§ 1. Організаційно-правові основи торговельної діяльності

Поняття торговельної діяльності та за­гальні умови її здійснення. Торговельна діяльність — це ініціативна, самостійна діяльність юридичних осіб і громадян щодо здійснення купівлі та продажу товарів народного споживання з метою отримати прибуток.

Оскільки торговельна діяльність відповідно до ст. 1 Закону України "Про підприємництво" від 7 лютого 1991 р. є одним з видів підприємництва, вона характеризується також тим, що є систематичною, на власний ризик діяльністю.

Матеріальну основу торговельної діяльності становить власність. Власність як економічна категорія — це відносини між людьми з приводу речей, які полягають у присвоєнні або в належності матеріальних благ одним особам і відповідно у відчуженні цих благ від усіх інших осіб.

Власник має право використовувати належне йому майно (будівлі, споруди, засоби виробництва, вироблену продукцію, транспортні засоби, кошти, цінні папери тощо) для здійснення торговельної діяльності. Разом з тим власність не повинна використовуватися на шкоду людині і суспільству.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Конституції України держава за­безпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і госпо­дарювання, соціальну спрямованість економіки.

Всі суб'єкти права власності рівні перед законом.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про підприємництво" та п. З Порядку заняття торговельною діяльністю і правил тор­говельного обслуговування населення, затвердженого по­становою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 108, суб'єктами торговельної діяльності можуть бути:

•   громадяни України, інших держав, не обмежені законом у правоздатності¹ або дієздатності ;

•   юридичні особи всіх форм власності, встановлених Зако­ном України "Про власність".

Не допускається заняття торговельною діяльністю грома­дян таких категорій: військовослужбовців, службових осіб органів прокуратури, суду, державної безпеки, внутрішніх справ, арбітражного суду, державного нотаріату, а також органів державної влади та управління, які покликані здійсню­вати контроль за діяльністю підприємств. Законом України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 р.³ та ст. 5 Закону України "Про боротьбу з корупцією" від 5 жовтня 1995 р. дер­жавним службовцям або іншим особам, уповноваженим на виконання функцій держави, заборонено займатися під­приємницькою (в тому числі торговельною) діяльністю безпо­середньо чи через посередників або підставних осіб, входити самостійно, через представника або підставних осіб до скла­ду правління чи інших виконавчих органів підприємств, кре­дитно-фінансових установ, господарських товариств тощо, організацій, спілок, об'єднань, кооперативів, цю здійснюють підприємницьку діяльність.

Декретом Кабінету Міністрів України "Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств" від 31 грудня 1992 р. заборо­нено безпосередньо займатися підприємницькою діяльністю керівникам, заступникам керівників державних підприємств, установ та організацій, їх структурних підрозділів, а також посадовим особам державних органів, органів місцевого та регіонального самоврядування. Це, однак, не виключає їхнього права отримувати дивіденди від акцій, а також доходи від інших корпоративних прав (доходи відповідно до своєї частки майна у статутному фонді господарського товариства тощо).

Посадовими особами, на яких поширюється дія зазначе­ного Декрету, вважаються працівники, діяльність яких пов'я­зана зі здійсненням державно-владних повноважень, вико­нанням організаційних, розпорядчих, адміністративних і гос­подарських функцій, прийняттям управлінських рішень. Збе­реження за цими особами лише права на отримання дивіден­дів (доходів) означає, що право на управління належним їм майном (це — друга складова корпоративного права) зазна­чені у Декреті посадові особи на період зайняття вказаних посад можуть передавати довіреним особам відповідно до чинного законодавства.

Згідно з ч.4 ст. 5 Закону України "Про аудиторську діяль­ність" від 22 квітня 1993 р.¹ також забороняється безпосе­редньо займатися торговельною, посередницькою та вироб­ничою діяльністю аудиторам, що не виключає їх права отри­мувати дивіденди від акцій та доходи від інших корпоративних прав.

Особи, яким суд заборонив займатися торговельною діяль­ністю², не можуть бути зареєстровані як підприємці з правом здійснення торговельної діяльності до закінчення терміну, встановленого вироком суду. Особи, які мають непогашену судимість³ за крадіжки, хабарництво та інші корисливі злочи­ни, не лише не можуть бути зареєстровані як підприємці, а й не можуть виступати співзасновниками підприємницької організації, а також займати у підприємницьких товариствах та їх спілках (об'єднаннях) керівні посади і посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю.

Суб'єкти торговельної діяльності мають право без обме­жень приймати рішення і здійснювати будь-яку діяльність, що не суперечить чинному законодавству. Однак свобода торго­вельної діяльності не означає, що її суб'єкти діють на власний розсуд, не дотримуючись ніяких норм. Державне регулюван­ня торговельної діяльності, в першу чергу, полягає в законо­давчому забезпеченні порядку заняття торговельною діяль­ністю, встановленні правил торговельного обслуговування населення.

Держава законодавчо забезпечує також свободу конку­ренції між підприємцями, захищає споживачів від виявів несумлінної конкуренції та монополізму у сфері торговельної діяльності.

Разом з тим втручання державних органів у торговельну діяльність господарюючих суб'єктів не допускається, якщо воно не зачіпає передбачених законодавством України прав державних органів контролю за діяльністю підприємців, що займаються торговельною діяльністю.

Державні органи і службові особи можуть давати підприєм­цям, що займаються торговельною діяльністю, вказівки тільки відповідно до своєї компетенції, встановленої законодавст­вом. У разі видання державним чи іншим органом акта, який не відповідає його компетенції або вимогам законодавства, підприємець має право звернутися до суду чи арбітражного суду із заявою про визнання такого акта недійсним. Збитки, завдані підприємцю внаслідок виконання вказівок державних чи інших органів або їх службових осіб, що призвели до пору­шення прав підприємця, а також внаслідок неналежного здій­снення такими органами або їх службовими особами перед­бачених законодавством обов'язків щодо підприємця, підля­гають відшкодуванню цими органами.

Спори про відшкодування збитків вирішує суд чи арбітраж­ний суд.

Державна реєстрація суб'єктів підприємницької діяль­ності. Господарюючі суб'єкти здійснюють торговельну діяль­ність після їх державної реєстрації як суб'єктів підприємниць­кої діяльності.

Заняття підприємницькою (в тому числі торговельною) діяльністю без державної реєстрації тягне за собою накла­дення штрафу від трьох до восьми неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продук­ції, знарядь виробництва і сировини чи без такої (ст. 164 Ко­дексу України про адміністративні правопорушення). Якщо ці дії вчинено протягом року після накладення адміністративно­го стягнення за такі самі порушення, фізична особа, що винна у вчиненні їх, може бути притягнена до кримінальної відпо­відальності у вигляді штрафу до 200 мінімальних розмірів заробітної плати з позбавленням права займати певні посади або займатися торговельною діяльністю на строк до трьох років (ст. 148³ КК У країни).

Державна реєстрація суб'єктів торговельної діяльності здійснюється відповідно до ст. 8 Закону України "Про під­приємництво" та Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, затвердженого постано­вою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998р. № 740.

Державна реєстрація суб'єктів торговельної діяльності проводиться у виконавчому комітеті міської, районної в місті ради або у районній, районній міст Києва і Севастополя дер­жавній адміністрації за їх місцезнаходженням (місцем проживання)¹.

Для державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяль­ності — юридичної особи власник (власники) або уповнова­жена ним (ними) особа (заявник) особисто подають до органу державної реєстрації:

а)  установчі документи:

рішення власника майна або уповноваженого ним органу про створення суб'єкта підприємницької діяльності. Якщо власників або уповноважених ними органів два і більше, таким рішенням є установчий договір, протокол установчих зборів;

статут (якщо відповідно до законодавства це необхідно для створюваної організаційної форми суб'єкта підприємництва);

б)  реєстраційну картку, яка є водночас заявою про дер­
жавну реєстрацію;

в)   документ,  що засвідчує внесення плати за державну
реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності;

г)  документ, що засвідчує сплату власником (власниками) внеску до статутного фонду суб'єкта підприємницької діяль­ності у розмірі, передбаченому законодавчими актами;

д) рішення Антимонопольного комітету про згоду на ство­рення, реорганізацію (злиття, приєднання) суб'єктів під­приємницької діяльності, якщо законодавчими актами України передбачена необхідність такої згоди.

У разі реєстрації приватного підприємства рішення влас­ника не подається.

Якщо власником (одним із власників) суб'єкта підприєм­ницької діяльності є юридична особа, додатково подається нотаріально засвідчена копія свідоцтва про державну реєстрацію цієї юридичної особи.

Якщо власником (власниками) суб'єкта підприємницької діяльності є фізична особа (фізичні особи), її (їх) підпис на ус­тановчих документах потребує нотаріального засвідчення.

Установчі документи не повинні містити положень, що су­перечать законодавству. Відповідальність за відповідність за­конодавству установчих документів несе власник (власники) або уповноважені ним (ними) органи, які подають документи для реєстрації.

Громадянин, який має намір проводити підприємницьку діяльність без створення юридичної особи (заявник), подає до органу державної реєстрації реєстраційну картку за встанов­леним зразком, яка водночас є заявою про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності, і документ, що підтверджує внесення плати за державну реєстрацію, а також пред'являє документ, що посвідчує його особу.

За державну реєстрацію вноситься плата, розмір якої встановлений Постановою Кабінету Міністрів України "Про порядок державної реєстрації суб'єктів підприємницької Діяльності" від 25 травня 1998 р. № 740 і залежить від суб'єкта підприємництва, обраної організаційної форми та сфери під­приємницької діяльності.

Орган державної реєстрації не має права вимагати від заявника подання інших документів, не передбачених зако­нодавством або оформлених за іншими вимогами, ніж це визначено у Положенні про державну реєстрацію.

За наявності всіх документів, передбачених Положенням про державну реєстрацію, орган державної реєстрації протя­гом п'яти робочих днів з дати надходження цих документів зобов'язаний   провести  державну  реєстрацію  суб'єкта   підприємницької діяльності і видати заявникові свідоцтво про державну реєстрацію та один примірник установчих докумен­тів з відповідною відміткою органу державної реєстрації (для юридичної особи).

Свідоцтво про державну реєстрацію є підставою для від­криття розрахункового, валютного та інших рахунків в уста­новах банків¹, виготовлення печаток і штампів.

Безпосередньо торговельну діяльність можуть здійснювати не лише суб'єкти підприємництва — юридичні особи, а й ство­рені ними філії, представництва, відділення та інші відокрем­лені підрозділи. За загальним правилом, вони не потребують державної реєстрації.

Виняток становлять представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності, які мають бути зареєстровані у порядку, встановленому Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затвердженою наказом МЗЕЗторгу України від 18 січня 1996 р.

Суб'єкти підприємницької діяльності підлягають внесенню:

• юридичні особи та їх філії, представництва, відділення та інші   відокремлені   підрозділи   —   до   Єдиного   державного реєстру підприємств та організацій, що його ведуть органи державної статистики.  Порядок внесення визначається По­ложенням   про   Єдиний  державний   реєстр   підприємств  та організацій    України,    затвердженим    постановою    Кабінету Міністрів України від 22 січня 1996 р. № 118.

Орган державної статистики після внесення суб'єкта підприємницької діяльності до реєстру проставляє у свідоцтві про державну реєстрацію ідентифікаційний код і дату вклю­чення до реєстру;

• фізичні особи — до державного реєстру фізичних осіб-платників податків та інших обов'язкових платежів, що його ведуть   податкові   адміністрації.   Порядок   внесення   визна­чається Законом України "Про державний реєстр фізичних осіб-платників податків та інших обов'язкових платежів" від 22 грудня 1994 р.

Суб'єкти торговельної діяльності з різних причин можуть з часом змінювати своє місцезнаходження (місце проживан­ня). У таких випадках суб'єкт підприємництва у 7-денний тер­мін з дня виникнення такої зміни зобов'язаний:

•  подати документ, що засвідчує нове місцезнаходження суб'єкта підприємницької діяльності (договір купівлі-продажу, оренди тощо);

•  внести відповідні зміни до своєї реєстраційної картки;

•  подати свідоцтво про державну реєстрацію для внесення відповідних змін.

Невиконання цієї умови у зазначений термін є підставою для звернення органу державної реєстрації до суду чи арбітражного суду а позовом про скасування державної реєстрації.

Якщо зміна місцезнаходження (місця проживання) суб'єк­та підприємницької діяльності пов'язана із зміною адміністра­тивного району (міста), орган державної реєстрації, на обліку якого перебував суб'єкт підприємництва, у 10-денний термін надсилає реєстраційну картку та реєстраційну справу орга­нові державної реєстрації за новим місцезнаходженням (місцем проживання) цього суб'єкта.

Разом з тим суб'єкт підприємницької діяльності зобов'яза­ний у 30-денний термін з дня зміни місцезнаходження (місця проживання) звернутися до органу державної реєстрації за новим місцезнаходженням (місцем проживання), щоб стати на облік і подати свідоцтво для внесення до нього відповідних змін.

У разі втрати (знищення тощо) свідоцтва про державну реєстрацію власнику (власникам) або уповноваженій ним особі видається дублікат свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності, для чого до органу дер­жавної реєстрації подають опубліковане в офіційній пресі ого­лошення про визнання недійсним втраченого свідоцтва про державну реєстрацію та документ, що засвідчує сплату збору за видачу дубліката свідоцтва про державну реєстрацію (за видачу дубліката сплачується 40 відсотків реєстраційного збору, а за державну реєстрацію змін до установчих документів — ЗО відсотків реєстраційного збору).

Скасування державної реєстрації суб'єкта підприємни­цької діяльності здійснюється з підстав, передбачених Поло­женням про державну реєстрацію (наприклад, за особистою заявою власника або уповноваженого ним органу, а також на підставі рішення суду чи арбітражного суду у разі визнання недійсними установчих документів, провадження діяльності, яка суперечить установчим документам чи законодавству).

Скасування державної реєстрації є підставою для прове­дення заходів щодо ліквідації суб'єкта підприємницької діяль­ності як юридичної особи.

Статусу юридичної особи суб'єкт підприємницької діяль­ності позбавляється після здійснення всіх заходів щодо ліквідації.

Ліцензування торговельної діяльності. Торгівля окреми­ми видами товарів відповідно до законів України "Про під­приємництво", "Про забезпечення санітарного та епідемічно­го благополуччя населення"¹ та інших законодавчих актів тривалий час здійснювалася на підставі спеціальних дозволів (ліцензій).

Відповідно до ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення заняття підприємницькою діяльністю без спеціального дозволу (ліцензії) тягне за собою накладення штрафу від трьох до восьми неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, засобів виробництва і сировини чи без такої.

В разі, якщо ці дії вчинено протягом року після накладення адміністративного штрафу за такі самі порушення, винна особа може бути притягнена до кримінальної відповідальності у вигляді штрафу до 200 мінімальних розмірів заробітної плати з позбавленням права займати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років (ст. 148³ КК України).

Порядок видачі ліцензій на заняття торговельною діяль­ністю, перелік документів, необхідних для одержання ліцензії, були встановлені Положенням про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності спеціальних дозволів (ліцензій) на здійснення окремих видів діяльності, затвердженим постано­вою Кабінету Міністрів України від 17 травня 1994р. № 316, та нормативними актами, прийнятими відповідно до цього Положення. Так, згідно з підпунктом 19 п. 1 зазначеного По­ложення (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19 серпня 1996р. № 975) ліцензії на право здійснення торго­вельної діяльності видавалися:

•    у сфері роздрібної торгівлі та громадського харчування щодо реалізації продовольчих і непродовольчих товарів (крім алкогольних напоїв та тютюнових виробів) — відділами з питань торгівлі та побутового обслуговування населення ра­йонних, районних у містах Києві та Севастополі державних адміністрацій, виконавчими органами міських рад за місцем діяльності підприємця;

•    у  сфері  оптової торгівлі   продовольчими   (крім  спирту етилового, коньячного і плодового) і непродовольчими това­рами — Міністерством торгівлі, зовнішньоекономічних зв'яз­ків і захисту прав споживачів Автономної Республіки Крим, управліннями з питань торгівлі та побутового обслуговування населення  обласних,  управліннями  з  питань торгівлі  Київ­ської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Порядок видачі зазначених ліцензій визначений Інструк­цією про порядок видачі ліцензій на здійснення торговельної діяльності у сфері оптової, роздрібної торгівлі та громадського харчування щодо реалізації продовольчих та непродовольчих товарів, затвердженою наказом Ліцензійної палати при Мінекономіки України та МЗЕЗторгу України від 8 жовтня 1996р.№ЛП-34/652.

Відповідно до цієї Інструкції ліцензія видавалася на три роки окремо на кожний вид торговельної діяльності: оптову торгівлю продовольчими товарами; оптову торгівлю непродо­вольчими товарами; роздрібну торгівлю продовольчими това­рами; роздрібну торгівлю непродовольчими товарами; торго­вельну діяльність у сфері громадського харчування щодо реалізації продовольчих товарів.

Щоб одержати ліцензію на здійснення торговельної діяль­ності, суб'єкт підприємництва мав подати до органу, уповно­важеному видавати ліцензії, такі документи:

а) заяву на одержання ліцензії із зазначенням:

для юридичної особи — найменування, організаційно-пра­вової форми, місцезнаходження та даних про розрахункові рахунки у відповідних банках;

Для громадянина-підприємця — прізвища, імені, по бать­кові, паспортних даних (серія, номер, коли і ким виданий, місце проживання);

виду торговельної діяльності, на яку видається ліцензія;

переліку територіально відокремлених об'єктів, на яких здійснюватиметься заявлена діяльність;

б)   для юридичної особи — копії установчих документів, засвідчених нотаріусом, а також копію свідоцтва про держав­ну реєстрацію;

для громадянина-підприємця — копію документа, що під­тверджує статус підприємця;

в)   для  підприємця-громадянина — копію документа,  що засвідчує рівень освіти і кваліфікації, необхідний для здій­снення торговельної діяльності;

г)  копію правовстановлюючого документа (договір оренди, документ про право власності тощо) про наявність відповід­них торговельних приміщень для роздрібної торгівлі, склад­ських приміщень для оптової торгівлі (крім транзитних опера­цій) із зазначенням адреси, їхньої площі, підписану керівни­ком і головним бухгалтером юридичної особи орендодавця та скріплену його печаткою;

д)   копію  документа,   засвідченого   підписом   керівника   і  скріпленого   печаткою   податкової   адміністрації  за   місцем реєстрації юридичної особи чи громадянина-підприємця, про реєстрацію   електронних   контрольно-касових   апаратів,   які внесені до державного реєстру (для роздрібної торгівлі);

є) довідку державної податкової адміністрації про те, що заявник став на облік як платник податків.

Вимагати від заявника подання документів, не передба­чених Інструкцією, забороняється.

Рішення про видачу або відмову у видачі ліцензії приймає­ться у 15-денний термін від дня отримання і реєстрації заяви та всіх необхідних документів.

Письмове рішення про відмову у видачі ліцензії надсилає­ться суб'єктові підприємницької діяльності з обгрунтуванням причин відмови. Таке рішення може бути оскаржене до суду (громадянином-підприємцем) чи до арбітражного суду (юри­дичною особою) у порядку, встановленому відповідно Цивіль­ним процесуальним кодексом України чи Арбітражним про­цесуальним кодексом України.

Слід мати на увазі, що дія ліцензії на роздрібну торгівлю продовольчими І непродовольчими товарами, а також на тор­говельну діяльність у сфері громадського харчування щодо реалізації продовольчих товарів поширюється тільки на територію, підвідомчу органові, який видав ліцензію.

Якщо вид діяльності, що ліцензується, здійснюється на кількох територіально відокремлених об'єктах, у тому числі розташованих на залізничному, авіаційному, морському і річковому транспорті, суб'єкту підприємницької діяльності разом з ліцензією видаються копії на кожний об'єкт із зазна­ченням його місцезнаходження. Копії ліцензій видаються безплатно.

