Глава 49 ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

Параграф 1. Загальні положення про забезпечення виконання зобов'язання

Параграф 2. Неустойка

Параграф 3. Порука

Параграф 4. Гарантія

Параграф 5. Завдаток

Параграф 6. Застава

Параграф 7. Притримання

Параграф 1. Загальні положення про забезпечення виконання зобов'язання

Стаття 546. Види забезпечення виконання зобов'язання

1. Виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

2. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Забезпечення виконання зобов'язання - традиційний інститут цивільного права. Будь-яке зобов'язання само по собі ще не гарантує виконання боржником необхідних дій на користь кредитора. Навіть при використанні кредитором заходів відповідальності відносно несправного боржника у останнього може не знайтися необхідного для задоволення вимог майна. Для попереднього забезпечення майнових інтересів кредитора, отримання ним гарантій належного виконання боржником зобов'язання, а також в цілях запобігання або зменшення розміру негативних наслідків, що можуть наступити у випадку його порушення, використовуються спеціальні заходи забезпечувального характеру, передбачені законом або договором. Такі заходи називаються видами (способами) забезпечення виконання зобов'язання.

Види забезпечення виконання зобов'язань мають характерні ознаки:

мають майновий зміст;

націлені на спонукання боржника до виконання свого боргу (а не тільки на його покарання як правопорушника);

носять додатковий (акцесорний) характер (докладніше щодо цієї ознаки див. ст. 548 та коментар до неї);

можуть забезпечувати лише дійсні зобов'язання (тобто такі, наприклад, що не припинились у зв'язку із спливом строку позовної давності).

Враховуючи викладені характерні риси, види (способи) забезпечення виконання зобов'язань, можна визначити, як передбачені законом або договором спеціальні заходи майнового характеру, що стимулюють належне виконання зобов'язань боржником шляхом встановлення додаткових гарантій задоволення вимог (інтересів) кредитора.

Поряд із традиційними видами (способами) забезпечення виконання зобов'язань, які й раніше існували в цивільному законодавстві України (див. ст. 178 ЦК 1963 р.), а саме: неустойкою (ст.ст. 549-552 ЦК), порукою (ст.ст. 553-559 ЦК), гарантією (ст.ст. 567-569 ЦК), завдатком (ст.ст. 570-571 ЦК), заставою (ст.ст. 572-593 ЦК), — ЦК, що коментується, вміщує в собі новий (порівняно із ЦК 1963) спосіб забезпечення виконання зобов'язання, який раніше не був відомий нашому законодавству. Мова йдеться про притримання (ст.ст. 594-597 ЦК).

Принциповою відмінністю положень про забезпечення виконання зобов'язань, що вміщуються в ЦК, від раніше діючого законодавства є те, що як законом, так і договором можуть встановлюватися і інші (окрім тих, що вказані у статті, що коментується) способи забезпечення виконання зобов'язань. До них, зокрема, може бути віднесено страхування. Статтею ж 178 ЦК 1963 р. передбачався вичерпний перелік видів забезпечення виконання зобов'язань, що не підлягав розширенню.

Разом з тим, слід відмітити, що нові способи забезпечення виконання зобов'язань можуть встановлюватися лише договором чи законом, а не іншими актами цивільного законодавства, що перелічені у ст. 4 ЦК: указами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України т.ін.

Всі способи (види) забезпечення виконання зобов'язань можна впорядкувати в певну систему, поєднавши їх у три групи:

I  — встановлюють для боржника невигідні наслідки на випадок невиконання (неустойка, завдаток);

II  — супроводжуються виділенням з майна боржника певної його частини, яка повинна служити перш за все задоволенню можливих вимог цього кредитора, з відстороненням від неї інших можливих кредиторів (застава, притримання);

III  — мають на меті залучення до зобов'язання інших осіб, майно яких поряд із майном боржника теж могло б слугувати для задоволення вимог кредитора (порука, гарантія).

Забезпечення виконання зобов'язання будь-яким із способів, передбачених ст. 546 ЦК, також створює зобов'язальне прововідношення між кредитором та боржником (або іншою особою, яка забезпечує зобов'язання боржника). Оскільки цивільний закон не встановлює будь-яких обмежень щодо того, виконання якого зобов'язання може бути забезпеченим, то й додаткове забезпечувальне зобов'язання у свою чергу може бути забезпеченим будь-яким з передбачених договором чи законом способів.

Від видів (способів) забезпечення виконання зобов'язань слід відрізняти так звані «заходи оперативного діяння (впливу)». До них зокрема відносяться: відмова від сплати недоброякісного товару, перевід несправного боржника на попередню оплату продукції і т.п. Такі дії в цивільно-правовій доктрині являють собою самостійний вид наслідків невиконання або неналежного виконання зобов'язань, що не мають ніякого відношення до способів забезпечення зобов'язань. Вони не тягнуть виникнення самостійного зобов'язання і не становлять предмет цього зобов'язання (на відміну від забезпечувальних зобов'язань), оскільки є односторонньою дією кредитора по зміні або припиненню зобов'язання.

Стаття 547. Форма правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання

1. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі.

2. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Стаття, що коментується, є новелою цивільного законодавства України. Згідно її положень правочини щодо забезпечення виконання зобов'язань повинні вчинятися у письмовій формі, недодержання якої тягне їх нікчемність. Раніше діючим законодавством обов'язкова письмова форма, недодержання якої робило угоду недійсною, встановлювалась лише відносно неустойки, поруки та гарантії (ст.ст. 180,191, 196 ЦК 1963 р.).

Вимоги до письмового правочину встановлені ст. 207 ЦК. Зокрема правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин також вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку.

Нікчемний правочин — це окремий випадок недійсності правочину (поряд із оспорюваним правочином). Відповідно до ст. 215 ЦК (докладніше див. коментар до вказаної статті) нікчемний правочин це такий, недійсність якого встановлена законом і не вимагає її судового визнання.

Правило ст. 547 ЦК стосовно нікчемності правочину щодо забезпечення зобов'язання у разі недотримання його письмової форми, є винятком із загального, встановленого ст. 218 ЦК, відповідно до якого недодержання письмової форми правочину звичайно не тягне за собою його недійсність.

Нікчемний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. Правовими наслідками недійсності правочину (ст. 216 ЦК) є двостороння реституція та відшкодування збитків.

Стаття 548. Загальні умови забезпечення виконання зобов'язання

1.  Виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

2. Недійсне зобов'язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

3. Недійсність правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання не спричиняє недійсність основного зобов'язання.

Стаття, що коментується, вміщує в собі загальні умови забезпечення виконання зобов'язання. Виходячи із змісту цієї правової норми, можна виділити дві загальні умови: по-перше, забезпечення виконання може мати місце тільки тоді, коли це встановлено законом або договором. Тобто забезпечення виконання не відбувається автоматично. Воно виникає тільки за домовленістю сторін або у випадках, прямо передбачених законом (а не іншим актом цивільного законодавства — ст. 4 ЦК), без урахування волі боржника та кредитора.

По-друге, забезпечення зобов'язання, виходячи з його акцесорності, повинно здійснюватися лише відносно дійсного зобов'язання.

Частина перша ст. 548 ЦК уособлює в собі правило відносно того, що виконання зобов'язання забезпечується, якщо це (поряд із законом) встановлено договором. Тим самим, законодавець звужує підстави виникнення забезпечувального зобов'язання з правочину (на який вказує ст. 547 ЦК, коли мова йде про зовнішню форму цього зобов'язання) до договору. Як відомо, правочин — поняття більш широке, аніж договір; відповідно до ст. 202 ЦК договір — це один з видів з правочинів, а саме дво- чи багатосторонній правочин (докладніше див. коментар до вказаної статті).

Разом з тим частина перша статті, що коментується, вміщує в собі уточнення, що на підставі договору та закону провадиться забезпечення виконання основного зобов'язання. Оскільки із тлумачення ст. 546 ЦК випливає, що забезпеченим може бути будь-яке зобов'язання, тобто не тільки основне, але й додаткове, наприклад, забезпечувальне (докладніше див. коментар до згаданої статті), то це означає, що забезпечення виконання неосновних зобов'язань може здійснюватися і на підставі односторонніх правочинів (хоча це важко уявити на практиці), і на підставі всіх інших актів цивільного законодавства, передбачених ст. 4 ЦК, а не тільки закону.

Виходячи з того, що за загальним правилом односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила (ст. 202 ЦК), то забезпечення виконання на підставі цього може мати місце тільки тоді, коли односторонній правочин здійснив боржник за основним зобов'язанням.

Загальне правило щодо підстав виникнення забезпечення виконання основного зобов'язання має винятки, встановлені спеціальними нормами. Так, згідно частини другої ст. 551 ЦК неустойка може випливати не тільки з закону, а і з інших актів цивільного законодавства.

Частина третя статті, що коментується, уособлює в собі одну з характерних рис забезпечення виконання зобов'язань - акцесорність. Ця особливість забезпечувального зобов'язання, тобто його додатковий характер проявляється у багатьох моментах:

по-перше, недійсність основного зобов'язання зазвичай тягне за собою недійсність зобов'язання, яке його забезпечує, та навпаки, недійсність правочину про забезпечення виконання зобов'язання, наприклад, внаслідок дефекту форми, не спричиняє його недійсність (ст. 548 ЦК).

По-друге, забезпечувальне зобов'язання наслідує долі основного зобов'язання при заміні особи у зобов'язанні, наприклад, при переході прав кредитора іншій особі при відступленні права вимоги (це випливає із ст. 514 ЦК). Так при заставі майна його відчуження може здійснюватися тільки за умови переходу до нового заставодавця основного боргу, забезпеченого заставою (ст. 17 Закону України «Про заставу»).

По-третє, припинення основного зобов'язання, як правило, тягне і припинення його забезпечення (ст.ст. 559, 568, 593 ЦК).

Однак є з цих правил і виключення. Так недійсність та припинення основного зобов'язання не впливають на дійсність забезпечувального зобов'язання, що виникло на підставі договору гарантії (ст. 562 ЦК). При заміні боржника у зобов'язанні, забезпеченому порукою чи заставою, встановленою третьою особою, забезпечувальне зобов'язання припиняється, якщо поручитель або заставодавець не погодився забезпечувати виконання зобов'язання новим боржником (ст.ст. 523, 559 ЦК).

Параграф 2.Неустойка

Стаття 549. Поняття неустойки

1.  Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

2. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

3.  Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Неустойка — це один з традиційних, найбільш поширених видів забезпечення виконання зобов'язань у цивільному праві. Стаття, що коментується, вміщує в собі легальне визначення терміну «неустойка», а саме, неустойкою визнається грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Привабливість неустойки, її широке застосування в цілях забезпечення договірних зобов'язань пояснюється перш за все тим, що вона являє собою зручний засіб спрощеної компенсації втрат кредитора, викликаних невиконанням або неналежним виконанням боржником своїх обов'язків. У цьому розумінні неустойці притаманні слідуючі риси:

можливість стягнення неустойки за сам факт порушення зобов'язання, коли відсутня необхідність надання доказів, які б підтверджували завдання збитків та їх розмір (докладніше про співвідношення збитків та неустойки див. коментар до ст.ст. 550, 552 ЦК);

можливість для сторін за своїм розумінням сформулювати умови договору про неустойку, за винятком так званої законної неустойки (див. ст. 550 ЦК та коментар до неї), у тому числі в частині її розміру, порядку обчислення, тим самим пристосовуючи її до конкретних взаємовідносин сторін та посилюючи її цілеспрямований вплив.

Стаття 549 ЦК, а слід за нею й інші статті § 2 глави 49 ЦК, вміщують в собі низку новел цивільного права, які є нетрадиційними для радянського та пострадянського законодавства України.

Перш за все це стосується предмета неустойки. На відміну від ЦК 1963 р. та інших нормативно-правових актів більше раннього періоду ЦК передбачає, що неустойкою може бути не тільки грошова (як це закріплювалось ст. 179 ЦК 1963 р.), але й інше майно. Такий підхід до визначення поняття неустойки існував у дореволюційній російській цивілістиці, але ж ніколи не знаходив свого безпосереднього законодавчого відбитка. До речі в ту добу висловлювались думки про визнання неустойкою не тільки майна, а крім того й дій, що можуть мати певну цінність.

Відповідно до змісту ст. 551 ЦК під майном, яке може бути предметом того виду забезпечення виконання зобов'язань, що аналізується, слід розуміти рухоме та нерухоме майно (тобто майнові права неустойкою не визнаються).

Механізм стягнення з боржника неустойки у вигляді майна на практиці є досить складним, оскільки не зрозуміло до якого виду неустойки воно відноситься, а звідси — як воно повинно обчислюватися та встановлюватися у договорі чи законі.

Частина перша статті, що коментується вводить у доктрину цивільного права новий інститут — альтернативна неустойка. Це випливає з того, що боржник у разі порушення ним зобов'язань, повинен передати кредиторові грошову суму або інше майно. Виконання альтернативної неустойки здійснюється за розсудом боржника відповідно до ст. 539 ЦК (див. коментар до вказаної статті).

ЦК дає визначення традиційним різновидам неустойки — штрафу та пені. Відповідно до ст. 549 ЦК штраф може, по суті, встановлюватися за будь-яке порушення зобов'язання, в той час як пеня — на випадок прострочення виконання зобов'язань, тобто вона покликана забезпечити лише своєчасне виконання обов'язків боржника. Пеня є тривалою неустойкою, яка стягується за кожний послідуючий період (наприклад, за кожний день) прострочення невиконаного в строк (певний термін) зобов'язання.

Новелою цивільного законодавства є правило обчислення неустойки. Якщо раніше такі правила були відсутні у законодавстві, і відповідно до звичаїв ділового обігу вона обчислювалась або 1) у вигляді відсотків від суми договору або його невиконаної частини, або 2) в кратному відношенні до суми невиконаного або неналежне виконаного зобов'язання, або 3) в твердій, вираженій в грошових одиницях, сумі, то згідно ст. 549 ЦК штраф та пеня обчислюється лише у відсотках. Норма, яка встановлює таке положення, не є диспозитивною, тобто сторони не в змозі змінити її положення та встановити у договорі штраф або пеню у вигляді твердої суми або в кратному відношенні до суми зобов'язання.

Неустойка за своєю юридичною природою є не тільки видом (способом) забезпечення виконання зобов'язань, а, як правило, також одною з форм цивільно-правової відповідальності. Тому багато положень, що регулюють її застосування, знаходяться в главі 51 ЦК «Правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання». Відповідно до ст. 611 ЦК неустойка визнається однією з санкцій за невиконання або неналежне виконання зобов'язання. Згідно ст. 614 ЦК стягнення неустойки з боржника проводиться у випадку винності його поведінки.

Стаття 550. Підстави виникнення права на неустойку

1.  Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.

2. Проценти на неустойку не нараховуються.

3.  Кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов'язання (стаття 617 цього Кодексу).

Стаття, що коментується, закріплює правило, згідно якого стягнення неустойки може мати місце незалежно від наявності збитків (щодо їх визначення див. ст. 22 ЦК та коментар до неї).

Ця новела цивільного права позначає, що неустойка не завжди виступає санкцією за порушення зобов'язання. Випливає це з наступного:

у науці цивільного права виділяють слідуючі умови цивільно-правової відповідальності (склад цивільного правопорушення):

протиправне порушення особою покладених на неї обов'язків та суб'єктивних прав інших осіб;

наявність шкоди або збитків;

причинний зв'язок між протиправною поведінкою правопорушника та шкідливими наслідками;

вина правопорушника.

Наявність сукупності всіх зазначених вище умов за загальним правилом дає змогу притягнути особу до цивільно-правової відповідальності. Відсутність збитків (шкоди) як наслідку дії особи не дає можливість характеризувати її поведінку як цивільне правопорушення. Але не дивлячись на таке, неустойка підлягає все ж таки сплаті у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання. При цьому вона повинна вважатися не мірою відповідальності (санкцією), а лише правовим наслідком порушення зобов'язання (ст. 611 ЦК). (Слід відзначити, що тлумачення глави 51 ЦК дає змогу вважати, що законодавець відрізняє поняття «правові наслідки порушення зобов'язань» та «відповідальність за порушення зобов'язань». Це випливає навіть з назви вказаної глави).

Частиною другою статті, що коментується, закріплене правило, згідно якого проценти на неустойку не нараховуються. Це стосується, перш за все, грошової неустойки, оскільки проценти відповідно до норм ЦК (ст.ст. 536, 625 ЦК) сплачуються або за користування чужими грошима, або — при простроченні виконання грошового зобов'язання. Тобто стаття 550 ЦК встановлює, що, по-перше, грошове забезпечувальне зобов'язання щодо сплати неустойки, не може само бути забезпечено неустойкою, а по-друге, за користування грошовою неустойкою сплата процентів, передбачених за користування чужими грошима, не здійснюється.

Частина третя ст. 550 ЦК встановлює, що кредитор не має права на неустойку, якщо боржник на підставі ст. 617 ЦК не відповідає за порушення зобов'язання.

Ст. 617 ЦК встановлює, що особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. На жаль, ЦК не дає легального визначення понять «випадок» та «непереборна сила», хоча й неодноразово використовує їх.

У науці цивільного права під випадком розуміють подію, яка могла бути, але не була відверненою боржником виключно тому, що він не міг її передбачити та відвернути у зв'язку із раптовістю наставання. Під непереборною силою (форс-мажорними обставинами) розуміють подію, яку боржник не зміг би відвернути засобами, які він мав в цей момент, навіть якщо зміг би її передбачити.

Слід звернути увагу, що кредитор не має право на неустойку тільки в разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання внаслідок випадку або непереборної сили. Це правило є новим для цивільного права України, бо ст. 179 ЦК 1963 р. передбачалось, що неустойка не підлягала сплаті внаслідок винної поведінки кредитора. За ЦК вина кредитора не є підставою для неможливості стягнення неустойки. Ст. 616 ЦК прямо закріплює, що при порушенні зобов'язання з вини кредитора розмір неустойки відповідно зменшується судом.

Оскільки неустойка не завжди є відповідальністю за цивільне порушення, то й застосування частини третьої ст. 550 ЦК не може здійснюватися, коли порушення зобов'язання не спричинило збитків (шкоди) кредитору. Це випливає з того, що у даному випадку мова не йдеться взагалі про відповідальність боржника. Але ж тільки неможливість останньої є підставою для втрати кредитором права на отримання неустойки. Таким чином, якщо порушення зобов'язання сталося внаслідок випадку або непереборної сили, але ж не заподіяло для кредитора збитків, він все одно отримує право на неустойку, адже вона при цьому буде вважатися правовим наслідком порушення зобов'язання, а не санкцією за цивільне правопорушення.

Слід пам'ятати, що стягнення неустойки в примусовому судовому порядку може здійснюватися в скорочений термін. Це випливає із ст. 258 ЦК, якою встановлена позовна давність відносно стягнення неустойки в один рік. Оскільки пред'явити позов про виконання основного зобов'язання в натурі, у тому числі і про сплату грошей, можна на протязі трьох років (ст. 257 ЦК), то вимога про стягнення неустойки може бути висунена відносно останнього року невиконання основного боргу у межах загальної позовної давності.

Стаття 551. Предмет неустойки

1. Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно.

2.  Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі.

Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

3. Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Як вже вказувалося в коментарі до ст. 549 ЦК, новелою цивільного законодавства є можливість встановлення неустойки у вигляді не тільки традиційної грошової суми, але й рухомого та нерухомого майна.

Механізм встановлення та сплати неустойки у вигляді майна не знайшов відображення у ЦК. Уявляється, що це самостійний вид неустойки (який можна назвати «майнова неустойка»), адже він не може бути обчисленим у відсотках, а тому не підпадає ні під штраф, ні під пеню, передбачені ст. 549 ЦК. Вказівка на майнову неустойку у правочині (цивільно-правовими актами вона поки що не передбачається) може бути зроблена шляхом стислого опису її предмета. У випадку, коли неустойкою стає рухоме майно, це можуть бути як індивідуально-визначені речі, так і речі, що мають родинні ознаки.

Разом з тим, майнова неустойка стає дуже привабливою, оскільки є набагато спрощеною

порівняно із заставою, яка зазвичайно опосередковувала забезпечення виконання зобов'язання певним, заздалегідь визначеним майном, бо не потребує реєстрації чи нотаріальної форми, навіть якщо предметом неустойки є нерухоме майно, має спрощену процедуру стягнення, адже воно проводиться шляхом простої передачі майна кредиторові і не потребує реалізації предмета, як це передбачено ст. 591 ЦК для застави.

У законодавстві та судовій практиці зазвичайно виділяють так звані договірну та законну неустойки. Договірна неустойка встановлюється за згодою сторін, і, як правило, її розмір, умови застосування і т.п. визначається виключно за їх розсудом.

Разом з тим у цивільному законодавстві України існують випадки, які певною мірою обмежують сторони при встановленні договірної неустойки. Так, згідно Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» від 22 листопада 1996 р. за про-строчку грошових зобов'язань, суб'єктами яких є підприємства, установи та організації незалежно від форм власності та господарювання, а також фізичні особи — суб'єкти підприємницької діяльності, боржники сплачують кредиторам пеню в розмірі, що встановлюється за договором, та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Законом України «Про тимчасову заборону стягнення з громадян України пені за несвоєчасне внесення плати за послуги зв'язку» від 4 лютого 1999 р. тимчасово забороняється нараховувати та стягувати з громадян України пеню за несвоєчасне внесення плати за послуги зв'язку.

Що стосується законної неустойки, то вона підлягає застосуванню незалежно від того, чи передбачений цей обов'язок угодою сторін. Поняття законної неустойки є досить умовним, оскільки відповідно до частини другої статті, що коментується, неустойка може встановлюватися не тільки законом, а й іншим актом цивільного законодавства, передбаченим ст. 4 ЦК. Це положення є винятком із загального правила, встановленого ст. 548 ЦК, згідно якого забезпечення виконання зобов'язання може мати місце тільки тоді, коли це встановлено законом (чи договором).

Разом з тим, актом цивільного законодавства може встановлюватися лише неустойка, предметом якої є грошова сума. Тобто законна майнова неустойка може мати місце тільки, якщо це відповідно до змісту ст. 548 ЦК передбачено законом.

Доля та сфера застосування законної неустойки залежить від того, в якій правовій нормі вона міститься. Якщо неустойка передбачена імперативною нормою, вона підлягає безумовному застосуванню. У випадках, коли положення про неустойку міститься в диспозитивній нормі, вона застосовується лише остільки, оскільки сторони своєю угодою не передбачили інший розмір неустойки.

Прикладом законної неустойки, що міститься в диспозитивній нормі, може бути ст. 625 ЦК, згідно якої боржник, що прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити пеню в розмірі три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Закону неустойку в цивільному праві не слід змішувати з неустойкою, яка хоча й встановлена законом та передбачена за порушення зобов'язань, у тому числі грошових, але має іншу юридичну природу.

Так, у відповідності із ст. 4 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23 вересня 1994 р., порушення резидентами строків таких розрахунків тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення в розмірі 0,3 % суми недоотриманої виручки. Однак стягнення такої пені провадиться не на користь кредитора, як це має місце у цивільному праві, а на користь держави та здійснюється державними податковими інспекціями, які стороною по зовнішньоекономічному контракті взагалі не виступають. Звичайно, при стягненні такої пені норми ЦК щодо неустойки не застосовуються.

По відношенню до неустойки, встановленої законом, у ЦК передбачено правило, згідно якого її розмір може бути змінений за домовленістю сторін лише в сторону збільшення. Розмір законної неустойки, встановленої іншим актом цивільного законодавства, сторони можуть зменшити, крім випадків, передбачених законом. Залишається не зрозумілим, з яких причин законодавець не надав сторонам повноваження щодо збільшення розміру останнього виду неустойки.

Відповідно до частини третьої ст. 551 ЦК суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення, наприклад, істотного погіршення майнового стану боржника. Це правило зазнало подальшого розвитку у ст. 616 ЦК, відповідно до якої суд має право зменшити розмір неустойки, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення.

Як ми бачимо, зменшення розміру неустойки — це право суду. Поряд з тим та ж ст. 616 ЦК містить норму, яка зобов'язує суд (суддю) зменшити неустойку, якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора.

Оскільки норма щодо можливості зменшення розміру неустойки в судовому порядку не є новою для цивільного права України (ст. 205 ЦК 1963 р.), існує певна практика її застосування. Вона свідчить, що право судів, які розглядають спори про стягнення неустойки, трактується як їх обов'язок зменшувати неустойки, розмір яких перевищує середні величини. Більш привабливим та таким, що повністю відповідає законодавству, було б оцінювати вимоги кредитора про стягнення неустойки в частині, що перевищує можливі збитки у зв'язку із порушенням зобов'язання, як зловживання правом (див. ст. 13 ЦК та коментар до неї), що й служитиме підставою для відхилення позовних вимог в певній частині.

Стаття 552. Правові наслідки сплати (передання) неустойки

1.  Сплата (передання) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов'язку в натурі.

2. Сплата (передання) неустойки не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.

У частині першій статті, що коментується, свого відбитка знайшов один з принципів виконання зобов'язання (докладніше див. коментар до ст. 526 ЦК), а саме — принцип реального виконання, сутність якого полягає в тому, що стягнення неустойки (штрафу, пені) та збитків не позбавляє боржника від виконання зобов'язання в натурі. Іншими словами це позначає, що сплата або передання неустойки (та збитків) не припиняє існування основного зобов'язання, забезпеченого неустойкою (тобто уособлює акцесорність забезпечувального зобов'язання).

Частина друга ст. 552 ЦК стосується співвідношення сплати (передання) неустойки та відшкодування збитків при порушенні зобов'язання.

При цьому під збитками слід розуміти майнові втрати (тобто матеріальну шкоду), які виражені в грошовій формі. Легальне визначення збитків встановлено ст. 22 ЦК, відповідно до якої вони складаються з втрат, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрат, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), та доходів, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

В залежності від співвідношення із збитками в науці цивільного права виділяють такі види неустойки (раніше передбачались ст. 204 ЦК 1963 р.):

залікова, коли збитки відшкодовуються кредитору лише в сумі, що не покрита неустойкою;

штрафна (кумулятивна), коли неустойка сплачується понад понесених збитків;

виключна, коли неустойка сплачується (передається) замість збитків;

альтернативна, за вибором кредитора неустойка сплачується замість збитків (тобто або неустойка, або збитки).

Важливою новелою цивільного законодавства України є те, що за загальним правилом при порушенні зобов'язання повинна проводитись сплата штрафної неустойки. Це випливає як із змісту статті, що коментується, так із ст.ст. 611, 623, 624 ЦК. Раніше за ЦК 1963 р. (ч.І ст. 204) та за Основами цивільного законодавства Союзу РСР та республік від 31 травня 1991 (п. З ст. 68) загальним правилом передбачалась сплата залікової неустойки.

Разом з тим, відповідно до ст. 624 ЦК договірна неустойка може бути встановлена сторонами або заліковою, або виключною, або альтернативною. Це правило не поширюється на так звану законну неустойку, яка відповідно до норм даного акта цивільного законодавства завжди повинна бути штрафною, (докладніше щодо законної та договірної неустойки див. ст. 551 та коментар до неї).

Параграф 3. Порука

Стаття 553. Договір поруки

1. За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку.

Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

2.  Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

3.  Поручителем може бути одна особа або  кілька осіб.

Відповідно до статті, що коментується, порука віднесена до зобов'язально-правових способів забезпечення виконання зобов'язань, що стимулюють боржника до належного виконання зобов'язань шляхом створення можливості пред'явлення до нього чи до третіх осіб, що вступили заздалегідь у договір, зобов'язальної вимоги. При цьому слід враховувати, що кінцевою їхньою задачею є досягнення мети, передбаченої угодою сторін або законом. Це слідує з самої сутності договірних зобов'язань, виконання яких належним чином припиняє їхнє існування, оскільки мета, заради якої вони були встановлені, досягнута. Коли ж боржник не виконує свої обов'язки або виконує їх неналежним чином, виникає проблема пошуку правових засобів, за допомогою яких можна було б примусити боржника виконати його договірні зобов'язання так, як слід.

Стаття, що коментується, передбачає, що порука може бути оформлена як договір, що укладається між основним боржником і поручителем на користь третьої особи — кредитора по основному боргу.

Звідси випливає, що порука розглядається як додаткове зобов'язання, що може виникати на підставі чи договору, чи в силу інших обставин. При цьому учасником даного договору є не боржник по основному зобов'язанню, а інша особа: договірні відносини виникають між головним кредитором і поручителем.

ЦК в статті, що коментується, не передбачає обмежень участі юридичних осіб у цивільному обігу, встановлюючи у ст. 80 ЦК, що юридична особа може мати такі самі цивільні права та обов'язки, як і особа фізична, за винятком тих прав і обов'язків, необхідною передумовою яких є природні властивості людини.

Таким чином, за законодавством юридичні особи можуть виступати поручителем незалежно від того, чи є згадка про це у їхніх установчих документах, чи ні.

Порука — це договір, по якому до зобов'язання основного боржника додатково приєднується зобов'язання іншої особи, що за нього ручається. У випадку неспроможності основного боржника, відповідальність несе особа, що за нього ручалася, тобто поручитель.

Стаття 554. Правові наслідки порушення зобов'язання, забезпеченого порукою

1. У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

2. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

3. Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.

Згідно статті, що коментується, у випадку невиконання основного зобов'язання боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо інше не встановлено договором поруки. Таким чином, договір поруки може передбачати як солідарну відповідальність боржника і поручителя, так і субсидіарну відповідальність поручителя. Однак якщо в договорі поруки вид відповідальності не обговорений спеціально, то внаслідок прямої вказівки ст. 554 ЦК застосовується правило про солідарну відповідальність зазначених осіб. При цьому поручитель відповідає в тому ж обсязі, як і боржник, зокрема, відповідає за сплату відсотків, за відшкодування збитків, за сплату неустойки, якщо інше не передбачено договором поруки.

Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки (частина 3 статті, що коментується).

Стаття 555. Права та обов'язки поручителя у разі пред'явлення до нього вимоги

1. У разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов'язаний повідомити про це боржника, а в разі пред'явлення до нього позову — подати клопотання про залучення боржника до участі у справі.

Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов'язання, боржник має право висунути проти вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти вимоги кредитора.

2. Поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов'язані з особою боржника. Поручитель має право висунути ці заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

Стаття, що коментується, передбачає, що поручитель зобов'язаний попередити боржника про свій намір виконати головне зобов'язання і очікувати відповіді протягом нормально необхідного для цього часу. У випадку пред'явлення позову кредитором до поручителя, останній зобов'язаний залучити боржника до участі в справі як третю особу, а боржник зобов'язаний взяти участь у справі.

Поручитель вправі висувати проти вимог кредитора ті ж заперечення, що міг протиставити кредитору боржник, якщо інше не випливає з договору поруки. Причому поручитель не втрачає права на ці заперечення навіть у тому випадку, якщо боржник від них відмовився чи визнав свій борг.

Отже, по-перше, поручитель зобов'язаний перед тим як задовольнити вимоги кредитора попередити про це. боржника, а якщо до поручителя пред'явлений позов, — залучити боржника до участі в справі. Інакше боржник має право висунути проти зворотної вимоги (регресного позову) поручителя ті заперечення, що він мав до кредитора.

По-друге, поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би заявити сам боржник, якщо інше не випливає з договору поруки, і якщо ці заперечення не пов'язані з особистістю боржника. Поручитель зберігає права на ці заперечення навіть у тому випадку, якщо боржник від них відмовився чи визнав свій борг.

Таким чином, поручитель у випадку пред'явлення до нього вимоги з боку кредитора, хоча і зв'язаний певними процесуальними обов'язками щодо боржника (має попередити останнього про подання вимог кредитором, залучити боржника до участі у справі у випадку пред'явлення позову), але зберігає своє відносно автономне становище, насамперед, у зв'язку з оцінкою заперечень, що має проти кредитора основний боржник.

Стаття 556. Права поручителя, який виконав зобов'язання

1.  Після виконання поручителем зобов'язання, забезпеченого порукою, кредитор повинен вручити йому документи, які підтверджують цей обов'язок боржника.

2. До поручителя, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання.

3.  До кожного з кількох поручителів, які виконали зобов'язання, забезпечене порукою, переходять права кредитора у розмірі частини обов'язку, що виконана ним.

У відповідності зі статтею, що коментується, до поручителя, що виконав зобов'язання, переходять усі права кредитора по цьому зобов'язанню.

При цьому обсяг прав кредитора, що переходять до поручителя, відповідають обсягу вдоволених поручителем вимог кредитора по основному зобов'язанню.

Якщо основне зобов'язання було забезпечено декількома різними поручителями, то кожний з них одержує право зворотної вимоги до боржника в розмірі сплаченої ним суми.

Стаття 557. Повідомлення поручителя про виконання зобов'язання боржником

1. Боржник, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, повинен негайно повідомити про це поручителя.

2. Поручитель, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, у зв'язку з ненаправленням йому боржником повідомлення про виконання ним свого обов'язку, має право стягнути з кредитора безпідставно одержане або пред'явити зворотну вимогу до боржника.

Якщо ж боржник виконав забезпечене порукою зобов'язання, то у відповідністю зі ст. 557 ЦК він повинен негайно сповістити про це поручнику. Інакше поручитель, що у свою чергу також виконав зобов'язання, має право стягнути з кредитора безпідставно отримане чи висунути регресну вимогу до боржника. В останньому випадку боржник має право стягнути з кредитора безпідставно одержане.

Оскільки формування цієї галузі права відбувалося за принципом «від спеціального (казусу) до загального правила», саме помилкове

повторне повернення вже сплаченого боргу стало з часом основою формування зобов'язань з безпідставного збагачення.

Слід зазначити, що правила, які містяться в статтях 556 і 557 ЦК України, спрямовані на більш чітке врегулювання відносин між основним боржником, кредитором і поручителем.

Стаття 558. Оплата послуг поручителя 1. Поручитель має право на оплату послуг, наданих ним боржникові.

Врахування значення і ролі особи поручителя зумовило також необхідність вирішення питання про оцінку вартості послуг поручителя.

ЦК 1963 р. ці питання не регулював, і це було однією з причин того, що, як правило, послуги поручителями надавалися безоплатно. Тому у практиці цивільного обігу можливості застосування поруки не використовувалися повною мірою через відсутність зацікавленості поручителів у наданні таких послуг. Адже поручитель ніс відповідальність у тому ж обсязі, що й основний боржник. Замість ризику, що на нього покладався, він лише мав перспективу одержати права кредитора по цьому зобов'язанню. Природно, що бажаючих безоплатно ризикувати своїм майном (адже стягнення боргу і збитків з основного боржника є дуже проблематичним, про що свідчить той факт, що цього не зробив кредитор по основному зобов'язанню) знаходиться не так вже багато.

У зв'язку з цим негайною виявилася необхідність підвищення зацікавленості потенційних поручителів у прийнятті на себе обов'язків по забезпеченню виконання зобов'язань.

З врахуванням цих обставин у ст. 558 ЦК прямо передбачено, що поручитель має право на винагороду за послуги, що він надав боржнику, якщо це передбачено договором. Отже, обов'язок боржника надати винагороду виникає не автоматично, а повинна бути передбачена договором.

Умова про оплату послуг поручителя може бути включена у договір поруки або у момент його укладення, або у процесі виконання такого договору.

Стаття 559. Припинення поруки

1. Порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, а також у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.

2.  Порука припиняється, якщо після настання строку виконання зобов'язання кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем.

3.  Порука припиняється у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника.

4.  Порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

Стаття, що коментується, як і у ЦК 1963 р., містить спеціальну норму, присвячену підставам і наслідкам припинення поруки.

Порука, яка, як зазначалося, має акцесорний характер, припиняється після припинення забезпеченого нею зобов'язання. Вона також припиняється внаслідок відмови кредитора після закінчення терміну зобов'язання прийняти запропоноване виконання від боржника чи поручителя; у випадку переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не дав кредитору згоди нести відповідальність за нову особу.

У новому ЦК збільшений строк для пред'явлення вимог до поручителя. Так, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку зобов'язання не пред'явить позов до поручителя. У випадках, коли строк виконання зобов'язання не зазначено і не може бути зазначено або визначено моментом витребування, порука припиняється, якщо кредитор не вчинить позову до поручника протягом одного року від дня укладення договору поруки.

Порука також припиняється у випадку зміни зобов'язання, що спричиняє збільшення відповідальності поручителя, без згоди останнього.

Оскільки для дієвості і належного функціонування відносин поруки істотне значення має особа боржника (його платоспроможність, сумлінність, інші якості), переведення боргу, тобто заміна боржника іншою особою, також припиняє поруку, якщо поручник не виявив згоди відповідати за нового боржника.

Практичні наслідки такого вирішення виглядають таким чином. Як правило, виконання основного зобов'язання забезпечується не тільки порукою, але і неустойкою, яку поручитель зобов'язаний сплатити у випадку невиконання боржником основного зобов'язання. При продовженні терміну дії основного зобов'язання за рахунок збільшення періоду, за який нараховуються відсотки за користування чужими коштами, а також у випадку підвищення розміру відсотків істотно збільшується сума основного зобов'язання. Поручитель у цьому випадку несе відповідальність тільки, якщо він згодний продовжити договір поруки на нових умовах. В іншому разі порука припиняється. Так, якщо кредитор не довів до відома поручителя про продовження кредитного договору і не одержав його згоди на продовження договору поруки на нових умовах, зв'язаних зі збільшенням відповідальності поручителя, зазначені обставини припиняють дію договору поруки.

Разом з тим, інтерес поручителя може бути порушеним не лише в зв'язку із збільшенням розміру відповідальності, але й у тому випадку, коли відповідальність настає у тому ж розмірі, але на інших умовах. Наприклад, спочатку договором передбачалося поступове, поетапне погашення боргу, а після його новації встановлено, що борг має бути повернутим відразу у повному обсязі. Звісно, що названі зміни у основному зобов'язанні можна визнати такими, що тягнуть несприятливі наслідки для поручителя, а це дає підстави для припинення поруки.

Якщо головне зобов'язання втратило силу, то втратила силу і можливість пред'явлення позову по забезпечувальному зобов'язанню.

