Глава 3 Загальна характеристика цивільного права зарубіжних країн

§ 1. Основні цивільно-правові системи світу

§ 2. Романо-германська цивільно-правова сім’я

§ 3. Англо-американська цивільно-правова система

§ 1. Основні цивільно-правові системи світу

Поняття цивільно-правової системи^[1]. Кожному суспільству, що претендує на звання державно-організованого, властиві деякі правила, писані і неписані розпорядження, що являють собою регулятори сус­пільних відносин. Назви цих правил є різними: звичаї, прецеденти, договори, закони і т. ін., але у цілому в більшості країн систему, що утворюють вищевказані правила, прийнято розглядати як Право.

Одночасно із зародженням суверенних держав формувалося на­ціональне позитивне право, закладалися основи для його подальшого розвитку. Право різних країн сформульоване різними мовами, із ви­користанням різноманітної юридичної техніки і покликане задоволь­няти інтереси суспільств із дуже різними соціальними групами, струк­турами, вдачами, віруваннями. Цілком зрозуміло, що унікальність будь-якої держави як політико-територіальної організації суспільства виявлялася й у неповторності, самобутності її права взагалі і цивіль­ного права зокрема. Однак процес зародження і розвитку державних утворень неминуче пов’язаний з інтенсифікацією міждержавного «спілкування» у сфері торгівлі, культури і науки, з колонізацією або завоюванням нових територій. Саме цими і рядом інших причин по­яснюється той факт, що норми цивільного права окремих країн зводи­лися до спільного «знаменника», здійснювалися запозичення й адап­тація правових категорій, конструкцій, нормативно-правових актів.

Таким чином, в еволюції цивільного права як загальнолюдської цінності визначилися дві тенденції: з одного боку, позитивні цивільно- правові норми і правила уніфікувалися, а відповідні національні право­ві системи формували специфічний тип (сім’ю) правових систем, з другого боку, відбувалася диференціація, що породжувала виникнен­ня найрізноманітніших типів правових систем світу.

Належне вивчення цивільного права на сучасному етапі розвитку України, як і будь-якої іншої галузі національного права, неможливе без використання порівняльно-правового методу дослідження, що до­зволяє систематизувати цивільно-правові явища, властиві правовим системам різних країн, виявити генетичні зв’язки між ними й історич­ну послідовність їхнього розвитку, ступінь рецепції елементів (право­вих конструкцій, понять, принципів) однієї правової системи в іншу. Тому слід погодитися з Р. Давидом і К. Жоффре-Спинозі, які, обґрун­товуючи першорядну роль юридичної компаративістики в юриспру­денції, стверджували, що вона дозволяє роз’яснити роль і значення права, використовуючи для цього досвід усіх народів світу. У практич­ному плані вона прагне сприяти розвитку міжнародних відносин. По-третє, порівняльне правознавство дозволяє юристам різних країн поліпшувати своє національне право^[2]. Усе викладене сміливо можна віднести і до спеціального (галузевого) порівняльного правознавства, предметом вивчення якого є загальні та специфічні закономірності ви­никнення, розвитку і функціонування окремого компонента системи права — галузі цивільного права у його порівняльному пізнанні.

Що ж таке сім’ я правових систем і тип цивільно-правової системи, як вони класифікуються і за якими ознаками?

Під типом (сім’єю) правової системи прийнято розуміти сукуп­ність національних правових систем держав, що мають загальні риси, які виявляються в єдності закономірностей і тенденцій розвитку, що домінують у формі джерел і принципів права, систем права і систем законодавства, організації правових установ, насамперед судової сис­теми, подібності правових категорій і понять^[3]. Беручи до уваги, що тип правової системи і тип цивільно-правової системи співвідносяться як ціле і частина (як загальна і окрема категорії), то останню можна ви­значити як сукупність національних правових систем держав, що мають загальні риси, які виявляються в єдності закономірностей і тенденцій розвитку здійснюваного в них правового регулювання сус­пільних відносин, що складають предмет цивільного права.

Вивчення методом порівняння різноманітних цивільно-правових систем світу передбачає попереднє здійснення їхньої наукової класи­фікації, проведення якої являє собою одне з основних завдань юридич­ної компаративістики.

Відмінності між цивільним правом різних держав істотно зменшу­ються за умови, якщо виходити не зі змісту їхніх конкретних норм, що залежить від волі правотворца і піддане постійним, іноді досить іс­тотним змінам, а з більш стабільних, константних компонентів (еле­ментів), які використовуються для створення, застосування, інтерпре­тації й оцінки зазначених правил поведінки. Саме зазначені постійні елементи будь-якої цивільно-правової системи як класифікаційний критерій дозволяють виділити і відокремити їхні типи, яких існує не так уже й багато.

Серед учених не склалося єдиної думки з питання про групи «сімей права» і про ознаки, за якими відокремлюються зазначені сім’ї. Одні дослідники пропонують відносити до ознак, що диференціюють, «сво­єрідність праворозуміння різних народів і націй», і «джерела їхніх правових систем»^[4]; другі автори виділяють п’ять компонентів, що у своїй сукупності формують класифікаційний «правовий стиль», а саме: а) походження й еволюція правової системи; б) ідеологічні фактори; в) своєрідність юридичного мислення; г) специфічні правові інститути; д) природа джерел права і способи їхнього тлумачення^[5]; інші правознавці виокремлюють ряд інших критеріїв^[6].

Кожна із запропонованих у науці сукупність зазначених вище ознак, безумовно, має право на існування і свої переваги, але жодна з них не є ідеальною, а вибір тієї чи іншої групи «залежить від того, що хочуть вивчити, і від основних поставлених цілей»^[7]. Тому для досягнення за­значених цілей, визначених нами, пропонуються такі критерії, що до­зволяють виявити подібність і відмінності основних цивільно-правових систем сучасності і які становлять константні елементи будь-якої цивільно-правової системи: 1) генезис правових систем — історія їх виникнення і розвитку, що вплинула на формування унікальності її правових початків і принципів, на тенденції подальшого розвитку право­вих структур; 2) джерела права — їх система, значення і співвідношен­ня між собою; 3) структура цивільного права — побудова цивільно- правових норм, їх розподіл за підгалузями і правовими інститутами.

Що стосується систематики цивільно-правових систем світу, прове­деної різними вченими за найрізноманітнішими критеріями, то варто відмітити, що докладне висвітлення зазначених варіантів класифікацій повело б від безпосереднього предмета нашого дослідження, тим більше, що є можливість порадити читачу ознайомитися з найбільш доступною в даній сфері науковою літературою, автори якої гідно впоралися із цим завданням^[8]. Необхідно лише підкреслити, що, беручи до уваги зазначені ознаки (константні елементи), можна запропонувати наступну класифі­кацію цивільно-правових систем світу:

1)  романо-германський тип правової сім ’ї — охоплюює велику частину країн континентальної Європи і їхні колишні колонії;

2)  сім ’я загального права (англо-американський тип правової сім ’ї) існує в Англії, Уельсі, Ірландії, США і 36 державах — членах Британ­ської Співдружності (у деяких із них лише почасти);

3) релігійні і традиційні правові системи:

а) релігійна правова сім’ я — ісламське право, індуське право, іу­дейське право (теократичні мусульманські держави, частково Індія й Ізраїль);

б) далекосхідна правова сім’я — Китай, Японія;

в) африканська правова сім’ я — значна частина країн континен­тальної Африки і Мадагаскар.

Кожен із вищевикладених типів правових систем, у свою чергу, має внутрішню структуру, крім того, у силу різних історичних передумов правові системи, що панують у деяких державах і на територіях, мо­жуть бути віднесені до так званого змішаного типу правової сім ’ї, що виник на стику романо-германської і англо-американської правових систем (наприклад, ПАР, Філіппіни, Шотландія, провінція Квебек, штат Луізіана, Скандинавські країни). З огляду на те, що норми цивільного права покликані регулювати, в більшості, майнові відносини, що мають економічний зміст, і той факт, що у світовій економіці провідну роль відіграють держави, в яких домінують романо-германський і англо- американський типи правових систем, то саме на їхньому порівняльно- правовому аналізі і сконцентруємо нашу увагу надалі.

Місце цивільного права України серед цивільно-правових систем сучасності. Яке ж місце посідає цивільно-правова система України серед цивільно-правових систем сучасності? Відповідь на це запитання неможлива без короткого історичного екскурсу, що дозво­лить установити специфіку генезису вітчизняної правової системи.