За видачу ліцензій на здійснення торговельної діяльності у сфері оптової, роздрібної торгівлі та громадського харчуван­ня щодо реалізації продовольчих і непродовольчих товарів відповідно встановлюється така плата:

•  з громадян-підприємців — у розмірі двох неоподаткову­ваних мінімумів доходів громадян;

•  з юридичних осіб — у розмірі 12 неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян.

Оформлену ліцензію видають особисто заявникові при пред'явленні ним документа, що засвідчує особу, або уповно­важеному на те представникові заявника при пред'явленні нотаріально засвідченого доручення на право отримання ліцензії.

Видану ліцензію суб'єкт торговельної діяльності подає до державної податкової адміністрації за місцем торгівлі для реєстрації, про що робиться відмітка на зворотному боці ліцензії, яка засвідчується печаткою.

Ліцензії не можна передати або продати іншим суб'єктам підприємницької діяльності. Після припинення суб'єктом гос­подарювання підприємницької діяльності видана ліцензія та її копії втрачають силу.

У разі порушення суб'єктом підприємницької діяльності умов і правил проведення відповідного виду торговельної діяльності Ліцензійна палата при Мінекономіки, МЗЕЗторг або орган, що видав ліцензію, може дати розпорядження про усунення порушень чи зупинити дію ліцензії на визначений термін або до усунення цих порушень.

У разі повторного або грубого порушення правил прове­дення торговельної діяльності, на яку видано ліцензію, ця ліцензія може бути анульована за рішенням Ліцензійної палати при Мінекономіки, МЗЕЗторгу або органу, що її видав.

Орган, уповноважений на ведення ліцензійної діяльності, у 3-денний строк після прийняття рішення про призупинення дії ліцензії або про її анулювання інформує про це у письмовій формі власника ліцензії та державну податкову адміністрацію за місцем торгівлі суб'єкта підприємницької діяльності.

Рішення про накладення на суб'єкта підприємницької діяльності стягнення може бути оскаржене в порядку, визна­ченому чинним законодавством.

Слід зазначити, що відповідно до ст. 8 Закону України "Про підприємництво" (в редакції від 12 лютого 1998 р.) нині без ліцензії не можуть здійснюватися, зокрема, реалізація алко­гольних напоїв, спирту етилового, коньячного та плодового, а також тютюнових виробів. Торговельна діяльність, як вид підприємницької діяльності, підлягає патентуванню.

Патентування торговельної діяльності. Законом України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" від 23 березня 1996 р.¹ на території України запроваджено патентування діяльності у сфері роздрібної торгівлі, торгівлі іноземною валютою (включаючи операції з готівковими платіжними засобами, вираженими в іноземній валюті, та з кредитними картками), а також діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу.

Дія цього закону не поширюється, зокрема, на роздрібну торговельну діяльність:

1)      підприємств і організацій системи Укоопспілки та торго­во-виробничих підприємств робітничого постачання;

2)      суб'єктів підприємницької діяльності — фізичних осіб, які:

•   сплачують ринковий збір (плату) за місце для торгівлі продукцією у межах ринків, створених за рішенням органів місцевого самоврядування;

•   сплачують податок на промисел у порядку, передбачено­му чинним законодавством.

Відповідно до ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України "Про податок на промисел" від 17 березня 1993 p. № 24-93² плат­никами податку на промисел є громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства як ті, що мають, так і ті, що не мають постійного місця проживання в Україні, якщо вони не зареєстровані як суб'єкти підприємництва і здійсню­ють несистематичний, не більше як 4 рази протягом календарного року, продаж виробленої, переробленої та купленої продукції, речей і товарів.

У разі, коли продаж товарів здійснюється протягом кален­дарного року більше як 4 рази, така діяльність вважається систематичною і зобов'язує громадян зареєструватися як суб'єктів підприємництва відповідно до чинного законо­давства.

Податок на промисел сплачується у вигляді придбання одноразового патенту на торгівлю, вартість якого визначає­ться на підставі вказаної платником сумарної вартості товарів і ставки податку. Ставка податку на промисел встановлює­ться в розмірі 10 відсотків зазначеної в декларації вартості товарів, що підлягають продажу протягом трьох календарних днів, але не менше розміру однієї мінімальної заробітної плати. У разі збільшення терміну продажу товарів до семи ка­лендарних днів ставка податку подвоюється.

Мінімальний термін дії одноразового патенту — три, макси­мальний — сім календарних днів.

На громадян, які здійснюють продаж товарів без придбан­ня одноразових патентів або з порушенням терміну їх дії чи продають товари, не зазначені у деклараціях, начальники державних податкових адміністрацій та їх заступники накла­дають адміністративні штрафи у розмірі від одного до 10 не­оподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністра­тивного стягнення, — від 10 до 20 неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян;

•  здійснюють продаж вирощених в особистому підсобному господарстві,   на   присадибній,   дачній,   садовій   і   городній ділянках продукції рослинництва, худоби, кролів, нутрій, птиці (як у живому вигляді, так і продукції їх забою в сирому вигляді та у вигляді первинної переробки), продукції власного бджіль­ництва;

•   сплачують  державне   мито   за   посвідчення   договорів відчуження власного майна в разі, якщо відчуження кожної окремої категорії товарів відбувається не частіше як один раз на календарний рік. Ставки державного мита за посвідчення договорів відчуження жилих будинків, квартир, дач, садових будинків,  гаражів та  іншого  нерухомого  майна, земельних Ділянок,  транспортних засобів,  інших самохідних машин  і механізмів встановлені Декретом Кабінету Міністрів України "Про державне мито" від 21 січня 1993р. № 7-93¹;

3) суб'єктів підприємницької діяльності, створених громад­ськими організаціями інвалідів, які мають податкові пільги згідно з чинним законодавством та здійснюють торгівлю виключно продовольчими товарами вітчизняного вироб­ництва.

Не потребує патентування діяльність суб'єкта підприєм­ництва з реалізації продукції власного виробництва фізичним особам, які перебувають у трудових відносинах з таким суб'єктом підприємницької діяльності, через пункти роздріб­ної торгівлі, вбудовані у виробничі приміщення або приміщен­ня в адміністративних будинках такого суб'єкта.

Торговий патент — це державне свідоцтво, яке засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності чи його структур­ного (відокремленого) підрозділу займатися роздрібною та оптовою торгівлею, обміном готівкових валютних цінностей наданням послуг у сфері грального бізнесу.

Порядок придбання торгового патенту на здійснення роз­дрібної торгівлі загалом визначається нормами Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", а докладніше — Положенням про порядок реалі­зації, обліку торгових патентів і контролю за їх використан­ням, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28 травня 1996 р. № 563.

Торговий патент придбавається:

по-перше, на здійснення операцій з роздрібної торгівлі — для кожного пункту роздрібного продажу товарів (магазину, кіоску, палатки, автомагазину, лотка тощо).

Роздрібна торгівля — це торгівля товарами та виконання при цьому супутніх робіт (послуг) за готівку, а також за інші готівкові платіжні засоби, включаючи кредитні картки.

Пунктами роздрібного продажу товарів відповідно до вище­згаданого закону є:

•   магазини, які займають окремі приміщення або будівлі та мають торговельний зал для покупців;

•   кіоски, палатки та інші малі архітектурні форми, які займають окремі приміщення, але не мають вбудованого торго­вельного залу для покупців;

•  автомагазини, розвозки та інші види пересувної торго­вельної мережі;

•  лотки, прилавки та інші види торгових точок у відведених для роздрібної торгівлі місцях, крім тих, що надаються в орен­ду суб'єктам підприємницької діяльності — фізичним особам та які перебувають на території ринків;

•  стаціонарні,   малогабаритні  та   пересувні   автозаправні станції, заправні пункти, які здійснюють роздрібну торгівлю нафтопродуктами;

по-друге, на здійснення операцій з торгівлі готівковими ва­лютними цінностями — для кожного пункту обміну іноземної валюти, за винятком операцій з торгівлі готівковими валют­ними цінностями, що їх здійснюють банківські установи у власних операційних залах.

Вартість торгового патенту на здійснення торговельної діяльності встановлюється органами місцевого самовряду­вання залежно від місцезнаходження пункту продажу товарів та асортиментного переліку товарів. Вартість патенту за ка­лендарний місяць встановлюється в межах таких граничних рівнів:

•    на території м.  Києва, обласних центрів — від 60 до 320 грн.;

•    на території м. Севастополя, міст обласного підпоряд­кування (крім обласних центрів) і районних центрів — від ЗО до 130 грн.;

•    на території інших населенних пунктів — до  80  грн. Закон   України   "Про   патентування  деяких  видів   підприєм­ницької діяльності" дозволяє в окремих випадках безплатно видавати торговий патент, в якому обов'язково наводиться повний перелік товарів, передбачених для реалізації. Зокре­ма,   торговий   патент   видається   безплатно   суб'єктам   під­приємництва, які здійснюють операції з роздрібної торгівлі
виключно з використанням таких видів товарів національного виробництва: хліб і хлібобулочні вироби; борошно пшеничне та житнє; сіль, цукор, олія соняшникова і кукурудзяна; молоко та молочна продукція; продукти дитячого харчування; безал­когольні напої; яловичина та свинина, домашня птиця; риба; ягоди та фрукти; картопля та плодоовочева продукція тощо.

Підставою для придбання торгового патенту на право здійснення відповідного виду підприємницької діяльності є за­явка суб'єкта підприємницької діяльності за встановленою формою, яку він подає до державної податкової адміністрації, що контролює сплату податку та прибуток суб'єкта підприєм­ницької діяльності — юридичної особи (або структурного під­розділу цього суб'єкта).

Торговий патент видається суб'єктам підприємницької діяльності у триденний термін. Датою його придбання є дата, зазначена у торговому патенті.

Термін дії торгового патенту на здійснення торговельної діяльності становить 12 календарних місяців, а операцій з торгівлі готівковими валютними цінностями — 36 календар­них місяців.

Законодавством встановлено певний порядок використан­ня торгового патенту. Так, торговий патент має бути роз­міщений:

•  на фронтальній вітрині магазину, а якщо такої немає — біля касового апарата;

•  на фронтальній вітрині кіоску, палатки та іншої малої архі­тектурної форми;

•  на табличці — для автомагазинів, розвозок та інших видів пересувної торговельної мережі, а також для лотків, прилав­ків та інших видів торгових точок, відкритих у відведених для торговельної дільності місцях;

•  у пунктах обміну іноземної валюти.

Торговий патент має бути відкритим і доступним для огляду.

За порушення вищевикладеного порядку використання торгового патенту суб'єкти підприємницької діяльності спла­чують штраф у розмірі вартості торгового патенту за один ка­лендарний місяць.

За здійснення роздрібної, оптової торгівлі чи торгівлі готів­ковими валютними цінностями без одержання відповідних торгових патентів або за передачу торгового патенту іншому суб'єктові підприємницької діяльності чи іншому структурно­му (відокремленому) підрозділові суб'єкти підприємницької діяльності сплачують штраф у подвійному розмірі вартості торгового патенту за повний термін його дії.

До дня сплати зазначених штрафів та до придбання торго­вого патенту або оформлення безплатного торгового патенту діяльність відповідних суб'єктів підприємництва зупиняється. Штрафи підлягають сплаті порушником у п'ятиденний термін з дня вручення державною податковою адміністрацією по­станови про накладення штрафу.

Правила торговельного обслуговування населення. Суб'єкти підприємницької діяльності повинні знати та викону­вати вимоги Закону України "Про захист прав споживачів", Порядку заняття торговельною діяльністю і правил торговель­ного обслуговування населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 108, Правил продажу продовольчих товарів. Правил комісійної торгівлі не­продовольчими товарами. Правил роботи підприємств гро­мадського харчування, затверджених наказами МЗЕЗторгу від 28 грудня 1994 р. № 237, від 13 березня 1995 р. № 37, від З липня 1995 р. № 129, Правил продажу товарів тривалого ко­ристування у кредит, Правил торгівлі на ринках, Правил про­дажу непродовольчих товарів, Правил роботи дрібно­роздрібної торговельної мережі, затверджених наказами МЗЕЗторгу від 18 грудня 1995 р. № 169, від 12 березня 1996 р. № 157, від 27 травня 1996 р. № 294, від 8 липня 1996 р. № 369, а також інших нормативних документів, що регламентують торговельну діяльність.

Господарюючий суб'єкт самостійно вирішує питання за­безпечення торговельних приміщень торговельно-техноло­гічним обладнанням (холодильним, піднімально-транспорт­ним, ваговимірювальним, касовим тощо) відповідно до існую­чих нормативів.

На фасаді торговельного приміщення господарюючого суб'єкта має бути вивіска із зазначенням назви господарю­ючого суб'єкта та власника або уповноваженого ним органу. Біля входу до цього приміщення на видному місці розміщує­ться інформація про режим роботи.

У разі здійснення виїзної (виносної) торгівлі, а також прода­жу товарів з використанням інших нестаціонарних засобів на робочому місці продавця встановлюється табличка із зазна­ченням назви, місця розташування і номера телефону госпо­дарюючого суб'єкта, що організував торгівлю, а також прізвища, імені та по батькові продавця. На робочому місці громадянина-підприємця встановлюється табличка із зазна­ченням його адреси, номера свідоцтва про державну реєстрацію господарюючого суб'єкта та назви органу, що здійснив цю реєстрацію.

Режим роботи господарюючого суб'єкта встановлюється за погодженням з виконкомами місцевих рад народних депутатів.

У разі планового закриття торговельного приміщення (для проведення санітарних заходів, ремонту, технічного переоб­ладнання тощо) господарюючий суб'єкт повинен не пізніше як за 5 днів повідомити про це громадян, вмістивши поряд з інформацією про режим роботи оголошення про дату та період закриття.

Певні вимоги встановлені законодавством і щодо здій­снення торговельно-виробничої діяльності підприємств гро­мадського харчування. Таку діяльність зазначені підприєм­ства проводять відповідно до меню або переліку продукції, за­твердженого відповідно до типу, націночної категорії даного підприємства власником або керівником підприємства. Під­приємство зобов'язане забезпечити наявність страв, виро­бів, перелічених у меню, асортиментному переліку, протягом усього робочого дня або періоду, визначеного для їх реалізації (сніданок, обід, вечеря).

Виробляючи продукцію, підприємство громадського харчу­вання повинно додержуватися вимог, передбачених нор­мативними документами. Разом з тим воно має право роз­робляти і виробляти у встановленому порядку нові, фірмові страви та продукцію.

У разі відпуску неякісної або виготовленої з порушенням технології страви (виробу) підприємство зобов'язане замінити її або сплатити споживачеві її вартість.

Законодавством заборонено встановлювати мінімум вар­тості замовлення і пропонувати споживачеві обов'язковий асортимент продукції.

Підприємства громадського харчування зобов'язані за­безпечувати зберігання речей відвідувачів у гардеробі. За пропажу речей з гардероба підприємство несе відповідаль­ність згідно з чинним цивільним законодавством.

§ 2. Договір купівлі-продажу в роздрібній торгівлі

Товарообіг у роздрібній торгівлі забезпе­чується за допомогою договору роздрібної купівлі-продажу, укладення якого відбувається на підставі загальних правил про купівлю-продаж та спеціальних правил про захист прав споживачів, застосування яких має значні особливості.

Відповідно до Закону України "Про захист прав спожива­чів" продавцем виступають підприємство, установа, організа­ція або громадянин-підприємець, які реалізують товари за до­говором купівлі-продажу, а покупцем (споживачем) — грома­дянин, який придбаває ці товари. Можна припустити, що під продавцями Закон має на увазі ті підприємства та громадян-підприємців, для яких продаж товарів є їх професійною діяль­ністю, тобто торговельною діяльністю (торговельним обслуго­вуванням). Певною мірою це підтверджується затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 9 лютого 1995 р. Порядком заняття торговельною діяльністю і правилами тор­говельного обслуговування населення (далі — Порядок за­няття торговельною діяльністю)¹, у п. 1 якого записано, що даний Порядок визначає загальні умови заняття торговель­ною діяльністю, основні вимоги до торговельної (торговель­но-виробничої) мережі і торговельного обслуговування гро­мадян, які набувають товари для власних побутових потреб, підприємств (їх об'єднань), установ, організацій незалежно від форм власності, громадян-підприємців та іноземних юридичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність на території України у сфері торгівлі.

Відповідно до п. 5 Порядку заняття торговельною діяльніс­тю торговельна діяльність може здійснюватися у сферах роз­дрібної та оптової торгівлі, а також у торговельно-виробничій (громадське харчування) сфері. Тим самим передбачаються три різновиди торговельної діяльності (торгівлі). У зв'язку з цим можна зробити висновок, що не є торговельною діяль­ністю купівля-продаж товарів між господарюючими суб'єктами, які не є підприємствами роздрібної чи оптової торгівлі, оскільки для них вона не становить головну статутну діяль­ність, а відтак захист прав покупця (юридичної особи) має здійснюватися за загальними правилами цивільного права.

Зміст поняття торгівлі досить широкий, адже її можна розуміти і як систему (мережу) всіх торговельних підприємств (у тому числі роздрібних) та їх інфраструктуру, і як процес товарообігу.

Законодавство чітко не визначило і поняття "роздрібна торгівля", "роздрібне торговельне підприємство", "договір роздрібної купівлі-продажу". У Законі України "Про захист прав споживачів" ці терміни взагалі не застосовуються (у ньому вживаються поняття 'Торговельне підприємство", "тор­говельне обслуговування"). В інших законодавчих актах вжи­ваються поняття "роздрібна торгівля", "роздрібний продаж" (наприклад, у Порядку заняття торговельною діяльністю і пра­вилах торговельного обслуговування населення, у Правилах роздрібної торгівлі алкогольними напоями від ЗО липня 1996 р.) або "роздрібні торговельні підприємства" (ЦК України), зміст яких не розкривається. Це вносить певну не­визначеність у правове регулювання торговельних відносин, ускладнює застосування чинного законодавства, адже визнання, наприклад, підприємства торговельним тягне за собою дещо інші правові наслідки у разі придбання у нього товарів громадянином, ніж визнання його неторговельним.

Певна відповідь на поставлене питання міститься в Законі України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності"¹, у ст. З якого зазначається, що під роздрібною торгівлею слід розуміти торгівлю товарами та виконання при цьому супутніх робіт (послуг) за готівку, а також за інші готівкові платіжні засоби, включаючи кредитні картки. Однак, таке розуміння роздрібної торгівлі в цьому законі є неповним і навіть помилковим, адже у будь-якому разі не може розгля­датися як роздрібна торгівля купівля-продаж між фізичними особами (не підприємцями), промислової партії товарів між двома суб'єктами підприємництва.

На наш погляд, під роздрібною торгівлею слід розуміти торгівлю товарами, яку здійснюють професійні продавці — торговельні підприємства (громадяни-підприємці) для задо­волення, як правило, побутових потреб громадян переважно за готівку через спеціально створені пункти продажу (універмаги, універсами, магазини, кіоски, автомагазини, палатки тощо). Це, однак, не виключає можливості придбання в таких пунктах роздрібної торгівлі товарів юридичними осо­бами для задоволення своїх виробничих потреб. Але на такі відносини мають поширюватися загальні норми цивільного законодавства. Законодавство про захист прав споживачів поширюється лише на відносини у сфері роздрібної торгівлі та торговельно-виробничої діяльності (громадське харчування). Однак, у всіх видах торгівлі товарообіг забезпечується в основному за допомогою договору купівлі-продажу, який може мати певні особливості залежно від форми торгівлі (торгівля на ринках, торгівля в кредит, комісійна торгівля, торгівля на замовлення та ін.) та видів товарів (торгівля про­довольчими і непродовольчими товарами, алкогольними на­поями, зброєю, транспортними засобами та ін.).

