ням передбачають виконання шляхом здійснення однієї дії протягом короткого проміжку часу. А договори з тривалим виконанням обов'язку здійснюються протягом тривалого часу.

Нарешті, інвестиційні договори (контракти), враховуючи сукупність економічних і юридичних ознак, можна диферен­ціювати на такі типи: а) договори про передачу майна у власність або оперативне управління з метою інвестиційної діяльності; б) договори про передачу майна в користування з метою інвестиційної діяльності; в) договори про передачу майнових прав; г) договори про спільну підприємницьку діяльність; г) договори про виробничу кооперацію; д) дого­вори, спрямовані на придбання майна у власність або майнових прав з метою інвестиційної діяльності; є) договори про придбання (передачу) прав на використання інтелектуальної власності з метою інвестиційної діяльності; є) договори про придбання (передачу) цінних паперів та інших корпоративних прав; ж) договори про придбання майна у користування з метою інвестиційної діяльності.

В інвестиційних договорах (контрактах) важливе значення має визначення мети угоди (договору). За цим критерієм інвестиційний договір (контракт) можна відмежувати від схожих цивілістичних договорів. Як правило, під метою угоди розуміють той безпосередній правовий результат, якого на­магаються досягти сторони при його укладанні. Тобто мета договору ототожнюється зі змістом зобов'язальних право­відносин, які виникають на основі договору.

Відмінність інвестиційного договору (контракту) від інших договорів цивільного характеру полягає в тому, цю такого роду договори (контракти) спрямовані на досягнення кінцевої мети — здійснення інвестицій. Звідси випливає висновок — інвестиційні договори (контракти) є різновидом цивільних договорів та правовою формою, за допомогою якої опосеред­ковується здійснення іноземних інвестицій.

В інвестиційному договорі (контракті), як і в цивільно-пра­вовому зобов'язанні загалом, жодна зі сторін щодо іншої не має владних повноважень. Не змінює ситуації участь такого суб'єкта договірних відносин, як держава.

Наявність владних повноважень у однієї сторони в кінце­вому підсумку може призвести до спонукання іншої сторони до укладення договору і визначення змісту договору в однос­торонньому порядку. А це суперечить природі залучення іно­земних інвестицій, яка базується на вільному волевиявленні потенційних інвесторів.

Інвестиційний договір (контракт) встановлює правовий зв'язок між учасниками інвестиційної діяльності. Разом з тим держава може активно впливати на зміст договору шляхом встановлення додаткових пільг або обмежень щодо окремих сторін здійснення іноземних інвестицій. Інвестиційний договір (контракт) за своєю суттю має майновий характер. У змісті договору, визначеному згодою сторін, виявляються індиві­дуальні майнові інтереси учасників інвестиційної діяльності, які не знайшли вираження в нормативних актах, покликаних регулювати   здійснення   іноземних   інвестицій.   Виходячи   з аналізу перелічених особливостей інвестиційного договору (контракту), видається можливим запропонувати таке його визначення. Інвестиційний договір (контракт) — це угода двох або більше учасників інвестиційної діяльності, змістом якої є взаємні права та обов'язки, спрямовані на реалізацію іно­земних інвестицій з метою одержання прибутку або досяг­нення іншого соціального ефекту.

Враховуючи залежність інвестиційного договору (контрак­ту) на всіх стадіях інвестиційної діяльності від відповідної нор­мативної бази, необхідно відзначити, що останній виконує певні самостійні функції. Насамперед інвестиційний договір (контракт) конкретизує взаємовідносини учасників інвести­ційної діяльності, які базуються на нормативних актах про здійснення іноземних інвестицій.

Хоч договір не може суперечити чинному інвестиційному законодавству, він враховує в усіх деталях специфіку відно­син контрагентів, встановлюючи способи та порядок здій­снення іноземних інвестицій щодо конкретних умов. Крім того, інвестиційний договір (контракт) виконує регулятивну функцію, оскільки в ряді випадків інвестиційне законодавство надає можливість учасникам самостійно врегульовувати певні відносини в рамках, що визначені законом.