Параграф 4. Гарантія

Стаття 560. Поняття гарантії

1. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Гарантія відповідно до ст. 546 ЦК є одним зі способів забезпечення виконання зобов'язань. Вона, як і порука, має на меті залучення до зобов'язання інших осіб, майно яких поряд із майном боржника теж могло б слугувати для задоволення вимог кредитора за основним зобов'язанням, а тому є надійним, твердим забезпеченням виконання зобов'язань.

За своєю суттю передбачений у статті, що коментується, спосіб забезпечення зобов'язання є новим для цивільного права України, адже він суттєво відрізняється від гарантії, яка існувала за часів радянської та пострадянської цивілістики. Якщо раніше згідно ст. 196 ЦК 1963 р. та Основ цивільного законодавства Союзу РСР та союзних республік, гарантія прирівнювалась до поруки, та на неї розповсюджувались присвячені поруці правила, то гарантія за ЦК (в літературі її не рідко називають банківською гарантією) не тільки має власне правове регулювання (§ 4 глави 49 ЦК), але й за своєю доктриною є новим для вітчизняного законодавства самостійним способом забезпечення виконання зобов'язання.

Гарантія за ЦК має певну низку характерних ознак, що відрізняють її не тільки від інших способів забезпечення зобов'язання, насамперед, поруки, але й від гарантії, яка використовувалась раніше в українському законодавстві:

вона носить самостійний характер, тобто не залежить від долі основного зобов'язання (див. ст. 562 ЦК та коментар до неї);

має особливий суб'єктний склад;

строк її дії не обмежується строком пред'явлення кредитором позовних вимог до гаранта (докладніше див. коментар до ст. 561 ЦК);

має сплатний характер (див. ст. 567 ЦК та коментар до неї);

є безвідкличною (докладніше див. ст. 561 ЦК та коментар до неї).

Як вже вказувалось, цивільні правовідносини, що виникають відносно гарантії, мають особливий суб'єктний склад. Це випливає з частини першої пункту першого статті, що коментується.

По-перше, в якості гаранта можуть виступати тільки банки, інші фінансові установи, страхові організації (звідси умовна назва - банківська гарантія). Практика діяльності банків щодо надання забезпечення виконанню зобов'язань третіми особами існувала й до прийняття ЦК. Відповідно до ст. 47 Закону України «Про банки та банківську діяльність» банківські операції по наданню гарантій, що передбачають їх виконання у грошовій формі, потребують обов'язкової наявності банківської ліцензії, отримання якої здійснюється відповідно до Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17 липня 2001 р. Діяльність інших фінансових установ та страхових організацій по наданню гарантій на момент написання цього коментаря не є законодавче врегульованою.

По-друге, особа, яка звертається до гаранта з проханням про отримання гарантії (принципал), є боржником за основним зобов'язанням, виконання якого забезпечується банківською гарантією. Якщо відповідно до ст. 196 ЦК 1963 р. такий боржник міг бути тільки юридичною особою, то обмежень щодо існування принципала — фізичної особи новим Цивільним кодексом не передбачено.

По-третє, особа, яка отримує право висувати вимоги до гаранта (бенефіціар), є кредитором в основному зобов'язанні. Бенефіціар може бути як фізичною особою, у тому числі суб'єктом підприємницької діяльності, так і юридичною особою.

За своєю юридичною природою гарантія являє закріплене в письмовій формі одностороннє зобов'язання, відповідно до якого гарант зобов'язується виконати бенефіціару-кредитору забезпечене банківською гарантією зобов'язання у разі його порушення принципалом-боржником.

Предмет гарантійного зобов'язання новим цивільним кодексом прямо не обмежений. Разом з тим із змісту ст.ст. 563, 566 ЦК випливає, що обов'язок гаранта становить сплата певної грошової суми. Це правило є новелою цивільного законодавства, оскільки раніше за ЦК 1963 р. гарант, відповідаючи за невиконання зобов'язання боржником, мав змогу відшкодувати кредиторові збитки не тільки грошима, а й іншим майновим наданням.

Відповідно до частини другої пункту першого статті, що коментується, гарант несе перед кредитором відповідальність у разі порушення основного зобов'язання боржником. Інтересним уявляється питання щодо виду відповідальності гаранта по зобов'язанню принципала, оскільки такий прямо не визначений ЦК.

В науці цивільного права, і в даному цивільному кодексі зокрема, в залежності від розподілення відповідальності між декількома боржниками в зобов'язаннях із множинністю осіб (докладніше щодо таких зобов'язань див. коментар до ст. 540 ЦК) виділяють: часткову (ст. 540 ЦК), солідарну (ст.ст. 541, 543, 544 ЦК) та субсидіарну відповідальність (ст. 619 ЦК).

За своєю суттю часткова відповідальність не може застосовуватися до гарантійних правовідносин, оскільки вона є протиріччям юридичній природі цього виду забезпечення виконання зобов'язань. Тому відповідальність гаранта за розсудом сторін може мати солідарний або субсидіарний характер.

Якщо гарант нестиме солідарну відповідальність, то після порушення основного зобов'язання він автоматично по аналогії із поручником стає з певними умовами солідарним боржником нарівні із принципалом. Тобто бенефіціар самостійно відповідно до ст. 543 ЦК визначатиме, до кого звернутися з вимогою про сплату суми, на яку видано гарантію. При цьому він може звернутися до гаранта із вимогою про сплату суми гарантії, незалежно від того, чи висувалися такі вимоги безпосередньо до основного боржника. Однак незважаючи на схожість такої гарантії із порукою (§ 3 глави 49 ЦК), ці два способи забезпечення виконання зобов'язань не стають тотожними, оскільки відрізняються об'ємами відповідальності та іншими умовами. Важливим аспектом при такому виді відповідальності є те, що на відміну від поручника гарант не виконує основного зобов'язання. Він лише відповідає за порушення зобов'язання, а формою його відповідальності відповідно до змісту ст.ст. 563, 566, 611 ЦК стає сплата заздалегідь визначених збитків та/або неустойки в розмірі суми гарантії. Адже виконання зобов'язання в натурі не визнається санкцією   за порушення цивільно-правових відносин, а залишається в силу ст. 622 ЦК обов'язком принципала.

Слід пам'ятати, що розмір суми, яка підлягає сплаті бенефіціару, згідно норм ст. 563 ЦК встановлюється сторонами у договорі і не обмежується законодавче. Звідси така грошова сума може бути більшою, аніж реально завдані порушенням зобов'язання збитки, розмір яких за ст. 623 ЦК доказується кредитором. Крім того, порушення зобов'язання, не забезпеченого неустойкою, може взагалі не спричинити збитків, але ж це ніяк не впливатиме на обов'язок гаранта сплатити на користь основного кредитора визначеної в договорі суми. Тому сплата надлишку над сумою реальних збитків або суми гарантії при відсутності збитків (неустойки) не є обов'язковою для основного боржника, якщо інше не встановлено в самому договорі відповідно до пункту третього ст. 23 ЦК; принципал у згаданій частині не є солідарним гаранту боржником. Оскільки гарантія на підставі ст. 567 ЦК стала сплатною, то цілком обґрунтованим уявляється стягнення з гаранта сплаченої принципалом гарантійної грошової суми в порядку регресу на підставі ст. 544 ЦК. Регресна ж вимога до принципала відносно сплаченої ним суми гарантії здійснюється на підставі спеціальної норми — ст. 569 ЦК.

Гарант при забезпеченні виконання зобов'язання може нести субсидіарну відповідальність. Тоді на відносини сторін по гарантійному зобов'язанню розповсюджуватиметься норми ст. 619 ЦК. Так, до пред'явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, тобто гаранту, кредитор (бенефіціар) повинен буде пред'явити вимогу щодо сплати санкцій за порушення зобов'язання до основного боржника, тобто принципала. Тільки у разі, якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред'явлену вимогу, кредитор може пред'явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність (докладніше див. коментар до вказаної статті ЦК).

Певні труднощі щодо визначення виду відповідальності гаранта при порушенні зобов'язання боржником виникають, коли сторони не вказали на нього в договорі окремо. Адже з правил ст.ст. 541, 619 ЦК випливає, що солідарна та субсидіарна відповідальність мають місце тільки тоді, коли передбачені актами цивільного законодавства чи договором сторін. Уявляється, що в такому разі слід говорити про самостійний вид відповідальності, який умовно можна назвати гарантійною відповідальністю.

Суть такого виду цивільно-правової відповідальності є схожим із описаною вище солідарною відповідальністю і полягає в тому, що при пред'явленні вимоги бенефіціара гарант сплачує йому суму гарантії, звертаючись потім до боржника з регресом в межах сплаченої суми (ст. 569 ЦК). З метою запобігання безпідставному збагаченню (глава 83 ЦК) кредитор має альтернативу звернутися щодо сплати суми гарантії до гаранта або щодо сплати збитків та/ або неустойки, спричинених порушенням зобов'язання, до принципала. Причому останній звернутися з регресною вимогою до гаранта при погашенні означених форм відповідальності законодавчих підстав не має.

Згідно норм ст. 547 ЦК правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання гарантією повинен вчинятися у письмовій формі під страхом визнання його нікчемним (докладніше див. коментар до вказаної статті ЦК).

Правове регулювання банківської гарантії на території України окрім ЦК здійснюється на підставі розроблених Міжнародною торговою палатою Уніфікованих правил по договірним гарантіям в редакції 1978 р., публікація № 325, Уніфікованих правил МТП для гарантій на першу вимогу 1992 р., публікація № 458, а також Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 28 серпня 2001 р.

Стаття 561. Строк дії гарантії

1.  Гарантія діє протягом строку, на який вона видана.

2. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.

3. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

За загальним правилом банківська гарантія діє протягом строку, який закріплений в договорі. Вона є чинною від дня її видачі, якщо інше не встановлено умовами самої гарантії.

З практичної точки зору встановлення строку дії гарантії має значення при вирішенні питання про пред'явлення вимог до гаранта. Важливо підкреслити, що в цей строк бенефіціар повинен звернутися до гаранта з письмовою вимогою (ст. 563 ЦК) про сплату гарантованої грошової суми, а не з позовом. Разом з тим при незадоволенні таких вимог в добровільному порядку кредитор вправі звернутися в відповідну судову установу із позовом до гаранта і після спливу строку дії гарантії, вказаного в договорі. Необхідною умовою подання позову при цьому буде наявність письмової вимоги, пред'явленої бенефіціаром в межах строку дії гарантії (докладніше про можливі позовні вимоги до гаранта див. коментар до ст. 566 ЦК)

Порядок встановлення строку дії гарантії, закріплений у статті, що коментується, є новим для цивільного законодавства України. Раніше за ЦК 1963 р. строк дії гарантії не міг бути встановленим домовленістю сторін. Він залежав від настання строку основного зобов'язання і відповідно до ст. 194 ЦК 1963 р. обмежувався трьома місяцями при можливості встановити такий строк, та одним роком від дня укладання договору гарантії — при неможливості визначити його заздалегідь (строк виконання не вказаний або визначений моментом вимоги).

Відповідно до правил частини третьої статті, що коментується, гарантія є безвідкличною, оскільки не може бути відкликаною гарантом, що її видав, якщо в ній не встановлене інше. Тому з моменту набрання нею чинності гарант стає зобов'язаною перед кредитором особою. Виділення в ст. 561 ЦК окремим пунктом моменту набрання чинності гарантії дає змогу припустити, що до настання цього моменту обов'язки особи, поіменованої гарантом, не є гарантією, така особа ще не стала боржником перед кредитором, а гарантійне зобов'язання взагалі ще не виникло. З цього випливає, що майбутні обов'язки майбутнього гаранта можуть бути анульовані (відкликані) ним до моменту набрання чинності гарантії, звісно якщо цей момент не співпадає з днем видачі гарантії.

Правило про безвідкличність гарантії має диспозитивний характер; самою гарантією може бути передбачено право гаранта відкликати банківську гарантію при певних умовах.

Стаття 562. Незалежність гарантії від основного зобов'язання

1. Зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

Стаття, що коментується, вміщує в собі незвичайне для забезпечувальних зобов'язань правило, яке закріплює незалежність гарантії від долі основного зобов'язання.

Відповідно до ст. 548 та інших статей ЦК, характерною рисою забезпечувальних правовідносин є акцесорність, яка полягає в тому, що недійсність основного зобов'язання зазвичай тягне за собою недійсність зобов'язання, яке його забезпечує, а припинення основного зобов'язання, як правило, тягне і припинення його забезпечення.

Разом з тим при припиненні додаткових забезпечувальних гарантійних правовідносин своє існування продовжує трансформована гарантія, яка вже не є способом забезпечення виконання зобов'язань. Так, відповідно до спеціальної норми ст. 562 ЦК не припиняється, як це вказано в статті, що коментується, «зобов'язання гаранта перед кредитором» про сплату гарантійної суми, яке стає самостійним грошовим зобов'язанням. Навіть в тому випадку, якщо основне зобов'язання буде припинено, у тому числі з причини його належного виконання боржником, вимога бенефіціара згідно зі ст. 565 ЦК підлягає задоволенню гарантом. З іншого боку продовжує існування обов'язок принципала оплатити, якщо це передбачено угодою сторін, послуги гаранта на підставі ст. 567 ЦК, навіть якщо бенефіціар не пред'явить до нього вимоги про сплату суми гарантії. Все це можна пояснити тим, що гарантія, виходячи з її суб'єктного складу, стала своєрідним видом надання сплатних послуг, який передбачає для гаранта резервування, тобто вилучення з обігу, певної грошової суми, адже гарантії за своєю економічною та юридичною суттю відносяться до кредитних операцій (див. Інструкцію про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджену постановою Правління Національного банку України від 28 серпня 2001 р.).

Незважаючи на певну незалежність гарантії від основного зобов'язання, не викликає сумнівів застосування до цього виду забезпечення виконання зобов'язань правил ст. 548 ЦК, відповідно до яких, по-перше, забезпечення зобов'язання гарантією може здійснюватися лише відносно дійсного на момент її надання зобов'язання. Це випливає з того, що гарант гарантує перед бенефіціаром виконання принципалом свого обов'язку, а відповідальність гаранта, навіть при припиненні та недійсності основного зобов'язання, постає тільки за порушення зобов'язання боржником (ст. 560 ЦК). Тобто гарантія носить перспективний характер. Спочатку повинно мати місце зобов'язання (обов'язок боржника), потім — його порушення, потім — відповідальність гаранта. Таким чином, припинення або недійсність основного зобов'язання, про які йдеться в статті, що коментується, можуть мати місце тільки після набрання чинності гарантією.

По-друге, недійсність правочину про забезпечення виконання зобов'язання гарантією, наприклад, внаслідок дефекту форми, не спричиняє недійсність основного зобов'язання.

Принцип незалежності зобов'язань гаранта перед бенефіціаром від основного зобов'язання проявляється також в тому, що підставою для відмови в задоволенні вимог кредитора можуть бути виключно підстави, пов'язані із недодержанням умов самої гарантії, що не мають ніякого відношення до основного зобов'язання (ст. 565 ЦК).

Стаття, що коментується, підкреслює, що передбачене банківською гарантією зобов'язання гаранта перед бенефіціаром не залежить в відносинах між ними від основного зобов'язання, в забезпечення якого вона видана, навіть якщо в гарантії буде міститися посилання на основне зобов'язання.

Викладені в ст. 562 ЦК норми є новелою цивільного права України, оскільки із змісту ст. 194 ЦК 1963 р. прямо випливало, що гарантія припинялась із припиненням забезпечуваного нею зобов'язання.

Стаття 563. Правові наслідки порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією

1. У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

2.  Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.

3. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

4. Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

5. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

При порушенні зобов'язання, забезпеченого гарантією, настає відповідальність гаранта перед кредитором (див. ст. 560 ЦК та коментар до неї). Разом з тим стаття, що коментується, дає підстави вважати, що така відповідальність настає для гаранта не автоматично, а при пред'явленні до нього відповідної вимоги бенефіціаром. Тобто навіть якщо гаранту стає відомим про порушення зобов'язання принципалом, він може виконати покладені на нього виданою гарантією обов'язки тільки при наявності волевиявлення кредитора.

Право бенефіціара відносно гаранта може бути реалізовано шляхом пред'явлення в межах строку дії гарантії (див. коментар до ст. 561 ЦК) письмової вимоги про сплату грошової суми, на яку видана гарантія, яка повинна відповідати умовам, передбаченим самою банківською гарантією.

Важливо підкреслити, що бенефіціар зобов'язаний звернутися до гаранта з письмовою вимогою про сплату гарантованої грошової суми, а не з позовом. Такою вимогою можуть бути визнані претензія або будь-яке інше подання вимоги в письмовому вигляді, яке б відповідало умовам виданої гарантії. Зокрема, до такої письмової вимоги повинні бути додані документи, вказані в гарантії; в вимозі кредитора повинно бути вказаним, в чому полягає порушення боржником основного зобов'язання.

Разом з тим при незадоволенні вказаних вимог в добровільному порядку кредитор не позбавлений права звернутися в відповідну судову установу із позовом до гаранта. Це може статися навіть після закінчення строку дії гарантії. Необхідною умовою подання позову при цьому буде наявність письмової вимоги, пред'явленої бенефіціаром в межах строку дії гарантії (докладніше про можливі позовні вимоги до гаранта див. коментар до ст. 566 ЦК).

У Цивільному кодексі України відсутні норми, які б встановлювали долю основного зобов'язання після виконання гарантом обов'язків по гарантії. Однак, враховуючи об'єм відповідальності гаранта (докладніше див. коментар до ст. 560 ЦК), використовуючи на підставі ст. 8 ЦК по аналогії норми поруки, можна зробити висновок про те, що виконання гарантом своїх обов'язків перед бенефіціаром погашає в відповідній частині права вимоги останнього (кредитора) до боржника (принципала) за основним зобов'язанням. Тобто обов'язок боржника по сплаті збитків та/або неустойки погашається хоча б частково, бо їх повторне стягнення з боржника приведе до набуття ним майна без достатньої правової підстави (глава 83 ЦК). В той самий час виконання зобов'язання в натурі залишається обов'язком боржника відповідно до ст. 622 ЦК.

За загальним правилом права бенефіціара по банківській гарантії не підлягають передачі іншим особам. Разом з тим це правило має диспозитивний характер: самою гарантією може бути передбачено право кредитора передати право вимоги до гаранта іншій особі.

Стаття 564. Обов'язки гаранта під час розгляду вимоги кредитора

1.  Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.

2. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності — в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Основним обов'язком гаранта є задоволення письмової вимоги бенефіціара, пред'явленої із дотриманням умов гарантії. Поряд з тим ЦК встановлює також супутні цьому основному обов'язку додаткові обов'язки гаранта, пов'язані із розглядом вимог кредитора.

По-перше, гарант негайно після отримання письмової вимоги бенефіціара повинен повідомити про це боржника та передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Такий обов'язок гаранта є необхідним задля запобігання боржником безпідставному збагаченню кредитора (глава 83 ЦК), оскільки останній не позбавлений права в той же час звернутися до принципала щодо сплати санкцій за порушення зобов'язання, які будуть покриті грошовою сумою, на яку видана гарантія.