На особливу увагу заслуговують угоди, що укладаються громадянами в системі громадського харчування, їдальнях, кафе, ресторанах. Тут постає проблема встановлення право­вої природи цих угод, тобто чи можна їх визнати договорами купівлі-продажу, чи можливо тут мають місце інші договори, наприклад підряду чи надання інших послуг. У юридичній літературі цю проблему майже не досліджено. Деякі автори лише побіжно поряд з договорами купівлі-продажу аналізува­ли правовідносини у сфері громадського харчування, не на­важуючись прямо віднести договори, що там укладалися, до купівлі-продажу. При цьому розмежовувалися права та обов'язки громадянина, який вступив у договірні відносини з роздрібним торговельним підприємством і підприємством громадського харчування¹.

Сучасне законодавство також не дає однозначної відповіді на поставлене питання. В Порядку заняття торговельною діяльністю діяльність підприємств  громадського харчування віднесено до торговельно-виробничої діяльності, тобто до різновиду торговельної діяльності.

Водночас у деяких інших нормативних актах здійснюється розмежування підприємств торгівлі і громадського харчу­вання, що, зокрема вбачається з назви Закону України "Про застосування електронних контрольно-касових апаратів і то­варно-касових книг при розрахунках з споживачами в сфері торгівлі і громадського харчування та послуг" та наступного його змісту.

І все ж таки, на наш погляд, за певних умов окремі дого­вори громадян-споживачів з підприємствами громадського харчування (підприємствами, що надають такі послуги насе­ленню) можуть розглядатися також як договори купівлі-про-дажу, зокрема договори з придбання вже готових продуктів харчування, а тим більше з умовою їх використання поза ме­жами такого підприємства. У такому випадку громадянин, який придбав цей товар, вважатиметься споживачем-покуп-цем і захист його прав при виявленні недоліків у товарі має здійснюватися за ст. 14 Закону України "Про захист прав спо­живачів". Якщо ж громадянин замовляє у підприємства гро­мадського харчування приготувати страви і між замовленням і його виконанням є певний проміжок часу, то укладена угода може мати ознаки договору про надання підрядних послуг. Відповідно до цих відносин слід застосовувати ст. 15 Закону.

Крім того, можуть бути й такі угоди, які мають ознаки до­говору купівлі-продажу і договору про надання громадянам-замовникам додатково тих чи інших послуг (забезпечення місцем та столовими приналежностями для вживання їжі, музичним супроводом, концертними виступами тощо). Тому такі договори підприємств громадського харчування по обслуговуванню громадян-споживачів є комплексними, що не суперечить законодавству, адже відповідно до ст. 4 ЦК України цивільні права та обов'язки можуть виникати, зокре­ма, з угод, передбачених законом, а також з угод, хоч і не передбачених законом, але таких, що не суперечать йому.

Укладення договорів купівлі-продажу в роздрібній торго­вельній мережі має певні особливості порівняно із за­гальними правилами цивільного законодавства, які необхідно чітко визначити, оскільки від правильного укладення договору купівлі-продажу, визначення сторонами його змісту може залежати можливість реалізації споживачами захисту своїх порушених прав.

У чинному ЦК України правовому регулюванню купівлі-продажу присвячена глава 20, в якій після виключення Зако­ном України від 16 грудня 1993 р. двох статей залишилося 17 статей, які мають переважно загальнорегулятивне значення (крім статей 234¹, 236 та 240). При цьому в цій главі не визна­чаються вимоги, яким мають відповідати продавець і поку­пець у договорі купівлі-продажу, форма його укладення (крім купівлі-продажу жилих будинків), підстави визнання догово­рів купівлі-продажу недійсними та деякі інші питання. У таких випадках щодо не врегульованих спеціальними нормами ЦК України відносин мають застосовуватися загальні правила про угоди, договори, а стосовно купівлі-продажу в роздрібній торгівлі — також спеціальні норми споживчого законодав­ства, зокрема щодо прав та обов'язків продавців і покупців, якості товарів, торговельного обслуговування.

Реалізація товарообігу в роздрібній торгівлі безперечно за­безпечується шляхом укладення відповідного договору купівлі-продажу, який є всі підстави визначити як договір роздрібної купівлі-продажу, тобто як один з багатьох різно­видів купівлі-продажу. В юридичній літературі поки що не було дано належного визначення поняття договору роздрібної купівлі-продажу. Автори переважно називали лише деякі його особливості, зокрема його обмежений суб'єктний склад, особливий порядок укладення (застосування публічної офер­ти, встановлення додаткових обов'язків для продавця та до­даткових гарантій для покупця тощо) . Однак наведення окремих ознак договору роздрібної купівлі-продажу не дає цілісного уявлення про його зміст, що давало б підстави для виділення в окремий різновид договору купівлі-продажу.

Заслуговує на увагу спроба дати визначення договору роздрібної купівлі-продажу розробниками проекту нового ЦК України в редакції від 25 серпня 1996 p., в ст. 728 якого за­значається, що "за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, що здійснює підприємницьку діяльність з продажу товарів, зобов'язується передати покупцеві товари, що звичайно призначаються для особистого, домашнього або іншого використання, не пов'язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов'язується прийняти товари і сплатити за них певну грошову суму". Майже аналогічне визначення сфор­мульовано в ст. 492 нового ЦК Російської Федерації. Однак у проекті ЦК України, на відміну від ЦК РФ, немає застережен­ня, що мається на увазі продаж товарів вроздріб, що є досить істотною ознакою договору роздрібної купівлі-продажу. У на­веденому визначенні під покупцем, на наш погляд, треба розуміти як покупця-громадянина, так і юридичну особу. Цей висновок підтверджується текстом п. З ст. 728 проекту ЦК України, в якому зазначається, що "до відносин за договором роздрібної купівлі-продажу з участю покупця — фізичної осо­би, що не врегульовані цим Кодексом, застосовуються закони про захист прав споживачів та інші правові акти, прийняті від­носно них". Отже, у проекті ЦК України не заперечується право юридичних осіб набувати за договором роздрібної купівлі-продажу товари для некомерційних потреб. Такий під­хід до вирішення цього питання необхідно підтримати. Інша справа, що на ці відносини не може поширюватися законо­давство про захист прав споживачів, з чим не можна не погодитись. Однак у будь-якому разі у визначенні має бути наголошено, що у такому договорі продавцем є такий суб'єкт підприємництва, який здійснює продаж товарів вроздріб. За цих умов є всі підстави вважати зазначені суб'єкти підприєм­ництва роздрібними торговельними підприємствами.

Як вже неодноразово зазначалося, учасниками торго­вельного обслуговування в роздрібній торгівлі з однієї сто­рони, як продавці, виступають суб'єкти підприємництва та громадяни-підприємці, а з другої — громадяни (покупці). Для продавців, однак, недостатньо бути суб'єктом підприєм­ництва. В необхідних випадках вони повинні одержати спе­ціальний дозвіл (ліцензію).

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про підприємництво" без ліцензії, що її видає Кабінет Міністрів України або упов­новажений ним орган, не могла здійснюватися, зокрема, тор­говельна діяльність у сфері оптової торгівлі та громадського харчування щодо реалізації продовольчих і непродовольчих товарів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів. 23 грудня 1997 р. до Закону України "Про підприємництво" були внесені зміни про скорочення видів ліцензованої діяльності, у тому числі й у сфері торгівлі.

Відповідно до Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" від 23 березня 1996 р. (зі змінами від 12 липня 1996 р. та від 10 лютого 1998 р.) для окремих видів торгівлі необхідно одержати торговий патент— державне свідоцтво, яке засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності чи його структурного (відокремленого) підрозділу займатися зазначеними в цьому законі видами підприємницької діяльності.

Торговий патент необхідний на діяльність з роздрібної торгівлі на території України, діяльність з обміну готівкових валютних цінностей, а також діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу.

Патентуванню підлягають операції з роздрібної торгівлі лише у тих випадках, коли вони здійснюються суб'єктами під­приємництва або їх структурними (відокремленими) підроз­ділами у пунктах роздрібного продажу товарів (ст. З)¹. При цьому під пунктами роздрібного продажу товарів необхідно розуміти, зокрема: магазини, інші торгові точки, які займають окремі приміщення або будівлі та мають торговельний зал для покупців; кіоски, палатки та інші малі архітектурні форми, що займають окремі приміщення, але не мають вбудованого тор­говельного залу для покупців; автомагазини, лотки.

Для продавців системи роздрібної торгівлі багатьма актами законодавства встановлюється ціла низка додаткових вимог та обов'язків, зокрема щодо правового режиму роботи госпо­дарюючих суб'єктів, організації продажу товарів, ціноутво­рення, санітарних вимог.

Іншою є ситуація у правовому становищі покупця, який во­лодіє переважно правами, а обов'язки у нього можуть виник­нути лише після укладення договору купівлі-продажу. Голов­ною передумовою вступу громадянина-споживача у договірні ввдносини з торговельними підприємствами (громадянами-підприємцями)  є наявність у нього  необхідної дієздатності відповідно до цивільного законодавства. Згідно з п. 41 Поряд­ку заняття торговельною діяльністю і правилами торговель­ного обслуговування населення продаж товарів окремим категоріям громадян здійснюється у встановленому порядку, а продаж товарів повсякденного попиту дітям — тільки у випадку, якщо вони можуть самостійно зробити покупку і роз­рахуватися за придбаний товар. Звичайно ж тут мають вра­ховуватися відповідні положення ЦК України про обсяг діє­здатності неповнолітніх (статті 13 і 14).

Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями, за­твердженими постановою Кабінету Міністрів України від ЗО лип­ня 1996 р.¹, заборонено продаж алкогольних напоїв громадя­нам, які не досягли 18-річного віку². Якщо виникають сумніви щодо віку покупця, продаж алкогольних напоїв здійснюється за умови пред'явлення документа, який засвідчує його вік. Тривалий час таке обмеження існувало також у правилах торгівлі радянського періоду. Однак, постановою ЦК КПРС від 7 травня 1985 р. та постановою Ради Міністрів СРСР від 7 травня 1985 р. був заборонений продаж алкогольних напоїв особам, які не досягли 21 року.

Певною новелою стало положення п. 11 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями про те, що не дозволяється продавати алкогольні напої працівниками господарюючого суб'єкта, яким не виповнилося 18 років.

Оскільки договір купівлі-продажу в роздрібній торговельній мережі виконується, як правило, під час його укладення, закон не вимагає його обов'язкового письмового оформлен­ня. Введення обов'язкового письмового оформлення угод у роздрібній торгівлі лише загальмувало б товарообіг у такій наймасовішій торговельній системі. На такі випадки розрахо­вана ст. 43 ЦК України, зміст якої дає підстави для висновку про те, що громадянину-споживачу, який придбав у торго­вельного підприємства (громадянина-підприємця) за усною угодою товар, видається документ, що підтверджує одержан­ня грошей та підставу їх одержання.

У роздрібній торгівлі таким документом, як правило, є касовий чек, який відповідно до Закону України Про засто­сування електронних контрольно-касових апаратів і товарно-касових книг при розрахунках із споживачами у сфері тор­гівлі, громадського харчування та послуг"¹ має бути виданий споживачеві разом з покупкою через електронний контроль­но-касовий апарат, на якому зазначено повну суму покупки. Оскільки законодавством допускається можливість роздріб­ної торгівлі з використанням товарно-касових книг, постає питання про те, який документ може видаватися покупцеві на підтвердження покупки у даному випадку або в інших можли­вих випадках. Відповідно до п. 9 ст. 14 Закону України "Про захист прав споживачів" під час продажу товарів продавець зобов'язаний видати споживачеві квитанцію, товарний чи касовий чек або інший письмовий документ. Однак, думає­ться, що це правило може стосуватися тих продавців, які за законодавством зобов'язані мати відповідні можливості для оформлення перелічених документів. Загальновідомо, що в дрібнороздрібній торгівлі через палатки, лотки, автомагазини, тощо таких документів продавці не видають, оскільки для цього немає відповідних технічних можливостей, а можливо й не потрібно на кожну покупку, зроблену за таких умов, видавати відповідний документ. Тому вважаємо за доцільне передбачити в актах про торговельне обслуговування правило про те, що в дрібнороздрібній торгівлі, де не видають­ся квитанція, товарний чи касовий чек, на вимогу покупця продавець повинен видати письмову квитанцію, яка засвідчує покупку та її ціну.

Важливо також у новому ЦК України прямо передбачити форми укладення договору роздрібної купівлі-продажу, оскільки в проекті ЦК України в редакції від 25 серпня 1996 р. вони не визначені.

Порядок укладення договору роздрібної купівлі-продажу має й інші особливості, зумовлені характером і призначенням роздрібної торговельної мережі.

За загальним правилом цивільного законодавства існує дві стадії укладення будь-якого договору. На першій стадії зацікавлена особа (оферент) направляє іншій особі пропозицію укласти договір (оферта) на запропонованих умовах. Дача відповіді про прийняття пропозиції (акцепт) другою сто­роною (акцептантом) — друга стадія. Договір вважається укладеним, коли між ними у належній формі досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору (ст. 153 ЦК).

Як правило, продавець висловлює пропозицію у вигляді так званої публічної оферти, яка полягає в тому, що торговельне підприємство виставляє зразки товарів на спеціально облад­наних вітринах, прилавках, рекламних пристосуваннях і про­понує невизначеному колу осіб укласти договір. Незважаючи на це, така оферта має таке саме юридичне значення, як і оферта, запропонована конкретній особі¹. Другою стадією ук­ладення договору роздрібної купівлі-продажу є прийняття покупцем пропозиції, тобто акцепт. Надзвичайно важливою є та обставина, що продавець не має права відмовити такому покупцеві в укладенні договору.

Своєрідно тут також проявляється акцепт покупцем. Він може самостійно відібрати товар у спеціальний кошик (при са­мообслуговуванні), вказати продавцеві щоб відклав товар тощо. Укладення договору вважатиметься завершеним у разі сплати обумовленої ціни, а якщо продаж здійснюється з використанням контрольно-касового апарату — з моменту касового оформлення².

В юридичній літературі висловлювалася також думка про те, що договір роздрібної торгівлі має вважатися укладеним у момент відібрання товару покупцем або на його прохання продавцем . Помилковість такої позиції очевидна, адже у такому випадку покупець був би зобов'язаний оплатити товар і прийняти його. Проте, як відомо, покупець може у будь-який момент повернути відібраний товар і не оплачувати його. Інша справа, що продавець зобов'язаний укласти договір купівлі-продажу з покупцем щодо відібраного останнім товару.

Істотними умовами договору роздрібної купівлі-продажу є умови про предмет, ціну, а в деяких випадках і про строк. Умова про строк є істотною при здійсненні купівлі-продажу в кредит. Торгівля товарами в кредит здійснюється відповідно до Правил торгівлі у розстрочку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 липня 1998 р.¹

Як правило, вимоги щодо предмета завчасно визначають­ся законодавчими актами. В Україні здійснено перехід від виключно державного централізованого регулювання цін радянського періоду до принципу вільного ціноутворення, за деякими винятками, що визначається Постановою Кабінету Міністрів України "Про ціноутворення в умовах реформуван­ня економіки" від 21 жовтня 1994 р.² (з наступними змінами).

Проаналізувавши всі аспекти правового значення догово­ру купівлі-продажу, їх можна узагальнити наступним чином.

Договір роздрібної купівлі-продажу, як і будь-який інший договір купівлі-продажу, служить похідним способом (право­вою підставою) набуття громадянами та іншими суб'єктами права власності. Він підтверджує наявність зобов'язальних правовідносин між торговельним підприємством і покупцем.

На наш погляд, існуючий порядок оформлення договірних відносин у роздрібній торгівлі є оптимальним і не потребує кардинальних змін, оскільки встановлення додаткових проце­дур щодо оформлення договору лише гальмувало б товаро­обіг. Водночас було б доцільно передбачити в Законі України "Про захист прав споживачів" правило про те, що при прода­жу товарів високої вартості на вимогу покупця продавець зобов'язаний укласти письмовий договір купівлі-продажу.

Договір роздрібної купівлі-продажу служить належною пра­вовою гарантією захисту порушених прав громадян-спожи-вачів.

Договір роздрібної купівлі-продажу має ознаки публічного договору, в якому за законом на продавця покладаються до­даткові обов'язки, а покупцеві надаються певні привілеєві права.

§ 3. Правове регулювання торгівлі окремими видами товарів

Правове регулювання торгівлі алкоголь­ними напоями. Особливості роздрібної торгівлі алкогольни­ми напоями встановлені Правилами роздрібної торгівлі алко­гольними напоями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від ЗО липня 1996 р. № 854.

Правила визначають основні вимоги до роздрібної торгівлі горілкою і лікеро-горілчаними виробами, вином виноградним та плодово-ягідним, коньяком, шампанським, вином ігристим і спрямовані на забезпечення прав споживачів щодо належ­ної якості товару і рівня торговельного обслуговування.

Під алкогольними напоями Правила розуміють продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріа­лів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом понад 8,5 відсотків етилового спирту.

Роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спе­ціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів. Пляшки (інша тара) з алкогольними напоями повинні мати етикетки або чітке мар­кування, де зазначаються найменування підприємства-виго-товлювача, його адреса, товарний знак, назва напою, його міцність, місткість у літрах, вміст цукру у відсотках (за винят­ком сухих вин, шампанського, ігристого вина і коньяку), рік урожаю (для колекційних вин), дата розливу, термін придат­ності, якщо це передбачено стандартом, номер стандарту чи технічних умов.

Пляшки з шампанським та ігристим вином мають бути обгорнуті фольгою і кольєреткою. На шийці пляшки з мароч­ним вином та коньяком на етикетці зазначається термін витримки напою, а з колекційним вином — додатково напис "Колекційне".

Етикетки на алкогольні напої, що їх реалізують на під­приємствах громадського харчування, повинні бути марко­вані штампом (печаткою) цього підприємства.

Правила не дозволяють продавати алкогольні напої у пляшках (іншій тарі) без етикеток або чіткого маркування з наявними ознаками бою (тріщини, сколювання шийки, по­шкодження закоркування тощо), у негерметично закоркова­них пляшках, з наявністю сторонніх і завислих частинок або каламуті, осаду (крім колекційних вин з осадами, що швидко осідають, не створюючи каламуті), з простроченим терміном придатності, якщо це не передбачено стандартом.

Продаж горілки та лікеро-горілчаних виробів здійснюється виключно у передбаченій діючими стандартами на цю про­дукцію тарі, виготовленій із скла, кришталю, фарфору та кера­міки (для виноробної продукції — з глазурованої кераміки).

Закорковані пляшки з алкогольними напоями зберігають у горизонтальному положенні, щоб запобігти висиханню корка, а пляшки з іншою закупоркою — у вертикальному положенні при температурі: горілку та горілку особливу — від -5° до +25°С; лікеро-горілчані вироби — від +10° до + 20°С і відносній вологості повітря не більше як 85 відсотків; вино — від +8° до +16°С (напівсолодке, напівсухе — від -2° до +8°С); коньяк— не менше як +5°С.

Перед продажем алкогольних напоїв продавець обов'яз­ково перевіряє їх якість за зовнішнім виглядом (прозорість, колір, інші ознаки, які піддаються перевірці без відкупорю­вання одиниці пакування).

Продавець повинен забезпечити інформування покупця про роздрібні ціни на алкогольні напої за допомогою ярликів цін (цінників) на зразках напоїв, цю перебувають у продажу.

У разі виявлення недоліків, фальсифікації алкогольних напоїв, продажу їх неналежної якості покупець має право вимагати від суб'єкта господарювання:

заміни на аналогічний товар належної якості;

заміни на товар іншого виду, марки з відповідним перера­хуванням купівельної ціни;

повернення коштів;

відшкодування заподіяних йому збитків та шкоди в поряд­ку, передбаченому законодавством.

Торгівля тютюновими виробами має певну специфіку. Вона здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих та непродовольчих товарів, стаціонарні пункти дрібнороздрібної торговельної мережі, підприємства громадського харчування, а також магазини "Товари повсякденного попиту" і автомагазини, автокафе, ав-торозвозки, лавки-автопричепи системи споживчої коопе­рації, що здійснюють продаж їх у сільській місцевості.