Серед інших функцій інвестиційного договору (контракту) можна виділити координацію інвестиційної діяльності учас­ників. Особливе значення ця функція має у разі здійснення інвестицій на підставі цивільно-правових угод із суб'єктами господарської діяльності України та у коопераційному спів­робітництві.

Важливою є функція контролю та захисту майнових інте­ресів учасників інвестиційної діяльності. Договірна дисцип­ліна — одна з умов досягнення мети інвестиційної діяльності. Крім того, інвестиційний договір захищає майнові інтереси сторін. Адже в нього можуть бути включені положення, які регламентують взаємну майнову відповідальність сторін у разі неналежного виконання своїх обов'язків.

Перелік названих функцій інвестиційного договору (контр­акту) є підтвердженням його ролі як важливого правового за­собу регулювання інвестиційної діяльності. Цим пояснюється введення в інвестиційне законодавство спеціальних поло­жень щодо здійснення іноземних інвестицій на основі договорів.

Зокрема, Закон України "Про режим іноземного інвесту­вання", як уже зазначалося, містить спеціальний розділ, при­свячений різним видам договорів (контрактів), які опосеред­ковують здійснення іноземних інвестицій без створення юридичної особи.

Таким чином, цивільно-правові договори відіграють важливу роль у врегулюванні питань здійснення іноземних Інвестицій. За своєю структурою інвестиційний договір ста­новить систему правових зв'язків між його учасниками про­тягом певного часу, які спрямовані на досягнення конкрет­ного результату. Отже, інвестиційний договір (контракт) є правовою формою опосередкування у здійсненні іноземних інвестицій.

§ 2. Правове регулювання договорів про виробничу кооперацію

Однією з форм здійснення іноземних Інвестицій є договори (контракти) про виробничу кооперацію, спільне підприємництво та інші види спільної інвестиційної діяльності, які не пов'язані зі створенням юридичної особи, якщо такі договори (контракти) передбачають здійснення Іно­земних інвестицій на території України у видах, визначених Законом України "Про режим іноземного інвестування".

На зазначені договори (контракти) поширюються положен­ня Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність". Відповідно до цього закону міжнародною кооперацією визнається взаємодія двох або більше суб'єктів господар­ської діяльності (з яких хоч би один є іноземним), при якій здійснюється спільна розробка або спільне виробництво, спільна реалізація кінцевої продукції' та інших товарів на основі спеціалізації у виробництві проміжної продукції (дета­лей, вузлів, матеріалів, а також устаткування, що використо­вується у комплексних поставках) або спеціалізації на окремих технологічних стадіях (функціях) науково-дослідних робіт, виробництва та реалізації з координацією відповідних програм господарської діяльності. Водночас наведене визна­чення не містить характерних рис інвестиційної діяльності.

Особливістю договірної практики у сфері кооперації є те, що в національних правових системах, як правило, немає спеціального законодавства, яке регулює відносини у цій галузі. З метою заповнення цієї прогалини Європейська еко­номічна комісія ООН підготувала у 1976 р. Посібник по складанню міжнародних договорів про виробниче спів­робітництво.

За коопераційним договором два або більше учасники цивільного обігу беруть на себе зобов'язання з метою досягти спільного господарського результату. Сфера застосування коопераційного договору охоплює різні види господарського співробітництва: виробничу, науково-технічну, збутову та управлінську кооперацію.

У межах виробничої кооперації предметом співробітниц­тва сторін є сумісне виготовлення машинно-технічних виро­бів і матеріалів на основі предметної, подетальної чи після­операційної виробничої спеціалізації учасників або спільне будівництво ними об'єктів. При науково-технічній кооперації до предмета співробітництва належить розробка науково-технічних, конструкторських або технологічних об'єктів на основі проведення спільних науково-дослідних, проектно-конструкторських та експериментальних робіт. Одним з різновидів кооперації є співробітництво зі спільної комер­ційної реалізації товарів, послуг на національних або іно­земних ринках.