(Щодо долі основного зобов'язання при сплаті за гарантією додатково див. коментар до ст. 563 ЦК.) Хоча гарант не може відмовити бенефіціару у виплаті гарантованої суми на підставі припинення основного зобов'язання належним виконанням принципалом (див. ст.ст. 562, 565 ЦК та коментар до них), але ж отримані від нього відомості дають змогу боржникові обґрунтовано відмовити кредитору в виплаті частини пред'явлених до нього вимог, або витребувати від останнього сплачену йому частину боргу, що покрилася сумою гарантії, як набуте без достатньої правової підстави.

По-друге, вимога бенефіціара повинна бути розглянутою гарантом в строк, встановлений гарантією, а у разі його відсутності — в розумний строк. При цьому він повинен встановити, чи відповідає така вимога та додані до неї документи умовам гарантії.

Поняття «розумний строк», яке застосовується в частині другій статті, що коментується, є оціночною категорією. Визнання строку розгляду вимоги розумним повинно проводитись з урахуванням всіх конкретних обставин, що були супутні такому розгляду. Вирішення даного питання має велике практичне значення для визначення моменту, з якого гарант може вважатися боржником, який прострочив грошове зобов'язання. Від нього залежить об'єм відповідальності гаранта (додатково див. коментар до ст. 566 ЦК).

У випадку, коли бенефіціар, що є юридичною особою чи фізичною особою — суб'єктом підприємницької діяльності без створення юридичної особи, оформлює свої вимоги до гаранта у вигляді претензії, слід враховувати:

якщо в гарантії був встановлений строк розгляду вимоги кредитора, то положення ст. 7 ГПК України «Порядок і строки розгляду претензії» не розповсюджує свою силу на обов'язок гаранта щодо розгляду отриманої претензії. Це випливає з примату норм матеріального права над нормами процесуального права;

якщо строк розгляду вимоги бенефіціара в гарантії відсутній, то строк розгляду претензії, передбачений ст. 7 ГПК України, а саме місяць з дня одержання претензії, слід вважати розумним строком для розгляду отриманої вимоги кредитора. Передбачений вказаною статтею Господарського процесуального кодексу України порядок розгляду претензії застосовувати відносно вимог бенефіціара можна тільки в тій частині, яка не врегульована нормами матеріального цивільного права.

Стаття 565. Право гаранта на відмову в задоволенні вимоги кредитора

1. Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

2. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

3. Якщо гарант після пред'явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов'язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника.

Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

Стаття, що коментується, уособлює в собі один з елементів принципу незалежності зобов'язань гаранта перед бенефіціаром від основного зобов'язання (див. коментар до ст. 561 ЦК). Він проявляється в тому, що підставою для відмови в задоволенні вимог кредитора можуть бути виключно підстави, пов'язані із недодержанням умов самої гарантії, що не мають ніякого відношення до основного зобов'язання, а саме: невідповідність вимоги або доданих до неї документів умовам гарантії, подання вимоги поза строком дії гаранти.

При відмові сплатити гарантійної суми кредиторові гарант зобов'язаний негайно сповістити його про це, з метою надання можливості усунення недоліків вимоги та пред'явлення нової вимоги в межах строку дії гарантії.

Інші обставини, які мають відношення до основного зобов'язання та, зокрема, свідчать про його виконання боржником, або припинення з інших підстав (глава 50 ЦК), або про визнання його недійсним, не можуть бути підставою для звільнення гаранта від виконання зобов'язання, що виникло з банківської гарантії. В таких випадках гаранту надається право лише негайно сповістити про ці обставини бенефіціару чи принципалу, аби перший повторною своє вимогою підтвердив непомилковість висунутих вимог, а другий міг прийняти заходи, щоб запобігти безпідставному збагаченню кредитора (глава 83 ЦК). Однак при отриманні, не дивлячись на таке повідомлення, повторної вимоги бенефіціара гарант, виходячи з незалежності гарантії від основного зобов'язання (див. коментар до ст. 562 ЦК), зобов'язаний її задовольнити.

Практичний смисл цього положення полягає в тому, що гарант, який повідомив про відомі йому обставини, що стосуються припинення або недійсності основного зобов'язання, не може бути визнаним таким, що прострочив за своїм зобов'язанням перед бенефіціаром до отримання від останнього повторної письмової вимоги та спливу розумного строку на її розгляд.

Стаття 566. Обов'язок гаранта

1. Обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію.

У разі порушення гарантом свого обов'язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Встановлюючи межі зобов'язання гаранта, стаття, що коментується, розмежовує само зобов'язання гаранта (сплатити суму, на яку видано гарантію) та відповідальність гаранта за невиконання або неналежне виконання ним цього обов'язку.

У першому випадку об'єм зобов'язання, що виконується, не може виходити за межі суми, визначеної в банківській гарантії. Тут ми маємо справу безпосередньо із додатковим забезпечувальним зобов'язанням, предмет якого певною мірою обмежується. Тобто таким чином законодавче був встановлений об'єм відповідальності гаранта за порушення основного зобов'язання принципалом (див. коментар до ст. 560 ЦК).

В другому випадку, йдеться мова про відповідальність гаранта за порушення ним самим зобов'язання щодо сплати гарантованої суми. При цьому, за загальним правилом, відповідальність гаранта за порушення зобов'язання, що випливає з банківської гарантії, не обмежується сумою гарантії, якщо інше не передбачено самою гарантією. Це означає, що при невиконанні чи неналежному виконанні своїх обов'язків гарант, як і будь-який інший звичайний боржник, несе відповідальність в порядку та на умовах, передбачених главою 51 ЦК «Правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання». В цьому розумінні відповідальність гаранта з моменту спливу строку розгляду вимог кредитора нічим не відрізняється від відповідальності боржника за грошовим зобов'язанням. Окрім вимоги про стягнення суми, на яку видана гарантія, з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення (по суті це вимога про виконання зобов'язання в натурі), бенефіціар вправі вимагати від гаранта сплати також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не буде встановлений договором або законом, а також завдані йому збитки у повному обсязі (ст.ст. 22, 623 ЦК).

Відповідно до статті, що коментується, слід виділяти вимоги бенефіціара к гаранту про виконання зобов'язання та вимоги про застосування до гаранта встановленої відповідальності. Перші відповідно до ст. 563 ЦК висуваються шляхом пред'явлення простої письмової вимоги в довільній формі (докладніше див. коментар до вказаної статті).

Незадоволена гарантом письмова вимога кредитора про виконання зобов'язання є підставою для подання ним позовної вимоги до відповідного суду про стягнення суми основного боргу (тобто тієї, на яку була видана гарантія), завданих збитків та процентів річних. Позовна вимога при цьому повинна відповідати вимогам щодо її форми і змісту, встановленим Цивільним процесуальним та Господарським процесуальним кодексами України. Позов подається в межах загального строку позовної давності (глава 19 ЦК), початковим моментом для обчислення якого служитиме сплив строку розгляду первісної вимоги кредитора, передбаченого ст. 564 ЦК. За будь-яких умов цей позов не обмежений строком, на який видана гарантія (див. ст. 561 та коментар до неї), і може бути пред'явленим бенефіціаром в межах загального строку позовної давності.

Стаття 567. Оплата послуг гаранта

1. Гарант має право на оплату послуг, наданих ним боржникові.

Відповідно до статті, що коментується, відносини гаранта та принципала характеризуються за загальним правилом сплатною основою. Це пояснюється тим, що гарантія, виходячи з її суб'єктного складу, стала своєрідним видом надання сплатних послуг (як на це слушно вказує дана стаття), який передбачає для гаранта резервування, тобто вилучення з обігу певної грошової суми з метою забезпечення можливої в майбутньому відповідальності за невиконання зобов'язання третьою особою (боржником). За своєю економічною та юридичною суттю гарантії відносяться до кредитних операцій з високим рівнем ризику (див. відносно цього, наприклад, Інструкцію про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджену постановою Правління Національного банку України від 28 серпня 2001 р.).

Редакція ст. 567 ЦК дає змогу припустити, що домовленістю між гарантом та принципалом може бути встановлене безоплатне надання першим послуг останньому, адже отримання оплати за надані послуги є лише право особи, яка виступила гарантом.

Із статті, що коментується, випливає правило, згідно якого оплаті гаранту підлягають саме послуги. Тобто принципал сплачує гаранту винагороду за видачу банківської гарантії з моменту настання її чинності (ст. 561 ЦК), не залежно від того, чи буде порушено основне зобов'язання боржником, чи звернеться до гаранта бенефіціар з вимогою про сплату грошової суми, на яку видана гарантія, чи будуть задоволені вимоги кредитора.

У ЦК немає правил, які б дозволили встановити розмір такої винагороди та порядок її сплати. Уявляється, що ці питання повинні бути вирішеними в договорі про видачу гарантії, який укладається між гарантом та боржником. Необхідність такого договору підтверджується також нормами ст. 596 ЦК, яка регулює питання зворотної вимоги до боржника в межах сплаченої гарантом суми.

Невстановлення в договорі між гарантом та принципалом розміру та порядку виплати винагороди гаранту робить послуги, надані ним боржникові, безоплатними, не впливаючи при цьому на силу самих гарантійних зобов'язань.

Стаття 568. Припинення гарантії

1. Зобов'язання гаранта перед кредитором припиняється у разі:

1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;

2) закінчення строку дії гарантії;

3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.

2.  Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.

Припинення гарантії — це припинення існування (погашення) прав та обов'язків його учасників, що складають зміст гарантійного зобов'язання. Як ми бачимо з наведеної дефініції припинення гарантії торкається всіх учасників забезпечувального правовідношення: і гаранта, і бенефіціара (кредитора), і принципала (боржника).

Разом з тим існує певна неузгодженість між назвою статті 568 ЦК «Припинення гарантії» та її змістом. Частина перша статті, що коментується, встановлює перелік підстав припинення зобов'язання гаранта перед кредитором. Між тим гарантія за своєю внутрішньою структурою є неоднорідним явищем, оскільки охоплює правові відносини не тільки на рівні гарант — бенефіціар, але й гарант — принципал. Вказані відносини є різними за своєю юридичною суттю, хоча виникають в межах одного інституту цивільного права — гарантії.

На нашу думку, слід вважати, що ст. 568 ЦК стосується не припинення гарантії взагалі, а лише припинення зобов'язань гаранта перед кредитором. Після його настання гарантія трансформується і втрачає свої забезпечувальні функції, але ж продовжує існувати у відношеннях між принципалом та гарантом, що виникли на підставі угоди про надання гарантії. Зокрема продовжує існування обов'язок принципала оплатити, якщо це передбачено угодою сторін, послуги гаранта на підставі ст. 567 ЦК.

Всі підстави припинення зобов'язань гаранта перед кредитором пов'язані або з належним виконанням гарантом свого зобов'язання, або з одностороннім волевиявленням самого бенефіціара. Оскільки припинення зобов'язань по банківській гарантії на вказаних підставах, стосується, як це вказувалось раніше, лише взаємовідносин між гарантом та кредитором, ЦК передбачає також обов'язок гаранта, якому стало відомо про припинення гарантії, негайно повідомити про це принципала. Таке повідомлення, крім іншого, дає останньому змогу прийняти міри, щоб запобігти безпідставному збагаченню кредитора (глава 83 ЦК).

Слід звернути увагу, що в переліку підстав припинення зобов'язань гаранта перед кредитором, відсутнє припинення основного зобов'язання, як це передбачалось ст. 194 ЦК 1963 р. Тобто припинення основного зобов'язання, навіть шляхом його належного виконання боржником, не припиняє існування забезпечувального гарантійного зобов'язання. Це цілком відповідає принципу незалежності гарантії від основного зобов'язання, передбаченому ст. 562 ЦК (докладніше див. коментар до згаданої статті).

З практичної точки зору цікавим уявляється питання про те, чи можуть бути підставами припинення банківської гарантії загальні підстави припинення зобов'язання, передбачені главою 50 ЦК.

Спеціальні правила про припинення банківської гарантії містять в собі і деякі загальні підстави припинення цивільно-правового зобов'язання. Наприклад, сплата кредиторові суми, на яку видано гарантію, є належним виконанням зобов'язання, що відповідно припиняє зобов'язання на підставі ст. 599 ЦК. Відмова кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією може бути одночасно кваліфіковано як прощення боргу (ст. 605 ЦК).

Що ж стосується інших загальних підстав припинення зобов'язання, то, виходячи із змісту норм, що їх встановлюють, здається, що немає жодних перешкод для застосування їх до зобов'язань гаранта перед бенефіціаром. Таким чином, крім спеціальних підстав припинення вказаних зобов'язань підставою може бути передання відступного (ст. 600 ЦК), зарахування (ст. 601 ЦК), домовленість сторін, у тому числі новація (ст. 604 ЦК), поєднання боржника і кредитора в одній особі (ст. 606 ЦК) та інші.

Стаття 569. Право гаранта на зворотну вимогу до боржника

1. Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

2. Гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

За загальним правилом гарант має право в регресному порядку звернутися до принципала із вимогою про сплату суми, яка була в свою чергу сплачена за гарантією кредиторові.

Виходячи із сплатного характеру відносин між гарантом та боржником (ст. 567 ЦК), очевидним стає те, що регресна вимога за своїм об'ємом не може не враховувати розмір винагороди, отриманої гарантом від принципала за видану банківську гарантію, і підлягає відповідному зменшенню.

Редакція частини першої статті, що коментується, дає змогу вважати, що:

гарант домовленістю між ним та боржником може бути позбавлений права на зворотну вимогу;

гарант відповідно до договору з принципалом може мати право на регрес, але в межах, що відрізняються від суми, сплаченої гарантом бенефіціару.

Гарант позбавлений права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Параграф 5. Завдаток

Стаття 570. Поняття завдатку

1.  Завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання.

2. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Завдаток відповідно до ст. 546 ЦК визнається одним з традиційних видів забезпечення виконання зобов'язань. Із визначення завдатку, закріпленого в статті, що коментується, можна вивести його характерні риси:

по-перше, завдатком можуть забезпечуватися тільки зобов'язання, що виникають із договорів. Відповідно він не може використовуватися для забезпечення деліктних зобов'язань, зобов'язань, що виникають внаслідок безпідставного збагачення, та деяких інших;

по-друге, завдатком може бути забезпечене тільки виконання грошового зобов'язання. Цей висновок випливає із положення, що завдаток видається відповідній стороні в договірному зобов'язанні в рахунок належних з неї платежів.

Новелою цивілістичної доктрини України є визнання завдатком не тільки грошової суми, але й рухомого майна. Статтею 195 ЦК 1963 року передбачалось, що завдатком могла бути тільки грошова сума, адже таке положення було традиційним ще з доби дореволюційного права.

В залежності від предмета (форми) завдатку нині можна виділити два види завдатку: грошовий та майновий.

Згідно змісту частини першої ст. 570 ЦК нерухоме майно виступати в якості завдатку не може.

ЦК прямо закріплює три основні функції завдатку, а саме:

платіжна, оскільки видається в рахунок належних платежів. Наприклад, якщо покупець при придбанні телевізора вартістю 500 гривень передав продавцю 100 гривень завдатку, то йому належить доплатити в майбутньому ще 400 гривень;

доказова, оскільки підтверджує факт укладення договору (факт виникнення договірного зобов'язання). Це позначає, що, якщо сторонами не заперечується факт видачі (отримання) завдатку, а також якщо це і заперечується, але даний факт підтверджується доказами, договір вважається укладеним. З іншого боку, якщо договором передбачена сплата однією з сторін завдатку, то він вважається укладеним лише після виконання відповідним контрагентом свого обов'язку;

забезпечувальна, полягає в тому, що сторони додатково пов'язані гарантією. Якщо сторона, яка передає завдаток, ухиляється від виконання договору, вона втрачає завдаток; а при порушенні зобов'язання стороною, яка отримала завдаток, вона зобов'язана повернути його іншій стороні в подвійному розмірі (докладніше щодо цієї функції див. ст. 571 ЦК та коментар до неї.)

Угода про завдаток згідно норм ст. 547 ЦК повинна вчинятися у письмовій формі під страхом визнання її нікчемною (докладніше див. коментар до вказаної статті ЦК.)

Завдаток за своєю суттю є двостороннім у тому розумінні, що він опосередковує відносини тільки боржника та кредитора. Можливість надання завдатку третьою особою, яка не приймає участі в основному зобов'язанні, законодавче не передбачена. Такі дії третьої особи слід кваліфікувати як заклад, а саму цю особу — вважати майновим поручителем (ст. 583 ЦК).

Новим положенням цивільного законодавства (порівняно із ЦК 1963 р.) є доповнення правового регулювання завдатку положенням, яке визначає долю грошової суми, яка передана боржником кредитору, коли є сумніви відносно того, чи є сплачена сума завдатком (зокрема, внаслідок недотримання правил про просту письмову форму угоди про завдаток). У цьому випадку внесена грошова сума визнається авансом.

Аванс — це певна грошова сума або інші цінності, які боржник передає кредитору у рахунок майбутніх платежів (ч.2 ст. 570 ЦК). Аванс, як і завдаток, є доказом, який посвідчує факт наявності зобов'язання (доказова функція), а також зараховується в рахунок майбутніх платежів (платіжна функція), але не може бути визнаним одним із способів забезпечення виконання зобов'язання. Сторона, яка видала аванс, має право вимагати його повернення практично у всіх випадках невиконання договору, а сторона, яка отримала аванс, ні за яких умов не може бути зобов'язана до його повернення у більшому розмірі.

Для того, щоб сплачена сума визнавалася завдатком, необхідно прямо вказувати про це в договорі. В протилежному випадку отримана кредитором від боржника сума вважається авансом.

Стаття 571. Правові наслідки порушення або припинення зобов'язання, забезпеченого завдатком

1. Якщо порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора.

Якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити СУМУ У розмірі завдатку або його вартості.

2.  Сторона, винна у порушенні зобов'язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором.

3.  У разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.

За загальним правилом наслідком порушення договірного зобов'язання, забезпеченого завдатком, стає наступне: 1) якщо договір порушений за провиною особи, яка дала завдаток, то вона втрачає завдаток; 2) якщо ж договір порушений за провиною особи, яка отримала завдаток, то остання повинна повернути завдаток в подвійному розмірі (якщо це грошовий завдаток) або повернути рухоме майно, отримане від боржника у якості завдатку, та додатково сплатити суму у розмірі вартості цього завдатку (якщо мав місце майновий завдаток).

Слід відмітити, що названі в частині першій статті, що коментується, правила застосовуються при будь-якому порушенні договірного зобов'язання. Така норма є новелою для цивільного законодавства України, адже раніше за ЦК 1963 р. згадані правила були обов'язковими лише у ситуації, коли відповідне зобов'язання не виконувалось сторонами у повному обсязі, і не розповсюджувались на випадки неналежного виконання зобов'язань. Оскільки статтею 610 ЦК порушенням зобов'язання визнається його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), сфера застосування норми про наслідки невиконання зобов'язання, забезпеченого завдатком, значно розширилась.