Унаслідок загальновідомих історичних процесів Україна тривалий час не була суверенною національною державою. Однак як у періоди існування української державності (Київська Русь, Гетьманщина XVII —

XVIII  ст., УНР, Гетьманат початку XX ст. ), так і в періоди перебування України у складі інших держав на формування української правової системи впливали традиції романо-германської правової сім’ї, на під­ґрунті якої вона й розвивалася. Такий висновок можна зробити в резуль­таті дослідження правових джерел, що у різні епохи регулювали в Укра­їні відносини, які нині відносять до цивільних (Договори Київської Русі

з Візантійською імперією, в яких містяться норми візантійського права, що є «прямим нащадком» права Давнього Риму; Руська Правда; Церков­ні статути князів Володимира і Ярослава; Литовські статути; перший кодекс українського права 1743 р. «Права, по которьім судится мало- российский народ.. .»^[9], законодавство Російської імперії).

Однак відхід у небуття Російської імперії, створення СРСР і УРСР із зовсім новими, що не знали аналогів у світовій історії, політичними режимами, які проіснували протягом 70 років XX ст., наклало свій відбиток і на «радянське соціалістичне право», що сформувалося в за­значених державах. Хоча правова система УРСР і зберегла деякі риси, властиві романо-германській правовій сім’ ї (основні джерела права, структура цивільного права), разом з тим для неї характерні такого роду відмінності від континентальної правової системи, на підставі яких ряд дослідників виокремлювали право соціалістичних країн у са­мостійну «сім’ю соціалістичного права»^[10].

Керівники радянської України виходили з мети, що полягала у ство­ренні суспільства нового типу, «вільного» від держави і права. З цієї причини принцип верховенства права був заміщений принципом со­ціалістичної законності (а на більш ранньому етапі — революційною доцільністю), право розглядалося як знаряддя державної влади, а за­конодавство відображало волю комуністичної партії, що була моно­польним «представником народу». Відповідно до пануючої доктрини марксизму-ленінізму законодавець прагнув створити насамперед новий економічний лад, у якому всі засоби виробництва усуспільнені, а еко­номіка, що розвивалася раніше за принципами й законами ринку, за­мінювалася плановою економікою, централізовано керованою за до­помогою могутнього адміністративного апарату. Сфера відносин між громадянами в цих умовах стає меншою, ніж вона була раніше, харак­терний для романо-германської правової сім’ї правовий дуалізм — по­діл права на приватне і публічне — заперечується, публічне право «наступає» на приватне, і передбачається повне витіснення, ліквідація приватного права.

У подібних умовах формується цивільне право УРСР, для якого було характерним таке: 1) заборона розглядати вітчизняне цивільне право як приватне право; 2) введення в науковий і господарчий обіг терміна «форма права власності»; 3) забезпечення правом переважно інтересів держави виражалося у фіксуванні цивільним законодавством домінуючої ролі державної власності за допомогою відмови від прин­ципу рівного юридичного захисту всіх форм права власності (шляхом надання необмеженої віндикації для державного майна) і установлен­ня якісних і кількісних обмежень щодо об’єктів права власності гро­мадян; 4) здійснення спроб звуження предмета цивільного права через створення нових, уже публічно-правових галузей — господарського, колгоспного, земельного права; 5) необхідність збереження державної монополії на засоби виробництва, поєднана з нагальною потребою і можливістю держави як наймогутнішого власника брати участь у майнових відносинах, породила наукове обґрунтування, а потім і нормативне закріплення інститутів права повного господарського відання й права оперативного управління.

Із розпадом Союзу РСР, здобувши незалежність, Україна дістала можливість, яку вона не впустила, створення власної правової сис­теми. Аналіз змін, які відбулися за останні двадцять років, дозволяє зробити такий висновок: розвиток українського цивільного права здійснюється в напрямі посилення його спільності з романо- германською правовою сім ’єю. Передумовами зазначеного процесу можна вважати як генетичне споріднення вітчизняної правової сис­теми з континентальним правом, так і політичні орієнтири, обрані нашою державою, що виявляються у проведенні заходів, спрямованих на європейську інтеграцію (це стосується і гармонізації українського законодавства з європейським^[11]). Разом з тим не відбулося повної від­мови від законодавства Союзу РСР. Відповідно до Постанови Верхов­ної Ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» від 12 вересня 1991 р. № 1545-XII встановлено, що «до прийняття відповідних актів зако­нодавства України на території республіки застосовуються акти за­конодавства Союзу РСР із питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України». Крім того, здійснюється співробітництво між країнами — учасницями СНД, у тому числі й у сфері розвитку цивільного зако­нодавства.

Таким чином, можна стверджувати, що українська цивільно-правова система «повертається» у романо-германську правову сім ’ю, але як особливий її різновид^[12].

Загальний напрям розвитку цивільно-правових систем. Якими ж є основні тенденції розвитку цивільно-правових систем сучасності, особливо їхніх класичних типів, до яких прийнято відносити романо- германську й англо-американську правові сім’ї? Загальний вектор розвитку зазначених типів правових систем спрямований на їх уніфі­кацію. Країни, в яких панують класичні правові системи, постійно стикалися і взаємодіяли протягом своєї історії, їхнє право зазнавало впливу християнської моралі, а пануючі, починаючи з епохи Відро­дження, філософські течії висунули на перший план ідеї індивідуаліз­му, лібералізму, поняття суб’єктивних прав^[13]. Із початком промислової революції XIX ст. прецедентне право Великої Британії вже не цілком відповідало запитам економіки, яка могутньо розвивалася, що привело до значного збільшення кількості законодавчих актів і підвищення їхньої ваги серед інших джерел цивільного права, що також свідчить про деяке зближення правових систем.

Явища, які відбуваються у світі останні сто років, — бурхливий розвиток науково-технічного прогресу, інтенсифікація взаємопроник­нення економік різних держав, названа терміном «глобалізація», і по­силення доцентрових загальноєвропейських тенденцій під егідою Європейського Союзу, сприяють ще більшому зближенню класичних цивільно-правових систем, що особливо яскраво ілюструє процес гармонізації національних цивільних законодавств, який відбувається в Європі під егідою Європейського Співтовариства, і формування «над­національного», складно структурованого європейського права, що містить значну кількість правових актів, норми яких покликані регу­лювати цивільні відносини (уніфікація, що в європейській юридичній літературі називається гармонізацією, більшою мірою стосується тор­гового і зобов’язального права, права компаній, а меншою — сімейно­го й спадкового права)^[14].

Здійснюється уніфікація цивільного законодавства й у рамках між­державного співробітництва шляхом прийняття міжнародних догово­рів чи створення міжнародних організацій, завдання яких полягає в посиленні міжнародно-правової взаємодії в різних галузях людської діяльності (наприклад, Всесвітня організація інтелектуальної власнос­ті і значна кількість міжнародних договорів, присвячених питанням охорони інтелектуальної власності, учасниками яких є держави із різ­ними типами правових систем).

Однак усе ще існуючі відмінності в рівні соціально-економічного розвитку держав, у яких домінують класичні правові системи, вікові цивільно-правові традиції, знаний консерватизм, властивий сім’ ї за­гального права і який виявляється все більше у правосвідомості прак­тикуючих юристів, можуть стати певним гальмом, утім аж ніяк не перешкодою на шляху формування «єдиної сім’ї західного» чи «євро­пейського права»^[15], тим самим лише трохи віддаливши в часі утворен­ня останньої.

§ 2. Романо-германська цивільно-правова сім’я

Загальна характеристика. Романо-германська цивільно-правова система (сім’ я континентального права) поєднує велику частину країн Європейського континенту (за винятком Великої Британії), а також величезну кількість країн, розташованих в інших частинах світу (Аф­рика, Латинська і Південна Америка, Азія (Близький і Далекий Схід)), що або в силу колонізації європейських країн, або внаслідок рецепції сприйняли правові особливості і традиції Старого Світу чи запозичи­ли у нього окремі елементи. Право країн, що входять у досліджувану правову сім’ю, поєднує таке загальне явище, як рецепція права Дав­нього Риму, що стала визначальним моментом у розвитку сучасного цивільного права. У своєму становленні романо-германська цивільно- правова система пройшла ряд етапів, кожен з яких тією чи іншою мірою пов’язаний з Римським правом: а) збирання матеріалів, що стосували­ся Римського права; б) вивчення в Європейських університетах док­трини Римського приватного права; в) переосмислення догми Римсько­го права крізь призму теорії природного права, що завершилося фор­муванням актів цивільного законодавства. Сприйнявши основні цивільно-правові поняття, конструкції і техніку викладу нормативно-правового матеріалу, континентальні правові системи тим самим про­довжують традиції Римського права, являючи собою результат його якісного розвитку, але аж ніяк не його копію.