Роздрібна торгівля тютюновими виробами забороняється:

з рук, лотків та у непристосованих для зберігання і продажу приміщеннях, що не відповідають встановленим вимогам;

на території дошкільних, навчальних і лікувальних закладів та прилеглих територіях;

у місцях проведення спортивних змагань, гуртожитках та на прилеглих територіях, в інших місцях, визначених місце­вими радами;

громадянам, які не досягли 18-річного віку;

працівниками господарюючого суб'єкта, яким не випов­нилося 18 років.

Забороняється реалізація на території України тютюнових виробів, на яких немає марок акцизного збору встановленого зразка. Порядок наклеювання марок акцизного збору регла­ментують Правила виготовлення, зберігання та продажу марок акцизного збору й маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів та порядку реалізації або знищення конфіскованих алкогольних напоїв і тютюнових виробів, за­тверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11 груд­ня 1995 р. № 996.

Маркування тютюнових виробів проводиться відповідно до вимог стандартів і складається з:

•    маркування окремих одиниць — на кожній цигарці або сигареті  має бути зазначено  найменування  цигарок (сига­рет),   найменування   підприємства-виготовлювача   або   його місцезнаходження, номер машини чи бригади;

•    маркування коробок, пачок, боксів та сувенірних коро­бок — на кожній одиниці упаковки має бути вказано найме­нування підприємства-виготовлювача та товарний знак, його місцезнаходження,  найменування  і клас сигарет,  наявність фільтрувального мундштука (для сигарет і цигарок), кількість штук у коробці чи пачці (для цигарок, сигар, сигарет), позна­чення   нормативного  документа  (стандарту)  та  напис  про
шкідливість   куріння,   погодженого  з   Міністерством  охорони здоров'я   України,   вміст   шкідливих  для   здоров'я   речовин порівняно з обов'язковими вимогами нормативних докумен­тів, дата виготовлення, термін придатності;

• маркування транспортної тари з нанесенням застереж­них написів: "Боїться вологи", "Боїться нагріву", додаткового напису "Легкозаймистий", а також маркування споживчої тари (крім застережного напису Міністерства охорони здоров'я України) та додаткового позначення дати виготов­лення, кількості штук у ящику (для цигарок, сигар, сигарет), номера тари за прейскурантом.

Перевозять тютюнові вироби критими транспортними за­собами, які мають бути сухими, чистими, без стороннього за­паху, з додержанням принципу товарного сусідства.

Приміщення для зберігання тютюнових виробів мають бути відокремлені від торговельного залу протипожежними пере­городками 1-го типу, оснащені охоронною та протипожежною сигналізацією, бути сухими, чистими, добре вентильованими, затемненими, з відносною вологістю повітря 60-70 відсотків та без різких коливань температури.

Підлога у приміщеннях повинна бути на висоті не нижче ніж 50 см від землі. Ящики з тютюновими виробами викладають на дерев'яні бруски на висоті 10 см від підлоги з проміжками для циркуляції повітря у штабелі не більше ніж у шість ящиків по висоті з проходами між двома-трьома рядами. Відстань від джерела тепла має бути не меншою ніж один метр.

Не дозволяється зберігати тютюнові вироби в одному приміщенні з продуктами, що швидко псуються, та товарами, що мають запах та властивість вбирати запах.

При додержанні вимог транспортування і зберігання гарантійні строки зберігання тютюнових виробів з дня виго­товлення становлять: люлькового тютюну — 6 місяців, інших тютюнових виробів —12 місяців.

Перед продажем тютюнових виробів продавець обов'язко­во перевіряє їх якість за зовнішнім виглядом упаковки (за­бруднення, розриви та розклеювання коробок, пачок і паке­тів, перекіс розривної стрічки тощо).

У торговельному залі тютюнові вироби мають бути вистав­лені у повному асортименті, наявному у господарюючого суб'єкта, їх розміщують за видами, класами, сортами на сто­лах, прилавках-вітринах, пристінних гірках.

Особливості правового регулювання торгівлі нафто­продуктами визначаються Правилами роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 р.

Роздрібний продаж нафтопродуктів здійснюється через мережу автозаправних станцій (АЗС), що призначені для за­правки транспортних засобів моторним пальним. Продаж цих товарів у дрібній упаковці здійснюється також через спеціа­лізовані магазини по продажу товарів господарського вжитку.

У сільській місцевості проводиться продаж гасу на розлив через мережу спеціалізованих магазинів, кіосків, палаток (яток), а також через спеціалізовані авторозвозки системи споживчої кооперації.

АЗС поділяються на стаціонарні, пересувні та контейнерні. Стаціонарні АЗС розташовують у населених пунктах та на ав­тошляхах. Використання пересувних АЗС дозволяється тільки для реалізації населенню пічного палива та для реалі­зації пального на територіях стаціонарних АЗС у разі зупинки останніх на ремонт або зачищення резервуарів.

Контейнерні АЗС дозволяється використовувати тільки в автогосподарствах, на промислових і сільськогосподарських підприємствах, платних стоянках автомобілів, моторних чов­нів і катерів, пристанях, у гаражних кооперативах та в сіль­ській місцевості, де немає стаціонарних АЗС.

У всіх випадках місця розташування АЗС визначають органи місцевого самоврядування та погоджують у встанов­леному порядку з місцевими органами МВС і Мінекобезпеки.

Забороняється продаж нафтопродуктів безпосередньо з автоцистерн, а також приватними особами у каністрах та іншій тарі.

На стаціонарних АЗС може бути організовано продаж нафтопродуктів у дрібній розфасовці, супутніх товарів для автомобілів та інших транспортних засобів, приймання відпрацьованих масел і дрібної тари з-під нафтопродуктів, а також технічне обслуговування та миття автомобілів.

При продажу товарів вітчизняного та іноземного вироб­ництва суб'єкт господарювання зобов'язаний забезпечити покупців необхідною, доступною та достовірною інформацією про товари державною мовою. Такою інформацією є:

назва нормативних документів, вимогам яких мають відповідати товари;

перелік основних споживчих властивостей товарів;

ціна та умови придбання товарів;

дата виготовлення;

гарантійні зобов'язання виготовлювача;

правила та умови ефективного використання товарів;

термін служби (придатності) товарів, відомості про необхід­ні дії покупця після його закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій;

найменування та адреса виготовлювача і підприємства, яке приймає претензії від покупця;

про сертифікацію товарів.

Стосовно товарів, які за певних умов можуть бути небез­печними для життя, здоров'я покупця та його майна, навко­лишнього природного середовища, продавець магазину або оператор АЗС зобов'язаний довести до відома покупця інформацію про правила безпечного використання, зберіган­ня, утилізації цих матеріалів, а також шкідливі наслідки їх впливу.

Розрахунки з покупцями за придбані ними нафтопродукти, інші товари здійснюються за готівку в національній валюті, у безготівковому порядку, за кредитними картками або в іншо­му порядку відповідно до законодавства.

На стаціонарних і контейнерних АЗС, у спеціалізованих магазинах розрахунки з покупцями проводяться через зареєстровані електронні контрольно-касові апарати з обов'язковою видачею покупцеві касового чека, а на пере­сувних АЗС — з використанням товарно-касових книг та електронних контрольно-касових апаратів (за наявності відповідних моделей).

Під час продажу товарів продавець або оператор АЗС зобов'язаний видати покупцеві касовий чи товарний чек або інший письмовий документ, що засвідчує факт купівлі.

Якщо покупцеві не підійшов товар належної якості, він має право обміняти його на аналогічний протягом 14 днів, не вра­ховуючи дня купівлі, а при виявленні недоліків чи фальсифіка­ції товару протягом гарантійного терміну має право за своїм вибором вимагати від господарюючого суб'єкта:

безплатного усунення недоліків або відшкодування витрат на їх виправлення покупцем;

заміни на аналогічний товар належної якості;

відповідного зменшення його купівельної ціни;

заміни на такий самий товар іншої марки (моделі) з відпо­відним перерахуванням купівельної ціни;

розірвання договору та відшкодування збитків, яких він зазнав.

Особливості купівлі-продажу транспортних засобів урегульовані Правилами торгівлі транспортними засобами і номерними агрегатами, затвердженими наказом МЗЕЗторгу України від 18 грудня 1995 р. № 168 (зареєстровано у Мініс­терстві юстиції України 29 грудня 1995 р. за №489/1025).

Зазначені Правила регламентують торгівлю автомобіля­ми, автобусами, мотоциклами усіх типів, марок і моделей, причепами, напівпричепами та мотоколясками, іншими тран­спортними засобами (далі — транспортні засоби) вітчизняно­го та іноземного виробництва і номерними агрегатами до них (двигунами, шасі, кузовами, рамами), що не були в експлуа­тації (нових, які ще не були зареєстровані в органах Держ-автоінспекції, далі — ДАІ), пройшли в встановленому порядку сертифікацію і мають документ встановленого зразка, комісійну торгівлю цими засобами і номерними агрегатами, а також торгівлю транспортними засобами і номерними агре­гатами, що були в користуванні.

Продаж автотранспортних засобів і номерних агрегатів до­зволяється особам, які досягли 18 років, мототранспортних засобів і номерних агрегатів — особам, які досягли 16 років, за наявності паспорта або документа, що його замінює.

Продаж мототранспортних засобів і номерних агрегатів неповнолітнім особам здійснюється за наявності дозволу батьків чи опікуна.

Юридичні особи можуть придбавати транспортні засоби та номерні агрегати за наявності доручення уповноваженої особи підприємства (організації, установи) та паспорта або документа, що його замінює.

Продавець для продажу транспортних засобів повинен мати довідки-рахунки, які є підставою для реєстрації транс­портних засобів в органах ДАІ, та номерні знаки "Транзит", що відповідають державному стандартові, для перегону транспортних засобів до місця призначення. У супровідних доку­ментах робиться відмітка "Перегін" і вказуються реєстраційні номери.

Бланки довідок-рахунків та номерні знаки "Транзит" є до­кументами суворої звітності.

Забезпечення продавця бланками довідок-рахунків прово­диться у встановленому законодавством порядку Управлін­ням ДАІ МВС України, номерними знаками "Транзит" — управліннями ДАІ ГУМВС України в Автономній Республіці Крим, м. Києві, Київській області, УМВС України в областях та м. Севастополі.

Довідка-рахунок заповнюється друкарським способом або чорнилом від руки одним почерком. У відповідній графі про­ставляються назва продавця та дата реалізації транспортних засобів. Довідку-рахунок підписують керівник (заступник керівника), головний бухгалтер, касир і засвідчують круглою печаткою. Якщо продаж транспортних засобів і номерних агрегатів відбувається через філію господарюючого суб'єкта за погодженням з Управлінням ДАІ МВС України, видача довідок-рахунків здійснюється за підписом керівника (заступ­ника керівника), головного бухгалтера, касира та засвідчує­ться круглою печаткою філії.

Вимоги щодо показників якості нових транспортних засобів, маркування, приймання, зберігання регламентують­ся стандартами, технічними умовами та іншою нормативно-технічною документацією.

У разі неповної комплектності або неналежної якості тран­спортного засобу він підлягає уцінці. Уцінені транспортні засоби з гарантії знімаються, про що інформується покупець.

Забороняється продаж нових транспортних засобів і но­мерних агрегатів з дефектами, що загрожують безпеці доро­жнього руху, або які за технічним станом не відповідають нор­мативам і стандартам, діючим в Україні, а також які не пройшли передпродажної підготовки.

Передпродажна підготовка транспортних засобів прово­диться кваліфікованими фахівцями продавця згідно з вимо­гами нормативно-технічної документації. Продавець у сервіс­ній книжці обов'язково робить позначку про проведення передпродажної підготовки транспортних засобів.

На продані транспортні засоби продавець повинен видати покупцеві сервісну книжку, інструкцію про порядок експлуа­тації, товарний (касовий) чек або інший письмовий документ, що засвідчує факт купівлі, а також довідку-рахунок, яка є підставою для реєстрації транспортного засобу в органах ДАІ.

У разі відсутності сервісної книжки покупцеві видається довідка про проведення передпродажної підготовки.

Комісійна торгівля транспортними засобами і номерними агрегатами проводиться на підставі договору комісії між гос­подарюючим суб'єктом, який приймає товар на комісію (далі — комісіонер), і громадянином, підприємством (орга­нізацією, установою), які здають товар на комісію (далі — комітент). Договором комісії комітент доручає продаж товару комісіонерові за визначену винагороду.

Торгівля транспортними засобами і номерними агрегата­ми, що були в користуванні, здійснюється шляхом скупки їх у громадян, підприємств (організацій, установ) та подальшого їх продажу іншим громадянам, підприємствам (організаціям, установам). Між скупкою та продажем продавець може зробити технічне обслуговування та ремонт транспортного засобу.

Скупка транспортних засобів і номерних агрегатів прово­диться на підставі договору між продавцем (господарюючим суб'єктом) та громадянином, підприємством (організацією, установою) — власником транспортного засобу чи номерно­го агрегату.

При продажу транспортних засобів, які мають дефекти, що загрожують безпеці дорожнього руху та життю громадян, продавець повідомляє покупця у письмовій формі про існуючі дефекти та неможливість експлуатації транспортного засобу до їх усунення.

Якщо виявлено недоліки у транспортних засобах і номер­них агрегатах, що перебувають на гарантії, діє ст. 14 Закону України "Про захист прав споживачів".

Після продажу транспортні засоби реєструють в органах ДАІ на підставі довідки-рахунку і технічного паспорта (що на­лежав попередньому власникові), які надаються продавцем покупцеві. В розділі технічного паспорта "Особливі відмітки" робиться запис: "Автомобіль (інший технічний засіб) проданий за довідкою-рахунком, серія, номер, дата", який підписує керівник та засвідчує печаткою.

Торгівля примірниками аудіовізуальних творів і фоног­рам. З метою забезпечення охорони прав на об'єкти інтелек­туальної власності, правомірного використання аудіовізуаль­них творів і фонограм, а також впорядкування роздрібної тор­гівлі ними Кабінет Міністрів України постановою від 4 листо­пада 1997 р. № 1209 затвердив Правила роздрібної торгівлі примірниками аудіовізуальних творів І фонограм.

Відповідно до Правил роздрібна торгівля примірниками творів і фонограм здійснюється через спеціалізовані під­приємства торгівлі, в тому числі фірмові, спеціалізовані від­діли (секції) підприємств з універсальним асортиментом не­продовольчих товарів, які зареєстровані у встановленому порядку і мають ліцензію на роздрібну торгівлю непродоволь­чими товарами (далі — суб'єкт підприємницької діяльності).

Під аудіовізуальним твором Правила розуміють твір, який складається з набору пов'язаних між собою зображень, що створюють відчуття руху, із звуковим супроводом або без нього. До аудіовізуальних творів належать кінематографічні та інші твори, виражені засобами, аналогічними засобам кінематографії, такі, як телевізійні та інші способи фіксації зображень із звуковим супроводом на магнітних плівках, платівках, дисках тощо.

Фонограма — виключно звуковий запис будь-якого вико­нання чи інших звуків. Диски, магнітофонні касети та інші носії записів є примірниками фонограми.

Роздрібна торгівля примірниками творів і фонограм про­водиться через спеціалізовані підприємства торгівлі, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом непродовольчих товарів, які зареєстровані у встановленому порядку і мають ліцензію на роздрібну торгівлю непродовольчими товарами (далі — суб'єкт підприємницької діяльності).

До примірників творів і фонограм, що надходять до роздріб­ної торговельної мережі, повинні додаватися супровідні доку­менти (рахунки-фактури, прибутково-видаткові накладні тощо), документи, що підтверджують якість примірників твору і фонограми, з відомостями про виробника твору чи фонограми,  виробника їх примірників,  правила використання та гарантійні зобов'язання.

На етикетці індивідуальної упаковки примірника твору і фонограми мають бути маркувальні дані:

•  для аудіовізуального твору — назва твору, штриховий код, час демонстрування, імена сценариста, режисера, опе­ратора, художника-постановника, авторів музики, спеціально створеної для аудіовізуального твору, продюсера (виробника) аудіовізуального   твору,   знак   охорони   авторського   права (латинська літера С у колі ©, ім'я (найменування) особи, яка має авторське право, рік першої публікації твору, імена го­ловних виконавців,  номер прокатного посвідчення  Мінкультури, номер договору з особою, яка має авторське і суміжні права, чи номер угоди з ДААСП, дата випуску твору, дата відтворення примірників твору;

•  для фонограм — назва твору, штриховий код, час звучан­ня, імена автора музики, автора тексту, знак охорони суміж­них прав (латинська літера Р у колі ®, ім'я (найменування) особи, якій  належать суміжні права (виробник фонограми, виконавець), рік першої публікації фонограми, найменування виробника   примірника  фонограми,   його  адреса,  товарний (фірмовий) знак, номер угоди виробника примірників фоно­грам з особою, яка  має авторське  і суміжні  права,  чи з ДААСП, дата випуску, дата відтворення примірників фоно­грам.

Усі примірники творів і фонограм мають бути забезпечені відповідно до вимог ст. 18 Закону України "Про захист прав споживачів" інформацією, викладеною письмово україн­ською мовою.

У торговельному залі примірники творів і фонограм розмі­щуються окремо за носіями запису та їх жанром.

Місце продажу примірників творів і фонограм має бути за­безпечено якісною апаратурою для перевірки якості їх запису на прохання покупця (аудіо- та відеомагнітофонами, теле­візорами тощо).

Роздрібна торгівля примірниками творів і фонограм за­бороняється:

якщо примірники творів і фонограм є контрафактними або містять фальсифікований знак для товарів і послуг;

у дрібнороздрібній торговельній мережі (кіосках, палатках, лотках, автомагазинах тощо), з рук, на ринках (крім розміще­них на них спеціалізованих підприємств торгівлі);

у необладнаних протипожежною сигналізацією та відповід­ними технічними пристроями торговельних приміщеннях.

Правове регулювання купівлі-продажу зброї. Відповідно до ст. 13 Закону України "Про власність" від 7 лютого 1991 р. Верховна Рада України Постановою "Про право власності на окремі види майна" від 17 червня 1992 р. встановила спе­ціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна, включивши до переліку видів майна, зокрема, зброю. Згідно з цим порядком громадяни набувають права власності на такі види зброї, придбаної ними з відпо­відного дозволу, що надається:

•   на   вогнепальну  гладкоствольну  мисливську зброю  — органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 21-річного віку;

•   на  вогнепальну мисливську нарізну зброю (мисливські карабіни,   гвинтівки,   комбіновану зброю  з  нарізними  ство­лами) — органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 25-річного віку;

•   на газові пістолети (револьвери) і патрони до них, заря­джені речовинами сльозоточивої та дратівної дії, — органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 18-річного віку;

•   на холодну зброю та пневматичну зброю калібру понад 4,5 мм і швидкістю польоту кулі понад 100 м за секунду — органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 18-річного віку.

Останнім часом значного поширення серед громадян і юридичних осіб набули спеціальні засоби самооборони, за­ряджені речовинами сльозоточивої та дратівної дії, дозволені до виготовлення, реалізації (продажу), придбання, реєстрації, обліку, зберігання (носіння) і застосування. До таких спе­ціальних заходів самооборони належать:

• упаковки з аерозолями сльозоточивої та дратівної дії (га­зові балончики);

• газові пістолети (револьвери) та патрони до них калібру 6,8 і 9 мм, заряджені речовинами сльозоточивої та дратівної дії.

Відносини, пов'язані з особливостями купівлі-продажу спе­ціальних заходів самооборони, регулює Положення про поря­док продажу, придбання, реєстрації, обліку і застосування спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1993 р. № 706.

Відповідно до цього Положення упаковки з аерозолями сльозоточивої та дратівної дії (газові балончики) реалізуються (продаються) громадянам, які досягли 18-річного віку, суб'єк­там підприємницької діяльності, установам та організаціям без дозволу органів внутрішніх справ у спеціалізованих мага­зинах, окремих секціях магазинів. Відкриття та функціону­вання спеціалізованих магазинів та окремих секцій магазинів для продажу упаковок з аерозолями сльозоточивої та дратів­ної дії (газових балончиків) здійснюються у порядку, встанов­леному Міністерством внутрішніх справ України.