Значення завдатку як способу забезпечення виконання зобов'язань полягає в тому, що він перш за все має на меті запобігти невиконанню договору, який забезпечує. Разом з тим у випадку невиконання зобов'язання перед кредитором та боржником постає питання про відшкодування завданих цим збитків. Щодо цього ЦК містить положення, яке встановлює співвідношення збитків та грошової суми, внесеної в якості завдатку: якщо в договорі не передбачене інше, збитки підлягають відшкодуванню із зарахуванням суми завдатку. Це означає, якщо за порушення договору відповідає сторона, яка надала завдаток, вона повинна відшкодувати збитки в частині, що перевищує суму завдатку. У випадках, коли за невиконання або неналежне виконання договору відповідає кредитор, боржник може вимагати сплати подвійної суми завдатку (або повернення майна, отриманого у якості завдатку, та додаткової сплати суми у розмірі вартості цього завдатку) та, зверх того, відшкодування збитків в частині, що перевищує однократну суму завдатку.

З практичної точки зору інтересним уявляється питання, чи може особа, яка отримала завдаток, звільнитися від зобов'язання, повернувши боржникові подвійний завдаток? Відповідь на це питання є негативною. Якщо без завдатку кредитор не може за своїм розсудом звільнитися від зобов'язання (а це — загальне правило, передбачене ст. 525 ЦК), то він не може ухилятися від нього і при зміцненні відношення через завдаток.

З іншого боку, чи можна вважати особу, яка видала завдаток, звільненою від основного зобов'язання в силу втрати завдатку? Уявляється, що розв'язання цієї проблеми цілком залежне від волі особи, яка отримала завдаток. Саме ця особа, тобто кредитор, обирає задовольнитися залишеним в його розпорядженні завдатком (і тоді основне зобов'язання припиняється або за домовленістю сторін (ст. 604 ЦК), або прощенням боргу (ст. 605 ЦК)), чи наполягати на виконанні зобов'язання.

Ще одним аспектом забезпечувальних завдаткових правовідносин є можливість використання завдатку у якості відступного (див. ст. 600 ЦК та коментар до неї). Для цього необхідно, аби сторони своєю угодою, у тому числі і у тексті договору, який забезпечується завдатком, встановили, що їх зобов'язання може бути припиненим шляхом надання замість його виконання відступного і що відступним буде сума або майно, внесені в якості завдатку (якщо правом відступитися скористується особа, яка внесла завдаток), чи передача контрагенту подвійного завдатку (якщо відступає від договору сторона, яка отримала завдаток). У цьому випадку контрагент сторони, яка використала право відступитися від договору, також буде не вправі вимагати відшкодування збитків.

Третьою частиною ст. 571 ЦК передбачено, що у випадку припинення зобов'язання, забезпеченого завдатком, до початку його виконання або у разі неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню. Слід звернути увагу, що неможливість виконання основного зобов'язання, про яку йдеться мова, слід розуміти не тільки як таку, яка виникла не за провиною сторін (наприклад, як форс-мажорні обставини чи випадок). Відповідно до ст. 607 ЦК така неможливість є однією з підстав припинення зобов'язання, тобто вона відноситься до першого випадку повернення завдатку. Таким чином, виходячи із буквального тлумачення статті, що коментується, навіть при неможливості виконання основного зобов'язання, за яку відвідає будь-яка з сторін, внесений боржником завдаток підлягає поверненню.

Параграф 6. Застава

Стаття 572. Поняття застави

1. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Суть застави як засобу забезпечення виконання зобов'язання полягає в тому, що кредитор — заставодержатель набуває права у разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, отримати задоволення за рахунок заставного майна. Заставою забезпечуються переважно кредитні відносини, однак немає перешкод для забезпечення заставою інших зобов'язань. Єдиною умовою є дійсний характер даних зобов'язань, що означає відповідність закону.

Дійсною може вважатися лише вимога, що реально існує і заснована на передбачених законом підставах. Отже, у разі забезпечення заставою вимоги, яка не може вважатись дійсною, а також у випадку припинення забезпеченого заставою зобов'язання, незалежно від причин такого припинення, судова та господарська практика виходить з того, що не має правових підстав для задоволення вимог, заснованих на договорі застави, якою забезпечувалось відповідне зобов'язання.

Крім того, дійсність вимог, які забезпечуються заставою, означає ще й то, що ці вимоги не погашені за давністю, тобто до яких не закінчився строк позовної давності, за винятком випадків, коли цей строк поновлюється судом, господарським судом на підставі закону. Заставою не може бути забезпечена уявна вимога, тобто тільки реально існуюча вимога.

Стаття 573. Забезпечення майбутньої вимоги

1. Заставою може бути забезпечена вимога, яка може виникнути в майбутньому.

Чинне законодавство допускає, що застава може мати місце стосовно вимог, які можуть виникнути у майбутньому, за умови, якщо є угода сторін про розмір забезпечення заставою таких вимог (частина друга статті 3 Закону України «Про заставу»).

Заставою можуть забезпечуватися і вимоги щодо відшкодування збитків, заподіяних невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань, хоч такі вимоги можуть і не виникнути, якщо боржник належним чином виконає своє зобов'язання. Єдина умова — сторони мають домовитися про розмір забезпечення заставою таких вимог.

На підставі ст. 19 Закону України «Про заставу» застава забезпечує вимогу у тому обсязі, який існує на момент задоволення. Заставою забезпечується основний борг, включаючи відсотки, необхідні витрати заставодержателя по утриманню заставленого майна, відшкодування збитків, завданих прострочимо виконання (а у випадках, передбачених договором або законом, — неустойка), а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави.

Стаття 574. Підстави виникнення застави

1. Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

2. До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення цього Кодексу щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Заставні правовідносини можуть виникати на підставі договору, закону або рішення суду. Історично характерними для нашої держави є перші дві підстави виникнення застави.

Застава на підставі закону застосовується незалежно від волі сторін при відповідних правовідносинах, передбачених у законі. Тобто окремі вимоги кредитора визначаються забезпеченими заставою майна, яке є предметом угоди, на підставі прямої вказівки закону — т. з. законна застава. Прикладом може бути випадок, передбачений ст. 164 КТМ України, на підставі якої у морського перевізника вантажу виникає право застави вантажу. Крім того, при продажу товару у кредит з моменту передання товару і до його оплати товар, проданий у кредит, визнається таким, що перебуває у заставі в продавця для забезпечення виконання покупцем його обов'язку щодо оплати товару (п.б ст.694 ЦК України). Окремими випадками виникнення нормативної (законної) застави є податкова застава, на підставі закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». Але цей вид заставних правовідносин носить переважно публічно-правовий характер.

Головним джерелом виникнення заставних правовідносин є договір, на підставі якого для виникнення застави між заставодержателем та заставодавцем має бути досягнуто згоди про встановлення застави.

Договір про заставу є двостороннім, який вступає в силу, за загальним правилом, з моменту укладення договору. Коли договір підлягає нотаріальному засвідченню — з моменту нотаріального оформлення, якщо предмет застави відповідно до Закону або договору повинен знаходитися у заставодержателя — з моменту передачі йому предмета застави, а якщо предмет передано до укладення договору — з моменту його укладення. Застава цінних паперів може відбуватися шляхом передачі їх заставодержателю чи на депозит нотаріальної контори або банку. Моментом вступу в силу договору в останньому випадку є передача цінних паперів вказаним організаціям.

Договір про заставу може бути оформлений самостійним, тобто відокремленим від договору, за яким виникає забезпечене заставою зобов'язання. Однак умову про заставу може бути включено і до основного договору.

Стаття 575. Окремі види застав

1. Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

2. Закладом є застава рухомого майна, що передається у володіння заставодержателя або за його наказом — у володіння третій особі.

3. Правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом.

Іпотека — застава нерухомого майна і рухомого майна, при якому земля і (або) майно, що складає предмет застави, залишаються у заставника. Згідно зі ст. 181 ЦК, до нерухомих речей належать земельні ділянки та все, що розташоване на них і міцно з ними пов'язане, тобто об'єкти, переміщення яких без непропорційного збитку їх призначенню є неможливим. Згідно з правовим режимом до нерухомих речей можуть бути відносини і на інші речі, зокрема на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, — як такі, що підлягають державній реєстрації. Таким чином, предметом іпотеки можуть бути земля, нерухоме майно, а також сукупність землі і майна: будови, споруди, квартира, підприємство (його структурні підрозділи) як цілісний майновий комплекс, а також інше майно, віднесене законом до нерухомого. Крім того, предметом іпотеки можуть бути земельні ділянки, що належать громадянам на праві приватної власності, і багаторічні насадження.

Іпотека виникає в силу договору або закону з моменту її державної реєстрації.

Якщо інше не передбачено законом або договором, передачі в іпотеку як єдине ціле підлягає нерухоме майно разом з усіма його приналежностями за умови, що відокремлення цих приналежностей від нерухомого майна призведе або може призвести до втрати господарського призначення такого майна.

Частина об'єкта, яка належить до нерухомого майна, може бути передана в іпотеку лише після її виділення із складу цього об'єкта.

У разі іпотеки житлового будинку, його частини, будівлі чи споруди в іпотеку може передаватися також земельна ділянка, на якій розташовано житловий будинок, будівля чи споруда, або частина цієї земельної ділянки, необхідна для обслуговування цих об'єктів.

Неподільне майно не підлягає передачі в іпотеку частинами.

За основним призначенням предметів іпотеки розрізнюють:

іпотеку житлових будинків, квартир, садових будинків, гаражів;

іпотеку земельних ділянок;

іпотеку підприємств, будівель, будов, споруд та інших виробничих об'єктів.

Земельною ділянкою признається частина земної поверхні з установленими межами, яка належить фізичним або юридичним особам відповідно до законів України на праві власності, характеризується певним місцем розташування, цільовим (господарським) призначенням та іншими суттєвими ознаками. Земельну ділянку, яка перебуває у спільній частковій власності, може бути передано в іпотеку після виділення її в натурі.

Не допускається передача в іпотеку частини земельної ділянки, яка за розміром не може бути використана як окрема земельна ділянка за цільовим призначенням земель відповідної категорії відповідно до законодавства України.

Не допускається передача в іпотеку земельних ділянок, які відповідно до закону не можуть передаватися у власність фізичних та юридичних осіб.

Заставодержателем земельної ділянки можуть бути лише банки, що відповідають вимогам, встановленим Кабінетом Міністрів України та Національним банком України.

Також видом іпотеки рухомого майна може виступати застава товарів в обороті або переробці. Застава товарів в обігу або переробці розглядається як різновид застави із залишенням майна у заставника. Предметом застави товарів в обігу або переробці можуть бути сировина, напівфабрикати, що комплектують вироби, готова продукція тощо.

Закладом є застава рухомого майна, при якій майно, що складає предмет застави, передається заставником у володіння заставоутримувача. Передача заставного майна заставодержателю не обов'язково означає фізичний перехід майна. З такої точки зору можливі два різновиди закладу — заклад і тверда застава.

За угодою заставоутримувача із заставодавцем предмет закладу може бути залишений у заставодавця під замком і печаткою заставоутримувача (тверда застава) (згідно зі ст.44 Закону України «Про заставу»). У цьому випадку фізичної передачі речі не відбувається. Якщо предметом застави є індивідуально-певна річ, то застава може проводитися шляхом накладення знаків, що свідчать про заставу. У цьому випадку річ фактично залишається у заставодавця, але при цьому він не має права користуватися нею, хоч і зберігає контроль над нею.

Також до закладу можна віднести заставу цінних паперів та майнових прав. Застава цінних паперів — за загальним правилом, передача цінного паперу рівносильна переходу всіх прав, що засвідчуються нею в сукупності.

Застава векселя або іншого цінного паперу, які можуть бути передані шляхом здійснення передатного напису — індосаменту (передатний напис, який свідчить про перехід прав на цінний папір іншим особам), здійснюється шляхом індосаменту і вручення заставодержателеві індосованого цінного паперу.

Національний банк України рекомендує приймати у заставу векселі, строк платежу по яких є більш віддаленим, ніж строк дії кредиту.

Вексель може бути переданий у заставу (п.7 гл. З розд.4 Положення «Про операції банків з векселями», затвердженого Постановою Національного банку України 28 травня 1999 р. № 258, далі — Положення № 258) відповідно до договору шляхом:

учинення заставного індосаменту і передачі його заставодержателеві;

учинення іменного (повного) індосаменту на користь заставодержателя або бланкового індосаменту і передачі векселя на зберігання в депозит державній нотаріальній конторі, приватному нотаріусу або банку;

учинення іменного або бланкового індосаменту і передачі його заставодержателеві;

простої передачі векселя на зберігання в депозит державній нотаріальній конторі, приватному нотаріусу або банку без учинення на користь заставодержателя якого-небудь індосаменту;

простої передачі векселя на зберігання заставодержателеві без учинення на його користь якого-небудь індосаменту.

Місце зберігання заставлених векселів і спосіб їх передачі зазначаються в договорі застави відповідно до вимог чинного законодавства.

Застава майнових прав. Заставник може укласти договір застави як на право вимоги, що належить йому на момент укладення угоди, за зобов'язаннями, в яких він є кредитором, так і на ті, що можуть з'явитися в майбутньому. При цьому слід мати на увазі положення ст.4 Закону України «Про заставу» про те, що предметом застави не можуть бути вимоги особистого характеру, а також вимоги, застави яких забороняється законом.

У договорі має бути вказана особа, що є боржником по відношенню до заставодавця (видавництво, патентонабувач і ін.). Заставодавець зобов'язаний повідомити свого боржника про заставу прав, яка відбулася.

Майнові права, що носять строковий характер, наприклад, майнові права, які виникають з патенту на промисловий зразок і які існують 10 років, можуть бути предметом застави тільки до закінчення строку їх дії.

Стаття 576. Предмет застави

1.  Предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.

2. Предметом застави може бути майно, яке заставодавець набуде після виникнення застави (майбутній урожай, приплід худоби тощо).

3. Права заставодержателя (право застави) на річ, яка є предметом застави, поширюються на її приналежності, якщо інше не встановлено договором. Право застави поширюється на плоди, продукцію та доходи, одержані від використання заставленого майна, у випадках, встановлених договором.

4.  Предметом застави не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, які є об'єктами права державної власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національної культурної спадщини.

5.  Предметом застави не можуть бути вимоги, які мають особистий характер, а також інші вимоги, застава яких заборонена законом.

6. Предмет застави залишається у заставодавця, якщо інше не встановлено договором або законом.

7. Застава окремих видів майна може бути заборонена або обмежена законом.

Предметом застави може бути майно, яке відповідно з законодавством заставодавець може відчужувати та на яке може бути звернено стягнення. Відповідно до ст. 4 Закону України «Про заставу» предметом застави можуть бути майнові права. Слід окремо зупинитися на можливості застави авторських прав. Іноді у літературі зустрічається твердження, що ці права можуть бути предметом застави. Однак, на наш погляд, прихильники цієї точки зору не враховують того, що суб'єктивні права автора поділяються на два види — особисті та майнові. Особистими правами автора є право на авторство, право на авторське ім'я, право на опублікування свого твору та на його недоторканність. Ці права невідчужувані і відповідно не можуть бути предметом застави.

Заставленими можуть бути майнові авторські права, тобто право на винагороду за створення та використання твору та інше.

Застава майна та майнових прав, які стануть власністю заставодавця після укладення договору застави, при умові якщо це передбачено договором. Якщо застава виникає в силу закону, то застава такого майна повинна бути передбачена нормативним актом.

Предметом застави можуть бути як речі, так і їх невіддільні плоди, якщо інше не передбачено договором. При цьому наступний урожай та приплід від тварин безпідставно віднесені не до плодів, а до інших прибутків. При цьому немає принципової різниці в залежності від того, можливо ці плоди відокремити чи ні. Загальний принцип, встановлений законом, є той, що плоди, продукція, доходи, одержані від використання заставленого майна, залучаються до заставленого майна тільки у випадку спеціальної умови, передбаченої про це у договорі.

Предметом застави не можуть бути національні культурні та історичні цінності, що перебувають у державній власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання. Згідно з Положенням про цей реєстр, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 серпня 1992 р. до Державного реєстру вносяться: пам'ятки історії — будинки, споруди, пам'ятні місця і предмети, пов'язані з найважливішими історичними подіями у житті народу, розвитком науки, техніки, культури, життям і діяльністю видатних діячів; пам'ятки архітектури та містобудування; пам'ятки мистецтва і документальні пам'ятки. Всі ці предмети, якщо вони перебувають у державній власності, не можуть бути предметом застави.

За чинним законодавством, предметом застави не може бути майно громадян, на яке не можна звернути стягнення за виконавчими документами. Перелік його поданий у додатку № 1 до ст. 379 ЦПК України. До переліку входять жилий будинок з господарськими будівлями або його окремі частини — у осіб, основною діяльністю яких є сільське господарство, якщо боржник та його сім'я постійно у ньому проживають, крім випадків, коли стягується позика, видана банком на будівництво будинку; а також речі, призначені для носіння та предмети побутового вжитку, необхідні боржникові та особам, які перебувають на його утриманні (одяг для кожної особи: одне літнє або осіннє пальто і т.д.).

Також, згідно із ст. 5 Закону України «Про приватизаційні папери» від 6 березня 1992 р. приватизаційні папери заборонено використовувати як заставу для забезпечення платежів або кредитів.

Законом України «Про власність» від 7 лютого 1991 р. встановлено, що законодавством може бути визначений перелік видів майна, яке не може перебувати у власності громадян, громадських організацій, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав. Цей перелік затверджений Постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 р. з наступними змінами та доповненнями. Відповідно до цієї постанови не можуть перебувати у власності вказаних суб'єктів: зброя та боєприпаси (крім мисливської, пневматичної та спортивної зброї та боєприпасів до неї); бойова та спеціальна військова техніка; бойові отруйні речовини; наркотичні, психотропні сильнодіючі отруйні лікарські засоби (крім отриманих громадянами за призначенням лікаря) та деякі інші речі. У додатку № 2 до вказаної постанови закріплено спеціальний порядок набуття права власності на окремі види майна. У цьому переліку — мисливська, пневматична та спортивна зброя, об'єкти, що перебувають на державному обліку як пам'ятки історії та культури, радіоактивні речовини. Ці об'єкти можуть бути предметом застави лише з урахуванням вказаних обмежень на здійснення права власності на них.

Якщо йдеться про заставу вимог, відзначимо, що предметом застави може бути лише відчужувана вимога. До невідчужуваних, невіддільних від особи вимог, які з цих причин не можуть бути предметом застави, належать, наприклад, вимоги потерпілого від каліцтва до особи, яка спричинила каліцтво, про відшкодування шкоди; вимоги, що виникають із спадкових прав. Однак, здається, що немає перешкод для того, щоб самі перелічені вимоги були б забезпечені заставою. Зокрема, допускається забезпечення таких невід'ємних від особи вимог, як право на аліментне забезпечення.

Загальним правилом є те, що заставне майно повинно залишатися у заставодавця, якщо інше не встановлене договором.

Стаття 577. Нотаріальне посвідчення договору застави та реєстрація застави

1. Якщо предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню.

2. Застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та в порядку, встановлених законом.

3.  Застава рухомого майна може бути зареєстрована на підставі заяви заставодержателя або заставодавця з внесенням запису до Державного реєстру застав рухомого майна.

Договір застави вимагає письмової форми, яка може бути простою і нотаріальною. У деяких випадках, коли предметом застави є нерухоме майно, транспортні засоби, космічні об'єкти, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню, причому недотримання цієї вимоги тягне недійсність договору з тими ж наслідками (ст. 14 Закону України «Про заставу»), в тому числі і у разі порушення вимог Закону щодо місця нотаріального посвідчення договору.