Правові системи континентальної Європи сприйняли фундамен­тальний поділ права на приватне й публічне, поняття яких були запро­поновані ще римським юристом Ульпіаном: «Публічне право є те, що відноситься до положення римської держави; приватне — яке відно­ситься до користі окремих осіб». Представниками романо-германської правової доктрини пропонувалося безліч критеріїв зазначеної глобаль­ної диференціації права, центральне місце серед яких займає «інтер­ес». Публічне право забезпечує і захищає інтереси суспільства і дер­жави, визначає його організацію й основні принципи функціонування, регулює відносини, обов’язковим учасником яких є суб’єкт, наділений владними повноваженнями. Приватне право покликане забезпечувати і захищати інтереси юридично рівних приватних осіб, регулюючи від­носини лише між названими суб’єктами. Тим самим для всіх юристів досліджуваної правової сім’ї очевидно, що «відносини між правлячи­ми і керованими висувають свої, властиві їм проблеми і вимагають іншої регламентації, ніж відносини між приватними особами. Загаль­ний інтерес і приватні інтереси не можуть бути зважені на однакових вагах»^[16].

В основу дуалізму континентального права може бути також по­кладено і метод правового регулювання відносин. Публічному праву властивий імперативний метод, який виключає який-небудь розсуд, свободу вибору, що породжує відносини субординації. Приватному праву притаманний диспозитивний метод, що наділяє юридично рівних суб’єктів деякою свободою саморегуляції відносин, поряд із запропо­нованим державою варіантом поведінки.

Однак, який би диференціюючий критерій не був обраний, тради­ційно основу приватного права становить цивільне право, а часом ці терміни правознавці романо-германської правової сім’ї використовують як синоніми.

Характерний раніше для континентальної правової сім’ї дуалізм приватного права, що полягає в його поділі на цивільне і торгове пра­во, був породжений специфікою історичного розвитку відносин, що становили предмет правового регулювання зазначених галузей, і, слі­дом за ними, — доктрини цивільного і торгового права. Утім, з другої половини XIX ст. розпочався процес «комерціалізації» цивільного права, який полягає в тому, що ряд принципів і інститутів торгового права втратили свою комерційну специфіку (яка виражалася в особ­ливому суб’єкті відносин і в меті їхньої участі в них), у результаті чого були «поглинені» цивільним правом, і перш за все зобов’язальним правом. У результаті в законодавстві ряду країн виявилася тенденція до відмови від дуалістичного регулювання приватноправових відносин, що виявлялася у включенні норм торгового права в єдині цивільні кодекси (ЦК провінції Квебек 1865 р., Зобов’язальний кодекс Швей­царії 1881 р., ЦК Італії 1942 р. та ін.). Тому, незважаючи на збережен­ня в ряді країн торгових кодексів, слід зазначити загальну спрямова­ність вектора розвитку приватного права до уніфікації приватноправо­вого регулювання в рамках цивільного права, характерну для країн романо-германської правової сім’ї^[17].

Групи романо-германської цивільно-правової системи. Кон­тинентальна правова система розвивалася в рамках багатонаціональ­ної Європи, представленої безліччю держав, що мають свої непо­вторні правові традиції й особливості, тому на її формування впли­вали різні національні університетські «школи» права (наприклад, галльська, німецька, іберійська, італійська та ін.). Разом з тим ста­новлення національних цивільно-правових систем відбувалося не відособлено, а з урахуванням успішного кодифікаційного досвіду «законодавців мод» у галузі цивільного права, якими в XIX ст. були Франція й Німеччина. Одночасно з наявністю великої кількості за­гальних ознак цивільному праву зазначених країн властиві деякі зна­чні відмінності, що дають підставу розглядати їх як дещо відокремле­ні цивільно-правові підсистеми (групи), кожна з яких у той же час впливала на розвиток цивільного права інших країн, що входять до романо-германської правової сім’ ї.

Таким чином, залежно від того, законодавство якої держави по­служило зразком (чи орієнтиром) для розвитку національного цивіль­ного законодавства, зазвичай розрізняють два основних підтипи (гру­пи) романо-германської цивільно-правової системи — романський і німецький, котрим відповідають дві системи законодавчого і літера­турного викладу цивільного права — інституційна і пандектна.

Нормативною моделлю для країн романської групи був Французь­кий цивільний кодекс 1804 р., називаний ще Кодексом Наполеона (далі — ФЦК), система викладу правового матеріалу в якому була за­позичена з давньоримських джерел, а саме — з Інституцій Юстиніана. В основі зазначеної системи, названої відповідно інституційною, ле­жить відома римському праву юридична тріада: а) особи (personae);

б) речі (res); в) позови (actiones); відповідно до якої і здійснюється сис­тематизація цивільно-правових норм за розділами цивільного кодексу. Наприклад, Книга I ФЦК «Про осіб» містить правила, що регулюють правове становище фізичних осіб, включаючи сімейні відносини; Книга II «Про майно і різні видозміни власності» включає норми про об’ єкти цивільного права і майнові права; а Книга III охоплює поста­нови про давність, про спадкове право, про зобов’язальне право та ряд інших положень.

Для країн німецької групи як правовий еталон виступало Німецьке цивільне уложення 1896 р. (далі — НЦУ). Слід зазначити, що пандектна система аж ніяк не римського походження, а своєю назвою вона зобов’язана не Пандектам Юстиніана, а викладеним вже за зовсім ін­шою системою пандектам «сучасного римського права», розробленим представниками школи пандектистів. Однак, як зазначив В. К. Райхер, і пандектна система має все-таки деякі корені в римському праві, най­важливішими з яких є римський поділ позовів на речові (actiones in rem) і особисті (actiones in personam). Відзначений процесуальний розподіл перетворився вже в глосаторів у матеріально-правовий: у по­діл прав на речові і зобов’язальні, що лягло в основу пандектної сис- теми^[18]. Крім того, розробники НЦУ виділили Загальну частину, у якій були сконцентровані норми, що стосуються всіх інститутів цивільного права, і Особливу частину, що містить норми окремих інститутів — зобов’язального, речового, сімейного і спадкового права.

Існування романської і німецької груп у рамках єдиної континен­тальної правової сім’ ї не свідчить про її розкол, а скоріше відображає існуючі в кожній країні розходження між тими, хто прагне до системати­зації й абстрактності, і тими, хто віддає перевагу більш емпіричному підходу (як стверджують Р. Давид і К. Жоффре-Спинозі, «у Франції є прихильники пандектної системи і «Загальної частини», а в Німеч­чині — її супротивники»)^[19].

Система джерел права. Сучасне цивільне право континентальної Європи зароджувалося і розвивалося в університетах, у процесі ви­вчення й удосконалювання вченими доктрини Римського приватного права. Прихильність юристів континентальної Європи до оперування загальними, абстрактними поняттями і категоріями, запропонованими законодавцем у результаті вивчення й узагальнення практики, вплину­ла і на формування відповідних джерел права.

Континентальне право є насамперед системою писаного права, центральне місце в ієрархії джерел якого займає нормативно-правовий акт — закон.

Закони, що у країнах романо-германської правової сім’ ї прийма­ються винятково органами законодавчої влади, являючи собою формально-визначені нормативно-правові акти, покликані охопити всі аспекти правопорядку, впорядкувати всі відносини, які тільки взагалі підлягають правовому регулюванню. При цьому прогалини в законо­давстві можуть усуватися винятково законом. Разом з тим закони містять норми, що являють саме загальні правила поведінки, яким властивий деякий абстрактний характер. Тому юрист зобов’язаний витлумачити те чи інше положення закону, а потім застосувати його до конкретних суспільних відносин або винести рішення у кожному кон­кретному випадку.

Закони систематизують у країнах романо-германської правової сім’ ї за такою ознакою, як їх юридична сила, на: 1) Конституції (Основний Закон) і конституційні закони; 2) звичайні закони. Верхній ступінь в ієрархії законів займають Конституції на підставі правила, закріпле­ного в Конституціях більшості країн, відповідно до якого положення законів не повинні суперечити положенням Конституції чи порушува­ти права і свободи, декларовані Конституцією. Домінуюча роль Кон­ституцій у системі законів підкріплюється встановленням судового контролю за конституційністю законів.

Центральне місце серед звичайних законів посідають Цивільні кодекси — зведені, внутрішньо погоджені і складно структуровані, юридично й логічно цільні нормативно-правові акти. Варто також на­гадати, що кодифікація, що набула значного поширення у всіх країнах романо-германської правової сім’ ї, стала однією з її помітних ознак.

Значну роль серед джерел цивільного права континентальної Єв­ропи відіграють міжнародні договори. Якщо спробувати визначити їх місце серед інших правових джерел, то варто дотримуватися панівно­го в країнах романо-германської правової сім’ї принципу (який у ряді країн зведений у ранг конституційного принципу), відповідно до яко­го міжнародні договори, ратифіковані у встановленому законом по­рядку, мають силу, що перевищує силу звичайних законів, але при цьому вони не повинні суперечити Конституції. Тому міжнародні до­говори за своїм значенням можуть бути порівняні з Конституцією і конституційними законами.