Що стосується газових пістолетів (револьверів), то, як зазначалося раніше, вони можуть бути придбані лише з дозволу.

Дозволи на придбання і зберігання (носіння) газових пістолетів (револьверів) та патронів до них видають органи внутрішніх справ громадянам, які досягли 18-річного віку, за умови наявності висновку (довідки) медичного закладу (ліку­вально-кваліфікаційної комісії) встановленої форми про те, що вони за станом здоров'я можуть володіти (користуватися) спеціальними засобами самооборони та ознайомлені з порядком їх зберігання (носіння) і застосування.

Дозволи не видаються, а видані дозволи анулюються за наявності:

•   висновку (довідки) медичного закладу (лікувально-квалі­фікаційної комісії) встановленої форми, який свідчить про те, що така особа за станом здоров'я не може володіти спеціаль­ними засобами самооборони;

•   відомостей  про систематичне  порушення  особою гро­мадського  порядку, зловживання спиртними  напоями,  вжи­вання наркотичних речовин без призначення лікаря;

•    пред'явлення  такій  особі  обвинувачення  у  вчинененні злочину, а також засудження до позбавлення волі;

•    непогашеної або незнятої у встановленому порядку з особи судимості за тяжкий злочин або злочин, скоєний із за­стосуванням вогнепальної зброї, вибухових речовин або спе­ціальних   засобів   самооборони,   заряджених   речовинами сльозоточивої та дратівної дії;

•    умовного засудження особи з іспитовим терміном або засудження до виправних робіт;

•    вироку  народного  суду  щодо такої особи,   виконання якого відстрочено.

Суб'єкти підприємницької діяльності, установи та організа­ції з метою захисту життя, здоров'я, честі і гідності своїх пра­цівників мають право на придбання газових пістолетів (револьверів), патронів до них з оформленням дозволу орга­нами внутрішніх справ на їх зберігання (носіння) конкретним працівникам, які досягли 18-річного віку, за наявності вис­новку (довідки) медичного закладу (лікувально-кваліфікацій­ної комісії) встановленої форми щодо цих працівників та озна­йомлення з порядком їх зберігання (носіння) і застосування.

Щоб отримати дозвіл на придбання газових пістолетів (револьверів), громадяни подають до органу внутрішніх справ:

заповнену картку-заяву;

дві фотокартки розміром 3x4 см;

висновок (довідку) медичного закладу (лікувально-квалі­фікаційної комісії) встановленої форми (крім осіб, які мають дозвіл органу внутрішніх справ на зберігання і носіння мисливської та відомчої вогнепальної зброї);

квитанцію про оплату послуг, пов'язаних з оформленням документів для видачі дозволу на придбання газових пістолетів (револьверів).

Якщо отримати дозвіл на придбання газових пістолетів (револьверів) бажають суб'єкти підприємницької діяльності, вони мусять подати до органу внутрішніх справ такі доку­менти:

лист з обгрунтуванням необхідності придбання газових пістолетів (револьверів) із зазначенням їх типу та кількості;

список працівників, які користуватимуться зазначеними засобами самооборони;

по 2 фотокартки розміром 3x4 см (кожного з працівників, що використовуватимуть газові пістолети (револьвери);

копію платіжного доручення про оплату послуг, пов'язаних з оформленням документів для видачі дозволів на придбання зазначених засобів самооборони (за кожну одиницю).

Орган внутрішніх справ протягом одного місяця розглядає документи і видає дозвіл на придбання газових пістолетів (револьверів) або мотивовано відмовляє в його видачі. Відмову у видачі дозволу може бути оскаржено відповідно до чинного законодавства у судовому порядку.

Дозвіл на придбання газових пістолетів (револьверів) видається терміном на три місяці. Не використаний протягом цього часу дозвіл повертається до органу внутрішніх справ, який його видав.

Придбані газові пістолети (револьвери) протягом 10 днів з дня придбання подають до органу внутрішніх справ для реєстрації та оформлення дозволу на їх зберігання (носіння).

Для отримання дозволу на зберігання (носіння) газових пістолетів (револьверів) їх власники (користувачі) подають до органу внутрішніх справ також корінець дозволу на придбан­ня з відміткою спеціалізованого магазину про продаж газово­го пістолета (револьвера) та квитанцію (платіжне доручення) про оплату послуг, пов'язаних з оформленням документів для видачі дозволу на зберігання (носіння) газових пістолетів (револьверів).

Дозвіл на зберігання і носіння газових пістолетів (револь­верів) видає орган внутрішніх справ терміном на три роки.

Дозвіл на зберігання (носіння) газового пістолета (револь­вера) може бути виданий кожному членові сім'ї власника га­зового пістолета (револьвера), який має на це право.

Кількість працівників суб'єкта підприємницької діяльності, установи, організації, яким може бути виданий дозвіл на зберігання (носіння) газового пістолета (револьвера), обме­жується трьома особами на кожний газовий пістолет (ре­вольвер).

Реалізація (продаж) спортивної, мисливської вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, холодної зброї та спеціальних засобів, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії, що її здійснюють суб'єкти підприємницької діяльності, регулюється спеціальним нормативним актом. Цей акт — Умови  і правила здійснення  підприємницької діяльності по виробництву, ремонту і реалізації спортивної, мисливської вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, а також холодної зброї, виготовленню і реалізації спеціальних засобів, заря­джених речовинами сльозоточивої та дратівної дії, індиві­дуального захисту, активної оборони та засобів для виконан­ня спеціальних операцій і оперативно-розшукових заходів, створенню та утриманню стрілецьких тирів, стрільбищ, мисливських стендів і штемпельно-граверних майстерень, виготовленню печаток і штампів — затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18 жовтня 1993 р № 643 (із змінами та доповненнями, внесеними наказом МВСвід 13 травня 1996 р. №311).

Зазначений вище вид підприємницької діяльності відповід­но до підпункту 3 п. 1 Положення про порядок видачі суб'єк­там підприємницької діяльності спеціальних дозволів (ліцен­зій) на здійснення окремих видів діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 травня 1994 р. № 316, можна здійснювати лише за наявності спеціального дозволу (ліцензії), що його видає МВС України згідно з Інструкцією про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності ліцензій на виробництво, ремонт і реалізацію спор­тивної, мисливської вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, а також холодної зброї, виготовлення і реалізацію спеціаль­них засобів, заряджених речовинами сльозоточивої та дра­тівної дії, індивідуального захисту, активної оборони та засо­бів для виконання спеціальних операцій і оперативно-розшу­кових заходів, створення та утримання стрілецьких тирів, стрільбищ, мисливських стендів і штемпельно-граверних май­стерень, виготовлення печаток і штампів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18 жовтня 1993 р. №643.

Заява підприємцями-юридичними особами та підприєм-цями-громадянами на отримання ліцензії подається за територіальністю до ГУМВС у Автономній Республіці Крим, ГУМВС у областях, містах Києві і Севастополі за місцем дер­жавної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності та відповідно до обраного виду підприємництва.

До заяви на отримання ліцензії додаються:

• підприємцями-юридичними особами — копії уста­новчих документів;

•  підприємцями-громадянами   —   копії  установчих  доку­ментів та документів, що засвідчують рівень освіти і кваліфі­кації, необхідні для здійснення обраних видів діяльності;

•  квитанція банку про оплату послуг за видачу ліцензії. Органи   внутрішніх  справ   при   отриманні  заяв   на   видачу ліцензій   на  здійснення   підприємницької діяльності   переві­ряють умови, необхідні для видачі ліцензії:

•  наявність погоджених з МВС України та іншими заінте­ресованими міністерствами і відомствами умов, необхідних для  продажу спортивної,  мисливської вогнепальної зброї і спеціальних засобів самооборони,  заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії;

•  відомості про осіб, відповідальних за відкриття і функ­ціонування магазинів по реалізації зброї, боєприпасів до неї та  газових балончиків,  пістолетів  (револьверів)  і  патронів, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії;

•  придатність приміщень для відкриття та функціонування підприємств по реалізацій' зазначеної вище зброї, що визна­чається комісією у складі представників органів внутрішніх справ (міліції, пожежного нагляду і державної служби охоро­ни) та заінтересованих організацій, а при потребі — архітек­турного і санітарного нагляду з урахуванням встановлених вимог.

Ліцензія не видається за відсутності зазначених умов здійснення підприємницької діяльності та за наявності відносно особи, відповідальної за здійснення підприємницької діяльності:

•  висновку (довідки) медичного закладу (лікувально-квалі­фікаційної комісії), який свідчить про те, що така особа за ста­ном   здоров'я   не   може   здійснювати   вказану   роботу  або володіти зазначеною вище зброєю;

•  даних про систематичні порушення такою особою гро­мадського порядку, зловживання спиртними напоями та нар­котичними речовинами;

•  пред'явленого обвинувачення про вчинення злочину, а також віддання до суду;

•  непогашеної судимості за умисні злочини;

•    вироку   суду   про   заборону   займатися   зазначеною діяльністю;

•  позбавлення ліцензії на  вказані  види  підприємницької діяльності.

Мисливська вогнепальна зброя, газові пістолети (револь­вери) здаються на комісійний продаж громадянами або пред­ставниками організацій за направленням органів внутрішніх справ і за документами, які засвідчують особу. При здачі на комісійний продаж вогнепальної зброї, газових пістолетів (револьверів) без вказаних направлень, адміністрація мага­зину приймає їх і передає із зазначенням відомостей про особу, що їх здала, до органів внутрішніх справ за терито-ріальністю. Квитанцію про приймання на комісійний продаж зброї, газових пістолетів (револьверів) разом з дозволом на їх зберігання громадянин подає у 10-денний термін до органів внутрішніх справ, де їх було зареєстровано. Після одержання органами внутрішніх справ повідомлення з магазину про реалізацію зброї, газових пістолетів (револьверів) останніх знімають з обліку.

Торговельні організації повинні вести облік проданих во­гнепальної зброї, мисливських ножів та боєприпасів, газових балончиків, газових пістолетів (револьверів) у книгах обліку, які нумеруються, прошнуровуються та скріплюються печат­кою місцевих органів внутрішніх справ. Про вид, систему, марку, калібр, номер проданих зброї, газових пістолетів (револьверів) продавець вносить відповідні записи у дублікат дозволу на придбання вогнепальної зброї, газових пістолетів (револьверів) і книгу обліку. Вони засвідчуються підписом продавця і штампом магазину із зазначенням дати продажу цих предметів.

Боєприпаси до мисливської вогнепальної зброї, мислив­ські ножі, патрони до газових пістолетів (револьверів) у мага­зинах продаються організаціям після пред'явлення дозволу органів внутрішніх справ на зберігання вогнепальної зброї, газових пістолетів (револьверів), доручення і документа, який засвідчує особу — представника організації.

Продаж мисливських ножів громадянам, які вже мають у власному користуванні мисливську вогнепальну зброю, здійснюється на підставі дозволів на її зберігання. При цьому У розділі "Особливі відмітки" такого дозволу адміністрація магазину ставить штамп. Придбані таким способом мис­ливські ножі громадяни зобов'язані у 10-денний термін зареєструвати в органі внутрішніх справ за місцем проживан­ня. Про реєстрацію придбаних мисливських ножів в органі внутрішніх справ робиться відповідна відмітка в картці-заяві облікової справи власника такої мисливської вогнепальної зброї, а у розділі "Особливі відмітки" дозволу на її зберігання ставиться штамп.

Записи про продані боєприпаси до мисливської зброї та патрони до газових пістолетів (револьверів) здійснюються у дозволі на зберігання зброї і вказаних спеціальних засобів.

§ 4. Загальна характеристика законодавства про захист прав споживачів

Прийнятий Верховною Радою України 12 травня 1991 р. Закон УРСР "Про захист прав споживачів" був введений у дію постановою Верховної Ради з 1 травня 1991 р.¹. Звичайно, цей закон містив багато прогресивних положень, спрямованих на посилений захист прав громадян-споживачів. Водночас у ньому було допущено ряд істотних прорахунків, зумовлених відсутністю досвіду в такій сфері нормотворчості. Тому вже 15 грудня 1993 р. до Закону України "Про захист прав споживачів" було внесено істотні зміни та доповнення².

Закон України "Про захист прав споживачів" у редакції від 15 грудня 1993 р. набув завершеності і логічності. В ньому були також заповнені окремі прогалини в регулюванні відно­син з участю громадян-споживачів. Це, безумовно, не озна­чає, що після внесення таких істотних змін зникла потреба в подальшому вдосконаленні Закону. Цей процес відбувати­меться й далі. Більше того, після 15 грудня 1993 р. до цього закону вже було внесено кілька нових змін, які, однак, не відзначалися масштабністю і не змінювали його ідеологію.

Закон України "Про захист прав споживачів" (у редакції 1993 р.) складається з преамбули, трьох розділів: "Загальні положення", "Права споживачів та їх захист", "Громадські організації споживачів (об'єднання споживачів)" та містить всього 26 статей¹. Закон "Про захист прав споживачів" 1991 р. також складався з преамбули, двох розділів з ідентич­ними назвами та третього розділу "Об'єднання споживачів", але містив лише 18 статей.

У преамбулі Закону України "Про захист прав споживачів" зазначається, що він регулює відносини між споживачами товарів (робіт, послуг) і виготовлювачами (виготівниками), виконавцями, продавцями в умовах різних форм власності, встановлює права споживачів та визначає механізм реаліза­ції державного захисту їх прав.

Дещо по-іншому визначав предмет регулювання цих відно­син Закон 1991 p., в якому було записано: "Цей закон визна­чає загальні правові, економічні та соціальні основи захисту прав громадян-споживачів продукції (товарів, робіт, послуг) в умовах різноманітності форм власності, товарно-грошових і ринкових відносин у сфері торговельного та інших видів обслуговування".

Аналізуючи зміст наведених положень, не можна дати однозначну позитивну оцінку оновленому положенню преам­були в редакції 1993 р. Воно більш лаконічне, не переобтяже­не зайвими поняттями. Водночас оновлена ч. 1 преамбули, порівняно з її попередньою редакцією, не позбавлена деяких вад. Зокрема, правило про те, що Закон України "Про захист прав споживачів" регулює відносини між споживачами товарів (робіт, послуг) і виготовлювачами, виконавцями, про­давцями не відповідає дійсному змістові цього закону, адже він не тільки регулює відносини між зазначеними суб'єктами, а й визначає обов'язки господарюючих суб'єктів (виготовлю­вачів, виконавців, торговельних підприємств) поза межами цивільних правовідносин, що виникають між ними та спожи­вачами. Такими є, зокрема, статті 5-11 та 13 Закону України "Про захист прав споживачів". Невиправданим стало також вилучення посилання на те, що Закон спрямований на захист прав громадян-споживачів, адже саме для них встановлюються привілеєві права, саме вони є суб'єктом посиленого державного захисту у цій сфері відносин.

З урахуванням викладеного, 1 ч. преамбули бажано було б викласти у такій редакції: Цей закон регулює відносини між громадянами — споживачами товарів (робіт, послуг) і виго­товлювачами, виконавцями, продавцями в умовах різних форм власності, визначає вимоги, яким мають відповідати товари (роботи, послуги), встановлює обов'язки уповноваже­них державних органів, права споживачів та визначає засоби реалізації державного захисту їх прав.

У зв'язку з вищевикпаденим, виникають певні сумніви і щодо правомірності назви самого Закону, адже в ньому містяться як норми позитивного регулювання, так і норми, які застосовуються лише у разі порушення прав споживачів. Тому було б юридично коректніше даний закон назвати: "Закон про права споживачів-громадян та їх захист". Нинішня ж назва Закону зобов'язує давати йому довільне розширене тлумачення.

Заслуговує на підтримку прагнення законодавця дати визначення основних понять даного закону, що сприяє їх єдиному тлумаченню. Так, споживачем визнається грома­дянин, який придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити товари (роботи, послуги) для власних побутових потреб. Звідси випливає, що споживачами за цим законом мають визнаватися лише громадяни, які вчиняють чи мають вчинити зазначені дії з метою використання товарів, робіт, послуг для власних побутових потреб.

Наведене визначення породжує одразу кілька проблем. По-перше, невідомими є критерії встановлення факту при­дбання, замовлення, використання товарів, робіт, послуг для власних побутових потреб. Зокрема, як бути, коли ці дії вчинені для задоволення потреб членів сім'ї, колег по роботі, навчанню тощо? Очевидно, законодавець мав на увазі не визнавати споживачами тих покупців, замовників, які набу­вають, замовляють товари, роботи, послуги не з метою вико­ристання у підприємницькій діяльності. У такому разі щодо цього припущення мало б бути в Законі зроблено застере­ження. Однак і тоді не можна повністю уникнути невизначе­ності у питанні правових наслідків придбання (замовлення) громадянином товару (послуг) з тією чи іншою метою використання їх. Наприклад, як бути, коли громадянин придбав у торговельного підприємства трактор чи іншу техніку для влас­них побутових потреб, а фактично використовував у під­приємницькій діяльності і навпаки. На наш погляд, вирішальне значення тут має надаватися не лише меті придбання товару, а тому фактові, в якому статусі перебував громадянин, укла­даючи угоду. Тобто, якщо в угоді громадянин виступав сторо­ною (покупцем) як підприємець, то на його відносини з про­давцем норми Закону України "Про захист прав споживачів" не повинні поширюватися.

Ця проблема була менш гострою в Законі 1991 p., в якому давалися також визначення понять "покупець" і "замовник". Так, покупцем визнавався громадянин, який набував продук­цію за договором купівлі-продажу, а замовником — грома­дянин, який замовляв роботи або послуги. Законодавчі роз'яснення змісту цих термінів вносило більшу певність щодо кола покупців і замовників, права яких мають захищатися за законодавством про захист прав споживачів. Тому, врахову­ючи все викладене, можна зазначити, що споживач — це гро­мадянин, який не як підприємець придбаває (набуває), за­мовляє, використовує або має намір придбати чи замовити товари (роботи, послуги) для власних побутових потреб. При цьому під власними побутовими потребами необхідно розу­міти також потреби членів сім'ї, родичів, інших осіб. Думає­ться, що і в тих випадках, коли громадянин набував у роздрібній торговельній мережі товар з метою майбутнього використання у підприємництві, але через певні обставини фактично використовував для власних побутових потреб, він також має право на захист згідно з Законом України "Про захист прав споживачів".

Відповідно до преамбули Закону продавцем є підприєм­ство, установа, організація або громадянин-підприємець, які реалізують товари за договором купівлі-продажу, а виконав­цем — підприємство, організація, установа або громадянин-підприємець, цю виконують роботи або надають послуги.

Наведені термінологічні визначення не можна визнати вдалими, адже за ними до продавців чи виготовлювачів необ­хідно зарахувати будь-які підприємства, організації, установи (громадяни-підприємці), в тому числі і ті, для яких торговель­на діяльність, та чи інша діяльність з надання побутових послуг не є професійною, а має разовий або нерегулярний характер. Наприклад, цукровий завод продає своєму працівникові ав­томашину, яка вже протягом кількох років була у користу­ванні заводу. Законодавче термінологічне визначення понят­тя "продавець" дає підстави поширити на дану угоду купівлі-продажу правила Закону України "Про захист прав спожи­вачів". Однак, навряд чи доцільно на таку угоду поширювати дію цього закону, адже споживче законодавство за своїм призначенням має обмежену сферу регулювання 1 не повин­но стосуватися продавців і виконавців, які не є профе­сіоналами у тому чи іншому виді діяльності і не займаються роздрібною торгівлею чи наданням інших побутових послуг населенню.

Отже у випадках разового надання торговельних послуг громадянам суб'єктами підприємництва — непрофесіонала-ми повинні діяти відповідні загальні норми цивільного законо­давства. За таких умов громадянин-покупець не матиме піль­гових умов захисту, але його права будуть все-таки захищені цими нормами цивільного права, яке однаковою мірою захи­щає права і продавця, і покупця.