Якщо в силу частини третьої статті 4 Закону України «Про заставу» предметом застави є майно, яке стане власністю заставодавця після укладення договору застави, що підлягає нотаріальному посвідченню, то таке посвідчення на момент укладення договору практично не може бути здійснене через відсутність у заставодавця відповідних правовстановлюючих документів на це майно. Але в подальшому, після набуття заставодавцем права власності на майно, що є предметом застави, нотаріальне посвідчення договору є обов'язковим.

Якщо нотаріальне посвідчення договору застави не є обов'язковим в силу законодавства, але одна із сторін наполягає на ньому і щодо цієї умови не досягнуто згоди, то договір слід вважати не укладеним. Однак слід мати на увазі, що у тому разі, коли одна із сторін договору застави, який всупереч вимогам Закону не посвідчений нотаріально, виконала його повністю або частково, а друга сторона ухиляється від нотаріального оформлення, то сторона, яка виконала договір, вправі звернутися до суду з позовом про визнання договору дійсним. Відповідна вимога може бути заявлена цією стороною і в процесі вирішення спору, пов'язаного з виконанням договору застави.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про заставу» застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та у порядку, передбачених законом, а застава рухомого майна може бути зареєстрована у Державному реєстрі застав рухомого майна, ведення якого покладено на держателя названого реєстру - Міністерство юстиції України. Стаття 15 Закону у цій редакції набрала чинності з 1 березня 1999 р., і отже, підлягає застосуванню лише до пов'язаних із заставою правовідносин, які виникли після зазначеної дати.

Реєстрація застави рухомого майна здійснюється на підставі заяви заставодержателя або заставодавця згідно з статтею 15-1 Закону України «Про заставу» та Порядком ведення Державного реєстру застав рухомого майна, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від ЗО липня 1998 р.

Юридичне значення реєстрації застави рухомого майна полягає в тому, що заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателями незареєстрованих застав та заставодержателями застав, які зареєстровані пізніше (частина п'ята статті 18 Закону України «Про заставу»). Державна реєстрація застави не є елементом форми угоди про заставу майна і тому саме лише недотримання вимог нормативних актів стосовно такої реєстрації не може бути підставою для визнання відповідної угоди недійсною; але воно позбавляє заставодержателя права вимагати задоволення його вимог за рахунок заставленого майна, у тому числі і й права звернення стягнення на це майно, переважно перед іншими заставодержа-телями одного й того ж рухомого майна, зареєстрованого в реєстрі.

Стаття 578. Застава майна, що є у спільній власності

1. Майно, що є у спільній власності, може бути передане у заставу лише за згодою усіх співвласників.

У майна, що передається в заставу, може бути декілька власників (у разі загальної власності). Загальна власність може бути частковою і спільною. Якщо майно знаходиться в загальній спільній власності, то кожен з учасників такої власності має право здійснювати угоди з передачі майна в заставу (якщо інше не передбачене угодою сторін), але зробити це він вправі за згодою всіх учасників спільної власності.

Якщо майно знаходиться в загальній частковій власності, то процес передачі його в заставу буде різним в залежності від того, чи передається все майно або тільки частка одного з співвласників. Якщо в заставу передається все майно, то для цього необхідна згода всіх співвласників, оскільки розпорядження майном, що знаходиться в загальній частковій власності, здійснюється за угодою всіх його учасників. Якщо в заставу передається тільки частка одного із співвласників, то останній може розпорядитися нею тільки після виділення її в натурі. Оскільки відповідно до ст.13 Закону договір застави повинен укладатися у письмовій формі, то згода співвласників майна, що є предметом застави, також має бути зафіксована у письмовій формі.

Якщо майно перебуває у колективній власності, то згідно зі ст. ЗО Закону «Про власність» право колективної власності здійснюють вищі органи управління власника, які відповідним рішенням можуть покласти окремі функції з управління колективним майном на створювані ними органи. Тобто у цих органів управління підприємства чи організації повинне бути документальне підтвердження повноважень стосовно розпорядження майном, яке є предметом застави.

Стаття 579. Заміна предмета застави

1. Предмет застави може бути замінений лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо не наступили незвичайні обставини, при наявності яких необхідно змінити предмет застави (тобто предмет застави не знищений та не пошкоджений), то заставодавець не вправі замінити предмет застави без згоди заставодержателя. Згода заставодержателя на заміну предмета застави при нормальних обставинах не потрібна тільки в тому випадку, якщо в договорі застави (чи в законі) була передбачена можливість заміни предмета застави без згоди заставодержателя.

Стаття 580. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави

1. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави несе власник заставленого майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. У разі випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави заставодавець на вимогу заставодержателя зобов'язаний надати рівноцінний предмет або, якщо це можливо, відновити знищений або пошкоджений предмет застави.

Оскільки заставодателем є власник закладеного майна, тому ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження предмета застави несе власник заставленого майна, якщо інше не передбачено законом або договором.

Незалежно від того, у кого знаходилося, і як обумовлювалось в договорі питання про тягар тримання закладеного майна, ризик випадкової загибелі закладеного майна лежить на заставнику, якщо інше не було прямо передбачене договором про заставу. У випадку застави з передачею закладеного майна заставоутримувачу останній відповідає за повну чи часткову втрату чи ушкодження переданого йому майна. Така відповідальність є імперативною, сторони договору про заставу не вправі звільнити заставоутримувача від даної відповідальності. Єдиною підставою звільнення заставоутримувача від відповідальності за втрату чи ушкодження переданого йому закладеного майна може бути відсутність його провини в тому, що виникло і виконання зобов'язання при тім ступені турботи й обачності, яка була потрібна від нього по характеру зобов'язання й умовам господарського обороту. Однак якщо мова йде про заставоутримувача, що займається підприємницькою діяльністю (і про закладене майно, прийнятому їм відповідно до договору застави, укладеним при здійсненні підприємницької діяльності), то єдиною підставою виключення відповідальності за втрату чи ушкодження закладеного майна можуть служити обставини непереборної сили. У цьому випадку на заставоутримувача покладається тягар доказу обставин непереборної сили і причинно-наслідкового зв'язку між такими обставинами і втратою чи ушкодженням предмета застави.

У випадку втрати чи ушкодження закладеного майна ЦК передбачає можливість заміни і відновлення предмета застави.

Заміна предмета застави не є імперативним обов'язком заставника.

Однак заставник, не маючи такого обов'язку, має право відновити чи замінити предмет застави. У ряді випадків це право дається заставнику незалежно від волі заставоутримувача, якщо інше не передбачалося договором про заставу. У разі випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави заставодавець на вимогу заставоутримувача зобов'язаний надати рівноцінний предмет або відновити старий предмет застави, якщо це можливо.

Таке ж право дається заставнику й у випадку, якщо право власності чи господарського ведення на закладене майно припинено на підставах, встановлених законом.

Стаття 581. Страхування предмета застави

1. Якщо предмет застави не підлягає обов'язковому страхуванню, він може бути застрахований за згодою сторін на погоджену суму.

У разі настання страхового випадку предметом застави стає право вимоги до страховика.

Кодекс передбачає диспозитивне право сторін заставних правовідносин застрахувати заставне майно, якщо предмет застави не підлягає обов'язковому страхуванню. Крім того, Закон України «Про заставу» передбачає, що страхувати предмет застави заставодавець зобов'язаний за свій рахунок в повній вартості, якщо повна вартість предмета застави перевищує розмір забезпеченої заставою вимоги, то на суму не нижче цього розміру. При настанні страхового випадку заставоутримувач має переважне право задоволення своїх вимог із суми страхового відшкодування.

Норми статті, що коментується, і Закон України «Про заставу» передбачає, що страхувати предмет застави заставник зобов'язаний за свій рахунок у повній його вартості, а якщо повна вартість предмета застави перевищує розмір забезпеченої заставою вимоги, то на суму не нижче цього розміру. При настанні страхового випадку заставоутримувач має переважне право задоволення своїх вимог із суми страхового відшкодування.

Закладене майно знаходиться у володінні власника-заставоутримувача, і ризик випадкової загибелі несе власник. Ст. 35 Закону України «Про заставу» зобов'язує заставника у випадку загибелі предмета іпотеки достроково виконати основне зобов'язання, а саме його виконання і було додатково забезпечене заставою. Отже, обов'язок по страхуванню заставного чи майна заставника повинен випливати з закону і не повинен скасовуватися з волі сторін. У такому випадку із суми страхового відшкодування заставоутримувач одержить задоволення своїх вимог, забезпечених заставою нерухомості. Українське законодавство не називає страхові випадки при заставі. Можливо, мається на увазі страхування від ризиків втрати й ушкодження заставного майна.

Стаття 582. Оцінка предмета застави

1. Оцінка предмета застави здійснюється у випадках, встановлених договором або законом.

2.  Оцінка предмета застави здійснюється заставодавцем разом із заставодержателем відповідно до звичайних цін, що склалися на момент виникнення права застави, якщо інший порядок оцінки предмета застави не встановлений договором або законом.

Оцінка майна, що передається у заставу у відношеннях з участю комерційних банків, здійснюється з урахуванням розроблених Національним банком України Методичних рекомендацій до застосування комерційними банками закону України «Про заставу». НБУ рекомендує оцінювати заставлене майно на підставі «Методики оцінки вартості об'єктів приватизації». У випадках, коли предметом застави є державне майно та майно утворених у процесі корпоратизації акціонерних товариств, статутний фонд яких містить державну частину, необхідно обов'язкове подання звіту про експертну оцінку або письмове обґрунтування ринкової вартості майна, що передається у заставу. Крім того, під час проведення оцінки таких об'єктів, що передаються в заставу, слід застосовувати такі методичні підходи, як у разі визначення примусової ліквідаційної вартості даного об'єкта. При цьому під час проведення розрахунків необхідно враховувати термін, на який надається кредит, процентну ставку за кредит і ступінь забезпечення кредиту.

Здійснення оцінки майнового комплексу підприємства, який є предметом іпотеки, у разі його переходу до заставодержателя є обов'язковим. Така оцінка здійснюється на момент переходу цього комплексу до заставодержателя за згодою сторін, а в разі недосягнення згоди - за рішенням господарського суду, який у такому випадку повинен виходити з балансової вартості предмета застави на момент вирішення спору.

У випадках виникнення застави на підставі договору, який було укладено з урахуванням вимог постанови Кабінету Міністрів України від 17 серпня 1995 р. «Про додаткове забезпечення гарантій або інших зобов'язань Уряду України, які надаються іноземними кредиторами щодо погашення кредитів в іноземній валюті, що залучаються українськими юридичними особами», оцінка вартості майна, що є предметом застави, здійснюється Фондом Державного майна в Україні, а вартості майнових прав та цінних паперів -- Міністерством фінансів України. Така оцінка не може бути здійснена чи змінена за згодою сторін або рішенням господарського суду.

Вартість заставлених векселів оцінюється банком на основі діючої у банку методики оцінки фінансового стану позичальника з урахуванням специфіки векселя (солідарної відповідальності всіх зобов'язаних за векселем осіб). Як правило, оцінна вартість становить 60-90% від поточної вартості векселя.

Стаття 583. Сторони у договорі застави

1.  Заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель).

2.  Заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави.

3. Застава права на чужу річ здійснюється за згодою власника цієї речі, якщо для відчуження цього права відповідно до договору або закону потрібна згода власника.

Сторонами заставних правовідносин є заставодавець — особа, що передає своє майно в заставу, і заставоутримувач — особа, що приймає в заставу майно заставодавця з метою забезпечення виконання зобов'язання. Сторонами можуть бути фізичні, юридичні особи і держава (ст. 11 Закону «Про заставу»).

Заставоутримувачем може бути тільки кредитор за забезпеченим заставою основним зобов'язанням.

Заставодавцем може виступати як боржник за основним зобов'язанням, забезпеченим заставою, так і третя особа (майновий поручник). Основна вимога до заставодавця — бути власником майна, яке передається в заставу, оскільки застава майна передбачає принципову можливість його продажу. У разі застави речі, яка не належить заставодавцю, причому кредитор не знав і не повинен був знати, що річ йому не належить, право власника підлягає захисту лише за умови, що дана річ була загублена, або викрадена чи вибула з володіння іншим шляхом поза його волею, у решті випадків заставне право заставодержателя зберігається, а власник речі має право вимагати відшкодування шкоди від заставодавця.

Заставодавцем може бути не лише боржник за забезпеченим заставою зобов'язанням, а й третя особа — майновий поручитель. Оскільки така особа не є боржником за основним договором, її зобов'язання перед заставодержателем не можуть перевищувати суму, виручену від реалізації заставленого майна, якщо інше не передбачено законом або договором. До майнового поручителя, який виконав забезпечене заставою зобов'язання, переходять усі права кредитора за цим зобов'язанням.

За змістом статті 11 Закону України «Про заставу» заставодавцем — як боржником, так і майновим поручителем — може бути підприємство чи організація, що є власником майна і має право відчужувати заставлене майно, або держава в особі уповноважених нею органів, а також підприємство чи організація, який власником передано це майно і право застави на нього. Таку передачу може бути здійснено, зокрема, шляхом закріплення майна за юридичною особою на праві повного господарського відання на підставі законів України, установчих документів, що регулюють її діяльність, чи відповідного рішення власника майна (уповноваженого ним органу).

Статтею 11 Закону України «Про заставу» передбачено спеціальні вимоги щодо погодження деякими суб'єктами підприємницької діяльності застави їх майна з відповідними державними органами. Зокрема, порядок погодження органами приватизації умов договорів застави майна деяких підприємств, у тому числі державних, щодо яких прийнято рішення про приватизацію майна, визначено наказом Фонду державного майна України від 6 лютого 2001 р. «Про погодження органами приватизації умов договорів застави майна».

Стаття 584. Зміст договору застави

1.  У договорі застави визначаються суть, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, подається опис предмета застави, а також визначаються інші умови, погоджені сторонами договору.

2. Опис предмета застави у договорі застави може бути поданий у загальній формі (вказівка на вид заставленого майна тощо).

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про заставу», за загальним правилом, у договорі застави має бути вказано найменування (прізвище, ім'я та по батькові), місцезнаходження (місце проживання) сторін, суть забезпеченої заставою вимоги, її розмір та строк виконання забезпеченого зобов'язання, опис предмета застави. Також у договорі застави можуть міститися й інші умови, щодо яких за заявою однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Опис заставленого майна повинен містити індивідуальні ознаки останнього, які дозволяють встановити, яке саме майно є предметом застави, і відрізнити його від однорідних предметів. Ця вимога не стосується товарів в обороті або у переробці, оскільки вони визначаються родовими ознаками, однак у договорі має бути зазначено види товарів, якими можна замінити предмет застави. Лише за наявності зазначених умов, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства, а також тих умов, щодо яких за заявою однієї з сторін повинно бути досягнуто згоди, договір застави відповідно до вимог статті 660 ЦК можна вважати укладеним.

Якщо предметом договору застави є вексель, то у договорі необхідно зазначити розмір кредиту (фактично — оцінну вартість заставлених векселів) або максимальний можливий розмір заборгованості за позиковим рахунком; розмір кредитної ставки; вигляд індосаменту, за яким векселі передаються в заставу; право клієнта замінювати векселі, які забезпечують кредит; право банку гасити заборгованість клієнта у разі необхідності з коштів, що надходять в оплату векселів, які забезпечують кредит, а також з інших сум клієнта, що знаходяться в банку; місце зберігання заставлених векселів.

У випадку, якщо ліквідність векселів, що знаходяться у заставі, знизилася і з'явилися, сумніви щодо реалізації застави, банк може зажадати від позичальника заміни неліквідних векселів іншими, більш ліквідними. Цю умову також необхідно відобразити у договорі застави.

Оскільки застава не може існувати без основного зобов'язання, на нього також треба послатися у договорі застави.

Стаття 585. Момент виникнення права застави

1.  Право застави виникає з моменту укладення договору застави, а у випадках, коли договір підлягає нотаріальному посвідченню, — з моменту його нотаріального посвідчення.

2. Якщо предмет застави відповідно до договору або закону повинен перебувати у володінні заставодержателя, право застави виникає в момент передання йому предмета застави. Якщо таке передання було здійснене до укладення договору застави, право застави виникає з моменту його укладення.

Договір про заставу є двостороннім, який вступає в силу, за загальним правилом, з моменту укладення договору. Коли договір підлягає нотаріальному засвідченню — з моменту нотаріального оформлення, якщо предмет застави відповідно до Закону або договору повинен знаходитися у заставодержателя — з моменту передачі йому предмета застави, а якщо предмет передано до укладення договору — з моменту його укладення. Застава цінних паперів може відбуватися шляхом передачі їх заставодержателю чи на депозит нотаріальної контори або банку. Моментом вступу в силу договору в останньому випадку є передача цінних паперів вказаним організаціям.

Стаття 586. Користування та розпоряджання предметом застави

1. Заставодавець має право користуватися предметом застави відповідно до його призначення, у тому числі здобувати з нього плоди та доходи, якщо інше не встановлено договором і якщо це випливає із суті застави.

2.  Заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором.

3. Заставодавець має право заповідати заставлене майно. Правочин, яким обмежується право заставодавця заповідати заставлене майно, є нікчемним.

4. Заставодержатель має право користуватися переданим йому предметом застави лише у випадках, встановлених договором. За договором на заставодержателя може бути покладений обов'язок здобувати з предмета застави плоди та доходи.

Питання щодо користування та розпорядження заставним майном має дуже важливе значення тому що майно, яке є предметом застави не вилучається з господарського обороту і має особливі споживачеві властивості. У даному випадку є два підходи: майно служить як застава і у цьому випадку неможливе використання його (тобто це своєрідний арешт майна); або воно не виключається з комерційного обороту і продовжує використовуватися у згідності з його споживачевими якостями.

Крім того слід відрізняти питання про користування і питання про розпорядження заставним майном з точки зору суб'єктного складу. Розпоряджатися заставним майном може тільки заставодавець, оскільки він є власником цього майна. Заставодержатель, набуваючи право застави на майно, не набуває тим самим право розпорядження цим майном. Специфіка його права складається в тому, що він може обмежити власника у межах розпорядження заставним майном. Таким чином, заставодавець зберігає право розпорядження заставленим майном, якщо інше не встановлено законом чи договором. Однак обмеження, що накладаються на право заставодавця по розпорядженню предметом застави, цим не вичерпуються. Вже в п. 2 цієї статті право розпорядження заставленим майном серйозно обмежується — заставодавець може відчужувати заставлене майно тільки за згодою заставодержателя за умови переходу до нового заставодавця основного боргу, який забезпечений заставою. Крім того, заставодавець при продажу заставленого майна повинен попередити покупця про те, що майно заставлене, оскільки за правом слідування застава слідує за річчю. Цей обов'язок продавця базується не лише на вищезгаданому законі, а й на ст. 659 ЦК, відповідно до якої при укладенні договору купівлі-продажу продавець зобов'язаний попередити покупця про всі права третіх осіб на річ, що продається (у тому числі право застави). Невиконання цього правила надає покупцеві право вимагати зменшення ціни або розірвання договору і відшкодування збитків.