Специфічним джерелом цивільного права континентальної Європи є нормативно-правові акти, що приймаються центральними органа­ми виконавчої влади (урядом), у результаті «делегованої правотворчос- ті» — декрети, ордонанси, регламенти, постанови, циркуляри й ін. Про призначення зазначених підзаконних нормативно-правових актів у Єв­ропі не склалося єдиної думки. В одних країнах (наприклад, Іспанія, Франція) уряд, володіючи за Конституцією особливою «регламентар- ною» владою, наділений повноваженнями приймати акти «делегова­ного законодавства», що за своєю юридичною силою максимально наближені до законів, або в надзвичайних і термінових випадках, або для регулювання особливої сфери суспільних відносин. В інших же країнах (наприклад, ФРН) Конституції не визнають за урядом права на автономну (від законодавчої) регламентарну владу, здійснювану за допомогою декретів-законів. Правові акти уряду в таких країнах ви­даються лише на виконання закону.

Одним із джерел цивільного права у країнах романо-германської правової сім’ї є звичай. Слід зазначити, що роль цього джерела над­звичайно обмежена, а застосуванню він підлягає лише у випадках, коли закон прямо відсилає до нього. Крім того, західні правознавці ствер­джують, що звичай утратив характер самостійного джерела права, тому застосовується лише як додаток до діючого закону і «про нього згаду­ють лише тоді, коли говорять про тлумачення закону»^[20].

У країнах континентальної Європи продовжує домінувати принцип, відповідно до якого суди у своїй діяльності керуються законом і підко­ряються йому, а рішення, що виносяться ними, мають силу індивідуально- правових актів, тобто обов’ язкові тільки для учасників тих справ, за якими вони винесені. Цивільно-правовою доктриною деяких країн (на­приклад, ФРН) судова практика взагалі не розглядається як джерело права. Разом з тим твердження про те, що судова практика не є джере­лом права, а прецедентне право в романо-германській правовій системі відсутнє, яке здавалося непорушним, останнім часом дещо втрачає своє категоричне забарвлення. Це пов’язано з тією зростаючою роллю, що виконує судова практика в усуненні прогалин у законодавстві, у допу­щенні розширювального тлумачення суддями норм закону і з відношен­ням вищих судових інстанцій до збірників своєї судової практики. Остан­ні хоча і не містять нових норм права, однак виражають позицію судів вищої інстанції у справах подібного роду, якої, що цілком зрозуміло, вони дотримуватимуться і надалі.

Доктрина цивільного права в XIII-XIX ст. була джерелом права континентальної Європи, оскільки саме в університетах відбувався процес розробки основних принципів позитивного права. У наш час жодною з держав романо-германської правової сім’ ї доктрина не роз­глядається як джерело цивільного права, проте не можна применшу­вати хоча і непрямий, але важливий вплив доктрини на законопроек- тну роботу, на процес тлумачення і застосування норм позитивного права.

Структура цивільного права. Особливості юридичного мислен­ня правознавців країн романо-германської правової сім’ ї, що виявля­ються в його абстрактному характері, дозволили розробити і система­тизувати підгалузі й інститути цивільного права.

Суб ’єктами цивільного права континентальної Європи є люди чи об’ єднання людей і організації, що відповідно іменуються фізичними і юридичними особами. Стосовно фізичних осіб розроблені категорії правоздатності й дієздатності, установлюється їх обсяг, формулюють­ся умови їх виникнення і припинення. Значну увагу доктрина й зако­нодавець приділяють інститутам безвісної відсутності й оголошення фізичної особи померлою, для того щоб забезпечити більшу визначе­ність в юридичній долі майна безвісно відсутньої чи оголошеної по­мерлою особи і в правах її правонаступників. З метою заповнення відсутньої дієздатності (або неповного обсягу останньої) неповноліт­ніх детально розроблений інститут законного представництва.

Поняття «юридичної особи» не було відоме Римському праву. Вве­дення зазначеного терміна в науковий обіг, виділення ознак юридичної особи, розробка різних теорій, що обґрунтовують правосуб’єктність подібних «колективних утворень», є заслугою доктрини цивільного права країн романо-германської правової сім’ї. Континентальним пра­вом запропонована і струнка класифікація юридичних осіб, відповідно до якої насамперед виділяють юридичних осіб приватного права і юри­дичних осіб публічного права. Така класифікація проводиться залежно від підстави виникнення зазначеного суб’єкта права, від цілей їхнього створення і функціонування. При цьому в цивільних відносинах обидва різновиди юридичних осіб підкоряються єдиним правилам — нормам цивільного права. Юридичні особи приватного права, у свою чергу, поділяються на корпорації («об’ єднання, спілки осіб») і установи («об’єднання капіталу»). До корпоративних організацій належать різ­номанітні види господарських товариств (які групуються вже за інши­ми критеріями, наприклад, залежно від характеру відповідальності учасників за боргами організації), кооперативи. Наявність власного майна є обов’язковою ознакою і одночасно легальною вимогою, що висувається до створюваних корпорацій.

Стосовно юридичних осіб приватного права, тобто таких, котрі виникають з ініціативи приватних осіб, розрізняють кілька порядків їх утворення: а) нормативно-явочний; б) явочний; в) дозвільний. Розріз­няють загальну і спеціальну правоздатність юридичних осіб, при цьому спеціальною правоздатністю останнім часом володіють «неко- мерційні» юридичні особи. Для «комерційних» юридичних осіб основ­ною тенденцією є легалізація їхньої правоздатності як загальної (ди­віться, наприклад, першу Директиву Ради ЄЕС від 09.03.1968 р.).

Для цивільного права країн романо-германскої правової сім’ї ха­рактерне групування всіх норм, що регулюють майнові відносини, у два основних розділи — речове право і зобов’язальне право.

Речове право являє собою сукупність норм, що регулюють майно­ві відносини, в яких правомочна особа може здійснювати свої права на річ самостійно, без позитивних дій інших осіб. Речовим правам властиві такі відмітні риси: 1) речовими є лише ті права, що розгляда­ються як такі позитивним правом, що означає закритість переліку ре­чових прав; 2) речові права належать до абсолютних прав, у яких правомочному суб’єкту протистоїть невизначене коло осіб, на яких покладено пасивний обов’ язок утримуватися від їх порушення; 3) об’єктом речового права завжди є індивідуально визначена річ. Речові права поділяються на право власності і права на чужі речі (воло­діння, сервітут, узуфрукт, емфітевзис, суперфіцій тощо).

Центральне місце в речовому праві займає інститут права власнос­ті. Право власності — це речове право, що характеризується найбільш повним, абсолютним, винятковим, безпосереднім і безстроковим па­нуванням особи над річчю, поєднане зі ставленням до речі як до своєї, обмеження якого допускається лише в передбачених законом випадках і порядку. У наведеному визначенні зосереджено практично всі запро­поновані континентальною цивільно-правовою доктриною ознаки права власності. Крім того, сучасне континентальне право відмовило­ся від теорії «розщепленої» власності, що панувала в епоху феодалізму, і виходить із принципу, що сягає Римського права, відповідно до якого неможливе встановлення двох однакових прав власності на ту саму річ.

Зміст речових прав на чужі речі є обмеженим порівняно зі змістом права власності, крім того, їх здійснення залежить не тільки від волі законодавця, а й від волі власника. Систематизують речові права на чужі речі залежно від того, які правомочності власника обмежуються їхнім установленням.

Спираючись на Римське право, доктрина у країнах романо- германської правової сім’ї створила зобов ’язальне право, яке деякі до­слідники вважають центральним розділом цивільного права, головним об’єктом юридичної науки^[21]. Основним у зобов’язальному праві є по­няття зобов’язання. Зобов ’язання в континентальному праві — це право- відношення, в якому на одну особу (боржника) покладений обов’язок вчинити певні дії чи утриматися від їхнього здійснення в інтересах іншої особи (кредитора). Виділяють такі підстави виникнення зобов’ язань, що також є класифікаційними критеріями останніх: закон, договір, одно­сторонні правочини, делікт і квазіделікт, ведення чужих справ без до­ручення, безпідставне збагачення. У свою чергу, розроблена чітка сис­тема таких юридичних фактів, як договір і делікт.

Спадкове право. Основні положення спадкового права склалися під впливом Римського приватного права і передбачають як універсальне правонаступництво, коли до спадкоємців переходять всі права і обов’язки спадкодавця, так і сингулярне, коли зі всієї сукупності прав і обов’язків, що становлять спадщину, певній особі (особам) передається визначене право — легат. Тобто легатарій стає частковим (син­гулярним) правонаступником спадкодавця.