У преамбулі Закону розкривається також зміст договору, який розглядається як усна чи письмова угода між спожива­чем і продавцем (виконавцем) про якість, строки, ціну та інші умови, за якими здійснюються купівля-продаж, роботи та послуги, та який може оформлятися квитанцією, товарним чеком або іншими письмовими документами. Майже у такій редакції містилося термінологічне визначення в Законі 1991 р. Однак, в обох випадках не було особливої потреби у такому термінологічному роз'ясненні, оскільки воно не додає нічого нового порівняно з тим, що з цього приводу вже є у цивільному законодавстві.

Загалом же в Законі 1991 р. містилося 10 термінологічних визначень (споживач, покупець, замовник, продукція, виго­товлювач, виконавець, продавець, договір, державний стан­дарт, нормативно-технічна документація), а в Законі 1993 р. їх стало 7 (споживач, виготовлювач, виконавець, продавець, договір, недолік, істотний недолік). І все-таки не всі новели у цій частині чи скасовані терміни виявилися виправданими. Так, передчасно законодавець відмовився від роз'яснень термінів   "державні  стандарти",   "нормативно-технічна  документація", безпідставно зберіг визначення договору. Але ціл­ком обгрунтовано запроваджені визначення термінів "недо­ліки" та "істотні недоліки".

Розділ 1 "Загальні положення" складається лише з двох ста­тей (статті 1 і 2) організаційно-технічного змісту. Так, у ст. 1 зазначається, що законодавство України про захист прав споживачів складається з цього закону та інших актів законо­давства, що видаються відповідно до нього.

Безперечно, центральне місце у системі споживчого зако­нодавства займає Закон України "Про захист прав спожива­чів", норми якого становлять основний зміст споживчого права. Саме він встановлює визначальні принципи правово­го регулювання відносин за участю громадян-споживачів та окреслює соціально необхідні потреби і юридично допустимі межі їх пільгового захисту. Норми інших законів, зокрема про захист від недобросовісної реклами, про запобігання моно­полізму, лише прямо чи опосередковано сприяють реалізації споживачами своїх прав.

Особливе значення у системі споживчого законодавства мають норми ЦК України, які встановлюють правила укладен­ня договорів купівлі-продажу, підряду, схову та інших угод у сфері побутового обслуговування, юридичну відповідальність за неналежне їх виконання чи невиконання. Правильне до­держання громадянином цих правил є надійною правовою га­рантією захисту їх порушених прав як споживачів. Навіть не­зважаючи на те, що поки що діє Цивільний кодекс 1963 p., окремі його норми зберігають своє праворегулююче значен­ня й нині. У проекті нового ЦК України чільне місце займають норми щодо захисту прав споживачів. Однак у ньому вміщено лише норми цивільно-правової приналежності. Адміністра­тивно-правові норми мають бути об'єктивно відображені в адміністративному та інших галузях законодавства. При цьому доцільно зберегти Закон України "Про захист прав споживачів", який є комплексним нормативним актом і містить норми різних галузей права.

Важливе значення для захисту прав споживачів мають По­ложення про порядок тимчасового припинення діяльності під­приємств сфери торгівлі, громадського харчування і послуг, які систематично реалізують недоброякісні товари, пору­шують правила торгівлі та надання послуг, умови зберігання і транспортування товарів; Положення про порядок вилучен­ня неякісних товарів, документів та інших предметів, що свщ-чать про порушення прав споживачів; Положення про поря­док припинення (заборони) господарюючим суб'єктам відвантаження, реалізації (продажу) і виробництва товарів, виконання робіт і надання послуг, що не відповідають вимо­гам нормативних документів, затверджені постановою Вер­ховної Ради України від 25 січня 1995 р.¹. Зазначені Поло­ження містять широкий спектр адміністративно-організа­ційних заходів, спрямованих на припинення порушень госпо­дарюючими суб'єктами, які так чи інакше призводять до реалізації споживачам неякісних товарів (послуг). Незважа­ючи на це, відповідні норми цих Положень теж входять у сис­тему споживчого законодавства, яке вже раніше ми визнали комплексним законодавством.

У Законі "Про захист прав споживачів" 1991 р. ст. 1 містила ще ч. 2, в якій зазначалося, що "у випадках, прямо зазначених у цьому Законі та інших законодавчих актах, заходи щодо реалізації прав споживачів можуть регулюватися постано­вами Кабінету Міністрів УРСР". Вилучення ч. 2 із ст. 1 Закону 1993 р. може створити враження про унеможливлення вре­гулювати окремі відносини з участю споживачів постановами Кабінету Міністрів України. Насправді це не так, адже безпо­середньо у тексті самого Закону 1993 р. є посилання на право Кабінету Міністрів своїми актами регулювати деякі відносини.

Закон України "Про захист прав споживачів" безпосе­редньо передбачає право Кабінету Міністрів України визна­чати, встановлювати чи затверджувати:

1)         порядок відбору у господарюючих суб'єктів сфери тор­гівлі, громадського харчування і послуг зразків товарів, сиро­вини, матеріалів тощо (ст. 5);

2)      порядок  проведення   контрольних перевірок  правиль­ності розрахунків із споживачами за надані послуги та реалі­зовані товари (ст. 5);

3)         порядок накладення на господарюючих суб'єктів сфери торгівлі, громадського харчування і послуг стягнень, перед­бачених ст. 23 Закону (ст. 5);

4)      порядок та умови страхування службової особи держав­ного органу у справах захисту прав споживачів (ст. 10);

5)      переліки сезонних товарів, гарантійні терміни за якими обчислюються з початку відповідного сезону (ст. 13);

6)      перелік товарів для обмінного фонду (ст. 14);

7)      перелік товарів, що не підлягають обмінові (поверненню) з підстав, визначених Законом (ст. 20);

8)      правила торговельного, побутового та інших видів обслу­говування (виконання робіт, надання послуг).

Наведений обсяг компетенції Кабінету Міністрів України у сфері нормотворення не слід розглядати як вичерпний. Думається, що правовий вплив Кабінету Міністрів України у сфері захисту прав споживачів може бути значно ширший, якщо це спрямовано на реалізацію цих прав. Однак у будь-якому разі акти Кабінету Міністрів України не повинні супере­чити Закону України "Про захист прав споживачів" та іншим законам України. Безперечно, постанови Кабінету Міністрів України мають велике значення для ефективної реалізації споживачами своїх прав, визначених Законом України "Про захист прав споживачів", адже вони досить часто встановлю­ють конкретний механізм захисту порушених прав.

Не можна недооцінювати значення нормативних актів різних міністерств І відомств, зокрема Державного комітету України у справах захисту прав споживачів, Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України, Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифіка­ції, Антимонопольного комітету України. Такі нормативні акти мають юридичну силу лише за умови їх державної реєстрації у Міністерстві юстиції України, яка здійснюється відповідно до Указу Президента України "Про державну реєстрацію нор­мативних актів міністерств та інших органів державної вико­навчої влади" від 3 жовтня 1992 р.¹.

Як свідчить практика, саме відомчі нормативні акти є найменш структурно організованими, їх видають без додер­жання принципів побудови права, що ускладнює пошук та за­стосування їх правових норм. Крім того, здебільшого саме відомчі нормативні акти нейтралізують прогресивні, але декларативні норми того чи іншого закону шляхом встановлен­ня складних формальних процедур реалізації громадянами проголошених законами прав. Такій "нормотворчій" діяльності слід встановити надійний заслін, зокрема прове­денням правової експертизи незалежними експертами за до­рученням Мінюсту України.

Захист прав споживачів має здійснюватися також відпо­відно до вимог міжнародного права. Так, згідно зі ст. 2 Закону України "Про захист прав споживачів", якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж ті, що є в законодавстві України про захист прав споживачів, то на Ті території застосовуються правила міжнародного договору.

З проголошенням Україною незалежності перед державою постала проблема створити власну систему стандартизації, сертифікації, метрології та акредитації, яка могла б працю­вати в ринкових умовах, а також сприяла б входженню України у структури світової економіки і торгівлі.

Основні принципи світової торгівлі сформульовано у Гене­ральній угоді з тарифів і торгівлі (ГАТТ) та Угоді про технічні бар'єри в торгівлі (ТБТ). За цими угодами, кожна країна має право встановлювати власне технічне регулювання в інтере­сах національної безпеки, запобігання зловживанням, охоро­ни життя, здоров'я та безпеки майна громадян, охорони на­вколишнього середовища¹. В Україні здійснюються необхідні заходи, спрямовані на приєднання до системи ГАТТ/СОТ.

Центральне місце в Законі України "Про захист прав спо­живачів" займає розділ II "Права споживачів та їх захист". Однак норми, які вміщені у цьому розділі, неоднорідні за своїм праворегулюючим значенням, їх умовно можна поді­лити на:

1) організаційно-правові, які визначають повноваження Держкомітету України у справах захисту прав споживачів та інших органів державної виконавчої влади, обов'язки та від­повідальність службових осіб державних органів і правовий захист службових осіб Держкомітету у справах захисту прав споживачів та його органів (статті 5, 6,7, 9 та 10);

2) правовстановлюючі норми, які визначають права спо­живачів — переддоговірні, договірні та права у разі порушен­ня умов договору (статті 3,11—16,18—20);

3)       правозобов'язуючі норми, які зобов'язують  продавців, виконавців, виготовлювачів забезпечити додержання певних вимог щодо якості товарів (послуг, робіт), безпеки, гарантій­ них термінів до вступу в договірні відносини із споживачами (статті 12 і 13);

4)       праворегулюючі норми, які регулюють відносини, що ви­никли між продавцями (виконавцями) і покупцями (замовни­ками) як сторонами договору, та визначають правові наслід­ки порушення прав споживачів (статті 14,15,17, 20 та 23);

5)   правозахисні норми, які  встановлюють  організаційно-процесуальні способи захисту порушених прав споживачів (статті 8, 9 та 24).

Такий поділ правових норм може сприяти їх раціональному застосуванню та подальшому структурному вдосконаленню законодавства про захист прав споживачів. У Законі України "Про захист прав споживачів" законодавець не завжди додер­жується принципу формування статей з норм однорідного змісту. Окремі статті містять споріднені норми правовстанов-люючого, зобов'язального та іншого призначення, зокрема статті 13 і 14.

В розділі III, що складається з двох статей, законодавець визнав за громадянами право з метою захисту своїх закон­них прав та інтересів об'єднуватися у громадські організації та визначати їх повноваження.

Слід зазначити, що не всі статті Закону рівнозначні за своєю юридичною значимістю, а доцільність введення до нього окремих статей викликає сумніви. Так, зайвою є ст. 10, якою передбачається правовий захист службових осіб Дер­жавного комітету України у справах захисту прав споживачів та його органів. Норми цієї статті за своїм змістом та призна­ченням мають бути вилучені. Немає ніякої правової потреби також у розміщенні в зазначеному розділі статей 6—9, які визначають у загальній формі повноваження, обов'язки та відповідальність органів державної виконавчої влади та їх службових осіб щодо захисту прав споживачів, адже у викладеній редакції вони не несуть повного юридичного на­вантаження.

Основним же недоліком розділу II Закону, на наш погляд, є те, що в ньому законодавець розмістив різнорідні за своїм юридичним змістом та галузевою приналежністю статті мате­ріального і процесуального права. Різнорідність також при­таманна їхньому внутрішньому змістові. Звертає на себе увагу переобтяженість деяких статей великою кількістю норм (наприклад, ст. 14 містить 12 пунктів, ст. 15 — 10 пунктів, ст. 16 — 7 пунктів, ст. 18 — 7 пунктів), сформульованих бага­тослівно і непослідовно, що ускладнює сприйняття цих норм. Цьому сприяла також спроба законодавців об'єднати норми по захисту прав споживачів у торговельному та інших видах обслуговування громадян-споживачів.

Між тим, закон колишнього Союзу РСР "Про захист прав споживачів", хоч багато в чому не збігається із Законом України "Про захист прав споживачів", все ж має такі самі недоліки¹, що свідчить про недостатність наукового досвіду у цій галузі нормотворення. Однак, законодавцям Російської Федерації в Законі "Про захист прав споживачів* від 5 грудня 1995 р.² вдалося більш раціонально і послідовно побудувати систему цього законодавчого акта. Він складається з преам­були (майже ідентичній преамбулі українського Закону в редакції 1993 p., в якому не знайшлося легального визначен­ня поняття "стандарт"), глави 1 "Загальні положення", глави 2 "Захист прав споживачів при продажу товарів споживачам", глави 3 "Захист прав споживачів при виконанні робіт (наданні послуг)" та глави 4 "Державний і громадський захист прав споживачів".

Аналізуючи обидва закони (український і російський), на наш погляд, є підстави відзначити, що збігаючись змістовно, вони містять істотні структурні розбіжності. При цьому опти­мальнішими уявляються окремі рішення, запропоновані в За­коні Російської Федерації, зокрема ті, що стосуються його структурної побудови. Юридично виправданим, насамперед, є розмежування правового захисту споживачів у торговель­ному обслуговуванні та в інших видах обслуговування.

З урахуванням викладеного, на наш погляд, доцільно було б внести відповідні зміни до чинного Закону України "Про захист прав споживачів".

§ 5. Гарантійні та інші строки (терміни) як способи підвищеного захисту прав споживачів

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів" виготовлювач (виготівник) забезпе­чує нормальну роботу (застосування, використання) товару, в тому числі комплектуючих виробів, протягом гарантійного терміну¹, встановленого законодавством, а в разі його відсут­ності — договором².

При цьому гарантійні терміни на комплектуючі вироби по­винні бути не менші, ніж гарантійний термін на основний ви­ріб, якщо інше не передбачено законодавством чи договором.

Наведена норма не може бути визнана вдалою, оскільки з неї однозначно не випливає, що таке забезпечення "нор­мальної роботи" товару є обов'язком виготовлювача. Проте якщо виходити з назви ст. 13 — "Гарантійні зобов'язання", то відповідно   це   є   обов'язком   виготовлювача.   У   випадках, передбачених законодавством, встановлення гарантійного терміну є обов'язковим для виготовлювача (водночас і для продавця). Очевидно під законодавством тут слід розуміти стандарти, технічні умови, які вимагають встановлення гарантійних термінів для певної категорії виробів.

Дещо інший підхід щодо встановлення та змісту гарантій­ного терміну зафіксований у Законі Російської Федерації "Про захист прав споживачів", у ст. 5 якого зазначається: "Виго­товлювач (виконавець) вправі встановлювати на товар (робо­ту) гарантійний термін — період, протягом якого у випадку виявлення в товарі (роботі) недоліку виготовлювач (викона­вець, продавець) зобов'язаний задовольнити вимоги спожи­вача". Таким чином, якщо в Російській Федерації зазначений закон надає право виготовлювачеві встановлювати на ті чи інші товари гарантійний термін, то українське законодавство передбачає обов'язковість для виготовлювача законодавче встановлених гарантійних термінів, хоч і не визначає коло таких товарів. Вважаємо, що в цьому аспекті українське за­конодавство має переваги, адже обов'язковість встановлен­ня гарантійних термінів щодо певної категорії товарів сприяє ефективнішому захистові прав споживачів.

Однак подальший аналіз п. 1 ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів" не дає підстав для її загальної пози­тивної оцінки, зокрема в тій частині, в якій стверджується, що виготовлювач "забезпечує нормальну роботу (застосування, використання) товару". Думається, що в даному випадку за­конодавець поклав на виготовлювача надто широкі обов'яз­ки, які він не зобов'язаний здійснювати і які фактично не за­безпечуються нормами примусу. Різний підхід до визначення суті гарантійного терміну простежувався в юридичній літера­турі радянського періоду. Зокрема гарантійний строк (термін) розглядався в одних випадках як строк, протягом якого поку­пець у разі виявлення недопіків проданої речі має право вимагати безоплатного усунення зазначених дефектів або заміни її річчю належної якості, або повернення речі і витре­бування сплаченої суми¹, в інших— як строк, протягом якого боржник (продавець) відповідає перед кредитором за доброякісність переданої речі¹.

У сучасній цивільно-правовій літературі спостерігається тенденція до підтримки поняття гарантійних строків, сформо­ваного в літературі радянського періоду, незважаючи на наявність законодавчого визначення поняття гарантійного терміну. Відповідно вважається, що суть гарантійного строку полягає в тому, що при виявленні у продукції протягом гаран­тійного строку відступів від умов договору про якість покупець на свій вибір може вимагати передбачених законом дій . Така підтримка має підґрунтя, адже на виготовлювача (про­давця) можуть бути покладені не будь-які, а цілком конкретні обов'язки, передбачені законом.

Необхідно визнати некоректним в юридичному розумінні застосування поняття "нормальна робота" товару, оскільки фактично йдеться про обов'язок виготовлювача (продавця) гарантувати покупцеві можливість використання придбаного товару за призначенням. Тому, з урахуванням викладеного, гарантійний термін можна визначити як термін, встановлений законодавством або договором, протягом якого виготовлю­вач (продавець) зобов'язаний забезпечити споживачеві можливість використати придбаний товар за призначенням, а у разі виявлення протягом цього терміну недоліків — задо­вольнити вимоги споживача, передбачені законом.

У Законі України "Про захист прав споживачів" не визна­чаються товари, на які обов'язково мають встановлюватися гарантійні терміни. Думається, що в обов'язковому порядку повинні встановлюватися гарантійні терміни на всю побутову електроніку та іншу складну побутову техніку, що певною мірою запобігатиме побутовому травматизмові. У цьому за­коні мали б бути визначені орієнтовні критерії щодо обов'язковості встановлення гарантійних термінів.

Не визначає Закон України "Про захист прав споживачів" ні мінімальний, ні максимальний розмір гарантійного строку. Що стосується максимального гарантійного строку, то тут не повинно бути ніяких обмежень, адже виготовлювач чи прода­вець можуть його збільшувати на власний розсуд, що лише сприятиме підвищенню рівня захисту прав споживачів. Інша справа, яким має бути мінімальний гарантійний строк? Для відповіді на це запитання доречно звернутися до первісної редакції Закону 1991 p., уст. 6 якого зазначалося, що всі види продукції повинні мати гарантійний строк, а якщо його не встановлено, слід вважати, що продукція має строк гарантії 18 місяців, який обчислюється від дати продажу або, якщо її не вказано, від дати випуску продукції.

Наведена редакція ст. 6 Закону 1991 р. не була позбавлена огріхів. Так, недоцільним уявляється правило про встанов­лення гарантійних строків на всі види продукції, оскільки для простих (технічно не складних) виробів у цьому немає потре­би, надто завищений був гарантійний строк (18 місяців) для тих випадків, коли виготовлювач (продавець) не встановив самостійно певного гарантійного строку. І все-таки ця норма стимулювала виготовлювачів до встановлення певного гарантійного строку, який міг бути і менший ніж 18 місяців.

Не дає відповіді на поставлене питання і проект нового ЦК України, в якому також немає критеріїв для встановлення мінімальних розмірів гарантійних строків. Однак, чинний ЦК України може дати підстави для певних висновків. Так, відповідно до ст. 235 ЦК (у редакції від 15 липня 1994 р.) поку­пець має право заявити продавцеві претензію з приводу того, що він не зробив застереження щодо недоліків проданої речі, на яку не встановлений гарантійний строк, якщо недоліки були виявлені протягом шести місяців, відносно нерухомого майна — не пізніше трьох років з дня передачі їх покупцеві, а якщо день передачі нерухомого майна встановити не­можливо або коли майно перебувало у покупця до укладення договору купівлі-продажу — з дня укладення договору купівлі-продажу.

Подібна норма міститься у п. 4 ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів". У ньому записано, що стосовно товарів, на які гарантійні терміни не встановлено, споживач має право пред'явити продавцеві відповідні вимоги, якщо недоліки були виявлені протягом шести місяців, а щодо неру­хомого майна — не пізніше трьох років з дня передачі їх спо­живачеві. Особливістю цієї норми є те, що тут можливість пред'явлення претензійних вимог не поставлена у залежність від того, чи зробив продавець застереження щодо недоліків, чи ні.