Таким чином, коопераційний договір регулює цивільні відносини різних видів. Права та обов'язки сторін у цьому до­говорі визначаються залежно від його предмета. Сторони в договорі встановлюють певну мету — досягнення спільного господарського результату. Такою кінцевою метою можуть бути випуск готового виробу, передача однією стороною результатів своєї діяльності Іншій для забезпечення кожному з учасників кооперації можливості досягнення передбаченого в договорі кінцевого результату.

В інтересах тісної взаємодії сторін у коопераційному дого­ворі передбачається організаційно-правовий механізм коор­динації спільної діяльності, який має характер, схожий із механізмом здійснення Іноземних Інвестицій. Водночас договір про кооперацію за своєю правовою природою є різновидом договору про спільну діяльність, результатом якого не є створення юридичної особи. Звідси випливає, що змістом інвестиційного договору (контракту) про виробничу кооперацію є аналогічні умови цивільно-правового договору про спільну діяльність.

З метою полегшити погодження партнерами різних країн взаємовідносин Європейська комісія ООН підготувала низку рекомендацій, які мають важливе значення і для правового регулювання договірних відносин при здійсненні іноземних інвестицій. До них, зокрема, належать Рекомендації зі скла­дання договорів: на спорудження великих промислових об'єктів; про міжнародну передачу виробничого досвіду і знань у машинобудуванні; про промислове співробітництво;

про спільну діяльність між сторонами, які об'єдналися для здійснення конкретного проекту; з неконсультативного інжи­нірингу; з надання міжнародних послуг, пов'язаних із мате­ріально-технічним обслуговуванням, ремонтом та експлуа­тацією промислових та інших споруд. Комісія ООН з права міжнародної торгівлі розробила Правові рекомендації зі скла­дання міжнародних контрактів на будівництво промислових об'єктів¹.

У цьому контексті одним з актуальних завдань є оптиміза-ція господарських зв'язків². З метою забезпечення сприят­ливих умов для підтримки і взаємовигідного розвитку вироб­ничої кооперації та прямих зв'язків між підприємствами та галузями в межах СНД 23 грудня 1993 р. в Ашгабаді було укладено Угоду про загальні умови й механізм підтримки розвитку виробничої кооперації підприємств і галузей дер­жав - учасниць Співдружності Незалежних Держав.

Сторони погодилися, що:

а)  під кооперацією розуміють поставки сировини, матеріа­лів, вузлів, деталей, запасних частин, заготовок, напівфабри­катів, комплектуючих й Інших виробів галузевого та міжгалу­зевого     призначення,     технологічно     взаємопов'язаних  і необхідних для спільного виготовлення кінцевої продукції;

б)  під наданням послуг визнають проектні,  ремонтні ро­боти, технологічне обслуговування та технологічні операції;

в)  під   поставками   в   межах  митних  режимів   переробки товарів розуміються поставки товарів відповідно до умов, встановлених митним законодавством сторін, якщо інше не зазначено в цій угоді (ст. 3).

Цією угодою передбачено, що основною ланкою вироб­ничої кооперації та прямих зв'язків є договори (контракти), що їх укладають суб'єкти господарювання на підставі відпо­відних міжурядових, галузевих та міжвідомчих угод (ст. 4).

Отже, підприємницька діяльність в умовах ринкової еконо­міки тісно переплітається зі здійсненням іноземних інвести­цій. Аналогічно вирішується це питання в законодавстві інших країн, зокрема у тих, де немає спеціальної нормативної бази. Правове регулювання іноземних інвестицій здійснюється на засадах регулювання підприємницької діяльності. Отже, від­сутність єдиного правового акта, який би регулював діяль­ність іноземних інвесторів, не означає, що немає механізму їх правового регулювання.