Ця система допускає можливість спадкування за заповітом і за законом. При спадкуванні за законом (яке відбувається у певних ви­падках, зокрема, коли спадкодавець не залишив заповіту або він ви­знається повністю недійсним, або коли спадкоємець відмовився від заповіту або помер раніше відкриття спадщини, коли заповіт стосу­ється лише певної частки майна тощо) встановлюються певні групи (черги, парантели, розряди) осіб, які закликаються до спадкування. При спадкуванні за заповітом до спадкування закликаються особи, що вказані в заповіті. Заповіт — це особисте розпорядження фізичної особи на випадок смерті належним йому майном, яке робиться у пе­редбаченій законом формі. У різних державах передбачені різні фор­ми заповіту — власноручний, таємний, заповіт у формі публічного акта тощо^[22].

§ 3. Англо-американська цивільно-правова система

Загальна характеристика. Англо-американська цивільно-правова система (система загального права) розвинулася з англійського права, що почало формуватися в Англії після її завоювання нормандцями, у переважній більшості в результаті діяльності королівських судів. Сім’ я загального права не знала рецепції Римського права, а право є результатом тривалого еволюційного розвитку в межах англійської території, дійсності, звичаїв і традицій.

У становленні системи загального права учені виділяють ряд етапів, а саме: 1) період від нормандського завоювання Англії (1066 р.) до встановлення в останній династії Тюдорів (1485 р.), який характери­зується витісненням місцевих, регіональних звичаїв загальним правом (common law), що зародилося в результаті діяльності Вестмінстерських королівських судів; 2) період розквіту загального права і виникнення права справедливості (law of equality), як наслідок виконання лорд- канцлером деяких судових функцій; 3) від початку XIX ст. починаєть­ся період бурхливого розвитку законодавства (statute law) і збільшенняваги законів (statutes) у системі джерел загального права, що продо­вжується дотепер^[23].

Які ж загальні особливості англо-американської правої системи вирізняють її серед інших і, перш за все, що відрізняє її від континен­тальної правової системи: 1) казуїстичність і архаїчність, яка поясню­ється тим, що основним джерелом права є судовий прецедент; 2) від­сутній поділ права на приватне і публічне, замість якого (але не анало­гічно якому) все-таки існує певна диференціація на загальне право і право справедливості; 3) пріоритет процедури і процесуального пра­ва перед матеріальним правом; 4) залежна роль закону від прецедент- ного права; 5) незначна кодифікація галузей права.

Розвиваючись автономно й відокремлено в межах Англії й Уельсу, загальне право з початком здійснення колонізаційної політики Великої Британії поширилося і на колонії — Австралію, Канаду, Нову Зеландію, США та інші країни. Надалі англійське загальне право вплинуло на формування власних правових систем у англомовних країнах, велика частина з яких у підсумку ввійшла в англо-американську правову сім’ю. Разом з тим, у міру поширення, загальне право піддавалося певним модифікаціям, що визначаються специфічними умовами, які склалися у сприймаючих його країнах. Тому цілком природно те, що в різних країнах зазначені перетворення дуже різні.

Значна трансформація англійського загального права відбулася в США, а, з огляду на даний факт і те, що серед країн, що входять до сім’ ї загального права, США виконують одну з провідних ролей, то саме тому зазначену правову систему називають також англо- американською. Специфіка американського цивільного права обумов­лена цілим комплексом факторів: континентальним розташуванням (унаслідок якого значно відрізняється регулювання відносин власнос­ті, об’єктом яких є земля); відсутністю давніх феодальних традицій; формуванням права в умовах розвитку капіталістичних відносин; від­мінностями у формах правління і державного устрою (США — феде­ративна республіка, в якій одночасно існує цивільне законодавство окремих штатів і федеральні закони). Однак не слід перебільшувати значення відмінностей, що існують між американською й англійською правовими системами, які, незважаючи на зазначені відмінності, утво­рюють єдину англо-американську правову сім’ ю.

Система джерел права. На відміну від країн континентальної Європи, в яких цивільне право розвивалося в лоні університетів як наслідок наукової діяльності правознавців, система загального права творилася судами, юристами-практиками. Англійські і північноамери­канські судді у своїх рішеннях не тільки тлумачать і застосовують, але і створюють нові норми права. Саме тому, що центральне місце в сис­темі джерел загального права займає судове рішення, що має силу прецеденту, його називають «правом судової практики» (case law). У сфері судової практики діє правило прецеденту (у США воно на­зивається stare decisis), відповідно до якого положення, які містяться в судових рішеннях, що мають статус обов’язкових прецедентів, обов’язкові для всіх судів, як нижчестоящих, так і тих, які безпосеред­ньо винесли дані рішення. Обов ’язковими прецедентами стають тіль­ки рішення вищих судових інстанцій: 1) у Великій Британії — Палати лордів, Апеляційного суду, Високого суду; 2) у США — Верховного суду США і верховних судів штатів. Слід зазначити, що правило «stare decisis» у США істотно обмежене, тому що вищі судові інстанції не зв’язані своїми власними прецедентами.

Другим джерелом права у країнах англо-американської правової системи є закон (statute, Act of Parliament). Відповідно до класичної теорії, що панує в сім’ ї загального права, закон виконує другорядну роль, обмежуючись лише внесенням поправок і доповнень до права, створеного судовою практикою. Представники доктрини загального права стверджують, що в законі варто шукати не принципи права, а тільки рішення, що уточнюють і доповнюють принципи, породжені судовою практикою. Необхідно підкреслити, що норма, яка міститься в законі, цілком «включається» у систему права винятково після кіль­каразового її тлумачення і застосування судами (наприклад, в Англії більшою перевагою користуються не тексти закону, а судові рішення, прийняті на його основі). Казуїстичність загального права вплинула і на техніку викладу норм цивільного права в актах законодавства. Можна стверджувати, що системі загального права не властиві коди­фіковані акти цивільного законодавства^[24]. Разом з тим від початку

XIX   ст. і до нашого часу (і особливо в наш час, якщо враховувати про­цес європейської інтеграції, що відбувається в рамках Європейського Співтовариства) значення закону в системі загального права неухиль­но зростає: збільшується їх кількість, удосконалюється техніка їхньо­го викладу, розробляються проекти кодифікації законодавства.

Звичай (custom) є третім джерелом загального права, але його зна­чення як такого постійно зменшується. В англійському праві обов’язковими є лише старовинні звичаї, що існували до 1189 р. На­ведене правило не поширюється на торговельні звичаї (trade custom), що мають силу ділових звичаїв. Разом з тим, будучи включеними в текст закону чи судового рішення, звичаї набувають статусу норми закону чи норми обов’язкового прецеденту.

Незважаючи на те що у формуванні загального права вирішальною була участь не вчених, а суддів, останнім часом серед джерел права англо-американської правової системи зростає авторитет доктрини. Деякі доктринальні праці (наприклад, твори Гленвілла, Литлтона, Кока, що мають «поважний» вік) надзвичайно престижні і дістали кваліфі­кацію авторитетних книг (books of authority)^[25], тому нерідко виникають ситуації, коли обґрунтування позиції в судовому рішенні здійснюється з урахуванням відомих доктринальних положень.

Структура цивільного права. Вищевикладені відмінності кла­сичних правових систем знаходять своє відображення й у структурі цивільного права, і в існуванні унікальних цивільно-правових інсти­тутів (наприклад, trust), і в різному змісті, що вкладається в адекватні правові поняття. Не знає система загального права ні поділу права на приватне і публічне, ні групування права по галузях, подібного тому, котре здійснюється у праві континентальної Європи, ні взагалі такої галузі, як цивільне право^[26]. Однак варто звернути увагу на деякі специ­фічні риси інститутів, що з позицій романо-германської правової сім’ ї можна віднести до цивільно-правових.

Норми, що регламентують правовий статус фізичних осіб, в Англії містяться в судових прецедентах, у законах, що регулюють шлюбно- сімейні відносини, у законах про правову допомогу неповнолітнім, у цивільно-процесуальному законодавстві, а в США — у законодавстві штатів. Правоздатність і дієздатність у цивільному праві англо- американської правової системи визначаються єдиним поняттям право­здатності (legal capacity). Разом з тим останнім часом судова практика і доктрина розрізняють пасивну правоздатність (passive capacity), ана­логічну за змістом «континентальній» правоздатності, і активну право­здатність (active capacity), що являє собою здатність до здійснення юридичного акту (capacity for performance of legal act), що відповідає поняттю дієздатності. Правоздатність, що виникає з моменту наро­дження, визнається рівною на підставі принципу загального права, відповідно до якого «право діє, незважаючи на осіб». Правових інсти­тутів визнання особи безвісно відсутньою і оголошення особи помер­лою в англо-американському праві не існує. Відсутні в країнах систе­ми загального права інститути емансипації і законного представництва неповнолітніх. Опікун у праві Англії і США набуває статусу довірчо­го власника, що діє відповідно до норм інституту довірчої власності.