Є одна сфера, при якій заставодавець зберігає право розпорядження предметом застави незалежно від волі заставодержателя це — передача заставного майна у спадкування.

У відношенні користування предметом застави можливо теж два варіанта. Користувачем заставного майна може бути або заставодавець, або заставодержатель, в залежності від того, у кого знаходиться заставне майно. Якщо заставне майно зупиняється у заставодавця, він вправі користуватися майном у відповідності з його призначенням, в тому числі здобувати від заставленого майна плоди та доходи. Можливе обмеження цього права, якщо майно знаходиться у твердому закладі.

Якщо майно передається заставоутримувачу, то його право користування цим майном є не загальним правилом, а виключенням. Заставоутримувач має право користуватися переданим йому предметом застави лише у випадках, передбачених договором. Крім того, на нього можливе покладення специфічного обов'язку - обов'язок здобувати від предмета застави плоди та доходи з метою погашення основного зобов'язання або в інтересах заставодавця.

Стаття 587. Обов'язки володільця предмета застави

1. Особа, яка володіє предметом застави, зобов'язана, якщо інше не встановлено договором:

1) вживати заходів, необхідних для збереження предмета застави;

2)  утримувати предмет застави належним чином;

3)  негайно повідомляти другу сторону договору застави про виникнення загрози знищення або пошкодження предмета застави.

2.  Заставодавець, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини зобов'язаний замінити або відновити це майно, якщо інше не встановлено договором.

3. Заставодержатель, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини зобов'язаний відшкодувати заставодавцю завдані збитки.

Особа, що володіє предметом застави (заставодавець чи заставоутримувач), якщо інше не передбачено договором, зобов'язана:

вживати необхідних для збереження та належного використання предмета застави заходів, включаючи проведення капітального, поточного ремонту, забезпечення раціональної експлуатації і використання, захист предмета застави від посягань і вимог третіх осіб;

на вимогу заставодержателя страхувати за свій рахунок предмет застави на період дії заставного договору у повному обсязі від ризиків випадкової загибелі або випадкового зіпсування, якщо предмет застави не був застрахований на таких умовах;

надавати за згодою заставодержателя аналогічне за вартістю нерухоме або інше майно у разі загибелі предмета застави чи істотного зниження його вартості;

повідомляти заставодержателя про загрозу втрати, зіпсуття чи погіршення стану предмета застави;

повідомляти кожного наступного заставодержателя про всі попередні застави і строк виконання основних зобов'язань, пов'язаних з попередніми заставами.

У разі порушення заставодавцем обов'язків щодо виконання основного зобов'язання і щодо вжиття заходів, необхідних для збереження та належного використання предмета застави, заставодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, в тому числі шляхом звернення стягнення на предмет застави.

Частина 3 статті приділяє спеціальну увагу питанню про розмір відповідальності заставоутримувача (при заставі з передачею закладеного майна заставоутримувачу) при втраті чи ушкодженні закладеного майна. Загальний принцип зводиться до того, що заставоутримувач відповідає за втрату предмета застави в розмірі його дійсної вартості. Це положення має принципове значення. Адже дійсна вартість предмета застави, за загальним правилом, вище його заставної вартості. Тому вимога про відшкодування заставнику дійсної, а не заставної вартості втраченого майна представляється цілком обґрунтованим. Воно є імперативним і не може бути змінено сторонами в договірному порядку.

Якщо майно ушкоджене, то заставоутримувач при відзначених вище обставинах відповідає за ушкодження в розмірі суми, на яку внаслідок зазначеного ушкодження понизилася вартість закладеного майна. Причому знову ж мова йде про дійсну вартість (і дійсному знеціненні) предмета застави, а не про ту заставну вартість, що була встановлена сторонами при висновку договору про заставу.

Стаття 588. Наступна застава

1. Наступна застава майна, що вже заставлене, допускається, якщо інше не встановлено попереднім договором застави або законом.

2. Наступна застава майна не припиняє право застави попереднього заставодержателя.

3. Перший заставодержатель має переважне право перед наступними заставодержателями на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна. Вимоги наступних заставодержателів  задовольняються в порядку черговості виникнення права застави, крім випадку, передбаченого частиною четвертою цієї статті.

4.  Якщо предметом застави є рухоме майно, заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателя-ми незареєстрованих застав та застав, які зареєстровані пізніше. Заставодержателі, які зареєстрували заставу одного і того ж майна в один день, мають рівні права на задоволення вимог із заставленого майна.

5. Заставодавець незареєстрованої застави зобов'язаний надати кожному із заставодержателів інформацію про всі попередні застави майна в обсязі, встановленому статтею 584 цього Кодексу. Заставодавець зобов'язаний відшкодувати збитки, що виникли у будь-кого із заставодержателів внаслідок невиконання ним цього обов'язку.

Наступна застава є важливим правом заставника, якщо інше не передбачено попереднім договором застави. Дана умова порозумівається тим, що часто вартість об'єктів, що знаходяться в заставі, значно перевищує суму основного боргу, забезпеченого заставою, і вартість закладеного майна може забезпечити декілька зобов'язань.

Своєрідним видом розпорядження предметом застави є його наступна перезастава. Причому, тут також на заставодавця можуть накладатися певні обмеження, які, правда, мають дещо слабший характер, ніж при прямому відчуженні заставленого майна, і сформульовані так (ч. 1 ст. 18 Закону України «Про заставу»): «Наступна застава вже заставленого майна допускається в разі, якщо інше не передбачено законом і попередніми договорами застави».

Головними особливостями перезастави є, по-перше, те, що заставодавець зобов'язаний повідомити кожного із заставодержателів про всі попередні застави та про характер і розмір забезпечених цими заставами вимог. Якщо заставодавець не зробив цього, то на нього покладається зобов'язання відшкодувати всі збитки, які виникли внаслідок цього у кого-небудь із заставодержателів; по-друге, те, що при перезаставі діє так зване «право старшинства», тобто правило, за яким вимоги заставодержателя, у якого право застави виникло пізніше, задовольняються з вартості предмета застави після повного забезпечення вимог попередніх заставодержателів. З цього загального правила Законом України «Про внесення змін в Закон України «Про заставу» від 21 жовтня 1997 р.

встановлено такий виняток: «Якщо предметом застави є рухоме майно, заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателями незареєстрованих застав і заставодержателями застав, які зареєстровані пізніше».

Стаття 589. Правові наслідки невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою

1. У разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

2. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Основним правом заставоутримувача — кредитора, яке передбачене законом, є право отримати задоволення з вартості заставленого майна у разі невиконання боржником (заставником) забезпеченої заставою вимоги. Закон передбачає два етапи реалізації цього права заставоутримувача. Перший — спрямування стягнення на заставлене майно, та другий етап - реалізація заставленого майна.

За рахунок заставленого майна заставоутримувач має право вдовольнити свої вимоги у повному обсязі, який визначається на момент вдоволення : відсотки, відшкодування збитків, неустойка, необхідні витрати по утриманню заставленого майна, витрати по стягненню. Якщо сума, отримана від продажу заставленого майна, не є достатньою для покриття вимог кредитора, він має право отримати задоволення з вартості іншого майна боржника, але вже у порядку черги, якщо інше не передбачено законом або угодою сторін. Сума, що залишається після задоволення вимог кредитора, повертається власнику заставленого майна.

Стаття 590. Звернення стягнення на предмет застави

1.  Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

2.  Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

3. У разі ліквідації юридичної особи-заставодавця заставодержатель набуває право звернення стягнення на заставлене майно незалежно від настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

4. У разі часткового виконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, право звернення на предмет застави зберігається в первісному обсязі.

5.  Якщо предметом застави є дві або більше речей (два або більше прав), стягнення може бути звернене на всі ці речі (права) або на будь-яку з речей (прав) на вибір заставодержателя.

Якщо заставодержатель зверне стягнення на одну річ (одне право), але його вимогу не буде задоволене в повному обсязі, він зберігає право застави на інші речі (права), які є предметом застави.

Порядок спрямування стягнення на заставлене майно передбачений цією статтею та ст.36 Закону «Про заставу» - воно можливе за рішенням суду, господарського суду, третейського суду, якщо інше не передбачено законом чи договором, а також у беззаперечному порядку на підставі виконавчого напису нотаріусів. Можливість беззаперечного спрямування стягнення на заставне майно на підставі виконавчого напису нотаріуса визначається Законом України «Про нотаріат», «Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Цей перелік включає стягнення заборгованості по нотаріально засвідченим угодам, що передбачають спрямування стягнення на заставлене майно. Для отримання виконавчого напису є необхідним оригінал нотаріально засвідченої угоди (договір застави), за яким не задоволена забезпечена заставою вимога, та документи, що підтверджують беззаперечність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Тобто допускається безспірний порядок спрямування стягнення на заставлене майно на підставі виконавчого напису нотаріусів у будь-якому випадку, якщо це передбачено угодою сторін. Проте, слід враховувати, що виконавчий напис може бути застосований лише тоді, коли подані документи підтверджують беззаперечність заборгованості боржника (третьої особи). Крім того, у відносинах між юридичними особами необхідно, щоб з дня виникнення права вимоги минуло не більше одного року. При виникненні суперечки, а також у разі пропуску вказаного терміну (одного року), справа належить до розглядання у суді.

Підставою для спрямування стягнення є декілька фактів. По-перше, це невиконання боржником своїх обов'язків по основному зобов'язанню, тобто невиконання основних умов зобов'язання у необхідний термін. По-друге, неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов або невиконання частини умов зобов'язання. Проте, у даному випадку, слід враховувати ступінь порушення або розмір тієї частини, у якій боржник не виконав свої зобов'язання. Наступною підставою є порушення заставником обов'язків по вживанню заходів, необхідних для збереження предмета іпотеки. Ця підстава для дострокового спрямування застосовується як винятковий захід у разі необхідності, яка визначається самим заставоутримувачем. Крім того, право спрямування стягнення на заставлене майно належить заставоутримувачу і тоді, коли забезпечене заставою зобов'язання боржника не виконується третіми особами, за дії яких боржник несе відповідальність.

Додатковою підставою, що передбачена законом, є випадок припинення — ліквідації або реорганізації юридичної особи — заставника. Таке право з'являється у заставоутримувача незалежно від настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

Звернення стягнення на заставлене майно державного підприємства чи підприємства, не менше 50% акцій якого є у державній власності, може бути здійснене лише на підставі судового рішення.

Сторони у договорі застави можуть визначити порядок переходу права власності на предмет застави до заставодержателя у разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання.

Звернення стягнення на заставлені векселі у разі неналежного виконання позичальником своїх зобов'язань щодо погашення кредиту банк здійснює в порядку, передбаченому договором застави та чинним законодавством.

Якщо погашення заборгованості позичальника банку здійснюється у вигляді переходу права власності на векселі, отримання коштів за придбаними векселями можливе відповідно до вимог НБУ (п.7-10 гл.1 розд. 4 Положення № 258) шляхом:

оплати векселя платником або іншою зобов'язаною за векселем особою;

переобліку векселя в іншому банку;

продажу векселя;

зарахування для погашення власних зобов'язань банку перед платником або після опротестування перед іншою зобов'язаною за векселем особою в порядку, встановленому цивільним законодавством (шляхом виставлення вимоги про залік);

передачі іншим особам як розрахунку за власними зобов'язаннями банку до або після настання строку платежу за векселем.

Звернення банком стягнення на заставлені векселі може бути здійснено шляхом:

подання векселя до платежу зобов'язаній особі, якщо вексель отриманий за заставним або передавальним індосаментом;

продажу векселя банком через аукціон.

Стягнення вексельної суми із солідарних боржників здійснюється з урахуванням особливостей, зазначених у п.7, 9, 10 гл.1 розд. 4 Положення № 258.

Стаття 591. Реалізація предмета застави

1.  Реалізація предмета застави, на який звернене стягнення, провадиться шляхом його продажу з публічних торгів, якщо інше не встановлено договором або законом. Порядок реалізації предмета застави з публічних торгів встановлюється законом.

2. Початкова ціна предмета застави для його продажу з публічних торгів визначається в порядку, встановленому договором або законом. Якщо звернення стягнення здійснюється за рішенням суду, суд у своєму рішенні може визначити початкову ціну предмета застави.

3. Якщо публічні торги оголошено такими, що не відбулися, предмет застави може бути за згодою заставодержателя та заставодавця переданий у власність заставодержателя за початковою ціною, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. Якщо сума, одержана від реалізації предмета застави, не покриває вимоги заставодержателя, він має право отримати суму, якої не вистачає, з іншого майна боржника в порядку черговості відповідно до статті 112 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом.

Реалізація заставленого майна є другим кроком у задоволенні вимог кредитора — заставоутримувача із вартості заставленого майна. Майно, на яке спрямоване стягнення, може бути реалізоване або з аукціонів (публічні торги), або іншим способом, передбаченим угодою сторін. Вибір способу реалізації має бути наперед передбачений сторонами у договорі. Порядок реалізації залежить головним чином від характеристик заставленого майна, його виду, властивостей та якостей, з урахуванням досить громіздкої процедури продажу заставленого майна з аукціонів (публічних торгів). Виняток складає майно державних підприємств і відкритих акціонерних товариств, утворених у процесі корпоратизації, всі акції яких знаходяться у державній власності. Таке майно реалізується виключно з аукціонів (публічних торгів). Проведення аукціонів (публічних торгів) по реалізації заставленого майна регулюється «Положенням про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) по реалізації заставленого майна».

Реалізація заставленого майна з аукціонів проводиться державними виконавцями на підставі виконавчого листа судді або наказу господарського судді, виконавчого напису нотаріуса. Реалізація майна державних підприємств і відкритих акціонерних товариств, утворених у процесі корпоратизації, всі акції яких знаходяться у державний власності, проводиться відповідним органом приватизації. Державний виконавець або орган приватизації є організаторами аукціону.

Термін підготовки аукціону не повинен перевищувати два місяці від дати отримання виконавчих документів організаторами аукціону.

Після отримання виконавчих документів організатор здійснює підготовку необхідних матеріалів по реалізації майна, визначає початкову вартість реалізації, готує та публікує інформацію про майно, яке належить до реалізації.

Початкова вартість заставного майна під час його реалізації визначається, виходячи з оцінки майна при укладанні угоди про заставу.

У випадку проведення експертної оцінки вартості заставленого майна, що виставляється на публічні торги, строк підготовки аукціону продовжується на термін проведення експертної оцінки, але не більше ніж на один місяць.

Особи, що бажають брати участь у торгах, вносять реєстраційний внесок, розмір якого встановлюється організатором аукціону і не може перевищувати один неоподатковуваний мінімум доходів громадян і суму у розмірі 10% початкової вартості майна, що реалізується. Потім переможцю аукціону ця сума зараховується у рахунок купівельної ціни, а іншим учасникам аукціону повертається на протязі 10 днів після затвердження протоколу аукціону.

Покупець до проведення торгів може ознайомитись з представленим майном за місцем його знаходження.

Реалізація заставленого майна здійснюється при наявності не менше двох покупців. Торги починаються з оголошення початкової ціни реалізації. Кожна наступна запропонована ціна повинна перевищувати попередню не менше, ніж на 10% . Майно вважається проданим тому покупцю, який запропонував на торгах найвищу ціну. Покупець-переможець зобов'язаний на протязі десяти днів після закінчення торгів сплатити повну суму за виставлене майно, з урахуванням початкового внеску. На підставі акта про проведення аукціону нотаріус видає переможцю свідоцтво про придбання майна на аукціоні. Цей документ має силу правовстановлюючого документа.

Ціна майна, що реалізується на торгах, може бути знижена ліцитатором до рівня ціни, що задовольняє заставоутримувача, якщо на протязі трьох хвилин після оголошення початкової ціни реалізації не з'явиться покупець. Якщо після цього зниження покупець не з'являється — аукціон припиняється.

Аукціон визнається як такий, що не відбувся, у таких випадках :

Відсутність покупців.

Наявність лише одного покупця.

Несплачування переможцем аукціону суми в призначений строк.

У випадку, якщо аукціон визначається як такий, що не відбувся, заставоутримувач, якщо буде згоден заставник, може залишити заставлене майно за собою за початковою ціною. У разі відмови призначається повторний аукціон, але не раніш місяця після першого аукціону. На повторному аукціоні початкова вартість заставленого майна може бути знижена у разі згоди заставника, але не більше, ніж на 30%. Якщо повторний аукціон не відбувся, виконавчі документи повертаються заставоутримувачу.

Стаття 592. Дострокове виконання зобов'язання, забезпеченого заставою

1.  Заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, у разі:

1)  передання заставодавцем предмета застави іншій особі без згоди заставодержателя, якщо одержання такої згоди було необхідним;

2)  порушення заставодавцем правил про заміну предмета застави;

3) втрати предмета застави за обставин, за які заставодержатель не відповідає, якщо заставодавець не замінив або не відновив предмет застави.

2.  Заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а якщо його вимога не буде задоволена, — звернути стягнення на предмет застави:

1) у разі порушення заставодавцем правил про наступну заставу;

2) у разі порушення заставодавцем правил про розпоряджання предметом застави;

3)  в інших випадках, встановлених договором.

З метою захисту прав заставоутримувача від незаконних дій з боку заставника у визначених випадках заставоутримувач наділяється правом жадати від боржника дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. Це право може бути реалізовано заставоутримувачем при погіршенні забезпечення його вимог у результаті наступних обставин: якщо предмет застави вибув з володіння заставника, у якого він був залишений, не відповідно до умов договору про заставу; якщо заставником зроблена заміна предмета застави з порушенням установлених правил; якщо предмет застави втрачений по обставинах, за які заставоутримувач не відповідає, а заставник не відновив предмет чи не замінив його рівноцінним майном.

За певних умов заставоутримувач вправі не тільки зажадати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання, але і звернути стягнення на предмет застави, якщо ця вимога   не буде виконана. Це можливо в наступних випадках: порушення заставником правил про наступну заставу, наприклад, коли закладене майно повторно передане в заставу, незважаючи на заборону наступного застави, установлена попереднім договором про заставу; у разі порушення заставодавцем правил про розпорядження заставним майном; до інших умов відноситься, наприклад, невиконання заставником обов'язків по страхуванню залишеного в нього майна, забезпеченню схоронності предмета застави; непредставлення заставником документів і незабезпечення умов для перевірки наявності, кількості, стану і умов збереження закладеного майна, що знаходиться в заставника.

Крім того, заставник вправі зажадати дострокового припинення застави при грубому порушенні заставоутримувачем обов'язків по страхуванню за рахунок заставника закладеного майна від ризиків втрати й ушкодження, забезпеченню схоронності закладеного майна і його захисту від дій третіх осіб; негайному повідомленню заставника про виникнення погрози чи втрати ушкодження закладеного майна. Ясно, що відповідні підстави для дострокового припинення договору застави можуть з'явитися в заставника тільки в тому випадку, якщо відповідно до договору закладене майно знаходиться в заставоутримувача.

Стаття 593. Припинення права застави

1.  Право застави припиняється у разі:

1)  припинення зобов'язання, забезпеченого заставою;

2) втрати предмета застави, якщо заставодавець не замінив предмет застави;

3) реалізації предмета застави;

4) набуття заставодержателем права власності на предмет застави.

Право застави припиняється також в інших випадках, встановлених законом.