З розвитком інвестиційних відносин дедалі більшого поши­рення набуває така форма договірних зв'язків, як консор­ціум. У сфері міжнародного інвестиційного співробітництва така кооперація застосовується при здійсненні кількома пар­тнерами робіт у третій країні. Потреба в такому інвестицій­ному співробітництві виникає в тих випадках, коли для реалі­зації масштабних проектів необхідно об'єднати виробничі, фінансові зусилля кількох інвесторів — виробничих і (або) банківських.

У жодній країні не існує спеціального нормативного регу­лювання цього договору. Тому цей вид інвестиційних зв'язків становить інтерес у контексті аналізу підприємницького зако­нодавства України, оскільки останнє є нормативною базою регулювання також коопераційних відносин. Зокрема, Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність" підкреслює, що до зовнішньоекономічних договорів (контрактів) про вироб­ниче співробітництво, спеціалізацію і кооперування, виконан­ня будівельно-монтажних робіт застосовується право країни, де здійснюється така діяльність або де створюються передба­чені договором (контрактом) результати, якщо сторони не погодили інше (ст. 6).

Консорціум, за законодавством зарубіжних держав, на відміну від українського, є об'єднанням, яке не володіє пра­вами юридичної особи, оскільки відносини між учасниками базуються на коопераційних договорах. При цьому сторони зберігають свою господарську і фінансову самостійність. Відносини сторін можуть втілюватися в різну правову форму. Але, як правило, найпоширенішими є дві організаційно-пра­вові моделі — простий консорціум і консорціум як асоціація у формі товариства. У простому консорціумі партнери пов'яза­ні договорами з приймаючою стороною, але один перед одним майнової відповідальності не несуть.

Консорціум як асоціація у формі товариства базується на спільному розподілі ризику майнових втрат і одержання прибутків. При цьому особливість цих відносин полягає в тому, що вони мають складний характер, і один договір регу­лює відносини між учасниками консорціуму (тобто інвесто­рами), а другий — між членами консорціуму (інвесторами) та замовником (стороною, що приймає інвестиції). Таким чи­ном, порівняно з двосторонньою кооперацією характер дого­вірних зв'язків ускладнюється. Договір між інвесторами не має характеру інвестиційного. Цей висновок базується на тому, що відповідно до ч. 7 ст. З Закону України "Про режим іноземного інвестування" здійснення іноземних інвестицій можливе на підставі договорів із суб'єктами господарської діяльності України.

У першому випадку відсутній суб'єкт підприємницької діяльності України. Отже, договір між іноземними партне­рами (інвесторами), спрямований на вкладення майнових цінностей в об'єкт інвестиційної діяльності на території третьої країни, можна вважати попередньою угодою про майбутню сумісну діяльність (так звана генеральна угода). Інвестицій­ним договором (контрактом) є угода, що укладена між парт­нерами (інвесторами), з одного боку, та замовником (прий­маючою стороною), з іншого. Власне, відносини в рамках консорціуму, пов'язані з вкладенням іноземних інвестицій, регулюються консорціальним договором.

Консорціальний договір має низку особливостей, які влас­тиві звичайному коопераційному договору. По-перше, оскільки такий договір має багатосторонній характер, необ­хідно чітко розподілити функції¹' та обов'язки щодо здійснення інвестицій. По-друге, в консорціальному договорі потрібно визначити розмір інвестиції кожного іноземного інвестора. Водночас однією зі спеціальних умов є виділення головного члена консорціуму та надання йому повноважень з коорди­нації діяльності інших інвесторів.