Наведений шестимісячний (трирічний щодо нерухомості) строк, хоч і названий претензійним, але цілком правомірним може бути висновок, що будь-яка річ має зберігати свої функціональні можливості, тобто зберігати якості, обумовлені при укладенні договору. Тому можна припустити, що за за­гальним правилом гарантійний строк у будь-якому разі не повинен бути менший ніж шість місяців, адже гарантійні строки засвідчують підвищені зобов'язання продавця щодо якості продаваних товарів. Як правило, гарантійні строки на складну побутову техніку встановлювалися один рік і більше. Водночас іноді встановлювалися гарантійні строки менші ніж 6 місяців, зокрема щодо взуття та інших швидкозношуваних виробів¹.

Якщо законодавство встановлює певний гарантійний строк, то виготовлювач або продавець безперечно має право його збільшувати. Думається, що дане правило бажано було б закріпити в Законі України "Про захист прав споживачів", оскільки це сприяло б підвищенню конкурентоспроможності товарів.

Принципово новий підхід до встановлення строків пред'яв­лення вимог у зв'язку з недоліками проданого товару закла­дено у проекті нового ЦК України. Так, відповідно до ст. 710 проекту ЦК України, якщо на товари не встановлено гарантійний строк або строк придатності, вимоги, пов'язані з недоліками, покупець може пред'явити за умови, що недоліки у проданому товарі були виявлені в розумний строк, але в межах двох років, а щодо нерухомого майна— не пізніше ніж через три роки з дня передання товару покупцеві, якщо триваліші строки не визначені законом або договором. Хоч даний строк і не називається претензійним, але сумнівів у тому, що він є саме таким не може бути. Якщо це так, то дворічний строк, встановлений для пред'явлення вимог у зв'язку з недоліками проданого товару (фактично претензії), є надмірно високий. За таких умов може виявитися, що гарантійний   строк,   як   спосіб   підвищеного   захисту   прав покупців, буде в багатьох випадках менший порівняно із загальнопретензійним або дорівнюватиме йому¹.

Запропонована норма запозичена з Віденської конвенції ООН про договори купівлі-продажу товарів 1980 p., ст. 39 якої встановлює обов'язок покупця заявити претензію про невідповідність товару законним або договірним умовам у розумний строк після виявлення або можливого виявлення покупцем цих невідповідностей, але у будь-якому разі у строк, який не може перевищувати 2 років. У Віденській конвенції не передбачається, щодо яких товарів претензійний строк може бути менший 2 років, а також немає прямого застере­ження щодо можливості поширення цього правила на товари з гарантійним строком.

В Україні, як у державі з перехідною економікою, такий строк може виявитися надто великим, адже загальновідомо, що рівень якості товарів забезпечується насамперед науко­во-технічним рівнем виробництва. Між тим, навіть в індустріальне високорозвинутих країнах з обережністю підхо­дять до визначення претензійних строків. Так, у Франції вста­новлюється "короткий строк" для пред'явлення претензії щодо неналежної якості товару, який у судовій практиці становить кілька місяців, у ФРН — 6 місяців. Правда, в англо-американ-ському праві діє "розумний строк", який у США не може перевищувати 2 років².

Норми Віденської конвенції відображені і в новому Цивіль­ному кодексі Російської Федерації. Так, у ст. 477 цього кодек­су записано, що якщо на товар не встановлено гарантійний строк чи строк придатності, вимоги, пов'язані з недоліками товару, можуть бути пред'явлені покупцем за умови, що вони були виявлені в розумний строк, але в межах двох років з дня передачі товару покупцеві або в межах тривалішого строку, якщо такий встановлений законом або договором купівлі-продажу.

На наш погляд, запровадження в Україні такого критерію претензійного порядку як звернення покупця з претензією у "розумний строк" було б передчасним, адже історично у правовій системі СРСР і УРСР він ніколи не застосовувався, не мав і не може мати у правозастосовчій практиці свого реального юридичного тлумачення. Не можна не враховува­ти й того, що в товарообігу перебувають товари як тривалого, так і короткотривалого користування, для яких практично не­можливо фізичне використання протягом дворічного строку. Тому введення ст. 235 ЦК УРСР претензійного 6-місячного строку було цілком обгрунтованим, а застосування на прак­тиці підтвердило правомірність вибору. Виготовлювачі, які можуть забезпечити високу якість виготовлюваної продукції, завжди мають можливість самостійно встановити підвищені гарантійні зобов'язання або передбачити їх у договорі з покупцями.

Слід відзначити, що претензійний строк — це строк для добровільного задоволення вимог покупця, який виявив недоліки у межах цього строку.

Крім того, покупець має право задовольнити свої вимоги в судовому порядку в межах строків позовної давності (до речі, також скорочених).

Заради справедливості варто зазначити, що в новому ЦК РФ закріплення загального дворічного претензійного строку має певний позитивний аспект, який знайшов своє відображення у п. 5 ст. 477, згідно з яким покупець несе відповідальність і за недоліки, виявлені у товарі, на який вста­новлено гарантійний строк, і поза межами гарантійного стро­ку, але в межах загального претензійного дворічного строку. Таким чином, за такого підходу немає сенсу встановлювати гарантійний термін менший ніж 2 роки. Однак така норма також не може бути абсолютно і єдино правильною, адже є багато виробів, які за такий строк зношуються і потребують або оновлення, або заміни.

Гарантійний строк зазначається в паспорті на товар, на його етикетці чи у будь-якому іншому документі, що додається до товару. Гарантійні строки обчислюються з дня роздрібного продажу. Однак на сезонні товари (одяг, хутряні вироби, взут­тя та інші) гарантійний строк обчислюється з початку відповідного сезону, що встановлено постановою Кабінету Мініст­рів України від 19 березня 1994 р. Згідно з цією постановою затверджено перелік сезонних товарів, гарантійні строки для яких обчислюються з початку відповідного сезону, а саме: на одяг, хутряні та інші вироби весняно-літнього асортименту — з 1 квітня, осінньо-зимового асортименту — з 1 жовтня; на взуття зимового асортименту — з 15 листопада по 15 берез­ня, весняно-осіннього асортименту — з 15 березня по 15 травня, літнього асортименту — з 15 травня по 15 вересня.

Захист прав споживачів на якісний товар здійснюється також шляхом встановлення термінів придатності і термінів служби (експлуатації).

Відповідно до п. 2 ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів" термін придатності встановлюється для медика­ментів, харчових продуктів, виробів побутової хімії, парфю-мерно-косметичних та інших товарів, споживчі властивості яких можуть з часом погіршуватися і становити небезпеку для життя, здоров'я, майна і навколишнього середовища, який зазначається на етикетках, упаковці або в інших доку­ментах, що додаються до них при продажу, і який "вважається гарантійним терміном". На відміну від гарантійного терміну, термін придатності обчислюють від дати виготовлення (а не від дати продажу), яка також має бути вказана на етикетці або в інших документах і визначається або часом, протягом якого товар придатний для використання, або датою, до на­стання якої товар придатний для використання.

Законодавець фактично визнав термін придатності гаран­тійним терміном, що було підтримано і в юридичній літера­турі¹. Однак з таким підходом не можна погодитись, адже ці терміни мають абсолютно різне призначення, неоднаковий початок перебігу та різні правові наслідки закінчення цих термінів.

Різниця між ними насамперед полягає в тому, що якщо з перебігом гарантійного терміну товар може не втрачати своїх властивостей і може використовуватися в майбутньому впродовж невизначеного часу, то з перебігом терміну при­датності товар,  як правило,  втрачає свої властивості,  що робить неможливим його використання за призначенням. Крім того, якщо у товарі виявлено недоліки у період дії гаран­тійного терміну їх можна усунути шляхом ремонту, однак, як правило, не можна виправити недоліки, які виявлено в това­рах у межах терміну придатності. Цей висновок підтверджує Закон України Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини" від 23 грудня 1997 р.¹, згідно зі ст. 1 якого "строк придатності харчового продукту до споживан­ня — проміжок календарного часу, визначений виробником цього продукту", протягом якого показники харчового про­дукту повинні відповідати нормам і правилам, чинним в Україні, у разі додержання відповідних умов зберігання. Як бачимо, у цьому законі строк придатності не отожнюється з гарантійним терміном (строком).

У законодавстві, зокрема про торговельну діяльність, досить часто вживається поряд з поняттям 'Термін придат­ності" поняття "термін реалізації (пункти 29, ЗО, 40 і 41 По­рядку заняття торговельною діяльністю і правил торговельно­го обслуговування населення). При цьому не проводиться правового розмежування між цими поняттями. Дещо інший підхід спостерігається у Правилах продажу продовольчих товарів, затверджених наказом МЗЕЗторгу України від 28 грудня 1994 р. № 237, в яких зазначаються лише строки реалізації окремих груп продовольчих товарів. Це відповідно створює враження відсутності взаємозалежності між ними та їх повну самостійність. Насправді це не так, оскільки терміни придатності і терміни реалізації тісно взаємопов'язані. Вста­новити термін реалізації товару у торговельній мережі не­можливо без визначення відповідними нормативними припи­сами термінів придатності, тобто первісним є термін придат­ності, а похідним — термін реалізації.

Так, згідно з п. 1.7 Правил продажу продовольчих товарів кожна партія продукції має супроводжуватися документами, в яких зазначаються дата виготовлення і час виходу хліба з печі, від якого відраховується строк реалізації. Проте і термін придатності за Законом України "Про захист прав спожива­чів" має обчислюватися від дати виготовлення. Однак на практиці термін реалізації може виявитися меншим, порівняно з терміном придатності. Наприклад, торговельне підприєм­ство одержало і квітня 1996 р. макаронні вироби, виготовлені 1 січня 1996 p., на які встановлено 12-місячний термін придатності. За таких умов залишковий термін реалізації тор­говельним підприємством даного товару становить дев'ять місяців. У зв'язку з цим постає також питання про можливість збігу кінцевих термінів придатності і реалізації. На нашу думку, термін реалізації має встановлюватися таким чином, щоб для використання проданого товару залишався певний термін придатності, адже продаж його у момент закінчення терміну придатності фактично позбавляв би споживача можливості використати цей товар. Однак у будь-якому разі у Правилах продажу продовольчих товарів має бути врахова­но положення законодавства про захист прав споживачів, яке надасть юридичного значення термінам придатності, а не термінам реалізації. Це можна зробити шляхом визначення співвідношення цих понять або заміни терміну реалізації на термін придатності.

Закон України "Про захист прав споживачів" передбачає ще один термін — термін служби товару. Так, виготовлювач зобов'язаний забезпечити можливість використати товар за призначенням протягом терміну його служби, передбаченого нормативним документом або встановленого ним за домов­леністю із споживачем, а в разі відсутності таких термінів — протягом 10 років. Для цього він повинен забезпечити тех­нічне обслуговування та гарантійний ремонт товару, а також випуск і поставку для підприємств, що здійснюють технічне обслуговування та ремонт, у необхідних обсягах і асортименті запасних частин протягом усього терміну його виробництва, а після зняття з виробництва — протягом терміну служби, в разі відсутності такого терміну — протягом 10 років (ст. 12).

Термін служби товару не є гарантійним терміном, протя­гом якого виготовлювач зобов'язаний безоплатно усувати виявлені недоліки в товарі та забезпечувати використання його за призначенням. Такий обов'язок покладається на виготовлювача (продавця) лише у межах гарантійного терміну.

Звертає на себе увагу той факт, що термін служби товару (термін експлуатації) може визначатися на розсуд виго­товлювача. Думається, що експлуатаційний термін нині у будь-якому разі не може бути менший за гарантійний термін.

І все ж таки редакція ст. 12 Закону спонукає виготовлювачів самостійно встановлювати терміни служби товару, адже за таких умов вони можуть встановити "їх значно меншими 10 років, знижуючи до мінімально можливих. З метою запобігання штучному заниженню термінів служби та підвищення ефективності захисту прав споживачів бажано було б, щоб Держстандарт визначив мінімальні межі термінів служби особливо важливих для населення товарів (зокрема, побутової техніки). Уявляється також надто завищеним максимальний термін служби у тому разі, коли він не вста­новлений виготовлювачем. Встановлення такого максималь­ного терміну служби має здійснюватися з урахуванням особливостей того чи іншого виду товару.

§ 6. Правові способи та порядок відновлення прав споживачів, які придбали товар неналежної якості

Способи відновлення прав споживачів, порушених внаслідок придбання ними товарів неналежної якості, визначені вже в проаналізованій нами ст. 14 Закону України "Про захист прав споживачів" під кутом зору засто­сування до продавця цивільно-правових санкцій за продаж такого товару. Проте є потреба повторити зміст цієї статті.

Таким чином, при виявленні недоліків-товару чи його фальсифікації протягом гарантійного чи інших термінів, уста­новлених правилами чи договором як обов'язкові для сторін, покупець має право за своїм вибором вимагати від продавця або виготовлювача (виготівника):

а)    безоплатного  усунення  недоліків товару або  відшко­дування витрат на їх виправлення споживачем чи третьою особою;

б)  заміни на аналогічний товар належної якості;

в)  відповідного зменшення його купівельної ціни;

г)  заміни на такий же товар іншої моделі з відповідним перерахуванням купівельної ціни;

д)  розірвання договору та відшкодування збитків.

Перелічені вимоги, які може пред'являти покупець до про­давця, і становлять можливі способи відновлення його пору­шених прав у зв'язку з придбанням товару неналежної якості З наведеного тексту випливає, що покупець має право на свій розсуд пред'явити будь-яку з перелічених вимог і у будь-якій послідовності. Ці вимоги у разі пред'явлення їх продавцеві, виготовлювачеві відповідно кореспондуються в обов'язок цих осіб виконати їх. Водночас для продавця вони являють собою міру відповідальності та інші цивільно-правові санкції, які у разі невиконання у добровільному порядку можуть бути реалізовані у примусовому порядку судовими органами.

Звертає на себе увагу той факт, що лише в одному випадку з п'яти (підпункт "д") прямо передбачається право покупця (споживача) вимагати відшкодування заподіяних йому збит­ків, причому у тому разі, коли він приймає рішення розірвати договір купівлі-продажу. У покупця можуть виникнути збитки і в інших випадках, не пов'язаних з вимогою про розірванню договору. Наприклад, на період ремонту придбаного з дефек­тами автомобіля (продавцем, споживачем, третіми особами) покупець змушений був узяти у прокатному пункті в оренду автомобіль, щоб продовжувати здійснювати свою професії чи іншу діяльність. Стаття 14 Закону не дає однозначні відповіді щодо можливості стягнення з продавця витрат по орендній платі. Не містить відповіді на це питання і ст. 234 ЦК України, текст якої дещо відрізняється від ст. 14 Закону Однак, на наш погляд, немає ніяких перешкод для застосу­вання загальних положень цивільного законодавства про те, які і в якому обсязі мають відшкодовуватися збитки (статті 203 і 215 ЦК). Це означає, зокрема, що відшкодуванню підлягають витрати, зроблені кредитором (у такому випад­ку — споживачем), втрата або пошкодження його майна, також неодержані доходи, які б він одержав, якби боржник виконав зобов'язання.

На думку деяких юристів, при застосуванні за бажанням покупця правила ст. 234 ЦК України про безоплатне усунення продавцем недоліків у речі чи відшкодування витрат покупця на їх виправлення можливе задоволення додаткових вимог про відшкодування збитків, спричинених, зокрема, простоєм речі (неможливість її використання)¹. Підставою для такого висновку є ухвала судової колегії у цивільних справах Вер­ховного Суду України, якою було задоволено позов колгоспу ім. Мічуріна Хустського району Закарпатської області до Виноградівського районного підприємства матеріально-тех­нічного постачання про відшкодування витрат на усунення недоліків проданої речі і збитків, заподіяних простоєм трак­торів, на підставі загальних норм ЦК України, що регулюють правовідносини за договором купівлі-продажу (зокрема, ста­тей 233 і 234)². Такий підхід до вирішення даної проблеми в юридичній літературі і судовій практиці безумовно заслуговує на підтримку і цілком прийнятний при вирішенні спорів за участю споживачів. Однак з метою усунення можливих сумнівів щодо можливості відшкодування збитків при засто­суванні правил підпунктів "а", "б", "в", "г" п. 1 ст. 14 Закону України "Про захист прав споживачів" у ній має бути закріп­лено застереження про право покупця (споживача) вимагати в усіх цих випадках стягнення збитків, завданих йому при­дбанням товару неналежної якості. Така пропозиція узго­джується із сформованою в Україні судовою практикою, уза­гальненою в постанові Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів" від 12 квітня 1996 р.³, в якій зазна­чено, що "при вирішенні питання про відповідальність та про наявність і розмір збитків, заподіяних споживачеві у зв'язку з недоліками товару (робіт, послуг), суду належить виходити як із загальних, так і зі спеціальних норм законодавства (ста­тей 263, 271, 326, 337, 341, 347,403, 410, 412, 419, 420 та 422 ЦК), а також з умов укладеного сторонами договору". Однак, як бачимо, серед перелічених спеціальних статей ЦК України не згадуються статті, що регулюють відносини купівлі-прода­жу. І це не випадково, адже у цих статтях практично немає норм, які б встановлювали якісь особливі правила щодо меж відповідальності продавця та обсягу відшкодовуваних збитків У зв'язку з продажем покупцеві товару неналежної якості. Очевидно законодавець не визнав за необхідне встановити щодо цих відносин особливе правове регулювання, хоч підстави для цього існують.

З огляду на сказане, не можна визнати абсолютно доско­налими з цього питання рішення, запропоновані у проекті но­вого ЦК України. Так, відповідно до ст. 708 проекту ЦК поку­пець, якому передано товар з недоліками, щодо яких не було зроблено застереження, має право на свій вибір зажадати від продавця:

1) співмірного зменшення купівельної ціни;

2)   безоплатного  усунення   недоліків  товару  в   розумний строк;

3)  відшкодування своїх витрат на усунення недоліків товару.

У разі ж істотного порушення вимог щодо якості товару покупець також має право відмовитися від виконання дого­вору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми або зажадати заміни товару неналежної якості на товар, що відповідає вимогам договору. У всіх зазначених випадках покупець має право на відшкодування завданих йому збитків.

Водночас у ст. 738 проекту ЦК України закладено принци­пово іншу концепцію відновлення прав покупця у разі прода­жу йому через систему роздрібної торгівлі товару неналежної' якості, згідно з якою покупець (вважай — споживач) має право зажадати від продавця або виготовлювача виконання лише трьох вимог, а саме:

безоплатного усунення недоліків товару або відшко­дування витрат на їх виправлення покупцем чи третьою особою;

заміни недоброякісного товару на аналогічний товар на­лежної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахуванням купівельної ціни;

помірного зменшення купівельної ціни.

При цьому у зазначеній статті взагалі не передбачається, можливість стягнення збитків при пред'явленні покупцем перелічених вимог. Можна було б припустити, що у цих випад­ках мають застосовуватися загальні правила вже згадуваної' ст. 708 проекту ЦК України. Однак такий висновок щодо спів­відношення змісту статей 708 і 738 проекту ЦК є лише припу­щенням, правомірність якого в судовій практиці може викли­кати сумнів. Тому для позитивного вирішення даної проблеми у ст. 738 проекту ЦК необхідно було б зробити спеціальні застереження про допустимість відшкодування збитків, заподія­них покупцеві, в усіх зазначених у ній випадках.

В статті 14 Закону України "Про захист прав споживачів" законодавець окремо наголошує, що стосовно непродоволь­чих товарів, що були у використанні та реалізовані через роздрібні комісійні торговельні підприємства, вимоги спожи­вача, зазначені у п. 1 ст. 14, задовольняються за згодою про­давця. Дану норму було внесено в Закон 1993 р. Таку новелу аж ніяк не можна визнати вдалою. Вона не лише суперечить основоположним принципам споживчого права, а й ст. 234 ЦК України, яка не ставить у залежність реалізацію прав покупця у разі придбання товару неналежної якості від факту перебування чи не перебування товару до продажу у користуванні.