Англо-американське право не оперує терміном «юридична особа». Однак поряд із фізичними особами як суб’єктами права розглядаються і штучно створені ними організації. За своїм змістом правовій категорії юридичної особи в системі загального права відповідають категорії: корпорація (corporation) і товариство (partnership), що одночасно явля­ють собою два основних типи юридичної особи англо-американського права. У свою чергу, в Англії корпорації поділяються на:

а) корпорації, що являють собою сукупність осіб (corporate aggregate);

б) одноособо­ві корпорації (corporation sole), що складаються з однієї фізичної особи;

в) публічні корпорації, які являють собою одну з правових форм участі держави в майнових відносинах;

г) квазікорпорації — спілки осіб, ви­знані як суб’єкти права — юридичні особи лише у певних сферах сус­пільних відносин, що відповідають основним цілям їхньої діяльності (наприклад, профспілки)¹.

Товариства систематизуються залежно від характеру відповідальності партнерів за боргами товариства.

Англійське загальне право закріплювало загальну правоздатність лише за юридичними особами, що створені на підставі спеціального акта короля. Стосовно інших юридичних осіб, як правом Англії, так і правом США встановлена спеціальна правоздатність. Таким чином, угоди, що укладаються юридичною особою і вийшли за рамки мети, що зазначена в її статуті, є недійсними як угоди ultra vires (понад силу). Слід зазначити, що заснований на судовому прецеденті принцип ultra vires, що є діючою нормою англо-американського права, уже давно не відповідає реаліям і потребам цивільного обороту. Тому сучасне за­конодавство спрощує порядок зміни мети, спочатку зазначеної у ста­туті, а судова практика здійснює розширювальну інтерпретацію повно­важень корпорації, необхідних для досягнення вищезазначеної мети, тим самим у підсумку послідовно звужуючи сферу дії принципу ultra vires і сприяючи фактичній легалізації загальної правоздатності юри­дичних осіб у системі загального права.

У сфері обґрунтування правосуб’єктності юридичних осіб в Англії і США найбільшого поширення набула відбита в судових прецедентах теорія фікції, що розглядає корпорацію як штучне, невловиме й таке, що існує лише з погляду закону, утворення. Саме тому англо-американське право розглядає вищезазначений штучний суб’єкт (юридичну особу) як недієздатний, а відсутня активна правоздатність останнього заповню­ється директорами корпорації. Директор є не виконавчим органом юри­дичної особи, а агентом корпорації, при цьому відносини між корпора­цією і директором ідентичні відносинам між принципалом і агентом.

Унаслідок того, що речове право не відоме англо-американському праву, місце першого займає категорія «власність», що є одним з основ­них понять аналізованої цивільно-правової системи. Своєрідність системи речових прав^[27] у країнах системи загального права виявляєть­ся у збереженні правових форм регулювання відносин власності, влас­тивих епосі феодалізму. Із правом власності (property)^[28] ототожнюють­ся всі права майнового змісту, що розглядаються як його різновиди. У межах зазначеного права (property) виділяється право власності, аналогічне континентальному праву (ownership), й інші майнові права, що мають лише загальну подібність із «правами на чужі речі». Право власності на нерухоме майно (realproperty), на відміну від свого «кон­тинентального» аналога, не має властивості абсолютності, тому що відповідно до англо-американського права верховним власником зем­лі є суверен — монарх (Англія) чи держава (США), від права і волі яких і залежать права безпосередніх землевласників^[29].

Не можна не звернути увагу на закріплення англо-американським правом конструкції «розщепленої власності», що полягає в поділі («розщепленні») правомочностей власника між декількома різними особами одночасно. У період буржуазних революцій і відразу після них у цивілістичній доктрині і цивільному законодавстві більшої час­тини країн, що становлять континентальну Європу, домінувала кон­цепція «абсолютного, неподільного і найбільш необмеженого права власності», що найбільше відповідала капіталістичним відносинам. На противагу цьому англійська правова система залишила багато ін­ститутів феодального права, а стосовно досліджуваного питання — припускала можливість роздроблення права власності на часткові правомочності і розосередження останніх серед декількох осіб, кожна з яких, у випадку володіння певним комплексом юридичних можли­востей щодо об’єкта, могла називатися власником^[30].

У дусі англо-американської традиції права розуміють власність і сучасні її представники. Так Г. Демсец стверджував, що «пучок чи частка прав по використанню ресурсу — от що становить власність»^[31], а американський правознавець Дж. Уолдорн трактує власність як «складний пучок відносин, що істотно розрізняються за своїм харак­тером і наслідками»^[32]. Беручи до уваги зазначене уявлення про право власності, «повне» визначення права власності (як його розуміють виразники ідей англо-американської правової доктрини), що, згідно з

Р. І. Капелюшниковим «до нинішнього часу стало хрестоматійним»^[33], було запропоновано англійським юристом А. Оноре і складається з 11 елементів, а саме:

1) право володіння, тобто право виняткового фізич­ного контролю над річчю;

2) право користування, тобто особистого використання речі;

3) право керування, тобто рішення, як і ким річ може бути використана;

4) право на дохід, тобто на блага, що виникають від особистого користування річчю і від дозволу іншим особам користу­ватися нею (іншими словами — право присвоєння);

5) право на «капі­тальну вартість» речі (чи право суверена), що припускає право на відчуження, споживання, промотування, зміну чи знищення речі;

6) право на безпеку, тобто імунітет від експропріації;

7) право переда­вати речі;

8) безстроковість;

9) заборона шкідливого використання, тобто обов’ язок утримуватися від використання речі шкідливим для інших способом;

10) відповідальність у вигляді стягнення, тобто мож­ливість відібрання речі на сплату боргу;

11) залишковий характер, тобто існування правил, що забезпечують відновлення порушеної правомочності (а не права власності в цілому)^[34].

Перераховані вище елементи дозволяють створювати величезне число комбінацій, проте, як вважає американський філософ Л. Беккер, не всі їх сполучення заслуговують назви права власності. За твер­дженням автора такими можуть бути визнані:

а) право на «капіталь­ну вартість» (яке Л. Беккер вважає фундаментальним, а всі інші пере­раховані елементи дослідник розглядає як приклади захисту, розши­рення, обмеження чи розробки цієї основної правомочності);

б) будь-яке поєднання правомочностей, за обов’язкового включення до нього права на «капітальну вартість»;

в) будь-який конгломерат із перших чотирьох елементів (право володіння, право користування, право керування, право на дохід) із доданням до нього права на без­пеку;

г) разом з тим, для того щоб будь-який «пучок» правомочностей можна було розглядати як право власності, у зазначену зв’язку обов’язково повиннен входити один із перших п’яти (1-5), зазначених А. Оноре, елементів^[35].

Однак навіть при зазначених застереженнях Л. Беккер нарахував близько 1500 комбінацій права власності, а якщо врахувати їхнє варіювання за суб’єктами і об’єктами права, то роз­маїтість різновидів права власності стає, за словами автора, воістину «страхітливою»^[36].

Найважливішим інститутом англо-американського права є довірча власність (fiduciary ownership, trust), породжена правом справедливос­ті. Суть зазначеного інституту зводиться до наступного: засновник трасту, що є первісним власником (settlor of the trust), передає деяке майно одному або декільком особам — довірчим власникам (trustees) для здійснення керування таким винятково відповідно до цілей, визна­чених засновником, а саме, в інтересах однієї чи декількох осіб — вигодоодержувачів, бенефіціарів (beneficiary). Вигодоодержувачем може бути як засновник трасту, так і будь-яка названа ним інша особа. На підставі заснування трасту відбувається поділ («розщеплення») пра­ва власності між декількома особами-власниками: повноваження з ке­рування, експлуатації майна належать довірчому власнику, а права на використання вигод і доходу і на повернення майна — вигодоодержува- чу. Гнучкість і універсальність відзначеного інституту дозволяє вико­ристовувати його для досягнення різних практичних цілей: охорони майна і представництва інтересів недієздатних осіб, ліквідації спадщини, для створення і діяльності організацій, подібних до установ континен­тальної Європи, та ін. Саме тому інститут довірчої власності активно запозичається країнами, що належать до інших правових систем.

Невідомі загальному праву і речово-правові способи захисту права власності, порушення якого розглядаються як загальноцивільні право­порушення. Унаслідок цього захист права власності здійснюється за допомогою загальноцивільних позовів — позовів із заподіяння шкоди (trespass, nuissance, replain).