У зв'язку з цим становить інтерес питання взаємної відповідальності учасників інвестиційної діяльності, а також підстави її припинення. Особливість консорціальних відносин полягає в тому, що генеральну угоду з приймаючою стороною підписує або кожний партнер від свого імені, або лише упов­новажений іншим інвестор від імені консорціуму. Однак кожний партнер (інвестор) несе лише індивідуальну відпові­дальність за виконання своїх зобов'язань. Таким чином, підписуючи консорціальну угоду, кожний інвестор встановлює з об'єднанням договірні відносини щодо виконання своїх інвестиційних зобов'язань і не несе відповідальності за здій­снення інвестиційних обов'язків іншими інвесторами, які взяв на себе консорціум¹. Водночас не заперечується можливість спільної відповідальності інвесторів, яка базується на засадах часткової або солідарної відповідальності, передбаченої договором.

Отже, однією з форм здійснення іноземних інвестицій є виробнича кооперація у вигляді створення консорціумів. Проте кооперацію, як форму здійснення іноземної інвестиції, необхідно відрізняти від схожих організаційно-правових форм здійснення підприємницької діяльності та інших цивільно-пра­вових договорів, зокрема підряду.

Стосовно організаційно-правових форм підприємницької діяльності консорціальний договір треба відмежовувати від угоди про створення господарського товариства. Останнє можна наочно продемонструвати на прикладі проекту ство­рення на території України спільного українсько-російського акціонерного товариства "Газтранзит" для фінансування, будівництва й експлуатації транзитних газопроводів та під­земних сховищ газу. Створення такої структури передбачено ст. З Угоди між Урядом України і Російським акціонерним товариством "Газпром" про принципи, врегулювання заборго­ваності за поставки російського природного газу в 1994 році і забезпечення біжучих платежів за поставку природного газу в 1995 році. Таким чином, перший етап залучення іноземних Інвестицій полягає у створенні підприємства з іноземними інвестиціями  у формі  акціонерного товариства.   Створення останнього зумовлено необхідністю спорудження кількох ма­гістральних газопроводів завдовжки 1350 км, 5 компресорних станцій та комплексів допоміжних споруд. Загальна вартість усього об'єкта становить близько 2,2 млрд. доларів США. *

Звичайно, найбільшого економічного ефекту можна було б досягти, якби українські підприємці могли збудувати цей об'єкт самостійно. Але ефективне залучення іноземних інвес­тицій до розвитку власної промислової бази — крок до економічного зростання держави. При цьому закономірно мають бути компенсовані витрати засновників. Порівнюючи вартість основних фондів підземних сховищ газу (ПСГ) і вар­тість основних фондів транзитних газопроводів (L-1350 км), які мали б бути споруджені СП "Газгранзит" на території України, слід зазначити, цю вартість ПСГ у кілька разів пере­вищує вартість газопроводів. Постає також питання: скільки може внести російський інвестор, щоб його частка в статут­ному фонді дорівнювала 50 відсоткам, коли внесок україн­ського засновника буде сягати 6—10 млрд. доларів США?¹ В результаті була прийнята Постанова Верховної Ради України "Про проведену роботу та заходи запобігання порушення чинного законодавства України при створенні спільного Українсько-російського акціонерного товариства "Газтран-зит" від 22 грудня 1995 р.², якою передбачено заходи з метою запобігання внесення основних фондів та іншого майна Бо-городчанського і Більче-Волинсько-Угерського підземних газосховищ до статутного капіталу Українсько-російського СП "Газтранзит".

Не торкаючись економічного аспекту цього питання (хоч на замовлення Держнафтогазпрому України розроблено техніко-економічне обгрунтування створення акціонерного товариства Тазтранзит"), необхідно проаналізувати орга­нізаційно-правову форму здійснення інвестицій. Недоцільно створювати підприємство з іноземними інвестиціями, якщо засновники лише приблизно можуть визначити свої майбутні витрати та оцінити внески до статутного фонду. Адже розподіл часток у статутному фонді презюмує одержання еквівалентного прибутку (доходу) від майбутньої підприємницької діяль­ності. На наш погляд, оптимальнішим варіантом у даному випадку була б така форма здійснення іноземних інвестицій, як укладення консорціального договору, в якому чітко були б передбачені права та обов'язки сторін, а розподіл прибутку (доходу) здійснювався б відповідно до витрат сторін, установ­лених умовами договору.