ЦК України встановлює загальне правило про відповідаль­ність продавця за не застережені ним недоліки. Дане правило має повною мірою стосуватися також торговельної діяльнос­ті, здійснюваної комісійними магазинами. Звільнення комі­сійних магазинів від відповідальності за продаж товарів з не застереженими недоліками суперечить принципам цивільно­го права, яке встановлює правові наслідки у разі порушення тих чи інших умов договору, та порушує загальновизнані права споживачів. Комісійний магазин не повинен нести невигідні ті чи інші правові наслідки лише щодо застережених ним покупцеві недоліків. Інформація про це має бути дове­дена відповідним чином до покупця (наприклад, у приймаль­ній квитанції, окремій угоді тощо). У Правилах комісійної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених наказом МЗЕЗторгу України від 13 березня 1995 р. відсутня така дискримінаційна норма. Однак у п. 5.5 Правил записано:

Товари, що були у користуванні, придбані в комісіонера, мо­жуть бути повернуті назад лише за згодою комісіонера"¹. Без­умовно. У такій редакції наведена норма суперечить нормам ЦК України, які регулюють відносини купівлі-продажу, незва­жаючи на те, що вона стосується товарів, які вже були у користуванні.

Дещо по-іншому була вирішена дана проблема в законо­давстві радянського періоду. Так, відповідно до п. 2.2 Правил торгівлі в комісійних магазинах по продажу промислових товарів, затверджених наказом Міністерства торгівлі СРСР від 12 серпня 1968 р.¹, речі, куплені в комісійному магазині, назад від покупців не приймалися, за винятком нових речей з дефектами, не виявленими під час прийняття речей на комісію, якщо річ поверталася не пізніше 48 годин після її купівлі. Тобто законодавство радянського періоду також не захищало належним чином права покупців, які купляли товари в комісійних магазинах. Це дає підстави вважати, що консерватизм у вирішенні проблеми прав покупців товарів у комісіонерів у Законі України "Про захист прав споживачів" успадковано від радянської правової системи².

Правомірність наших міркувань підтверджується змістом і ст. 738 проекту ЦК України, у якій передбачається, що поку­пець, який придбав непродовольчі товари, що були в користу­ванні і реалізовані через роздрібні комісійні торговельні підприємства, про що він був поінформований продавцем, має право пред'явити зазначені в п. 1 цієї статті вимоги, якщо придбані товари мали істотні недоліки, не застережені про­давцем. Думається, що прийняття такого положення буде кроком уперед щодо захисту прав споживачів. Певною мірою першим кроком у цьому стало внесення змін до Правил комісійної торгівлі наказом МЗЕЗторгу України від 8 липня 1997 р.³. Зокрема, п. 2.6 Правил доповнено такою нормою: "Стосовно товарів, на які гарантійні терміни не встановлені, покупець має право пред'явити продавцю (виробнику) відпо­відні вимоги, якщо недоліки були виявлені протягом 6 місяців від дня передачі товарів покупцеві". Звичайно, дана норма стосується лише нових товарів.

Закон України "Про захист прав споживачів" встановлює відповідний порядок реалізації споживачем (покупцем) прав у разі придбання ним товару неналежної якості. Так, згідно з п. 2 ст. 14 Закону вимоги споживача, визначені у п. 1 цієї статті, пред'являються за вибором споживача: продавцеві — за місцем купівлі товару, виготовлювачеві або підприємству, цю виконує їх функції, — за місцезнаходженням споживача.

Таким чином, законодавець визнає три категорії суб'єктів, зобов'язаних виконувати вимоги покупців (споживачів). При цьому наведена норма сформульована таким чином, що надає покупцеві право обрати зобов'язану особу (продавця, виготовлювача чи їх представника). Звичайно, споживачам зручніше звертатися з відповідними вимогами до продавця, якщо торговельне підприємство розташоване за місцем їх проживання.

Закон окремо наголошує, що зазначені вимоги за місце­знаходженням споживача виконують також створені власни­ком продавця торговельні підприємства та філії, що здій­снюють продаж аналогічних придбаним споживачем товарів, або підприємства, на які ці функції покладено на підставі до­говору, а функції представників підприємств-виготовлювачів виконують їх представництва та філії, створені виготовлюва­чем з цією метою, або підприємства, які виконують вказані вимоги за договором з виготовлювачем. У Законі не йдеться про те, чи може покупець за наявності в його місцезнахо­дженні представника продавця чи виготовлювача звернутися зі своїми вимогами безпосередньо до них. Оскільки в зако­нодавстві прямої заборони щодо цього немає, то відповідь має бути лише позитивною. Безперечно, лише споживачеві належить право вирішувати до кого необхідно звернутися з вимогою про відновлення його порушених прав.

Закон зобов'язує продавця, виготовлювача (підприємство, що виконує їх функції") прийняти товар неналежної якості у споживача і задовольнити його вимоги. Звичайно такий обов'язок зазначених відповідальних осіб не слід розуміти буквально, адже вимога, з якою звертається споживач до цих осіб, є не що інше як претензія, тобто правова форма для добровільного відновлення порушених прав. Незважаючи на це, законодавець детально регламентує порядок реалізації споживачем пред'явлених вимог, а водночас і порядок вчи­нення дій продавцем, виготовлювачем (їх представником).

Так, за наявності товару вимога споживача про його заміну підлягає негайному задоволенню, а в разі потреби перевірити його якість — протягом 14 днів або за домов­леністю сторін. Коли ж необхідний товар у продавця відсутній, вимога споживача має бути задоволена у двомісячний термін з часу відповідної заяви. Якщо ж таку вимогу задовольнити у встановлений термін взагалі неможливо, споживач має право за своїм вибором пред'явити продавцеві, виготовлю­вачеві (їх представникові) інші вимоги, передбачені Законом України "Про захист прав споживачів". Відповідно до п. 4 ст. 14 цього закону вимога споживача начебто має формалі­зуватися у вигляді заяви, хоч і не сказано якої — письмової чи усної. На наш погляд, це має бути письмова заява. Наявність її сприятиме захистові інтересів споживача, вона також підтверджує момент звернення споживача до продав­ця, що має значення для виявлення терміну перебування речі в ремонті.

Законодавець враховує також можливі коливання цін. У разі задоволення вимог споживача про заміну товару з недо­ліками на аналогічний товар належної якості, ціна на який змінилася, перерахунок вартості не проводиться, а при заміні товару з недоліками на такий же товар іншої моделі перера­хунок вартості має здійснюватися виходячи з цін, що діяли на час обміну. Якщо споживач вирішив розірвати договір, то у разі підвищення ціни на товар, розрахунки проводяться вихо­дячи з його вартості на час пред'явлення відповідної вимоги, а в разі зниження ціни — виходячи з вартості товару на час купівлі (ст. 14).

У разі придбання споживачем продовольчих товарів нена­лежної якості продавець зобов'язаний замінити їх на якісні товари або повернути споживачеві сплачені ним гроші, якщо вказані недоліки виявлені в межах терміну придатності (п. 6 ст. 14). Як бачимо, щодо продовольчих товарів неналежної якості у покупця обсяг вимог значно менший, порівняно з обсягом прав споживача (покупця) промислових товарів. У деяких випадках такий підхід законодавця цілком виправ­даний. Так, немає ніякої потреби зобов'язувати продавця, виготовлювача усувати недоліки продовольчого товару, адже зробити це практично неможливо через біологічні, хімічні, смакові та інші його властивості.

Значно важче пояснити відсутність у Законі посилання на можливість звернення покупця з вимогою відшкодувати заподіяні йому збитки. Цю прогалину може заповнити ст. 17 Закону України "Про захист прав споживачів", згідно з якою шкода, заподіяна життю, здоров'ю або майну споживача то­варами, що містять конструктивні, виробничі, рецептурні або інші недоліки, підлягає відшкодуванню у повному обсязі, якщо законодавством не передбачено вищої міри відповідальності. Однак і в цьому випадку виникають певні проблеми, оскільки якщо продовольчим товаром неналежної якості майну спожи­вача завдана шкода (а це маловірогідно), то більш логічним було б застосування ст. 14 Закону, яка такої можливості, про що вже було зазначено, не передбачила. Не вносять визна­ченості у вирішення даної проблеми також Правила продажу продовольчих товарів, у п. 12 яких є лише загальна фраза про те, що у разі придбання споживачем продовольчих товарів неналежної якості продавець зобов'язаний замінити їх на якісні або повернути споживачеві сплачені ним гроші. Тут теж не йдеться про право споживача на відшкодування збитків. Можна в даному випадку застосувати й загальні положення цивільного законодавства про відповідальність за неналежне виконання боржником зобов'язання. Однак у будь-якому разі проблема відшкодування споживачам збитків, завданих про­довольчими товарами неналежної якості, ще потребує по­дальшого законодавчого вирішення.

Закон України "Про захист прав споживачів" зобов'язує продавця, виготовлювача безоплатно усунути недоліки това­ру (непродовольчого) протягом 14 днів з моменту пред'явлен­ня відповідної вимоги споживача або за згодою сторін в інший термін (п. 7 ст. 14). За бажанням споживача на час ремонту йому надається (з доставкою) аналогічний товар незалежно від моделі. Для цього виготовлювач разом з продавцем зобов'язані на договірній основі передбачити обмінний фонд товарів. Постановою Кабінету Міністрів України від 19 берез­ня 1994 р. затверджено Перелік товарів, з яких складається обмінний фонд¹. До цього Переліку включено: телевізори, магнітоли, магнітофони, радіоприймачі, холодильники, моро­зильники, пральні машини, в'язальні машини, пилососи, елек­тропраски, електроміксери, електросоковижималки. При цьому за кожний день затримки усунення вимоги про надан­ня аналогічного товару та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений термін (14 днів) споживачеві виплачується неустойка у розмірі одної вартості товару.

Встановлення для продавців і виготовлювачів в імператив­ній формі обов'язку щодо створення обмінного фонду товарів безумовно вигідне для споживачів. Водночас не можна погодитись з категоричністю цього правила, яке не передба­чає ніяких винятків, не враховує особливостей перехідної економіки та ступеня готовності до його впровадження тор­говельними підприємствами. Загальновідомо, що сьогодні здійснюють (і будуть здійснювати) торгівлю побутовою техні­кою як великі спеціалізовані чи універсальні підприємства (супермаркети, універмаги), так і невеликі малопотужні магазини, особливо в сільській місцевості, які не спроможні створити такі обмінні фонди. До того ж, як свідчить практика, створюються вони лише у великих містах за участю виго­товлювачів та потужних торговельних підприємств з великим товарообігом і високим рівнем технічної оснащеності та тор­говельного обслуговування. Тому, на наш погляд, недоцільно зобов'язувати усіх продавців створювати обмінні фонди товарів, оскільки так чи інакше право споживачів користу­ватися ними у більшості випадків практично нездійсненне, а водночас і завідомо матеріально не забезпечене. Тому доцільно було б визначити відповідну категорію торговельних підприємств, для яких створення обмінного фонду товарів було б обов'язковим, наприклад з урахуванням товарообігу та кількості працюючих. Такі обмінні фонди прагнутимуть створювати добровільно також ті підприємства, які претенду­ють на високий рівень торговельного обслуговування.

На забезпечення прав споживачів спрямована норма, згідно з якою при усуненні недоліків шляхом заміни комплек­туючого виробу або складової частини товару, на які встанов­лено гарантійні терміни, гарантійний термін на новий комп­лектуючий виріб і складову частину обчислюється від дня видачі споживачеві товару після ремонту (п. 7 ст. 14 Закону). Що стосується основного виробу, то тут діє загальне правило ст. 13 Закону про те, що при виконанні гарантійних ремонтів гарантійний термін збільшується на час перебування товару в ремонті. Цей час має обчислюватися від дня, коли споживач звернувся з вимогою про усунення недоліків. За таких умов подовжується період, протягом якого здійснюватиметься підвищений захист прав споживача.

Законодавець надає споживачеві також право пред'явити виготовлювачеві вимогу про безоплатне усунення недоліків товару і після закінчення гарантійного терміну, але в межах встановленого терміну служби (коли ж такий не був встанов­лений — протягом 10 років) і якщо в товарі були виявлені істотні недоліки, допущені з вини виготовлювача (п. 8 ст. 14 Закону). У разі невиконання цієї вимоги споживача у 14-денний чи інший термін, обумовлений сторонами, споживач має право за своїм вибором пред'явити виготовлювачеві інші вимоги, встановлені п. 1 цієї статті. Прагнення законодавця встановити максимальні пільгові умови реалізації' спожива­чами прав у разі придбання ними товарів неналежної якості заслуговує на повагу і всебічну підтримку, але за умови, що ці пільги не є надмірними та економічно й технічно обгрунто­вані. Зазначена норма може бути прийнятною для легкових автомобілів, мотоциклів, іншої техніки довготривалого вико­ристання. Водночас існують такі промислові товари, які пов­ністю зношуються протягом 10-річного терміну. Не враховує закон і умов та інтенсивності використання товару (на­приклад, у автомобілів — обсягу кілометражного пробігу)¹. Отже, дана проблема потребує економіко-технічного обгрун­тування, а відповідно і подальшого правового врегулювання.

Згідно з п. 9 ст. 14 Закону "Про захист прав споживачів" вимоги споживача розглядаються після пред'явлення спожи­вачем квитанції', товарного чи касового чека або іншого пись­мового документа, а щодо товарів, на які встановлено гаран­тійні терміни, —технічного паспорта чи іншого документа, що його заміняє. В Законі, однак, нічого не сказано про те, чи є обов'язковим подання споживачем заяви (претензії), оскіль­ки законодавець в основному говорить про звернення спожи­вача до продавця, виготовлювача з тими чи іншими вимо­гами. Однак, у якій об'єктивні формі має бути викладена ця вимога, відповіді немає. Враховуючи, що з моментом звер­нення споживача з відповідними вимогами пов'язані певні правові наслідки (термін ремонту, заміни товару, нарахуван­ня неустойки тощо), це звернення має супроводжуватися поданням відповідної заяви, яка з правової точки зору може бути визнана претензією. Водночас ця претензія підтверджує здійснення продавцем чи виготовлювачем відповідних витрат по виправленню недоліків товару, відшкодуванню збитків тощо. Звичайно, немає ніяких юридичних перешкод для задо­волення вимог споживача і без такої письмової претензії, що цілком допустимо, коли між сторонами не існує спору щодо правомірності цих вимог. В інших же випадках подання відпо­відної претензії є необхідною умовою захисту споживачем своїх порушених прав.

Для визначення порядку пред'явлення претензій спожива­чами корисно звернутися до загальних положень цивільного законодавства. Так, відповідно до ст. 235 ЦК України "поку­пець вправі заявити продавцеві претензію з приводу недолі­ків проданої речі, що не були застережені продавцем до її передачі, негайно по їх виявленню, але не пізніше шести міся­ців з дня передачі речі (крім будинків). Покупець, який при­дбав річ в роздрібній торговельній організації з гарантійним строком може пред'явити продавцеві претензію з приводу не­доліків проданої речі, що перешкоджають її нормальному використанню, протягом цього гарантійного строку" (ст. 236 ЦК).

У законодавстві України та в юридичній літературі загаль­новизнаним є правило, що у спорах, де одним з учасників є громадянин (крім відносин з перевезень та надання послуг), пред'явлення претензій не є обов'язковим. Інше правило діє щодо спорів, які виникають з цивільних відносин між юридич­ними особами, для яких обов'язкове досудове пред'явлення претензій (наприклад, статті 5 і 6 АПК України), якщо інше не передбачено законом¹. Відповідно до наведених статей 235 і 236 ЦК України і в цих випадках покупець не зобов'язаний пред'являти претензію, тобто він може відразу ж після виявлення недоліків звернутися до суду, який не має право відмовити у прийнятті позовної заяви покупця-громадянина.

Не передбачено якогось спеціального претензійного порядку розгляду заяв споживачів і в проекті нового ЦК України. У ст. 710 проекту ЦК встановлено лише загальні претензійні строки. Зокрема, відповідно до п. 2 цієї статті у разі, якщо на товари не встановлено гарантійного строку або строку придатності, вимоги, пов'язані з недоліками, можуть бути пред'явлені покупцем за умови, що недоліки в продано­му товарі були виявлені у розумний строк, але в межах двох років (щодо нерухомого майна — трьох років) з дня передачі товару покупцеві, якщо триваліші строки не встановлені зако­ном або договором, а стосовно товарів з гарантійними стро­ками — у межах гарантійного строку (строку придатності). Як бачимо, принциповою новелою тут є встановлення загально­го максимального дворічного претензійного строку, з чим ми вже раніше висловили незгоду.

Найповніше сформульовано вимоги, яким має відповідати претензія, у відносинах між юридичними особами в ст. 6 АПК України¹. Однак для пред'явлення претензій споживачами немає потреби у встановленні подібних вимог. Головне, щоб у ній містилися дані про заявника, виявлені недоліки та вимо­ги, які ставить споживач перед продавцем, виготовлювачем.

Правове значення претензії полягає насамперед у впливі на перебіг строку позовної давності. Так, позов з приводу не­доліків проданої речі може бути пред'явлений не пізніше шес­ти місяців з дня відхилення претензії, а якщо вона не заявле­на або день її заявлення встановити неможливо — не пізніше шести місяців з дня закінчення строку, встановленого для за-явления претензії (ст. 237 ЦК). Такий спеціальний порядок встановлення перебігу скороченого шестимісячного строку стосується претензій, які пред'являються у зв'язку з недоліка­ми проданої речі відповідно до ст. 235 ЦК України та з приво­ду недоліків речі, проданої з гарантійним строком відповідно до ст. 236 ЦК. На нашу думку, цей порядок має застосову­ватися також у випадках продажу торговельними підприєм­ствами (громадянами-підприємцями) товарів з недоліками, на які не встановлено гарантійні строки, покупцям-спожива-чам, адже ці відносини не врегульовані Законом "Про захист прав споживачів". Тому момент перебігу строку позовної давності має визначитися за правилами цивільного законо­давства.

Стаття 711 проекту ЦК України передбачає річний строк позовної давності,   який   пропонується   обчислювати  з  дня виявлення недоліків у межах встановлених законом строків, а якщо на товари встановлено гарантійний строк — з дня їх виявлення протягом гарантійного строку (строку придат­ності). І хоч строк позовної давності пропонується збільшити від 6 місяців до одного року, він все одно вважатиметься ско­роченим. Немає також принципових заперечень проти тако­го збільшення строку позовної давності. Але необачно й на­далі його збільшувати, адже продаж товарів з недоліками — це особливий вид порушення зобов'язань, для яких встанов­лення тривалих претензійних і позовних строків не сприятиме захистові прав покупців, не спонукатиме їх до своєчасного виявлення недоліків товару, до ретельного огляду покупок.

Стаття 24 Закону України "Про захист прав споживачів" проголошує судовий захист порушених прав споживачів. При цьому споживачі за своїм вибором подають позови до суду за місцем свого проживання або за місцем перебування відповідача, за місцем заподіяння шкоди або за місцем вико­нання договору. Крім того, споживачі звільняються від сплати державного мита за позовами, що пов'язані з порушенням їх прав. Все це, безумовно, полегшує реалізацію споживачами наданих їм прав.

Звертатися з позовами в інтересах покупців-споживачів мають право також органи Державного комітету у справах захисту прав споживачів. За статистичними даними, цими органами у 1996 р. було виявлено лише 229 випадків поруше­ного порядку обміну товарів та подано ними до судових орга­нів 236 позовних заяв, з яких 203 суд задовольнив¹. Порів­няно невелику кількість позовних заяв можна пояснити лише тим, що переважна кількість вимог споживачів задовольняє­ться в позасудовому порядку, в т. ч. завдяки втручанню орга­нів у справах захисту прав споживачів.