Поряд із речовим правом англо-американське право не знає і зобов’язального права. Поняття і термін «зобов’язання» невідомі цій правовій сім’ ї і не мають аналога в англійській юридичній мові, тому відсутня й класифікація зобов’язань. Підставами виникнення зобов’язальних відносин (звичайно ж у їх «континентальному» розу­мінні) є договір, квазідоговір, делікт. Загальне право розглядає договір (contract) як зроблену замість надання зустрічну обіцянку, виконання якої забезпечено санкцією. Саме подібним розумінням договору по­яснюється той факт, що оферта жодним чином не зв’язує оферента, а про виникнення яких-небудь прав і обов’ язків не можна говорити до одержання акцепту. Договірне право слабо систематизоване, класифі­кація договорів взагалі відсутня. Невідомий англо-американському праву і принцип реального виконання договору, замість якого панує правило, що надає боржнику можливість у будь-який час відмовитися від реального виконання договору, за умови компенсації в повному обсязі збитків кредитора. До квазідоговорів доктрина загального пра­ва відносить такі підстави виникнення зобов’язань, що до деякої міри подібні відомим континентальному праву безпідставному збагаченню і веденню чужих справ без доручення.

Вищезазначена своєрідність англо-американської цивільно-правової системи відбилася і на деліктному праві (law of torts). У сфері позадо­говірної відповідальності є надзвичайно значним вплив судової прак­тики, основним джерелом деліктного права продовжує бути судовий прецедент, а матеріально-правові норми деліктного права розроблені слідом за процесуальними засобами захисту порушених прав — позо­вами. Під деліктом (цивільним правопорушенням) розуміється заподі­яння шкоди майну чи особистості. В англо-американському праві відсутній розподіл деліктів на генеральний і спеціальні. Саме судовою практикою вироблені такі види деліктів, як порушення чужого права володіння (чи вторгнення) (trespass), шкідливість (nuissance), наклеп (slander), недбалість (negligence) та ін. Деякі з них (trespass, nuissance) одночасно є назвою позову, за допомогою якого можна відновити по­рушене право. «Порушення чужого права володіння» (trespass) є одним із найдавніших різновидів деліктів, породжених загальним правом, ним охоплюються випадки навмисних насильницьких і «примхливих» дій, що завдають шкоди майну чи особистості позивача^[37]. Судова прак­тика виробила правило, згідно з яким відповідальність за вищевказані цивільні правопорушення настає лише за наявності вини відповідача (особи, що завдала шкоду).

Спадкове право. Спадкування в системі загального права має свої особливості. Це стосується перш за все спадкування за заповітом, яке передбачає лише одну форму заповіту — письмову, підписану спадко­давцем і посвідчену в присутності не менш як двох свідків.

Використання інституту довірчої власності у спадкових відносинах робить зайвим існування у англо-американській правовій системі такої конструкції, як легат. Усі права і обов’язки спадкодавця (спадкова маса), незалежно від того, як відбувається спадкування — за законом чи за заповітом, переходять у довірчу власність (trust) третьої особи, яка повинна, виконуючи волю спадкодавця і діючи в інтересах спадкоємців, розрахуватися з усіма кредиторами спадкодавця, і передати спадкоєм­цям спадкову масу, яка вже звільнена від боргів^[38].

^[1] Для позначення групи національних правових систем, що мають схожі юридичні ознаки, які дають підставу говорити про відносну єдність таких систем, у сучасній компаративістиці використовуються такі терміни, як «правова сім’я», «форма правових систем», «тип правових систем» тощо.

^[2] Давид, Р. Основньїе правовьіе системьі современности [Текст] / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози ; пер. с фр. В. А. Туманова. - М. : Междунар. отношения, 1998. -С. 17-18.

^[3] Див.: Скакун, О. Ф. Теория государства и права [Текст] : учебник / О. Ф. Скакун. - Харьков : Консум : Ун-т внутр. дел, 2000. - С. 561-562. Див. також: Общая теория государства и права [Текст] : акад. курс : в 3 т. / отв. ред. М. Н. Марченко. - Изд. 2-е, перераб. и доп. - М. : ИКД «Зерцало», 2002. - Т. 2. - 528 с. ; Алексеев, С. С. Государство и право. Начальньїй курс [Текст] / С. С. Алексеев. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. : Юрид. лит., 1994. - С. 80; Русско-украинский словарь терминов по теории государства и права [Текст] : учеб. пособие / рук. авт. кол. Н. И. Панова. - Харьков : Укр. юрид. акад., 1993. - С. 94-95.

^[4] Див.: Тихомиров, Ю. А. Курс сравнительного правоведения [Текст] / Ю. А. Ти- хомиров. - М. : НОРМА, 1996. - С. 112.

^[5] Див.: Цвайгерт, К. Введение в сравнительное правоведение [Текст] / К. Цвайгерт, Г Кетц. - М., 1998. - Т. 1, 2.

^[6] Докладніше див.: Давид, Р. Основньїе правовьіе системьі современности [Текст] / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози ; пер. с фр. В. А. Туманова. - М. : Междунар. отношения, 1998. - С. 20-21; Саидов, А. Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира [Текст] / А. Х. Саидов. - М., 1993. - С. 75-143; Гражданское право [Текст] : учебник : в 3 т. / под. ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. - Изд. 4-е, перераб. и доп. - М. : Проспект, 1999. - Т. 1. - С. 65; Скакун, О. Ф. Теория государства и права [Текст] : учебник / О. Ф. Скакун. - Харьков : Консум : Ун-т внутр. дел, 2000. - С. 563-564.

^[7] Давид, Р. Основньїе правовьіе системьі современности [Текст] / Р. Давид, К. Жоффре- Спинози ; пер. с фр. В. А. Туманова. - М. : Междунар. отношения, 1998. - С. 20.

^[8] Див.: Тихомиров, Ю. А. Курс сравнительного правоведения [Текст] / Ю. А. Ти- хомиров. - М. : НОРМА, 1996. - С. 112-140; Давид Р. Основньїе правовьіе системьі современности [Текст] / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози ; пер. с фр. В. А. Туманова. - М. : Междунар. отношения, 1998. - С. 21-28; Цвайгерт, К. Введение в сравнительное правоведение [Текст] / К. Цвайгерт, Г. Кетц. - М., 1998. - Т. 1, 2; Саидов, А. Х. Срав­нительное правоведение и юридическая география мира [Текст] / А. Х. Саидов. - М., 1993. - С. 75-143; Скакун, О. Ф. Теория государства и права [Текст] : учебник / О. Ф. Скакун. - Харьков : Консум : Ун-т внутр. дел, 2000. - С. 564-567.

^[9] Повна назва даної пам’ятки вітчизняного права - «Права, по которьім судится малороссийский народ, Вьісочайшим всепресветлейшія, державнейшія Государьши Императрицьі Елисаветь Петровньї, Самодержицьі Всероссійскія, Ея Императорского Величества повеленіем, изь трех книгь, а именно: Статута Литовскаго, Зерцала Сак- сонского и приложенньїх притом двухь правь, такожде изь книги Порядка, по перево­де изь польскаго и латинскаго язьжовь на россійскій діалект в едину книгу сведенньїя, вь граде Глухове, лета от Рождества Христова 1743». Див. також: Права, по которьім судится малороссийский народ [Текст] / изд. под ред. и с прил. исслед. о сем Своде и о законах, действовавших в Малороссии А. Ф. Кистяковского. - Киев : В унив. тип. (И. И. Завадского), 1879. - 1054 с.

^[10] Див., наприклад: Давид, Р. Основньїе правовьіе системьі современности [Текст] / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози ; пер. с фр. В. А. Туманова. - М. : Междунар. отношения,

1998.  - С. 112-206; Тихомиров, Ю. А. Курс сравнительного правоведения [Текст] / Ю. А. Тихомиров. - М. : НОРМА, 1996. - С. 124-129.

^[11] Яскравим прикладом тому може бути історія створення нового Цивільного кодек­су України від 16.01.2003 р., що розроблявся в тісному співробітництві і з використанням досвіду представників провідних континентальних цивільно-правових шкіл.

^[12] Деякими дослідниками пропонується правові системи європейських держав- учасниць СНД відносити до особливої «слов’янської» чи «євразійської» правової системи. (Див.: Тихомиров, Ю. А. Курс сравнительного правоведения [Текст] / Ю. А. Тихомиров. - М. : НОРМА, 1996. - С. 124-129).

^[13] Див.: Давид, Р. Основньїе правовьіе системьі современности [Текст] / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози ; пер. с фр. В. А. Туманова. - М. : Междунар. отношения, 1998. - С. 23-24.