Основною ознакою, яка відмежовує консорціональний до­говір як форму здійснення іноземних інвестицій від інших подіб­них цивільно-правових договорів, вважається те, що предметом цього договору є інвестиції, які вкладені іноземним інвестором в об'єкти інвестиційної діяльності з метою одержання прибутку або досягнення іншого соціального ефекту.

У майбутньому консорціум, як організаційно-правова фор­ма спільної інвестиційної діяльності вітчизняних та іноземних інвесторів, буде широко застосовуватися. Наприклад, після прийняття закону Російської Федерації "Про угоди про розпо­діл продукції" інвестори, як правило, обирають організаційно-правовою формою спільної діяльності або консорціум (на умовах угоди про спільну діяльність), або спільне підприєм­ство з його реєстрацією як суб'єкта підприємницької діяль­ності за російським законодавством чи законодавством іно­земної держави¹. Тому у вітчизняному законодавстві доціль­но врегулювати особливості укладення та виконання консор-ціальних угод.

Розвиток національної економіки держав і всього світового господарства в умовах поглибленої спеціалізації та міжна­родного розподілу праці супроводжується розширенням коо­перації учасників господарського обігу на міжнародному рівні. Засобом безпосереднього регулювання відносин учас­ників господарського обігу є договір про кооперацію, який ук­ладається в межах міждержавного або регіонального співробітництва.

Правовою основою кооперації як форми здійснення іно­земних інвестицій є законодавство про іноземне інвестуван­ня та зовнішньоекономічну діяльність. Тому поряд з інвестиційним необхідно вдосконалити законодавство про зов­нішньоекономічну діяльність у частині регулювання інвести­ційних відносин. Зокрема, як зазначалося вище, це сто­сується підписання договорів (контрактів) про кооперацію.

Проблема застосування законодавства про зовнішньоеко­номічну діяльність стосовно врегулювання інвестиційних від­носин має ще один аспект. Сучасна нормативна база України характеризується наявністю певних обмежень щодо здій­снення імпортних операцій. Водночас ці обмеження, як правило, не застосовуються у випадках зовнішньоекономіч­ної діяльності у вигляді кооперації з метою здійснення іно­земних інвестицій.

Однією з форм кооперації є компенсаційні угоди. Вони регулюються і законодавством про зовнішньоекономічні відносини. До компенсаційних належать ті угоди, в яких експортер товарів зобов'язується внести до списку товарів сировину, компоненти або напівфабрикати, які виробляються в країні імпорту або в іншій країні, для виконання передба­чених послуг у цій країні. Такі угоди характерні для продажу продукції високої технології. В ряді випадків експортер зобов'язаний відкрити або обладнати у країні імпортера під­приємство, яке виготовлятиме компоненти чи займатиметь­ся їх складанням.

Таким чином, компенсаційна угода має ознаки, які схожі з інвестиційним договором (контрактом). У деяких країнах за допомогою компенсаційних угод прямо регулюється залучен­ня іноземних інвестицій у пріоритетні галузі національної економіки. Зокрема, в Австралії федеральний уряд та уряди штатів вимагають укладення компенсаційних угод при за­купівлях для державного сектора. Так, федеральний уряд до списку пріоритетних вніс такі види компенсаційних угод:

1)      передача технології;

2)      сфера наукових досліджень;

3)      участь у виробництві та комплектації виробів;

4)   виробництво  для  реалізації за  кордоном   відповідних товарів або послуг;

5)      здійснення закордонного маркетингу;

6)      спільні або коопераційні підприємства;

7)   придбання  продукції та  послуг австралійського  похо­дження;

8) подарунки та пожертвування місцевим компаніям, зок­рема, грошових сум, обладнання, програмного забезпечення та винаходів;

9)          прямі позики та інвестиції,  надані місцевим фірмам¹.