2. У разі припинення права застави на нерухоме майно до державного реєстру вносяться відповідні дані.

3. У разі припинення права застави внаслідок виконання забезпеченого заставою зобов'язання заставодержатель, у володінні якого перебувало заставлене майно, зобов'язаний негайно повернути його заставодавцеві.

Застава як акцесорне зобов'язання, що забезпечує основне зобов'язання, припиняється з припиненням цього основного зобов'язання. Крім відзначеного нормального порядку припинення заставного зобов'язання, ч. І даної статті ЦК передбачений перелік спеціальних підстав припинення застави.

По-перше, підставою припинення застави може служити загибель закладеної речі чи припинення заставного права, якщо заставник у розумний термін не відновив предмет застави чи не замінив його іншим, рівноцінним майном.

По-друге, якщо до заставоутримувача переходить право власності на закладене майно, що можливо лише у випадку визнання публічних торгів такими, що не відбулися, або переходу права власності на закладене майно в порядку спадкування.

По-третє, застава визнається припиненою у випадку продажу закладеного майна з публічних торгів, а також у випадку, коли продаж предмета застави виявився неможливим, оскільки торги, включаючи повторні, оголошені такими, що не відбулися, а заставоутримувач протягом місяця після оголошення повторних торгів такими, що не відбулися, не скористався своїм правом залишити за собою закладене майно.

При припиненні застави внаслідок виконання забезпеченого заставою зобов'язання або за вимогою заставника в зв'язку з грубим порушенням заставоутримувачем своїх обов'язків у відношенні предмета застави, що знаходиться в нього, заставоутримувач зобов'язаний негайно повернути закладене майно заставнику.

З огляду на те, що договір застави нерухомості підлягає державній реєстрації, про припинення застави повинна бути зроблена оцінка в реєстрі, у якому зазначений зареєстрований договір.

Перехід права власності чи права господарського ведення від заставника до іншої особи в результаті платного чи безоплатного відчуження цього майна або в порядку універсального правонаступництва (спадкування, реорганізація юридичної особи) не тягне припинення заставного зобов'язання, навпроти, застава зберігає свою силу. У цих випадках на місце заставника стає його правонаступник, що і несе всі обов'язки заставника, якщо інше не передбачено угодою з заставоутримувачем.

Зустрічаються ситуації, коли майно заставника, що є предметом застави, переходить у порядку правонаступництва відразу до декількох осіб, наприклад, якщо в результаті реорганізації юридичної особи шляхом його поділу утворилося дві чи більш юридичні особи. За таких умов буде діяти загальне правило, відповідно до якого кожний із правонаступників (набувачів майна) несе наслідки, що випливають із невиконання забезпеченого заставою зобов'язання відповідно до частини зазначеного майна, що перейшла до нього. Однак, якщо предмет застави неподільний чи з інших підстав залишається в загальній власності правонаступників, вони стають солідарними заставниками.

По-іншому зважується питання, коли майно, що є предметом застави, вилучається від заставника на тій підставі, що в дійсності власником цього майна є інша особа, або у виді санкцій за здійснення злочину чи іншого правопорушення. Маються на увазі випадки, коли майно витребуване в заставника законним власником цього майна за віндикаційним позовом, а також конфіскація майна, тобто безоплатне вилучення в заставника, що є власником майна, майна за рішенням суду (чи в адміністративному порядку) у виді санкції за злочин чи правопорушення.

У відзначених випадках у визначеній мірі обмежуються і права заставоутримувача, тому що він не може одержати те, на що розраховував, укладаючи договір із заставником. Єдина можливість у заставоутримувача — зажадати від боржника дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

Параграф 7. Притримання

Стаття 594. Право притримання

1.  Кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати її у себе до виконання боржником зобов'язання.

2. Притриманням речі можуть забезпечуватись інші вимоги кредитора, якщо інше не встановлено договором або законом.

3.  Кредитор має право притримати річ у себе також у разі, якщо права на неї, які виникли після передачі речі у володіння кредитора, набула третя особа.

4. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження притриманої речі несе кредитор, якщо інше не встановлено законом.

Притримання відповідно до ст. 546 ЦК є новим видом (способом) забезпечення виконання зобов'язання. Сутність його полягає в можливості кредитора притримувати річ, що належить боржнику, до тих пір, доки останній не виконає свої зобов'язання, або задовольнити з неї свій інтерес.

Право притримання виникає на підставі прямої вказівки ст. 594 ЦК і не потребує, щоб воно було передбачено договором між кредитором та боржником. Таким чином, підставою для виникнення забезпечувального зобов'язання є закон, що повністю відповідає загальним правилам, передбаченим ст. 548 ЦК.

Норми щодо притримання не мають диспозитивного характеру, тому акцесорне забезпечувальне зобов'язання, яке виникає з його приводу, не залежить від волі боржника та кредитора. Відмовитись від права на притримання не можна. Така відмова буде вважатися нікчемною. Поряд з тим притримання — це все ж таки право, а не обов'язок кредитора. Скористатися ним, чи ні — цілком залежить від його волевиявлення.

На практиці застосування ст. 594 ЦК може викликати запитання, які вимоги можуть забезпечуватися у вигляді притримання чужого майна. За загальним правилом притриманням речі, що підлягає передачі боржникові або особі, яка ним вказана, можуть бути забезпечені вимоги кредитора про оплату цієї речі або відшкодування пов'язаних з нею витрат або інших збитків. Звертає на себе увагу положення, згідно якого притримання забезпечує не тільки основні зобов'язання в їх традиційному розумінні, тобто не тільки, наприклад, договір купівлі-продажу, поставки і т. ін., але й похідні зобов'язання по відшкодуванню витрат та інших збитків, пов'язаних із річчю. Останні можуть забезпечуватися окремо чи у сукупності із основним зобов'язанням. Виходячи з цих положень, сплата ціни за товар за договором купівлі-продажу не є підставою для передання речі боржникові, якщо має місце наявність збитків, пов'язаних із річчю.

Відповідно до частини другої статті, що коментується, забезпеченими притриманням можуть бути також і інші зобов'язання, у тому числі не пов'язані з оплатою речі або відшкодуванням витрат на неї та інших збитків. Тому в ролі кредитора при притриманні може виступати перевізник за договором перевезення, який не видає одержувачу вантаж до повного розрахунку за виконане перевезення, підрядник, що не передає замовнику зроблену ним річ до сплати виконаної роботи, і т.п.

Окремої уваги потребує питання щодо предмета права притримання.

ЦК говорить про можливість притримання речі. Це позначає, що ні при яких умовах предметом притримання не можуть бути визнаними майнові права, роботи, послуги і т.д. Відповідно до ст. 179 ЦК річчю визнається предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки. Речі можуть бути рухомі та нерухомі, споживані та не споживані, індивідуально визначені та визначені родовими ознаками. До складу речей відносяться грошові кошти, цінні папери. Правовий режим речі розповсюджується на тварин.

Уявляється, що всі згадані об'єкти цивільних прав без виключення можуть бути предметом притримання.

Певних пояснень потребує питання щодо можливості існування нерухомості в якості предмета притримання. Як відомо, до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення (ст. 181 ЦК). Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації.

Для того, щоб особа здійснила право розпорядження річчю, у тому числі, нерухомою, вона повинна мати відповідні правомочності, іншими словами повинна бути титульним володільцем. Статтею 182 ЦК встановлено, що право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов'язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом. Порядок проведення державної реєстрації прав на нерухомість та підстави відмови в ній встановлюються законом.

На сьогодні, у відповідності до Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 р.(в редакції від 28 січня 2003 р.), Порядку ведення реєстру прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 28 січня 2003 р., на території України реєстрації підлягають лише права власності на нерухоме майно (зауважимо, що вказані нормативні акти на відносини щодо реєстрації прав на земельні ділянки не розповсюджуються). Здійснення такої реєстрації покладено на комунальні підприємства бюро технічної інвентаризації, які вносять записи про виникнення, існування або припинення означених прав до Реєстру прав власності на нерухоме майно. Ніяких окремих розділів (підрозділів), куди б могли вноситися відомості про державну реєстрацію інших речових прав, у тому числі права притримання, вказаний Реєстр не містить.

Таким чином, кредитор при задоволенні своїх інтересів із предмета притримання не повинен мати які-небудь державні документи, які б підтверджували його права на нерухомість, що є предметом притримання. Більш того легітимність його прав по відношенню до нерухомого майна встановлюється на підставі основного договору, з порушенням якого виникло право притримання. Додаткових угод між кредитором та боржником про притримання не потрібно, оскільки самі ці зобов'язання є позадоговірними.

Інтерес викликає питання щодо моменту виникнення та припинення притримувального забезпечувального зобов'язання.

Уявляється, що із тлумачення частини першої статті, яка коментується, випливає, що право на притримання виникає у кредитора з моменту прострочення виконання зобов'язання хоча б на один день (щодо строку виконання зобов'язання див. ст. 530 ЦК та коментар до неї). Разом з тим, якщо притриманням забезпечене виконання не основного зобов'язання про сплату вартості речі І т.д., а, наприклад, деліктного (пов'язаного із відшкодуванням збитків, завданих властивостями речі, і тому подібного), то встановлення моменту прострочення його виконання стає не можливим, адже й сам строк (термін) виконання визначити не можна. У такому разі сторонам можна порадити обчислювати строк, з якого виникає право на притримання, з моменту закінчення пільгового семиденного строку на виконання зобов'язання, застосовуючи загальні правила частини другої ст. 530 ЦК; але ж необхідною умовою для цього стає пред'явлення відповідної вимоги боржникові кредитором.

До моменту виникнення права на притримання кредитор не вправі залишати в себе річ, якщо його обов'язком є передання речі не залежно від виконання обов'язків боржником (сплатити її вартість, відшкодувати збитки і т.д.). Адже це призвело б до того, що боржник, який в частині отримання речі є кредитором (ст. 509 ЦК), обґрунтовано сам би притримував грошові кошти (а вони також визнаються річчю — ст. 177 ЦК), що належать іншій стороні, оскільки притриманням забезпечується завжди взаємне зобов'язання.

Після передачі речі боржнику у рамках виконання основного зобов'язання кредитор не вправі ані вимагати її повернення для здійснення притримання, ані забирати її назад, навіть якщо матиме для цього реальну можливість.

Право на притримання припиняється, по-перше, у разі припинення основного зобов'язання. Це випливає з акцесорності забезпечувального зобов'язання (докладніше див. коментар до ст. 548 ЦК). По-друге, задоволенням вимог кредитора за рахунок речі, яку він притримує (ст. 597 ЦК). До речі, у цьому разі можна говорити, що навпаки головне зобов'язання наслідує долі додаткового. По-третє, з інших загальних підстав припинення зобов'язань, що не суперечать природі притримання (глава 50 ЦК).

Згідно частини третьої ст. 594 ЦК кредитор не позбавлений права притримувати річ, що в нього знаходиться, навіть в тих випадках, коли після того, як ця річ потрапила до нього, права на неї перейшли від боржника до іншої особи.

Частина третя статті, що коментується, передбачає, що за загальним правилом ризик випадкового знищення або пошкодження притриманої речі несе кредитор.

Стаття 323 ЦК встановлює загальне правило, згідно якого ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна несе його власник. Оскільки відповідно до ст. 334 ЦК зазвичайно право власності на майно за договором виникає з моменту його передання, то тягар ризиків щодо долі речі, які несе кредитор при притриманні, є більш-менш зрозумілим. З іншого боку, право власності на предмет притримання може виникнути в боржника й до його передачі. В останньому випадку покладення ризиків випадкового знищення чи пошкодження речі на кредитора є необгрунтованим. В іншій площині не слід забувати, що притримання має місце при простроченні боржника, який по відношенню до отримання речі виступає кредитором; це позбавляє його права на стягнення збитків, що виникли внаслідок випадкової загибелі (пошкодження) речі.

Стаття 595. Обов'язки кредитора, який притримує річ у себе

1. Кредитор, який притримує річ у себе, зобов'язаний негайно повідомити про це боржника.

2.  Кредитор відповідає за втрату, псування або пошкодження речі, яку він притримує в себе, якщо втрата, псування або пошкодження сталися з його вини.

3.  Кредитор не має права користуватися річчю, яку він притримує у себе.

Стаття, що коментується, регулює обов'язки кредитора, що здійснює притримання речі: по-перше, негайно повідомити про це боржника. «Негайно» встановлюється з урахуванням часу, необхідного для доставки документів від одного контрагента до другого, а також з урахуванням попередньої практики договірних відносин між кредитором та боржником.

Досить велике практичне значення такий обов'язок має, коли боржник, річ якого притримує кредитор, передає право власності на неї іншій особі. При цьому він зобов'язаний повідомити нового власника про притримання речі і про права кредитора (ст. 596 ЦК). У разі невиконання цієї вимоги навіть з приводу необізнаності про притримання, наприклад, за договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати зниження ціни або розірвання договору купівлі-продажу, якщо він не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар (ст. 659 ЦК). В останньому випадку продавець, річ якого притримують, отримує право на стягнення з кредитора по забезпечувальному зобов'язанню завдані розірванням договору купівлі-продажу (зниженням цін) збитки.

Разом з тим притримувальне забезпечувальне зобовязання та само право притримання у зв'язку із неповідомленням про його здійснення не припиняється.

По-друге, кредитор зобов'язаний не користуватися річчю, яку він притримує у себе. Це позначає, що кредитор не вправі здобувати з неї її корисні властивості. Поряд з тим він на законних підставах здійснює володіння річчю та розпорядження річчю шляхом звернення на неї стягнення (ст. 597 ЦК). Тобто кредитор стає титульним володільцем притриманої речі, хоча і з обмеженим колом повноважень.

Відповідно до частини другої статті, що коментується, кредитор відповідає за втрату, псування або пошкодження речі, яку він притримує в себе, якщо втрата, псування або пошкодження сталися з його вини. Значення цього положення певною мірою втрачається, оскільки відповідно до норм ст. 594 ЦК кредитор також несе ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження притриманої речі (докладніше див. коментар до вказаної статті).

Зіставлення цих двох статей дає можливість дійти до висновку, що кредитор не несе відповідальності тільки за винні діяння третіх осіб, результатом яких з'явилися втрата, псування або пошкодження речі.

Звернемо увагу, що норми ЦК, які регулюють притриманий, не передбачають обов'язку кредитора здійснювати схов (зберігання) речі, тому норми глави 66 ЦК, зокрема відносно об'єму відповідальності кредитора за збереження речі до притримувальних забезпечувальних зобов'язань не застосовуються.

Стаття 596. Розпорядження річчю, яку притримує кредитор

1. До кредитора, який притримує у себе річ боржника, не переходить право власності на неї.

2. Боржник, річ якого кредитор притримує, має право розпорядитися нею, повідомивши набувача про притримання речі і права кредитора.

Відповідно до частини першої даної статті до кредитора, що здійснює притримання речі боржника, право власності на неї не переходить.

Оскільки згідно ст. 594 ЦК предметом притримання є річ, яка підлягає передачі боржникові, тобто не обов'язково є його власністю, а виходячи із загальних засад цивільного права, боржник може до отримання речі ще й не стати її власником (докладніше див. коментар до ст. 594 ЦК), то тлумачити правила ст. 596 ЦК треба таким чином, що у кредитора право власності не виникає на підставі власне притримання, хоча може мати місце з інших підстав, не заборонених законом. Наприклад, продавець, який набув рухоме майно (річ) у власність на підставі спадкування, укладає договір купівлі-продажу цього майна, умовами якого передбачений строк передачі предмету договору покупцеві, але ж він настає пізніше, ніж передбачений договором строк сплати вартості речі. У такому випадку при простроченні боржника продавець залишається власником майна і на час притримання.

Разом з тим, навіть коли кредитор притримує у себе річ, щодо якої не має права власності, наприклад, коли вона є результатом виконаних ним підрядних робіт, в силу притримання він стає титульним володільцем, до кола повноважень якого входить володіння та роз-

порядження притриманою річчю (правочинність користування виключена на підставі ст. 595 ЦК). По суті притримання виступає речовим правом •— різновидом прав на чужі речі.

Згідно частини другої ст. 596 ЦК кредитор не позбавляється права притримувати в нього річ навіть в тих випадках, коли після того, як ця річ була притримана кредитором, права на неї здобули інші особи (не боржник).

Боржник не зобов'язаний отримувати згоду кредитора на розпорядження притриманою річчю, а також повідомляти кредитора про поступку ним прав щодо речі, яка притримується.

При передачі прав на річ іншим особам боржник зобов'язаний повідомити набувача про притримання речі та права кредитора.

Невиконання цієї вимоги може мати неабиякі юридичні наслідки. Наприклад, за договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати зниження ціни або розірвання договору купівлі-продажу, якщо він не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар (ст. 659 ЦК).

Стаття 597. Задоволення вимог за рахунок речі, яку притримує кредитор

1. Вимоги кредитора, який притримує річ у себе, задовольняються з її вартості відповідно до статті 591 цього Кодексу.

Стаття, що коментується, містить відсилання. Кредитор вправі задовольняти свої вимоги шляхом звернення стягнення на притриману річ в порядку, передбаченому для заставних відносин (ст. 591 ЦК). Кредитор вправі задовольнити свої вимоги до боржника у повному обсязі із вартості речі, яку він притримує у себе.

Тобто кредитор по аналогії із заставою не набуває автоматично прав на предмет притримання у разі невиконання забезпеченого зобов'язання. Він зобов'язаний ініціювати реалізацію притриманої речі шляхом її продажу з публічних торгів, якщо інше не встановлено договором.

Якщо публічні торги оголошено такими, що не відбулися, предмет притримання може бути за згодою боржника та кредитора переданий (залишений) у власність кредитора за початковою ціною, якщо інше не встановлено договором. Якщо сума, одержана від реалізації предмета притримання, не покриває вимоги кредитора, він має право отримати суму, якої не вистачає, з іншого майна боржника в порядку черговості відповідно до статті 112 ЦК, якщо інше не встановлено договором або законом.

Проведення публічних торгів повинно здійснюватися відповідно до Положення про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 грудня 1997 р. Слід звернути увагу, що сама процедура звернення стягнення на предмет притримання є простішою, аніж при заставі майна, і не потребує передбачених для останньої рішення суду чи виконавчого напису нотаріуса. Це випливає з того, що ст. 597 ЦК не відсилає нас до вказаної процедури, яка окремо закріплена ст. 590 ЦК та Законом України «Про заставу» 2 жовтня 1992 р. Навіть при здійсненні стягнення на притриману річ, притримання не замінюється заставою, яка є окремим способом забезпечення виконання зобов'язань. Відмінність цих двох інститутів цивільного права можна простежити в наступному:

по-перше, підставою виникнення права застави є, як правило, договір і, як виключення, пряма вказівка закону. Підставою ж виникнення притримання є якраз останнє. Це за своєю природою — позадоговірне зобов'язання, хоча воно може бути додатково закріплено в договорі (докладніше див. ст. 594 ЦК та коментар до неї).

По-друге, притримання не має такої невід'ємної ознаки застави, як право слідування. Навпаки, вибуття з фактичного володіння кредитора припиняє право притримання. На відміну від заставоутримувача при закладі кредитор не наділений правом витребування предмета притримання у третьої особи.