^[14] Див., наприклад: Кох, Х. Международное частное право и сравнительное право­ведение [Текст] / Х. Кох, У Мегнус, П. Винклер фон Моренфельс ; пер. с нем. д-ра юрид. наук Ю. М. Юмашева. - М. : Междунар. отношения, 2001. - С. 19-21; Гражданское и торговое право капиталистических государств [Текст] : учебник / под ред. Р. Л. На- рьшкиной. - М. : Междунар. отношения, 1983. - Ч. 1. - С. 28-32.

^[15] Див.: Давид, Р. Основньїе правовьіе системьі современности [Текст] / Р Давид, К. Жоффре-Спинози ; пер. с фр. В. А. Туманова. - М. : Междунар. отношения, 1998. - С. 23, 56-57.

^[16] Давид, Р. Основньїе правовьіе системьі современности [Текст] / Р. Давид, К. Жоффре- Спинози ; пер. с фр. В. А. Туманова. - М. : Междунар. отношения, 1998. - С. 60.

^[17] Докладніше про дуалізм приватного права в континентальній правовій сім’ї див.: Гражданское и торговое право капиталистических государств [Текст] / под ред. К. К. Яичкова. - М., 1966. - С. 3-17; Гражданское и торговое право капиталистических государств [Текст] : учебник / под ред. Р. Л. Нарьшкиной. - М. : Междунар. отношения, 1983. - Ч. 1. - С. 3-18; Давид, Р. Основньїе правовьіе системьі современности [Текст] / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози ; пер. с фр. В. А. Туманова. - М. : Междунар. отноше­ния, 1998. - С. 68-69.

^[18] Райхер, В. К. Гражданско-правовьіе системьі антагонистических формаций [Текст] / В. К. Райхер // Проблемь гражданского и административного права. - Л. : Изд-во Ленингр. ун., 1962. - С. 287.

^[19] Давид, Р. Основньїе правовьіе системьі современности [Текст] / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози ; пер. с фр. В. А. Туманова. - М. : Междунар. отношения, 1998. - С. 60-69.

^[20] Давид, Р. Основньїе правовьіе системьі современности [Текст] / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози ; пер. с фр. В. А. Туманова. - М. : Междунар. отношения, 1998. - С. 93-95. Див. також: Де ла Морандьер, Ж. Гражданское право Франции [Текст] / Ж. Де ла Морандьер. - М., 1958. - Т. 1. - С. 97-156; ^ннекцерус, Л. Курс германского гражданского права [Текст] / Л. ^ннекцерус. - М., 1948. - Т. 1, п/т. 1. - С. 24-235; Гражданское и торговое право капиталистических государств [Текст] : учебник / под ред. Р. Л. Нарьішкиной. - М. : Междунар. отношения, 1983. - Ч. 1. - С. 23-32.

^[21] Див., наприклад: Давид, Р. Основньїе правовьіе системьі современности [Текст] / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози ; пер. с фр. В. А. Туманова. - М. : Междунар. отноше­ния, 1998. - С. 60-69.

^[22] Див., наприклад: Гражданское и торговое право зарубежньїх стран [Текст] : учеб. пособие / под общ. ред. В. В. Безбаха и В. К. Пучинского. - М. : МЦФ^Р, 2004. - С. 650-661.

^[23] Докладніше про історію зародження і розвитку системи загального права див.: Дженкс, ^. Английское право [Текст] / ^. Дженкс. - М., 1947. - С. 27-51; Р. Уолкер Английская судебная система [Текст] / Р. Уолкер. - М., 1980. - С. 24-196; Давид, Р. Основ- ньіе правовьіе системьі современности [Текст] / Р. Давид, К Жоффре-Спинози ; пер. с фр. В. А. Туманова. - М. : Междунар. отношения, 1998. - С. 208-225; Тихоми­ров, Ю. А. Курс сравнительного правоведения [Текст] / Ю. А. Тихомиров. - М. : НОРМА, 1996. - С. 120-4; Гражданское и торговое право капиталистических государств [Текст] : учебник / под ред. Р. Л. Нарьшкиной. - М. : Междунар. отношения, 1983. - Ч. 1. - С. 45-62; Гражданское и торговое право зарубежньїх стран [Текст] : учеб. пособие / под общ. ред. В. В. Безбаха и В. К. Пучинского. - М. : МЦФ^Р, 2004. - С. 27-39.

^[24] Цивільні кодекси існують лише в деяких штатах США: Джорджії, Каліфорнії, Монтані, Північній і Південній Дакоті, Луїзіані. При цьому в штаті Луїзіана взагалі панують романо-германські правові традиції, у силу чого він не входить у сім’ю за­гального права.

^[25] Див.: Давид, Р. Основньїе правовьіе системьі современности [Текст] / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози ; пер. с фр. В. А. Туманова. - М. : Междунар. отношения, 1998. - С. 264-269.

^[26] У системі загального права під поняттям «цивільне право» (civil law) розуміється право країн романо-германської правової сім’ї, що засноване на Римському праві.

^[27] У даному випадку мається на увазі система прав, які лише порівнянні з речови­ми правами, що відомі праву континентальної Європи, але аж ніяк не тотожні та­ким.

^[28] Варто звернути увагу на полісемічність використовуваного в англо- американському праві терміна «property», що перекладається не лише як «право власності», але і як «майно». Тому категорії «personalproperty» і «realproperty»можуть означати як рухоме і нерухоме майно відповідно, так і право власності на зазначені об’єкти. Вказана багатозначність правових термінів являє собою одну

^[29] Див.: D. Barlow Burke, Jr. Personal property in a nutshell [Text] / Jr. D. Barlow Burke. - St. Paul, Minn. : West Publishing Co., 1983. - P 110-111.

^[30] Див, наприклад: Капелюшников, Р И. ^кономическая теория прав собственности: методология, основньїе понятия, круг проблем [Текст] / Р И. Капелюшников. - М., 1994. - 190 с.

[31] особливостей системи загального права і створює певні ускладнення в розумінні правових інститутів останньої юристами, що виховані в традиціях континентально­го права.

^[32] Waldorn, J. What is private property? [Text] / J. Waldorn // Oxford Journal of Legal Studies. - 1985. - V. 5, № 3. - P. 315.

^[33] Капелюшников, Р. И. ^кономическая теория прав собственности: методология, основньїе понятия, круг проблем [Текст] / Р. И. Капелюшников. - М., 1994. - 190 с.

^[34] Див.: Honore, A. M. Ownership [Text] / A. M. Honore // Oxford essays in jurisprudence / ed. by Guest A. W. - Oxford, 1961. - P. 112-128.

^[35] Becker, L. S. Property rights: philosophical foundations [Text] / L. S. Becker. - Cambridge, 1977. - P. 20-21.

^[36] Becker, L. S. Property rights: philosophical foundations [Text] / L. S. Becker. - Cambridge, 1977. - P. 21. Див. також: Кикоть, В. А. Об основньїх тенденциях развития учения о праве собственности при государственно-монополистическом капитализме [Текст] / В. А. Кикоть // Лазар Я. Собственность в буржуазной правовой теории : пер. с нем. - М. : Юрид. лит., 1985. - С. 20-21 (Сер. «Критика буржуазной идеологии и ревизионизма»); Капелюшников, Р. И. !3кономическая теория прав собственности: методология, основньїе понятия, круг проблем [Текст] / Р. И. Капелюшников. - М., 1994. - 190 с.; Кулагин, М. И. Избранньїе трудьі [Текст] / М. И. Кулагин. - М. : Статут, 1997. - С. 242-257 (Сер. «Классика российской цивилистики»).

^[37] Див.: D. Barlow Burke, Jr. Personal property in a nutshell [Text] / Jr. D. Barlow Burke. - St. Paul, Minn. : West Publishing Co., 1983. - P. 3-5.

^[38] Див., наприклад: Гражданское и торговое право зарубежньїх стран [Текст] : учеб. пособие / под общ. ред. В. В. Безбаха и В. К. Пучинского. - М. : МЦФ^Р, 2004. - С. 651, 654, 657, 660.

Питання для самоконтролю

1. Назвіть основні типи цивільно-правових систем світу.
2. Яке місце займає цивільне право України серед цивільно- правових систем сучасності?
3. Назвіть характерні ознаки романо-германської (континен­тальної) системи права.
4. Перелічіть основні джерела цивільного права країн, що на­лежать до романо-германської (континентальної) системи права.
5. Як розуміють право власності в різних правових системах?
6. Укажіть основні риси англо-американської цивільно-правової системи.
7. Перелічіть основні джерела цивільного права країн, що на­лежать до англо-американської системи права.
8. Якою є роль закону як джерела цивільного права у країнах загальної системи права?
9. Для права яких країн характерний інститут довірчої влас­ності? Назвіть його основні риси.