У  законодавстві   України   цій   формі   здійснення   іноземних інвестицій приділяється недостатня увага. Хоч у Доповненні до інструкції щодо заповнення заявки на участь у реалізації інвестиційного проекту² (в розділі "Визначення змісту проек­ту") наголошується на необхідності уточнення бажаної форми співробітництва  з   іноземним   інвестором.   Серед   можливих форм співробітництва перелічуються такі: спільне підприєм­ництво;  компенсаційна угода;  кредит; ліцензування;  купівля обладнання; обмін технологіями та ін.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1994 р. визначено Порядок віднесення операцій резидентів при здійсненні ними зовнішньоекономічної діяльності до дого­ворів виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення³. Зокрема, до операцій резиден­тів, які здійснюються під час виконання договорів виробничої кооперації, віднесено операції щодо поставки сировини, матеріалів, вузлів, деталей, запасних частин, заготовок напівфабрикатів, комплектуючих та інших виробів галузевого та міжгалузевого призначення, що технологічно взаємопо­в'язані та необхідні для спільного виготовлення кінцевої про­дукції, а також операції щодо виконання послуг з проектних і ремонтних робіт, технічного обслуговування та здійснення технологічних операцій. Оскільки такі операції тяжіють до однієї з форм інвестиційної діяльності, названий нормативний акт передбачає можливість перевищення термінів розрахун­ків, які зазначені у статтях 1 та 2 Закону України "Про поря­док здійснення розрахунків у іноземній валюті"⁴, за наявністю висновку відповідних міністерств та відомств.

Закон України "Про режим іноземного інвестування" підкреслює, що господарська діяльність на підставі договорів (контрактів) регулюється законодавством України. Сторони при цьому організовують окремий бухгалтерський облік та звітність щодо операцій, пов'язаних з цими договорами (контрактами), та мають право на відкриття окремих рахунків в установах банків України для проведення розрахунків, які пов'язані з виконанням таких договорів (контрактів).

Окремі види коопераційних форм здійснення спільної під­приємницької діяльності передбачено в Законі України "Про підприємства в Україні". Так, передбачено право підприємств об'єднувати на добровільних засадах свою виробничу, науко­ву, комерційну та інші види діяльності, якщо це не суперечить антимонопольному законодавству України. Зокрема, під­приємства можуть об'єднуватися:

а)   в асоціації — договірні об'єднання, створені з метою постійної   координації   господарської  діяльності   без   права втручання у виробничу та комерційну діяльність будь-кого з  учасників;

б)   корпорації — договірні об'єднання, створені на основі поєднання виробничих, наукових та комерційних інтересів з делегуванням  деяких  повноважень  централізованого   регу­лювання діяльності кожному з учасників;

в)   консорціуми—тимчасові статутні об'єднання промисло­вого та банківського капіталу для досягнення спільної мети;

г)  концерни — статутні об'єднання підприємств промисло­вості, наукових організацій, транспорту, банків, торгівлі тощо на основі повної фінансової залежності від одного або групи підприємців;

г) об'єднання за галузевим, територіальним та іншими принципами.

Але на відміну від законодавства розвинутих іноземних дер­жав (потенційних іноземних інвесторів) законодавством Украї­ни перелічені об'єднання, визнані юридичними особами.

Отже, регулювання іноземних інвестицій на основі догово­рів (контрактів) про виробничу кооперацію здійснюється на основі законодавства про зовнішньоекономічну діяльність з урахуванням особливостей національної нормативної бази у сфері коопераційних відносин. Такий підхід не досить обгрун­тований. Доцільно у відповідному розділі Закону України "Про режим Іноземного інвестування" передбачити особливості здійснення іноземних інвестицій на основі договорів про виробничу кооперацію в її різних видах.